Faptă putativă. Nu constituie infracţiune de dare de mită, fapta unei persoane care a avut reprezentarea falsă că este „funcţionar public” în condiţiile în care aceasta nu a fost numită sau aleasă în mod legal

Prin sentinţa penală nr. 52 din 26 martie 2014 pronunţată de Tribunalul Vâlcea, în dosarul nr. 5736/90/2013, în baza art. 396 alin. 5 rap. la art. 16 lit. b Cod procedură penală; s-a dispus achitarea  inculpatului  D.D.D.  sub aspectul săvârşirii infracţiunii prev. de art. 255 alin. 1 Cod penal cu aplic. art. 5 Noul Cod penal.

S-a constatat  încetată de drept măsura obligării de a nu părăsi localitatea de domiciliu.

S-a dispus  restituirea către inculpat a sumei de 7.500 lei ridicaţi în cursul urmăririi penale şi consemnaţi la CEC cu recipisa nr. 634160/1/12.08.2013

În motivare, s-a reţinut că, prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Vâlcea, a fost trimis în judecată inculpatul D.D.D. sub aspectul infracţiunii de dare de mită prevăzută de art. 255 alin. 1 Cod penal.

S-a reţinut în sarcina sa că, în cursul anului 2013, a contactat pe denunţătorul D.O., vicepreşedinte al Obşti……, făcându-i cunoscut că intenţionează să achiziţioneze material lemnos scos la vânzare de către Obşte şi că, dacă-l va susţine să achiziţioneze materialul prin negociere directă la un preţ avantajos, îi va procura anumite avantaje, iar în data de 02.08.2013, i-a oferit suma de 25.000 Ron, iar după încheierea şedinţei Consiliului de administraţie al Obştii, în data de 08.08.2013, cei doi s-au întâlnit la restaurantul 3 Stejari din localitatea ….. şi i-a înmânat suma de 7.500 Ron cu precizarea că-i va înmâna încă 5000 peste câteva zile pentru ca l-a susţinut în Consiliul de administraţie şi pentru a semna contractul de vânzare cumpărare, aducându-i la cunoştinţă denunţătorului şi că nu-i va remite suma promisă iniţial pentru că nu a obţinut preţul de 80 lei/ mc, ci 90 lei/mc.

Inculpatul s-a prevalat de dreptul de  a nu da nicio declaraţie atât în cursul urmăririi penale, cât şi în cursul judecăţii, apărările sale susţinute prin apărătorii aleşi, fiind în sensul că, în lipsa încheierii în forma autentică a procesului verbal de alegere a membrilor Consiliului de administraţie şi a organelor de conducere a Obştii şi a înregistrării în Registrul Judecătoriei competente, denunţătorul D.O. nu avea calitatea de funcţionar cerută de art. 255 Cod penal.

Din probele administrate în cauză, respectiv declaraţiile denunţătorului şi celorlalţi martori, transcrierea convorbirilor telefonice şi ambientale, precum şi înscrisurile depuse la dosar, instanţa reţine următoarele:

La data de 30.04.1991, potrivit încheierii pronunţate de Judecătoria Rm. Vâlcea, în dosarul nr. 3142/90/1991, a fost admisă cererea de constituire şi a fost acordată personalitate juridică Obştii Săteşti  din comuna ……., pe baza procesului verbal de constituire din 13 ianuarie 1991, statutului de funcţionare aprobat de membrii în aceeaşi dată şi a listei nominale a membrilor.

La data de 19.03.1995, a fost comunicat instanţei procesul verbal al Adunării Generale din 19.03.1995 prin care a fost ales noul Consiliu de Administraţie si o nouă comisie de cenzori, procesul verbal fiind ataşat la dosar.

La data de 06 aprilie 2000, după intrarea în vigoare a Legii nr. 1/2000, s-a autentificat Statutul unei noi persoane juridice, respectiv Obştea …… având ca scop exploatarea păşunii vegetaţiei forestiere şi întregii averi aflate în devălmăşie.

S-a prevăzut prin acest act constitutiv că organele de conducere sunt Adunarea Generală, Consiliul de Administraţie, Preşedintele şi Comisia de cenzori.

Statutul a fost redactat de membrii Comitetului ad-hoc, în număr de cinci, iar la art.38 s-a prevăzut că Statutul actual constituie actul pe care Comitetul ad-hoc îl va prezenta spre autentificare şi-l va înscrie la judecătorie pentru obţinerea personalităţii juridice.

La art. 39 se prevede şi faptul că, după obţinerea hotărârii judecătoreşti, prezenta Obşte……. preia activul şi pasivul vechii Asociaţii – Obşte zoo pomicolă ……..

Actul constitutiv a fost autentificat de notar la data de 06 aprilie 2000, fără a fi până la această dată sesizată instanţa şi pronunţată hotărârea de constituire şi de acordare a personalităţii juridice.

La datele de 12 mai 2005 şi 17.06.2009, au fost încheiate în formă autentică două acte adiţionale la statut, de asemenea, fără a fi înregistrate la Registrul persoanelor juridice ori Registrul special al Obştilor de la instanţă.

La data de 27.02.2011 a avut loc o Adunare Generală a Obştii, prilej cu care s-a procedat la alegerea Consiliului de administraţie şi preşedintelui. Au fost alese un număr de cinci persoane, între care şi numitul D.O. Procesul verbal nu a fost autentificat şi nici trimis instanţei pentru înregistrarea la dosarul persoanei juridice şi în registrul special.

La data de 07.03.2011, a avut loc o şedinţă a Consiliului de administraţie, prilej cu care, au fost aleşi numiţii Giurcă Ion în funcţia de preşedinte şi Dinoacă Olimpiu în funcţia de vicepreşedinte. Nici acest proces verbal nu a fost autentificat şi înregistrat la instanţa de judecată.

La 14.07.2013, a avut loc o întrunire a Consiliului de administraţie, în vederea exploatării masei lemnoase, prilej cu care, numitul D.O. a solicitat organizarea unei licitaţii, iar ceilalţi patru membri ai Consiliului, au hotărât încredinţarea masei lemnoase prin negociere, urmând să invite şi firma ce efectuase şi anterior lucrări de exploatare a masei lemnoase.

De asemenea, prin votul acestor patru membri, s-a hotărât un preţ negociabil de 105 lei/mc masă lemnoasă.

În acest context, inculpatul D.D.D., administrator al SC …… SRL, a devenit interesat de achiziţionarea masei lemnoase, cu atât mai mult cu cât, din anul 2006, în permanenţă încheiase astfel de contracte cu Obştea Sătească ……...

Potrivit actului constitutiv al Obştii, masa lemnoasă urma să fie vândută prin licitaţie însă, aşa cum s-a arătat mai sus, cu excepţia martorului D.O., membrii Consiliului de administraţie hotărâseră vânzarea prin negociere directă.

Ca urmare, inculpatul, l-a contactat pe martorul D., solicitându-i o întâlnire. Întâlnirea a avut loc în vara anului 2013 în zona Serviciului Înmatriculări auto, iar cu ocazia întâlnirii, inculpatul i-a cerut sprijinul denunţătorului pentru vânzarea materialului lemnos prin negociere şi nu prin licitaţie, asigurându-l totodată pe denunţător că, „ o să fie şi el băiat bun”.

La data de 31.07.2013, din nou inculpatul l-a contactat pe martor, solicitându-i o nouă întâlnire pentru a discuta susţinerea vânzării materialului lemnos prin negociere, insistând să se întâlnească în localitatea -------, în staţia Peco OMV.

La data de 01.08.2013, martorul D.O. a formulat un denunţ în acest sens.

La data de 02.08.2013, inculpatul l-a contactat telefonic de mai multe ori pe martor, solicitându-i cu insistenţă să se întâlnească la restaurantul Trei Stejari din localitatea ……..

În baza autorizaţiei emisă de instanţă, s-a procedat la organizarea surprinderii în flagrant a momentului în care, in baza promisiunii, inculpatul i-ar remite o sumă de bani denunţătorului.

Întâlnirea a avut loc în jurul orelor 15, inculpatul reiterând cererea sa de a fi susţinut în consiliu, precum şi cererea ca denunţătorul să-i determine şi pe ceilalţi doi membri, în afara de G. I. şi T. I., să-l susţină, promiţându-i denunţătorului suma de 25.000 ron, respectiv 10 lei pentru fiecare mc.

După această ofertă, inculpatul a contactat telefonic pe G. I. şi l-a chemat la restaurant, continuând discuţii privind achiziţionarea masei lemnoase, dând de înţeles că participarea altor firme la negociere va fi formală.

În data de 03.08.2013, a contactat telefonic pe denunţător, insistând ca negocierea să se desfăşoare pe 04.08.2013 şi să nu se amâne, fiind înţeles cu toţi membrii Consiliului de administraţie.

Cu ocazia şedinţei Consiliului de administraţie din 04.08.2013, denunţătorul a votat în sensul solicitărilor inculpatului, cu condiţia ca toţi membri Consiliului să semneze contractul de vânzare cumpărare.

S-a hotărât de asemenea, vânzarea materialului lemnos la preţul de 90 lei / mc către firma inculpatului, urmând ca semnarea contractului să se realizeze în data de 08.08.2013. În data respectivă, in jurul orelor 16, inculpatul a contactat telefonic pe denunţător, solicitându-i o întâlnire numai cu acesta, înainte de semnarea contractului, astfel că s-au întâlnit în separeul restaurantului Trei Stejari din oraşul …...

După o discuţie privind drumurile din perimetrul suprafeţei forestiere, inculpatul a înmânat suma de 7.500 ron în bancnote de 100 lei, precizând că peste câteva zile îi va remite încă 5.000 ron pentru că denunţătorul l-a susţinut în Consiliul de administraţie, dar că nu-i va remite întreaga sumă promisă de 25.000 ron întrucât nu a obţinut masa lemnoasă la preţul de 80 lei/mc.

Remiterea efectivă a fost constatată în flagrant, inculpatul precizând doar că suma reprezenta un împrumut solicitat de denunţător.

Instanţa constată că această faptă nu constituie infracţiunea de dare de mită prevăzută de art. 255 din Codul penal.

Art. 255 Cod penal incriminează promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase în modurile şi scopurile arătate în art. 254 Cod penal, respectiv unei persoane ce are calitatea de funcţionar în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu.

Potrivit art. 147 Cod penal, prin funcţionar public se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, în serviciul unei unităţi din cele la care se referă art. 145 Cod penal, iar prin  „funcţionar” se înţelege, pe lângă funcţionarul public, şi „ orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în ace alineat”.

În mod evident în cauză, se pune problema de a stabili, dacă inculpatul a promis, oferit sau dat bani unui funcţionar, nepunându-se problema funcţionarului public, în condiţiile în care, prin esenţa sa, Obştea se constituie pentru administrarea unei proprietăţi private, fiind deci persoană de drept privat.

Ca urmare, trebuie dovedit că denunţătorul D. O. , avea calitatea de salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele de drept public.

În acest sens, trebuie întâi examinată condiţia ca Obştea ……., înfiinţată în baza actului constitutiv autentificat la 06.04.2000, să fi avut calitatea de persoană juridică.

În chiar preambulul statutului, se arată că se constituie această Obşte pentru promovarea şi apărarea intereselor economice şi sociale ale coproprietarilor devălmaşi asupra păşunilor şi terenurilor cu bază forestieră în baza Legii nr. 1/2000.

Potrivit art. 28 din Legea nr. 1/2000, în termen de 90 de zile de la intrarea în vigoare a legii, un comitete ad-hoc va solicita judecătoriei în a cărei rază teritorială sunt situate terenurile, recunoaşterea formelor asociative, de administrare şi de exploatare a terenurilor forestiere, sens în care, Comitetul ad-hoc va prezenta judecătoriei, o dată cu cererea, un statut în formă autentică sau certificată de avocat.

Potrivit alin.4 al aceleiaşi dispoziţii legale, prin hotărâre judecătorească, formele asociative de administrare în comun, redobândesc calitatea de persoană juridică.

Rezultă, cu o claritate dincolo de orice îndoială, că formele asociative de proprietate asupra terenurilor cu vegetaţie forestieră, păşunilor, etc. ( vezi art. 26 din lege) devin persoane juridice numai prin pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti în acest sens, urmată de înscrierea acestei hotărâri într-un registru special.

În cauză, deşi actul constitutiv a fost încheiat în formă autentică, nici până la această dată, nu a fost depusă cel puţin cererea de înregistrare şi acordare a personalităţii juridice la instanţa de judecată, deci, cu atât mai mult, nu s-a pronunţat vreo hotărâre judecătorească în baza căreia Obştea …… să fi dobândit calitatea de persoană juridică.

Chiar dacă s-ar accepta ideea că nu s-a urmărit constituirea unei forme asociative în baza Legii nr. 1/2000 ci a unei alte persoane juridice de drept privat, fie potrivit Legii nr. 21/1924, fie potrivit OG nr. 26/2000, nu se dobândeşte personalitatea juridică decât în urma unei hotărâri ori încheieri a instanţei de judecată.

Se arată în cuprinsul actului de sesizare că denunţătorul D. O. , întrunea calitatea de funcţionar sau alt salariat, întrucât, potrivit statutului Obştii de Moşneni ……., aceasta este o asociaţie cu personalitate juridică.

Această împrejurare este reţinută inexact în rechizitoriu, în condiţiile în care, potrivit art. 38 din actul constitutiv, acesta constituie actul pe care Comitetul ad-hoc îl va prezenta spre autentificare şi îl va înscrie la judecătorie pentru obţinerea personalităţii juridice, iar potrivit art. 39, după obţinerea hotărârii judecătoreşti, prezenta Obşte ….. preia activul şi pasivul Asociaţiei Obşte zoo-pomicole …..  ( înfiinţată, aşa cum s-a arătat mai sus prin încheierea nr. 43 pronunţată la 30.04.1991 de Judecătoria Rm. Vâlcea în dosarul nr. 3142/1991).

Aceste dispoziţii statutare, dovedesc faptul că persoanele care au înţeles să constituie forma asociativă, cunoşteau dispoziţiile legale privind condiţiile şi momentul în care se dobândeşte personalitatea juridică.

Oricum, simpla prevedere în statut a faptului că asociaţia are personalitate juridică, nu putea produce efecte, dispoziţiile legale în sensul că este obligatorie pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti fiind imperative.

Şi în cuprinsul celor două acte adiţionale din 12.05.2005, respectiv 17.07.2009, există menţiunile în sensul că acestea intră în vigoare după autentificare şi înregistrare în registrul persoanelor juridice de la Judecătoria Horezu.

Faţă de aceste împrejurări, instanţa constată în primul rând că martorul D.O., în legătură cu care se reţine că a săvârşit fapta inculpatul D.D.D., nu exercita vreo însărcinare în serviciul unei persoane juridice, Obştea ……. neavând această calitate.

Nici cealaltă cerinţă legală pentru a întruni calitatea de funcţionar potrivit art. 147 alin. 2 Cod penal, nu este întrunită în cauză.

Spre deosebire de funcţionarul public, ce poate exercita permanent sau temporar, retribuit sau nu şi indiferent de modul în care a fost investit  o însărcinare în serviciul unei unităţi publice, pentru funcţionarul nepublic, prevăzut la art. 147 alin. 2 Cod penal, legea prevede cerinţa ca acesta să aibă calitatea de salariat.

Aceasta presupune în primul rând să fie investit în mod legal cu exercitarea unei atribuţii de serviciu, printr-un act valabil care să-i confere această calitate, şi, în al doilea rând, să fie remunerat.

Numai în cazul funcţionarului public nu are importanţă actul prin care a fost investit, fiind suficient în fapt să exercite o însărcinare în serviciul unităţii publice (teoria funcţionarului de fapt).

În prezenta cauză, denunţătorul D.O. a fost învestit membru al Consiliului de administraţie prin procesul verbal nr. 2 din 27.02.2011 al Adunării Generale a Obştii, iar în funcţia de vicepreşedinte, a fost ales potrivit procesului verbal nr. 3/07.03.2011 de Consiliul de administraţie al Obştii.

Niciunul din cele două procese verbale nu a fost nici autentificat, şi nici înregistrat in registrul special al instanţei.

Dacă în ce priveşte înregistrarea în Registrul special ţinut la instanţă există în practică două puncte de vedere, respectiv fie că are efect constitutiv, fie doar de opozabilitate faţă de terţi, în ce priveşte însă forma autentică a actului privind alegerea, desemnarea, înlocuirea ori modificarea organelor de conducere, aceasta este cerută ad validitatem, având efect constitutiv, astfel că, în lipsa formei autentice, noile organe de conducere nu sunt în mod legal desemnate.

Prin adresa din data de 28.02.2014 ( fila 69) s-a comunicat din partea Obştei ……. că procesele verbale in cauză nu au fost nici autentificate şi nici înregistrate la instanţă. 

Cum forma autentică pentru modificarea, desemnarea ori schimbarea organelor de conducere este cerută ad validitatem, rezultă că denunţătorul D. O. nu era legal învestit, nici în funcţia de membru al Consiliului de administraţie şi nici în cea de vicepreşedinte al Obştei, actele de investire fiind nule.

Nici cerinţa legală privind caracterul remunerat al prestaţiei nu se regăseşte în cauză. Prin procesul verbal nr. 3/07.03.2011 al şedinţei Consiliului de administraţie, s-a prevăzut că membrii Consiliului de administraţie vor fi plătiţi ca şi cenzorii.

Aşa cum s-a arătat mai sus, acest proces verbal nu este valabil, atât pentru că nu este autentificat, cât şi pentru că este încheiat de un Consiliu de administraţie de asemenea, în mod nelegal desemnat.

Nu se prevede în nici un act retribuirea vicepreşedintelui Obştii.

În aceste condiţii, se constată că martorul D. O.  nu avea nici calitatea de salariat, neexistând un act încheiat potrivit dispoziţiilor legale care să confere această calitate.

Prin decizia nr. III/2002, pronunţată de Înalta curte de Casaţie în interesul legii, s-a stabilit că are calitatea de funcţionar administratorul asociaţiei de proprietari. Această calitate însă, se bazează potrivit Curţii, tocmai pe faptul că, pe de o parte, asociaţia de proprietari, constituită în condiţiile legii, are personalitate juridică, iar pe de altă parte, administratorul asociaţiei este salariat, fiind în mod legal angajat şi retribuit.

În prezenta cauză însă, martorul D. O.  nu exercita o însărcinare în serviciul unei persoane juridice întrucât, aşa cum s-a arătat mai sus, nu exista hotărâre judecătorească privind înfiinţarea Obştii …..şi nici măcar nu s-a făcut dovada că s-ar fi formulat cerere către instanţă, şi, pe de altă parte, nu are nici calitatea de salariat întrucât nu este în mod legal învestit cu exercitarea unor atribuţii şi nici remunerat în mod legal.

Nu este aplicabil în cauză nici principiul eror communis facit jus, întrucât nu exista o eroare comună cu privire la aspectele sus menţionate.

Atât Comitetul ad-hoc ce s-a ocupat de redactarea actului constitutiv, cât şi membrii aşa-zisului Consiliu de administraţie, cunoşteau atât prevederile legale potrivit cărora  Obştea dobândeşte personalitate juridică numai după pronunţarea hotărârii judecătoreşti,cât şi împrejurarea că organele de conducere nu sunt în mod legal alese.

Aşa cum s-a arătat mai sus, atât în cuprinsul statutului, cât şi în cuprinsul celor două acte adiţionale, există menţiunea că acestea vor produce efecte juridice numai după pronunţarea hotărârii judecătoreşti şi înscrierea în registru.

De asemenea, în cuprinsul procesului verbal nr. 4, încheiat cu prilejul şedinţei din 13.03.2011, membrii aşa-zisului Consiliu de administraţie declară la punctul  1 că au cunoştinţă că acesta nu funcţionează încă legal, procesul-verbal de desemnare nefiind validat prin hotărâre judecătorească ( şi nefiind nici măcar autentificat), astfel că toate hotărârile pot fi anulate din acest motiv, şi că numai după obţinerea hotărârii, toate probleme dezbătute în şedinţa din 07.03.2011 urmează a fi din nou dezbătute şi a se lua din nou hotărâri cu privire la acestea.

Rezultă deci că membrii Consiliului de administraţie cunoşteau că nu sunt legal investiţi şi că hotărârile pe care le-au luat nu pot produce efecte juridice.

Faţă de cele expuse mai sus, instanţa constată că, deşi inculpatul a avut reprezentarea că promite, oferă şi remite efectiv o sumă de bani unui funcţionar al unei persoane juridice de drept privat, în legătură cu atribuţiile de serviciu ale acestuia, în fapt, martorul D. O.  nu avea această calitate şi, de altfel, persoana juridică nici nu exista.

În aceste condiţii, fapta sa constituie ceea ce se cheamă în doctrină infracţiune putativă, faptă fără relevanţă penală, prin lipsa obiectului juridic ocrotit de lege, şi anume, relaţiile de serviciu în cadrul unei persoane juridice, a căror normală desfăşurare depinde de onestitatea funcţionarilor acesteia.

Cum calitatea de funcţionar a persoanei faţă de care se realizează una din acţiunile prevăzute la art. 255 Cod penal constituie o cerinţă esenţială pentru existenţa acestei infracţiuni, iar în cauză martorul denunţător D. O., căruia inculpatul D. D. D. i-a promis şi remis efectiv o sumă de bani, nu avea calitatea de funcţionar în sensul legii penale, faptei îi lipseşte un element constitutiv, astfel că instanţa urmează ca în temeiul art. 396 alin. 5 rap. la art. 16 lit. b Cod procedură penală, să dispună achitarea inculpatului.

În cursul urmăririi penale, a fost ridicată suma de 7.500 lei, aparţinând inculpatului, în vederea confiscării.

Potrivit art. 118 lit. b Cod penal anterior, sunt supuse confiscării bunurile care au fost folosite, în orice mod, la săvârşirea unei infracţiuni, şi nu la săvârşirea unei simple fapte prevăzute de legea penală, spre deosebire de alte categorii de bunuri.

Cum fapta inculpatului nu constituie infracţiune şi, mai mult, potrivit art. 16  lit. b din noul Cod de procedură penală, în lipsa altui element decât cel subiectiv, nu este considerată nici măcar faptă prevăzută de legea penală, instanţa constată că această sumă nu este supusă confiscării, astfel că va dispune restituirea ei către inculpat.

Pronunţând o soluţie de achitare, în temeiul art. 241 lit. d Cod procedură penală, instanţa va constata încetată de drept măsura obligării de a nu părăsi localitatea.

De asemenea, cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.

Domenii speta

Spete similare