Achizitii publice. Nerespectare prevederi legale la atribuirea de lucrări suplimentare. Modificare substantială a termenilor initiali ai contractului. Necesitatea asimilării acestei modificări unui nou contract care trebuia reofertat.

Potrivit art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006 “ Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic;”

Norma legală citată condiţionează aşadar aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui act adiţional la contractul de achiziţie publică de existenţa unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul iniţial. Or, analiza aspectelor invocate în nota justificativă nu relevă prezenţa unor astfel de motive.

Autorităţile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanţele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în cazul modificărilor substanţiale au fost îndeplinite.

Aspectele privind condiţiile meteorologice nu se încadrează în noţiunea de circumstanţe imprevizibile, astfel că nu justificau urmarea unei proceduri de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În condiţiile în care prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în lipsa unei justificări obiective, nu s-a asigurat o concurenţă pentru atribuirea contractului având ca obiect lucrările suplimentare, abaterea este aptă de a produce un prejudiciu bugetului UE.

În acest context, nu se poate susţine că neregula este doar de natură formală/fără nici un impact financiar real sau potenţial, neasigurarea unei concurenţe efective configurând posibilitatea producerii unei impact financiar asupra bugetului UE.

Art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006

art. 2 alin. 1 lit. a din O.U.G. nr. 66/2011

Cauza CJUE C-465/10 Ministre de l’Interieur de l’Outre-mer,

des Collectivites territoriales de l’Immigration împotriva

 Chambre de commerce et d’ industrie de l’Indre

La data de 06.05.2016 reclamanta PRIMĂRIA MUNICIPIULUI CONSTANŢA a chemat în judecată pe pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE Şl ADMINISTRAŢIEI PUBLICE şi a solicitat ca în contradictoriu cu acesta să se dispună în temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, anularea:

- Deciziei nr. 48 din 28.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei;

- Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 14 înregistrată sub nr. …/16.12.2015, emisă cu ocazia verificării Actului adiţional nr. ../26.05.2014 la Contractul de lucrări nr. …/29.10 2013 având ca obiect execuţia lucrărilor aferente proiectului de investiţii „[...]";

- Notei de neconformitate AMPOR nr. …/05.11.2015, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare de 100% din valoarea actului adiţional menţionat mai sus.

Învederează că, în fapt, cu ocazia comunicării informării a cărei anulare o solicită, a luat la cunoştinţă despre faptul că a fost aplicată o corecţie de 100% din valoarea Actului adiţional nr. …/26.05.2014 la Contractul de lucrări nr. …/29.10.2013 iar la capitolul „Explicaţii" s-a reţinut „Corecţie 100% conform Notei de neconformitate nr. …/05.11.2015", în acelaşi sens, conform Notei de neconformitate AMPOR nr. …/05.11.2015, autoritatea de management din cadrul M.D.R.A.P. a reţinut că reclamanta, cu ocazia derulării procedurii organizate în vederea achiziţionării lucrărilor suplimentare aferente contractului de lucrări mai sus menţionat, a încălcat dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice care reglementează procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Pentru a decide în acest sens, echipa de verificare din cadrul autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a concluzionat că la atribuirea lucrărilor suplimentare pentru [...] - placare faţa de containere şi pentru lucrările de amenajare fântână piaţetă Cazinou nu au fost respectate prevederile art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006 „(...) deoarece nu au fost demonstrate motivele de natură tehnică care să necesite executarea lucrărilor suplimentare de către un anumit constructor. Totodată,  nu se poate considera ca fiind motive tehnice condiţiile meteo, totodată constatând lipsa unor documente din care să reiasă condiţiile meteo extreme apărute în iarna anului 2013/2014, şi/sau omiterea din proiectul tehnic a anumitor aspecte cum ar fi echipamentele şi instalaţia fântânii."

Drept urmare, echipa de verificare a considerat că pentru abaterea reţinută „(,..) se aplică o corecţie financiară de 100% din valoarea contractului verificat, în conformitate cu Partea I - Achiziţii publice, punctul 1, litera B - Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire din anexa la HG nr. 519/2014 şi OUG nr. 66/2011, deoarece s-a constatat lipsa oricărei proceduri de publicitate la atribuirea contractului, aceste aspecte constituind o încălcare flagrantă a uneia dintre condiţiile de finanţare din fonduri europene,"

Fiind nemulţumită de cele reţinute de echipa de control prin intermediul notei de neconformitate în discuţie, reclamanta a  formulat contestaţie în temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 65/2011, cu modificările şi completările ulterioare, cale de atac administrativă soluţionată prin Decizia nr. 48/28,01,2016, în sensul respingerii acesteia, ca neîntemeiată.

Apreciind ca fiind netemeinice şi nelegale cele dispuse de instituţia pârâtă, învederează  următoarele;

La data de 20.02.2013 reclamanta a  iniţiat procedura de achiziţie „licitaţie deschisă" în vederea atribuirii lucrărilor având ca obiect lucrări aferente obiectivului de investiţii „[...]", prin publicarea în 5.E.A.P. a Anunţului de participare înregistrat sub nr. 142028/20,02.2013, valoarea estimată a contractului fiind de 50.191,630 lei fără TVA, activitate finalizată prin semnarea Contractului de lucrări nr. …/29.10.2013 cu Asocierea SC [...] SRL Constanta - SC [...] SRL Constanta - SC [...] SA Bucureşti, la o valoare de 44.262.672,47lei fără TVA.

Important de precizat este că, pe parcursul derulării contractului de lucrări, au avut loc evenimente meteorologice deosebite - cod roşu constând în căderi masive de zăpadă, viscol puternic, fenomen neobişnuit în zona litoralului, care nu a putut fi luat în considerare la data stabilirii soluţiei de placare a spatelui scenei, datorită căruia s-au produs pagube multiplelor construcţii cu structura similară Scenei Cazinou amplasate pe promenada [...], aspect pentru care s-a impus revizuirea soluţiei de placare a spatelui scenei în vederea asigurării unei siguranţe suplimentare în exploatare.

În acelaşi sens, pe parcursul desfacerii ceramicii şi decopertării instalaţiei aferente fântânii din [...] s-a constatat că traseul jeturilor, cât şi duzele sunt ruginite şi colmatate, condiţie tehnică ce nu a putut fi prevăzută în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza elaborării proiectului, aspect pentru care, pentru finalizarea lucrărilor din proiect în condiţii de calitate, fără a interveni ulterior finalizării lucrărilor, s-a impus demontarea şi înlocuirea echipamentului, inclusiv branşarea la conducta de alimentare cu apă.

Drept urmare, luând în considerare că lucrările suplimentare necesare a se realiza au făcut parte din obiectivul de investiţii „[...]", contrar celor reţinute de echipa de verificare în cuprinsul notei de neconformitate care face obiectul raportului juridic litigios, era imposibilă implicarea a doi operatori economici la acelaşi obiect din cadrul investiţiei fără apariţia unor neconformităţi legate de asigurarea răspunderii cerinţelor de calitate impuse de Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii.

Aşa cum a arătat mai sus, echipa de verificare a considerat că lucrările suplimentare au fost atribuite fără respectarea prevederilor art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006, întrucât nu au fost demonstrate motivele de natură tehnică care să necesite executarea lucrărilor de către un anumit constructor.

Aceleaşi aspecte au fost reţinute inclusiv în cuprinsul deciziei de soluţionare a contestaţiei, la pagina 5 menţionându-se că „(...) legal nu există vreo obligativitate tehnică de atribuire a lucrărilor care fac obiectul actului adiţional în speţa, aceluiaşi constructor”.

Contrar celor menţionate în cuprinsul actelor administrative atacate, prin Nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire a contractului nr. …/16.05.2014 a arătat că pentru obţinerea unei construcţii de calitate corespunzătoare era obligatoriu realizarea şi menţinerea pe întreaga durată de execuţie a construcţiei a cerinţelor esenţiale aferente unei construcţii respectiv rezistenţă şi stabilitate, securitate la incendiu, siguranţa în exploatare, obligaţii care reveneau factorilor implicaţi în proiectarea, realizarea, exploatarea şi nu în ultimul rând, post-utilizarea conform obligaţiilor privind calitatea în construcţii.

Acesta a fost considerentul pentru care, din punct de vedere al tehnologiei de execuţie, lucrările suplimentare, fiind strâns legate de obiectul Fântână, respectiv Scenă Cazinou, nu puteau fi executate decât de către executantul obiectelor din cadrul obiectivului de investiţii.

La soluţionarea litigiului dedus judecăţii trebuie avut în vedere şi faptul că toate lucrările suplimentare realizate au fost parte din obiectivul de investiţie, fără a putea fi executate respectiv funcţiona distinct.

Totodată, nu s-a ţinut cont de faptul că lucrările suplimentare cu obiectele în curs de execuţie din care au făcut parte, funcţionau ca un tot unitar, ceea ce a generat imposibilitatea, din punct de vedere tehnic/tehnologic, execuţiei lucrărilor decât de către executantul lucrărilor aferente obiectelor din cadrul investiţiei şi implicit imposibilitatea împărţirii obligaţiilor şi răspunderilor stabilite în legislaţia privind calitatea construcţii pentru lucrări din cadrul unui obiect între doi executanţi.

Toate aceste aspecte au fost omise de echipa de verificare care, în cuprinsul notei de neconformitate, nu a înţeles să menţioneze motivele de fapt şi de drept pentru care cele arătate de subscrisa în nota privind alegerea procedurii nu pot face dovada îndeplinirii dispoziţiilor art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006. Mai mult, echipa de verificare nu a făcut dovada contrară că lucrările suplimentare ar fi putut fi executate şi de către un alt operator economic fără inconveniente majore pentru obiectivul de investiţii din toate punctele de vedere (de calitate, tehnic, financiar).

Se arată în nota de neconformitate că „(...) nu putem considera ca fiind motive tehnice condiţiile meteo". La o simplă analiză a documentelor care au stat la baza atribuirii lucrărilor suplimentare se poate constata cu uşurinţă că, în cauză, condiţiile meteo deosebite au stat la baza revizuirii soluţiei de placare a spatelui scenei în vederea asigurării unei siguranţe suplimentare în exploatare, fără ca autoritatea contractantă să le considere motive tehnice.

Importante pentru soluţionarea raportului juridic litigios sunt inclusiv prevederile Ordinului comun nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, care reglementează, printre altele, situaţia în care este permisă modificarea nesubstanţiala a unul contract fără a fi necesară derularea unei proceduri competitive.

Astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 2.2 al Cap. - Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedura de achiziţie publică din ordinul mai sus menţionat, legiuitorul a statuat că „Modificarea nu este considerată substanţială dacă în urma exprimării în termeni monetari valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute (definit în devizul general ai proiectului), cu condiţia ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului."

La acelaşi articol legiuitorul a înţeles să stabilească că „Dacă modificarea nu este substanţială, autoritatea contractantă aplică clauzele contractuale prevăzute în documentaţia de atribuire sau, după caz, încheie act adiţional cu acordul părţilor'', fără a fi necesară, practic, derularea unei proceduri competitive.

În cauza dedusă analizei, solicită să se constate că la art. 2.3 din contractul de lucrări, părţile au stabilit următoarele; „Din valoarea aferentă procentului de diverse şi neprevăzute vor fi decontate, doar dacă apar, cheltuielile cu lucrări care pot fi incidente pe parcursul derulării contractului şi care nu reprezintă modificări substanţiale ale contractului de achiziţie publice."

Or, în condiţiile în care valoarea lucrărilor suplimentare nu a depăşit valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), lucrările atribuite prin actul adiţional au fost strict necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului, solicită a se constata că, în cauză, ne aflăm în prezenţa unei modificări nesubstanţiale a contractului, pentru care nu era necesară derularea unei proceduri competitive, aspect pentru care nu se poate reţine că sunt îndeplinite condiţiile abaterii de la legislaţia achiziţiilor publice pentru a se considera neeligibilă contravaloarea Actului adiţional nr. …/26.05.2014 la Contractul de lucrări nr. …/29.10.2013.

Solicită a se reţine că, în cauză, prin semnarea actului adiţional, reclamanta a  încălcat dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, o altă critică adusă actelor administrative atacate referindu-se la faptul că în mod greşit situaţiile de fapt descrise au fost încadrate ca nereguli în temeiul O.U.6. nr.66/2011.

Astfel, potrivit celor reţinute în cuprinsul Notei de neconformitate, „Pentru aceste abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie se aplică o corecţie financiară în valoare de 100% din valoarea contractului verificat, în conformitate cu Partea - Achiziţii publice, punctul 1, litera B - Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire din Anexa la HG nr. 519/2014 şi OUG nr. 66/2011, deoarece s-a constatat lipsa oricărei proceduri de publicitate la atribuirea contractului, aceste aspecte constituind o încălcare flagrantă a uneia dintre condiţiile de finanţare din fonduri europene."

Faţă de cele reţinute de echipa de verificare din MDRAP, învederează  că, potrivit art. 2 alin. (1) lit. (a) din O.U.G. nr.66/2011, neregula este socotită „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Având în vedere această definiţie, neregula presupune îndeplinirea cumulativă a două condiţii:

1)existenţa unei abateri la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene,

2)prejudiciul produs sau care poate fi adus bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, nu orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene constituie neregulă, ci doar cei care au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Aşadar, se impune a fi subliniat faptul că nu sunt îndeplinite condiţiile angajării răspunderii patrimoniale, deoarece prejudiciul nu este efectiv, real şi nu este cauzat bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale aferente, întrucât sumele plătite pentru executarea contractului au fost plătite legal şi nu constituie prejudiciu în patrimoniul entităţii menţionate în sensul art. 2) alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Din punctul său de vedere, consideră reclamanta că  nu se poate justifica existenţa unui prejudiciu produs prin fapta sa, pentru simplul considerent că O.U.G. nr. 66/2011 nu reglementează obligativitatea aplicării de corecţii financiare ori de câte ori se constată o abatere de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.

În susţinerea acestor argumente vine inclusiv Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeana pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeana prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/1912.2013, act normativ comunitar care la pct. 13 din Anexa la ghid statuează că „în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potenţial, nicio corecţie nu se va aplica."

De menţionat este că Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 mai sus menţionată a stat la baza emiterii O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, potrivit Notei de fundamentare a O.U.G. nr. 47/2014 schimbările preconizate fiind următoarele:

„Prin prezentul act normativ se intenţionează adoptarea unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene atât de către beneficiari publici/privaţi, cât şi de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

Prin promovarea prezentului act normativ se urmăreşte flexibilizarea nivelului corecţiilor financiare in conformitate cu prevederile noului Ghid pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 si acordarea posibilităţii ca autorităţile de management să nu aplice corecţii financiare pentru neregulile care nu au niciun potenţial impact financiar.

Aceste amendamente sunt necesare în vederea corelării prevederilor ordonanţei de urgentă cu modificările si completările aduse prin Decizia Comisiei Europene.

Preluarea ratelor de corecţie prevăzute în noua reglementare europeană se va face prin Hotărâre a Guvernului."

Odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014 art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 a fost completat cu alineatul 3A3, legiuitorul statuând că „Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale."

Faţă de cele mai sus menţionate, în condiţiile în care, la momentul emiterii actelor administrative atacate, legislaţia comunitară şi naţională reglementa situaţia abaterilor fără impact financiar pentru care nu erau aplicate reduceri procentuale, luând în considerare inclusiv că valoarea estimată a contractului de lucrări nu a fost depăşită prin achiziţionarea lucrărilor suplimentare, la soluţionarea raportului juridic litigios nu se poate reţine obligaţia autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de aplicare a reducerilor procentuale ori de câte ori se constată încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Pentru toate aceste considerente,  solicită admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, să se anuleze Decizia nr. 48/28.01.2016, Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 14 înregistrată sub nr. 34883/16.12.2015, respectiv Nota de neconformitate AMPOR nr. 76239/05,11.2015, cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare de 100% din valoarea actului adiţional menţionat mai sus.

Prin întâmpinare pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea ca neîntemeiată a acţiunii.

Curtea, analizând actele şi lucrările dosarului, reţine următoarele:

Reclamanta UAT Municipiul Constanţa, în calitate de autoritate contractantă, a încheiat, în urma derulării unei proceduri de achiziţie publică, contractul de execuţie lucrări nr. …/29.10.2013 cu Asocierea SC [...] SRL - SC [...] SRL - SC [...] SA, având ca obiect executarea de lucrări la obiectivul de investiţii „[...]”.

La data de 26.05.2014 autoritatea contractantă a încheiat actul adiţional nr. … la contractul de execuţie sus-menţionat, având ca obiect „execuţia lucrărilor aferente obiectivului de investiţii „[...]” şi a lucrărilor suplimentare/adiţionale la obiectivul [...], categoria de lucrări - placare faţade containere, respectiv la obiectivul [...], categoria de lucrări - Instalaţie de alimentare cu apă, aferente aceluiaşi proiect”.

A fost întocmită de autoritatea contractantă Nota justificativă nr. …/16.05.2014 privind alegerea procedurii de atribuire a contractului având ca obiect lucrări suplimentare/adiţionale aferente obiectivului de investiţie „[...]”, conform căreia autoritatea contractantă, din motive tehnice, a considerat necesară aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, fiind avute în vedere prevederile art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006.

La data de 05.11.2015, ca urmare a verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de lucrări suplimentare, s-a întocmit nota de neconformitate nr. 76239, prin care s-a reţinut încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 57 din HG nr. 925/2006, în sensul că autoritatea contractantă a atribuit un contract suplimentar fără respectarea cerinţelor privind publicitatea, reglementate prin legislaţia naţională şi comunitară privind achiziţiile publice. S-a apreciat că autoritatea contractantă a restricţionat posibilitatea altor operatori economici de a participa la procedura de achiziţie publică, natura lucrărilor suplimentare nefiind una care să justifice aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, aşa cum aceasta este prevăzută de art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, s-a apreciat în continuare, că nu a fost asigurată o publicitate  corespunzătoare pentru atribuirea acestui contract în conformitate cu legislaţia în vigoare, corespunzător nefiind asigurată nicio concurenţă pentru procedura de achiziţie publică desfăşurată.

A apreciat autoritatea de management a fondurilor europene că nu pot fi considerate drept motive tehnice condiţiile meteo, constatând totodată şi lipsa unor documente din care să reiasă condiţiile meteo extreme apărute în iarna anului 2013-2014 şi/sau omiterea din proiectul tehnic a anumitor aspecte cum ar fi echipamentele şi instalaţia fântânii. S-a stabilit o corecţie financiară în valoare de 583.195,98 lei, reprezentând 100% din valoarea contractului suplimentar.

S-a emis de către Direcţia Autorizare Programe din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi  Administraţiei Publice (în continuare MDRAP) Informarea nr. …/16.12.2015 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 14, în care s-a menţionat corecţia de 100% conform notei de neconformitate nr. …/05.11.2015.

Împotriva notei de neconformitate şi a informării sus-menţionate reclamanta a formulat contestaţie administrativă. Prin decizia nr. 48728.01.2010 emisă de MDRAP s-a dispus respingerea contestaţiei ca neîntemeiată.

Prin cererea de faţă, reclamanta critică nelegalitatea actelor administrative descrise mai sus, în esenţă, pentru următoarele considerente: atribuirea contractului suplimentar s-a realizat cu respectarea prevederilor art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006, date fiind condiţiile meteo survenite şi faptul că modificarea preconizată a contractului iniţial nu era una substanţială, respectiv încadrarea greşită a situaţiei incidente ca fiind neregulă în sensul OUG 66/2011, în condiţiile neprejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Criticile reclamantei sunt neîntemeiate.

Contractul iniţial, nr. …/29.10.2013 a avut ca obiect execuţia lucrărilor aferente obiectivului de investiţii „[...]”.

În Nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire a contractului având ca obiect „Lucrările suplimentare /adiţionale aferente obiectivului de investiţie „[...]” s-a menţionat că, din punct de vedere tehnic, ca urmare a evenimentelor meteorologice din iarna anului 2014 - cod roşu - constând în căderi masive de zăpadă, viscol puternic, fenomen neobişnuit în zona litoralului, situaţie care nu a fost luată în calcul la stabilirea soluţiei de placare a spatelui scenei, pentru a răspunde condiţiilor meteo extreme, fenomen care a produs pagube multiplelor construcţii cu structură similară Scenei cazinou amplasate pe promenada  [...], autoritatea contractantă a solicitat revizuirea soluţiei de placare a spatelui scenei în vederea asigurării unei siguranţe suplimentare în exploatare. S-a stabilit că panourile prefinisate proiectate iniţial se vor înlocui cu panouri lamelare din aluminiu, culoare gri şi sistem propriu de susţinere, care să reziste şi la fenomene meteorologice similare celor din iarna anului 2013-2014. S-a menţionat totodată că din punct de vedere tehnic şi al tehnologiei de execuţie, este imposibil ca la aceeaşi categorie de lucrare  să intervină doi operatori economici.

De asemenea, s-a menţionat că, pe parcursul desfacerii ceramicii şi decopertării instalaţiei aferente fântânii din [...], s-a constatat că traseul jeturilor cât şi duzele sunt ruginite şi colmatate, condiţie tehnică care nu a putut fi prevăzută în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza elaborării proiectului. Pentru finalizarea lucrărilor din proiect în condiţii de calitate, fără a se interveni ulterior finalizării lucrărilor, se impune demontarea şi înlocuirea echipamentului, inclusiv branşarea la conducta de alimentare cu apă, aşa cum este prevăzut în antemăsurătoarea anexă la memoriul tehnic şi economic justificativ. Având în vedere că lucrările necesar a se realiza vor face parte din obiectivul de investiţie „[...]” obiect Fântâna din [...] şi sunt strâns legate din punct de vedere tehnic de realizare a lucrărilor aferente obiectului „[...]” şi imposibilitatea implicării a doi operatori economici la acelaşi obiect din cadrul obiectivului de investiţie care să răspundă cerinţelor de calitate impuse de legea 10/1995.

În concluzie, ţinând cont de necesitatea realizării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor esenţiale  (legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii) prin personal propriu şi responsabil tehnic cu execuţia atestaţi şi prin sistemul de calitate propriu conceput şi realizat prin execuţia obiectivului de investiţii, implicit obiect Fântână respectiv [...], rezultă necesitatea realizării lucrărilor suplimentare/adiţionale aferente Fântânii din [...] de un singur proiectant şi executant.

Invocându-se astfel prevederile art. 122 lit. b din OUG 34/2006, s-a propus aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare ca procedură de atribuire a lucrărilor descrise mai sus.

Potrivit art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006 “ Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic;”

Norma legală citată condiţionează aşadar aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui act adiţional la contractul de achiziţie publică de existenţa unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul iniţial.

Or, analiza aspectelor invocate în nota justificativă nu relevă prezenţa unor astfel de motive. Astfel cum în mod întemeiat a reţinut şi autoritatea de management, condiţiile meteo invocate nu se circumscriu unor motive tehnice, şi cu atât mai puţin nu conturează caracterul imprevizibil al acestora. Condiţiile meteo au determinat în fapt necesitatea unor lucrări suplimentare, ca urmare a impactului acestora asupra lucrărilor executate iniţial, însă nu relevă aspectele de ordin practic -de natură tehnică- care ar fi făcut imposibilă executarea lucrărilor suplimentare de un alt operator economic.

Ipoteza teoretică a prevenirii neconformităţilor legate de asigurarea răspunderii cerinţelor de calitate impuse de legea nr. 10/1995 nu se circumscrie condiţiei prevăzute de art. 122 lit. b din ordonanţă, cu atât mai mult cu cât pretinsele neconformităţi nu au fost precizate.

Aspectele invocate de reclamantă se circumscriu în fapt dezideratului urmărit de operatorul economic, şi anume realizarea şi menţinerea pe întreaga durată a construcţiei a cerinţelor esenţiale aferente unei construcţii, respectiv rezistenţă şi stabilitate, etc., fără a se argumenta imposibilitatea realizării acestui deziderat prin realizarea lucrărilor suplimentare de către un alt operator economic. S-a menţionat considerentul tehnologiei de execuţie, însă fără a se preciza concret aspectele tehnice care ar determina legătura indisolubilă între lucrările suplimentare şi cele iniţiale.

Astfel, faptul că lucrările suplimentare cu obiectele în curs de execuţie din care au făcut parte funcţionau ca un tot unitar nu generează automat imposibilitatea împărţirii obligaţiilor şi răspunderii, în condiţiile în care nu s-au prezentat aspectele tehnice concrete legate de imposibilitatea continuării din punct de vedere tehnic/tehnologic a lucrărilor de către un alt operator economic.

Contrar opiniei reclamantei, nu echipa de control ar fi trebuit să facă dovada contrară, ci reclamanta se impunea a dovedi, prioritar, inconvenientele majore din punct de vedere tehnic, financiar şi al calităţii în construcţii în executarea lucrărilor suplimentare de către un alt operator economic.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 2.2 din Ordinul comun nr. 543/2012, Curtea reţine că potrivit acestora modificarea nu este considerată substanţială dacă în urma exprimării în termeni monetari valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute (definit în devizul general ai proiectului), cu condiţia ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului."

 „Dacă modificarea nu este substanţială, autoritatea contractantă aplică clauzele contractuale prevăzute în documentaţia de atribuire sau, după caz, încheie act adiţional cu acordul părţilor''.

Într-adevăr, la art. 2.3 din contractul de lucrări, părţile au stabilit. „Din valoarea aferentă procentului de diverse şi neprevăzute vor fi decontate, doar dacă apar, cheltuielile cu lucrări care pot fi incidente pe parcursul derulării contractului şi care nu reprezintă modificări substanţiale ale contractului de achiziţie publice.”

Se observă însă că dispoziţiile ordinului pre-citate se referă la „Evenimente din cadrul contractului care nu implică modificări substanţiale (ceea ce nu conduce la derularea unei proceduri de atribuire)” iar în cauză însăşi autoritatea contractantă a apreciat că modificarea contractului de execuţie lucrări este una substanţială, de vreme ce a organizat o procedură de atribuire a contractului având ca obiect lucrările suplimentare.

Pe de altă parte, având în vedere conţinutul acestora (revizuirea soluţiei de placare a spatelui scenei în vederea asigurării unei siguranţe suplimentare în exploatare, placarea scenei cu panouri lamelare din aluminiu, culoare gri şi sistem propriu de susţinere, renunţându-se la sistemul proiectat cu panouri prefinisate din proiect şi ofertat, respectiv înlocuirea  echipamentelor şi instalaţiei Fântânii din Piaţeta Cazino, urmând a se achiziţiona şi instala altele noi, respective a se realiza lucrările conexe necesare pentru asigurarea unei bune funcţionări a fântânii arteziene (golire, umplere şi curăţare) şi racordarea la reţeaua  de alimentare cu apă şi la cea de canalizare menajeră), Curtea reţine că nu ne aflăm în ipoteza art. 2.2 din ordin redată de reclamantă, în condiţiile în care lucrările suplimentare vizau practic şi schimbarea unei soluţii tehnice dintre cele proiectate şi ofertate.

Prevederea normativă invocată de reclamantă nu era astfel incidentă în cauză, condiţia prevăzută la art. 2.2 fiind ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului.

Se dovedesc, în acest context, nefondate alegaţiile reclamantei privind nelegalitatea actelor contestate ca urmare a respectării procentului de diverse şi neprevăzute.

Chiar autoritatea contractantă a procedat la organizarea unei noi proceduri de atribuire, situaţie care o situează în ipoteza de la art. 3 din Ordin “Evenimente din cadrul contractului care implică modificări substanţiale (ceea ce conduce la derularea unei proceduri de atribuire)”.

În cauză devin astfel incidente prevederile de la art. 3 din Ordin, potrivit cărora: “Dacă modificarea este substanţială, autoritatea contractantă trebuie să reoferteze contractul. Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 - 21/05/2012 menţionează faptul că orice modificare substanţială a termenilor iniţiali ai contractului (nu neapărat a preţului) este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat, pentru a evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci, de asemenea, la multe alte elemente (de exemplu, caracteristici ale bunurilor/ serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora etc.).

De la această regulă există excepţia potrivit căreia autorităţile contractante pot contracta lucrări sau servicii suplimentare, neincluse în contractul iniţial, prin procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, doar dacă astfel de lucrări/servicii suplimentare (care nu au fost incluse în contractul iniţial), datorită unor circumstanţe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial; (a se vedea art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare);

Autorităţile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanţele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în cazul modificărilor substanţiale au fost îndeplinite.

Cu privire la condiţia particulară referitoare la "circumstanţele imprevizibile", această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă.

Exemple:

? dezastre naturale;

? noi cerinţe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative;

? condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic etc.

Rezultă, prin urmare, că aspectele privind condiţiile meteorologice nu se încadrează în noţiunea de circumstanţe imprevizibile, astfel că nu justificau urmarea unei proceduri de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În ceea ce priveşte încadrarea greşită a situaţiei de fapt descrise ca neregulă în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, Curtea reţine definiţia din art. 2 alin. 1 lit. a din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căreia constituie neregulă „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Reclamanta susţine inexistenţa unei abateri prin prisma lipsei caracterului prejudiciabil al  faptei reţinute în sarcina sa prin nota contestată.

Susţinerea este vădit neîntemeiată, în condiţiile în care prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în lipsa unei justificări obiective, nu s-a asigurat o concurenţă pentru atribuirea contractului având ca obiect lucrările suplimentare, astfel că abaterea este aptă de a produce un prejudiciu bugetului UE.

În acest context, nu se poate susţine că neregula este doar de natură formală/fără nici un impact financiar real sau potenţial, neasigurarea unei concurenţe efective configurând posibilitatea producerii unei impact financiar asupra bugetului UE.

În acest sens, Curtea aminteşte jurisprudenţa CJUE în materie, în cauza C-465/10 Ministre de l’Interieur de l’Outre-mer, des Collectivites territoriales de l’Immigration împotriva Chambre de commerce et d’ industrie de l’Indre Curtea statuând că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005 Irlanda/Comisia, C-]99/03, Rec., p. I-8027, punctul 31)”.

CJUE a decis că deşi nu este, desigur, exclus, astfel cum a subliniat Comisia, ca, în temeiul principiului proporţionalităţii, constatarea unei abateri minore să conducă numai la o rambursare parţială a fondurilor plătite, trebuie să se arate că, în orice caz, atunci când în cadrul unei acţiuni finanţate de FEDR, se constată o încălcare de către beneficiar a uneia dintre obligaţiile fundamentale prevăzute de Directiva 92/50, cum ar fi faptul de a fi decis atribuirea unui contract de achiziţii publice de servicii înainte de lansarea procedurii de cerere de ofertă şi lipsa publicării, pe de altă parte, a unui anunţ în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, posibilitatea ca o asemenea abatere să fie sancţionată prin eliminarea completă a asistenţei este singura aptă să producă efectul disuasiv necesar pentru buna administrare a fondurilor structurale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Conserve Italia/Comisia, punctul 101).

Pe cale de consecinţă, pentru considerentele expuse mai sus, instanţa va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Domenii speta

Spete similare