Clauze abuzive.contract de credit.

CLAUZE ABUZIVE.CONTRACT DE CREDIT.

TRIBUNALUL VÂLCEA - SECŢIA A II A CIVILADECIZIE Nr. 551/2013

 din data de 04 Aprilie 2013

Prin sentinţa din data de 18.01.2005 Judecătoria Rm.Vâlcea a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul DA, în contradictoriu pârâta  BANCA constatându-se nulitatea clauzei înscrise în art. 5.1.lit a din  Convenţia de credit nr. din 08.08.2008.

Pârâta a fost obligată să restituie reclamantului suma de  3.631,69 CHF  reprezentând comision de risc încasat în perioada februarie 2009-februarie 2012 şi la plata dobânzii legale aferente, de la data cererii de chemare în judecată - 20 martie 2012, până la plata efectivă a debitului.

S-a respins cererea  privind constatarea nulităţii clauzei înscrise în art. 3 lit. d din  Convenţia de credit nr. 0158940 din 08.08.2008, pârâta fiind obligată la plata cheltuielilor de judecată către reclamant, în sumă de  500 lei.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţa a reţinut în considerente că prin acţiunea formulată de reclamant a chemat în judecată pe pârâta, solicitând instanţei ca, prin hotărârea ce va pronunţa să  constate  nulitatea clauzelor cuprinse  în art. 3 lit. d si art. 5.1.lit  a din  Convenţia de credit nr. din 08.08.2008, întrucât sunt abuzive; să fie obligată pârâta  la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc  ca urmare a  anulării clauzei  prevăzute la art. 5.1. lit. a,  în cuantum de  3.631,69 CHF  pentru perioada  februarie 2009- februarie 2012 şi a dobânzii  legale,  de la data achitării  fiecărei  rate până la restituirea efectivă.

 Motivând în fapt acţiunea a arătat ca  în data de 08.08.2008 a încheiat, în calitate de împrumutat,  cu pârâta,  un contract de credit  pentru suma de 47.000 CHF, pe o perioada de 300 luni. Prin  art. 3 lit. d s-a prevăzut  dreptul băncii de a revizui  structura ratei dobânzii  în cazul apariţiei unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, clauză  apreciată de  reclamant ca fiind abuzivă în temeiul art. 4 din Legea 193/2000, întrucât pune sub semnul întrebării echilibru contractual. În legătură cu motivul prevăzut în contract a arătat că trebuie să fie suficient de clar, respectiv clauza să fie previzibilă pentru ca în eventualitatea unui litigiu  instanţa să poată verifica dacă acea situaţie a intervenit.

Prin aceeaşi convenţie de credit s-a stabilit, prin art. 5.1. lit. a un comision de risc în procent de 0,22% pentru punerea la dispoziţie  a  creditului,  pe care l-a apreciat  ca fiind abuziv  având în vedere că,  pe de o parte pentru acoperirea tuturor riscurilor băncii  a constituit în favoarea acesteia  o garanţie reală  imobiliară, iar pe de altă parte  a cesionat în favoarea băncii o poliţă de  asigurare încheiată cu o societate de asigurare agreată de bancă. Acest comision, în opinia reclamantului, nu se justifică nici din perspectiva faptului că împrumutatul nu va plăti  la timp ratele scadente,  întrucât potrivit  prevederilor secţiunii  5, într-o asemenea situaţie  banca aplică un comision de  penalizare; în plus, nu se  specifică  care va fi destinaţia finală a comisionului de risc, respectiv  dacă  reprezintă o garanţie care se restituie la achitarea integrală a  creditului. În prezent,  banca încearcă să înlocuiască comisionul de risc  cu cel de administrare credit  însă a notificat-o  în sensul că nu este de acord, întrucât prin art. 36 din OUG 50/2010 se interzice comisionul de risc şi prin înlocuirea lui cu un nou  comision se încalcă prevederile art. 35 al. 1 lit. b din OUG 50/2010.

În drept a invocat  art. 1,2,4,13,14 din Legea 193/2000, art. 948 al. 4 şi art. 966  Cod civil şi OUG 50/2010, iar în probaţiune a solicitat înscrisuri.

Intimata a formulat întâmpinare prin care a arătat  următoarele:

Faţă de conţinutul cererii de chemare în judecată a  apreciat că se impune precizarea acesteia cu privire la  valoarea  obiectului pentru determinarea competenţei materiale şi cu privire la cele două petite, astfel cum impun dispoziţiile art. 112  al. 3 Cod procedură civilă şi art. 720 indice 3 al 1 Cod procedură civilă; pârâta a invocat excepţia netimbrării  apreciind că  acţiunea nu este scutită de la plata taxei de timbru, prevederile art.15 lit.j din Legea 146/1997 nefiind aplicabile; de asemenea, a invocat excepţia inadmisibilităţii  motivat de faptul că  au fost nesocotite prevederile art.720 indice 1 Cod procedură civilă,  reclamantul neurmând prealabil promovării acţiunii, procedura concilierii.

În ipoteza în care  nu va fi precizată  acţiunea, conform aspectelor învederate, a solicitat  respingerea cererii.

În şedinţa  publică din  12 septembrie 2012 au fost  respinse excepţiile netimbrării şi inadmisibilităţii invocate de pârâtă, pentru motivele consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată.

Prin  cererea depusă de reclamant prin apărător la 11.01.2013 a arătat că prin  primul petit  solicită să se constate nulitatea  celor două clauze înscrise în art. 3 lit.d si art.5.1. lit.a, petitul  nefiind evaluabil  în bani; în ce priveşte  dobânda a arătat că nu solicită restituirea acesteia, ci doar să se constate nulitatea clauzei privind posibilitatea băncii de a o revizui.

Deliberând, instanţa a constatat în fapt şi în drept cele ce urmează:

La 08.08.2008 s-a încheiat Convenţia de credit nr., între reclamant  în calitate de împrumutat, BVD şi  BM în calitate de garanţi şi bancă,  ce a avut ca obiect acordarea cu titlu de împrumut a sumei de  47.000 CHF pentru o perioada de 300 luni de la încheierea convenţiei. Prin art. 3 lit. a s-a stabilit o dobândă de 3,99% p.a. iar prin art. 3 lit.d s-a prevăzut dreptul băncii de a revizui rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor  schimbări semnificative pe piaţa monetară, comunicând împrumutatului  noua rata a dobânzii, iar rata astfel modificată se va aplica de la data  comunicării. Reclamantul a pretins că această clauză este abuzivă în temeiul art. 4 din Legea 193/2000 întrucât se creează un dezechilibru contractual, banca  având dreptul de  a revizui rata dobânzii,  fără ca noul  nivel  să fie negociat  cu clientul; în plus, reclamantul a  apreciat caracterul abuziv prin prisma lipsei unui motiv suficient  de  clar  şi previzibil care  să justifice  această revizuire.

Analizând  clauza cuprinsă în art. 3 lit.d în convenţie instanţa a reţinut că nu are caracter  abuziv, întrucât  în  condiţiile generale  din convenţia de credit, în art. 1 – Secţiunea definiţii şi Secţiunea 10. pct.10.1 s-au definit schimbările semnificative, ca fiind orice variaţie cu o cotă procentuală  de 0,20% p.a.  sau mai mare a valorii indicilor de  referinţă ai pieţei monetare, faţă de valoarea acestora  la data de referinţă, modificări ale costurilor de refinanţare ale băncii, orice modificări legislative care ar impune costuri noi, suplimentare ori  majorate; prin art. 10.2  s-a prevăzut ca  în oricare din cazurile menţionate, în termen de 15 zile  lucrătoare  bancare  de la data la care a fost  notificat în scris împrumutatul,  vor fi plătite sumele suplimentare; prin  această clauză  banca şi-a rezervat într-adevăr dreptul de a revizui în mod unilateral  rata dobânzii şi nu rezultă că această clauză a fost negociată, sarcina probei în acest revenind băncii, în raport de  dispoziţiile art. 4 al 3 din Legea 193/2000; însă, prin art.1 din lista cuprinsă  în anexa 1 la Legea 192/2000 se prevede posibilitatea  furnizorului de servicii  financiare de  a-şi “rezerva dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără  o notificare prealabilă, dacă exista o motivaţie întemeiată, în condiţiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte părţi contractante şi acestea din urmă  au libertatea de a rezilia imediat contractul.”; prin  urmare, legea nu interzice în principiu astfel de  clauze, iar condiţiile înscrise în norma menţionată sunt îndeplinite în speţa, întrucât în convenţia de credit s-au prevăzut  motivele  semnificative în care ar interveni, cât şi  obligaţia  băncii de a notifica în scris împrumutatul. În ce priveşte  caracterul clar al motivelor semnificative, acesta se desprinde din prevederile contractuale menţionate, şi, în plus, în ipoteza în care,  procedând la o revizuire a ratei dobânzii, cu nesocotirea clauzei contractuale înscrise în art. 3 lit.d, reclamantul are posibilitatea de a sesiza instanţa pentru nerespectarea  acesteia, dacă  apreciază că nu a intervenit un motiv semnificativ în sensul convenţiei.

În ce priveşte comisionul de risc instanţa a reţinut că prin art. 5.1. lit.a din condiţiile speciale s-a stabilit un comision de risc  în procent de 0,22 % aplicat  la soldul creditului, plătibil lunar, în zile de scadenţă, pe toată perioada de derulare  a convenţiei de credit; prin art. 3.5. din condiţiile  generale s-a  prevăzut ca, pentru punerea la dispoziţie  a creditului  împrumutatul datorează băncii  un  comision de risc  aplicat  la soldul creditului, care se plăteşte lunar  pe toata perioada  creditului; acest comision  nu se constituie ca  o garanţie  a plăţii creditului şi cu privire la suma  stabilită cu acest titlu nu s-a  prevăzut ca, la finalul contractului de credit, să fie restituită; din cuprinsul clauzei  nu  rezultă  care este riscul care s-ar fi asigurat prin perceperea  comisionului  de 0,22% pentru a se putea aprecia  asupra cazului când este datorat  şi,  având în vedere ca  este plătibil lunar, necondiţionat de producerea unui risc,  poate fi echivalat  sub aspectul efectelor, cu un preţ al contractului; pentru punerea la dispoziţie a creditului  - ca fiind temeiul perceperii  acestui comision, conform clauzei  din art. 3.4 din condiţiile  generale – banca,  necontestat  îşi asumă un risc, prin aceea ca  îşi execută obligaţia uno ictu, în timp ce împrumutatul  îşi îndeplineşte obligaţia în perioada convenită, de 300 luni, însă pentru acest risc,  banca şi-a constituit garanţii, prin perceperea unei  dobânzi penalizatoare, prin constituirea unei garanţii reale şi prin  valorificarea  drepturilor decurgând din poliţa de asigurare  încheiată de asigurat cu o societate de  asigurări agreată de bancă- potrivit art. 7 din condiţiile speciale.

Prin art. 36 din OUG 50/2010 s-au prevăzut comisioanele ce pot fi percepute în contractele de credit încheiate cu consumatorii şi, în rândul acestora  nu este înscris comisionul de risc; ulterior intrării în  vigoare a acestui act normativ,  banca a  notificat reclamantul  cu privire la modificarea conţinutului contractului, în vederea respectării prevederilor OUG 50/2010,  în legătură cu comisionul de risc, propunerea băncii fiind în sensul de a fi menţinut şi redenumit comision de administrare credit. Reclamantul nu a fost de acord cu propunerea băncii şi a apreciat că prin aceasta  banca urmăreşte introducerea  unui  nou comision, cu nesocotirea dispoziţiilor art. 35  din OUG  50/2010. Într-adevăr  potrivit art. 36 din OUG 50/2010 banca poate percepe un comision de administrare însă pentru  „monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operaţiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului”- temei care este  diferit de cel menţionat în art. 5.1.lit a din convenţie, astfel că în  discuţie nu este doar o schimbare a  denumirii comisionului.

În consecinţă, s-a reţinut de instanţă că, prin  comisionul de risc se creează un dezechilibru  contractual,  acest comision având caracter abuziv.  Întrucât  clauza ce cuprinde comisionul de risc a  fost stabilită cu încălcarea normelor imperative prevăzute de art. 4 din Legea 193/2000, este lovită de nulitate, iar efectul nulităţii constă în restituirea prestaţiilor executate în baza clauzei constatate nule.

Pentru aceste motive a fost constatată nulitatea clauzei contractuale cuprinsă în art. 5.1.a din convenţia de credit  ce cuprinde comisionul de  risc şi, pe cale de consecinţă, s-a dispus restituirea  către reclamant a sumei plătite cu acest titlu, în cuantum de  3631,39 CHF în perioada februarie 2009- februarie 2012, cu privire la  care  pârâta nu a contestat  că a  încasat-o.

Pentru această sumă reclamantul a  solicitat plata dobânzii legale, de la  data efectuării fiecărei plăţi. Privitor la acest petit, instanţa a reţinut  că, în temeiul art. 1088 Cod civil, aplicabil în cauză în raport de data încheierii convenţiei de credit şi de prevederile  tranzitorii înscrise în art. 102 din Legea 71/2011 – reclamantul este îndreptăţit la dobândă legală doar de la data cererii de chemare în judecată.

Prin concluziile scrise, pârâta a  invocat  excepţii şi apărări  noi în legătură cu acţiunea reclamantului, însă având în vedere data depunerii acestora, respectiv după terminarea cercetării judecătoreşti, instanţa  nu s-a pronunţat asupra acestora.

Făcând aplicarea  art. 274 Cod procedură civilă,  pârâta a fost obligată la cheltuieli de judecată către reclamant în sumă de 500 lei, reprezentând onorariu avocat. În acest sens instanţa a reţinut că reclamantul a efectuat cheltuieli cu procesul în sumă de 1.000 lei - reprezentând onorariu avocat şi acţiunea acestuia a fi admisă în parte, în sensul celor arătate.

Împotriva sentinţei a formulat recurs pârâta care a arătat că prezenta cauză ar fi trebuit să fie soluţionată în conformitate cu dispoziţiile dreptului comun, deci cu cele reglementate de Codul civil şi Codul de procedură civilă şi nu în conformitate cu dispoziţiile legii speciale, respectiv Legea 193/2000.

În conformitate cu regula specialul derogă de la general ar rezulta că cele două temeiuri de drept se exclud unul pe celălalt, astfel încât cădea în sarcina instanţei de fond să stabilească în baza cărui temei de drept ar fi trebuit soluţionată cauza.

Se arată că reclamantul a ales calea dreptului comun, iar în conformitate cu principiul electa una via, nu sunt aplicabile dispoziţiile speciale ale Legii nr.193/2000.

Pe de o parte, în conformitate cu dispoziţiile art.8-12 şi art 13,consumatorul se poate adresa cu o plângere ANPC, care are obligaţia de a controla agentul economic, iar în împrejurarea în care decide că ar exista anumite clauze ce ar putea avea un caracter abuziv, învesteşte instanţa de judecată să se pronunţe asupra acestora. În cadrul acestei prime situaţii, consumatorul poate interveni în proces prin formularea unei cereri de intervenţie, deci dreptul consumatorului, accesul sau la justiţie nu este încălcat.

Pe de altă parte însă, în art.141 din Legea nr 193/2000, acelaşi legiuitor a stabilit şi posibilitatea consumatorului de a se adresa direct instanţei de judecată, fără deci ca în prealabil să mai sesizeze ANPC.

În acest din urmă caz, în mod expres şi imperativ, legiuitorul a menţionat că soluţionarea cauzei nu se va mai putea realiza în temeiul dispoziţiilor speciale, ci ale dreptului comun, respectiv Codul civil şi Codul de procedură civilă.

Sintagma "dreptul de a se adresa organelor judecătoreşti în conformitate cu prevederile Codului civil, reprezintă o regulă imperativă reglementată de către legiuitor.

Pe lângă dispoziţiile art.14 din Legea 193/2000, acţiunea se va soluţiona în baza dispoziţiilor dreptului comun, Curtea Constituţională statuând acest aspect în considerentele Deciziei nr. 1535/17.11.2009.

În consecinţă, pentru ca instanţa de judecată să fi putut constata nulitatea clauzei regăsită în art. 5 lit.a, art.3 lit.d şi art. 8 şi art. 10 din convenţiile de credit ar fi trebuit să constate elemente reglementate de codul civil (lipsă consimţământ- dacă se apreciază că suntem în faţa unei răspunderi civile contractuale) sau faptă ilicită, cauză ilicită-dacă răspunderea este delictuală.

Se arată că în  cauză, nu au fost administrate probe în acest sens, astfel încât instanţa nu ar fi putut admite cererea de chemare în judecată din prisma acestor considerente.

Cu privire la incidenţa dispoziţiilor Legii nr.193/2000, recurenta apreciază că hotărârea instanţei de fond este nelegală, din prisma interpretării si aplicării eronate a acestor dispoziţii.

În opinia recurentei, instanţa ar fi trebuit să soluţioneze această cauză, în aceleaşi condiţii respectiv în conformitate cu dispoziţiile reglementate de art. 13 din Legea nr. 193/2000.

Concluzia situaţiilor identice ale actelor de sesizare, sau mai exact al scopului final urmărit, denota chiar din conţinutului Deciziei nr. 1535/2009, pronunţată de Curtea Constituţională, diferind doar procedura de soluţionare în funcţie de calea aleasă.

Astfel, instanţa de judecată analizează aceeaşi clauză contractuală, acelaşi caracter abuziv, nefiind diferite nici probele în baza cărora îşi justifică acţiunea şi nici temeiul de drept.

În plus, se subliniază faptul că în temeiul dispoziţiilor art. 132 din Legea 193/2000- în vigoare la data când reclamanţii au formulat cererea de chemare în judecată, instanţa de judecata ar fi putut doar a modifica anumite clauze contractuale, împrejurare în care contractul continuă în această formă, sau  elimina/anula clauzele, însă în această împrejurare era necesară anularea întregului contract.

Din prisma acestor dispoziţii exprese, reglementate de către legiuitor în ceea ce priveşte competenţa limitată a instanţei de judecată, denotă nelegalitatea hotărârii, întrucât se apreciază că instanţa ar fi trebuit să respingă ca fiind inadmisibilă cererea de chemare în judecată, având în vedere obiectul acţiunii astfel cum acesta a fost stabilit de către reclamant.

Distincţia făcută de legiuitor între modificare şi anulare este clară, strict determinată, neputându-se face confuzie între aceşti doi termeni şi efectele juridice pe care le-ar crea.

Ca atare, dacă instanţa de judecată ar fi apreciat că în prezenta cauză, art. 5 lit.a din convenţia de credit ar fi avut un caracter abuziv, dar că în continuare ar trebui ca efectele juridice ale convenţiei de credit să se producă, ar fi trebuit să indice o soluţie privind modificarea clauzelor.

Anulând clauzele contractuale, implicit acestea nu mai există, ceea ce echivalează cu o anulare parţială a contractului, aspect care însă nu este reglementat de legiuitor.

Pe fond, recurenta a arătat că reclamantul a avut posibilitatea la data semnării convenţiei de credit de a lua cunoştinţă de termenii contractuali - comunicându-i-se acestuia PLANUL DE RAMBURSARE.

În cadrul acestui înscris, există o rubrică expresă ce menţionează valoarea lunară a comisionului de risc ce ar trebui achitat, cât şi valoarea sa totală, calculată pentru întreaga perioada de creditare.

Comisionul de risc a fost cunoscut de părţi în momentul încheierii fiecărei convenţii. A fost prevăzut în mod expres atât cuantumul procentual în fiecare convenţie de credit, cât şi suma totală (planul de rambursare ) pentru fiecare.

Pentru a încadra de asemenea aceasta clauze în conţinutul literei b  din Anexă şi deci pentru a reţine caracterul abuziv al clauzelor,  reclamantul  ar fi trebuit « să fi fost obligat », ori din probatoriul administrat nu rezultă acest aspect.

Clauza comisionului de risc a fost introdusă pentru a preîntâmpina imposibilitatea reclamantului de a rambursa suma împrumutată.

Dovada în acest sens este valoarea invers proporţională cu perioada de creditare, fiind logic ca spre sfârşitul perioadei de creditare, nu mai exista acelaşi grad de risc de la începutul contractării, deci implicit valoarea comisionului este mai mică.

În cazul în care reclamantul nu şi-ar mai putea achita ratele de credit, contractul ar deveni scadent şi de la această dată, în conformitate cu art. 4 lit. b din Condiţiile Speciale se adaugă dobânda penalizatoare, astfel încât se majorează costul contractului ca o sancţiune a faptului neîndeplinirii obligaţiei de către client.

Toate aceste penalităţi de întârziere sunt suplimentare costului stabilit de părţi în contract şi deci nu pot fi acoperite de asigurări ( acoperă strict suma împrumutată).

În continuare, se subliniază faptul că acest comision de risc plătit de către reclamant va compensa eventualele neîndepliniri ale obligaţiei contractuale.

Scopul unei instituţii bancare nu este acela de a executa bunurile clienţilor, ci din contră de a-şi recupera la finalul contractului suma împrumutată şi profitul său reprezentat de costul contractului ( DAE).

Redactarea contractelor de credit ale BĂNCII a avut la bază Directivele Comunităţii Europene, respectiv Directiva 87/102/CE si ulterior Directiva 2008/48/CE.Din conţinutul acestor două acte rezultă cerinţele ce trebuie a fi regăsite în conţinutul clauzelor unui contract de credit.

Astfel, în conformitate cu dispoziţiile regăsite în Capitolul V -denumit « INFORMAŢII ŞI DREPTURI PRIVIND CONTRACTELE DE CREDIT »din Directiva 2008/48/CE, respectiv dispoziţiile art.10 lit g prevăd obligativitatea menţionării dobânzii anuale efective precum şi a valorii totale plătibile de către consumator, calculate la momentul încheierii contractului.

În speţă, se contestă de către reclamant comisionul de risc, deşi în conformitate cu dispoziţiile directivei sus-menţionate, valoarea totala de plată ce ar fi revenit clienţilor era regăsita în PLANUL DE RAMBURSARE, în cadrul acesteia fiind inclus alături de dobândă şi comisionul de risc.

Planul de rambursare emis pentru fiecare contract în parte, cuprinde întocmai dispoziţiile regăsite la art. 10 lit i şi k din Directivă :

Art. 10 I « Tabelul de amortizare indică ratele scadente, precum şi perioadele şi condiţiile privind plata acestor sume; tabelul conţine o detaliere a fiecărei rambursări care să indice amortizarea de capital, dobânda calculată pe baza ratei dobânzii aferente creditului şi, dacă este cazul, costurile suplimentare; în cazul în care rata dobânzii nu este fixă sau costurile suplimentare pot fi modificate în baza contractului de credit, tabelul de amortizare indică în mod clar şi concis că datele cuprinse în tabel vor rămâne valabile numai până la schimbarea următoare a ratei dobânzii aferente creditului sau a costurilor suplimentare în conformitate cu contractul de credit ».

Art. 10 k « unde este cazul, costurile de administrare ale unuia sau mai multor conturi care înregistrează atât operaţiunile de plată, cât şi tragerile din credit, cu excepţia cazului în care deschiderea unui cont este opţională, costurile pentru utilizarea unui mijloc de plată atât pentru operaţiuni de plată, cât şi pentru trageri ».

Includerea în preţul contractului atât a comisionului de risc, cât şi a dobânzii este în conformitate cu dispoziţiile art.3 lit.g şi i din Directiva 2008/48/CE :

Art.3 lit.g « costul total al creditului pentru consumatori" înseamnă toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele şi orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit şi care sunt cunoscute de către creditor, cu excepţia taxelor notariale; costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, în special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, în cazul în care obţinerea creditului sau obţinerea acestuia potrivit clauzelor şi condiţiilor prezentate este condiţionată de încheierea unui contract de service ».

Art. 3 lit.i « dobânda anuală efectivă" înseamnă costul total al creditului pentru consumator exprimat ca procent anual din valoarea totală a creditului-inclusiv costurile menţionate la articolul 19 alineatul (2), dacă este cazul ».

Prin urmare, în opinia recurentei nu poate fi deci admisă opinia intimatului şi implicit a instanţei de fond, privind nelegalitatea perceperii comisionului de risc, din pricina faptului că acesta nu ar fi fost cunoscut, dar şi pentru că reprezintă un cost prea mare pe care îl suportă clientul.

Tocmai datorită faptului că reprezintă un cost, deci un preţ al contractului, se susţine că, în conformitate cu dispoziţiile art. 4 alin. 6 din Legea nr.193/2000 care transpun dispoziţiile art.4 alin.2 ale Directivei 93/13/CEE, instanţa de judecată nu poate constata caracterul abuziv al clauzelor, dispoziţiile legale anterior menţionate interzicând în mod expres acest aspect.

Clauzele referitoare la dobânzi şi comisioane sunt elemente care determină costul total al creditului şi împreună cu marja de profit formează preţul contractului - astfel cum a statuat cu putere de lucru judecat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în Decizia nr.4685/27.11.2012, precum şi practica judiciară.

Faptul că timp de aproximativ 5 ani, intimatul-reclamant a înţeles să îşi execute în totalitate contractul, achitând lună de lună comisionul de risc a creat o situaţie de legalitate în percepţia băncii.

Dezinteresul reclamantului cel puţin de a notifica în perioada de 5 ani de la data semnării convenţiilor caracterul abuziv al clauzelor, denotă în opinia recurentei lipsa vreunei vătămări în această perioadă.

Bazându-se pe această situaţie de legalitate, în toată această perioadă, banca a plătit impozit la stat pe acele venituri, a dat salarii, a dat dividende etc.

Dacă se reconsideră valabilitatea clauzelor de la momentul încheierii lor, ar trebui ca banca să ceară impozitul pe profit înapoi, să ceară salariile înapoi sau chiar dividendele înapoi, pentru că toate acestea se bazau pe rezultate financiare care astăzi sunt afectate de o măsura retroactivă abuzivă.

În continuare s-a arătat că banca era obligată să facă provizioane pentru litigii în conformitate cu standardele internaţionale de raportare financiară, aplicabile instituţiilor de credit- Banca Naţională a Românie-Reglementare clin 16/12/2010 Publicată în Monitorul Oficial. Partea 1 nr.890bis din 30/12/2010, art.146 alineat 2 lit.c.

Provizioanele sunt grupate în contabilitate pe categorii şi se constituie pentru:

a)angajamente de creditare, garanţii financiare şi alte angajamente date;

b)beneficiile angajaţilor;

c)litigii;

d)restructurare;

e)dezafectarea imobilizărilor corporale şi alte acţiuni similare legate de

acestea;

f)alte provizioane.

Un provizion reprezintă, în general, o sumă recunoscută în contabilitate pentru cheltuieli viitoare care vor fi angajate în mod sigur sau probabil, dar pentru care există o incertitudine privind suma care va fi plătită şi/sau momentul plăţii. Cheltuielile viitoare trebuie să rezulte din tranzacţii şi evenimente anterioare.

În consecinţă, se învederează că dacă banca anticipa de la momentul semnării, ca anumite clauze ar fi putut fi interpretate ca fiind abuzive, ar fi trebuit sa facă provizioane şi astfel să nu plătească impozite, dividende etc.

Recurenta subliniază faptul că nu numai că nu a avut posibilitatea anticipării acestor aspecte, ci dimpotrivă, prin faptul că intimatul-reclamant a înţeles până în anul 2012 să plătească comisionul de risc, au creat o situaţie total opusa celei anterior menţionate. Rezultă deci că în situaţia în care s-ar constata caracterul abuziv al clauzei, şi deci anularea sa, cu consecinţa obligării băncii la returnarea comisionului de risc, această situaţie ar putea fi dispusă, cel mult de la data notificării băncii, deci de la data introducerii cererii de chemare în judecată, întrucât în conformitate cu normele BNR de la acea dată, SC VOLKSBANK ROMÂNIA SA ar fi avut obligaţia constituirii de provizioane.

În final, sunt exemplificate decizii pronunţate de Curtea Supremă a Marii Britanii şi a Germaniei, precum şi decizii pronunţate de instanţele din România.

Analizând actele dosarului raportate la criticile din dosar ce se încadrează în motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9 Cod procedură civilă, instanţa de recurs a constatat următoarele:

Acţiunea este formulată conform dispoziţiilor art.14 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori, raportat la dispoziţiile art.966 şi art.948 alin.4) Cod civil referitoare la cauza ilicită.

Conform prevederilor art.14 „Consumatorii prejudiciaţi prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătoreşti în conformitate cu prevederile Codului civil şi ale Codului de procedură civilă.”

Reclamanţii au solicitat să se constate nulitatea clauzelor privind comisionul de risc, cuprinse în art.3 lit.d) şi art.5.1 lit.a) din Convenţia de credit 0158940/08.08.2008, întrucât sunt abuzive.

Cu privire la sancţiunea ce se aplică acestor clauze abuzive din perspectiva dispoziţiilor Legii nr.193/2000, instanţa constată că, în afara de dispoziţiilor exprese din art. 13-14 din Legea nr.193/2000, mai poate fi reţinut faptul că stipularea de clauze abuzive în contractele de consum se asociază cu lipsa elementelor bunei-credinţe, care poate fi calificată drept cauză ilicită, sancţionată cu nulitatea absolută.

Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive stabileşte cadrul general cu privire la drepturile consumatorilor împotriva riscurilor de a achiziţiona un produs sau serviciu care să le afecteze drepturile şi interesele legitime, asigurând astfel ocrotirea interesul general al tuturor consumatorilor, adică un interes public.

Intervenirea nulităţii conduce la restabilirea situaţiei anterioare, susţinerile recurentei referitoare la inadmisibilitatea formulării unei asemenea cereri pe calea dreptului comun neputând fi primite.

În susţinerea acestei concluzii vin şi dispoziţiile art.7 din Legea nr.193/2000, în care se prevede posibilitatea consumatorului de a obţine în faţa instanţei daune-interese, daune ce reprezintă tocmai prejudiciul suferit de parte ca urmare a executării contractului, în condiţiile existenţei clauzei abuzive.

Prin urmare, reclamantul a înţeles să invoce nulitatea absolută a unei clauze contractuale pentru cauză ilicită, solicitând restituirea comisionului încasat abuziv, conform principiului restitutio in integrum.

Astfel, prin desfiinţarea contractului dispare temeiul juridic al executării prestaţiilor, ceea ce înseamnă că temeiul restituirii prestaţiilor efectuate în executarea contractului de credit nu mai poate fi contractul încheiat de părţi, ci îmbogăţirea fără justă cauză.

În consecinţă, criticile referitoare la încălcarea principiului electa una via non datur recursus al alteram(Aleasă fiind o cale, nu se mai admite utilizarea alteia) apar ca nefondate, întrucât nu ne aflăm în situaţia premisă a aplicării acestui principiu(reclamantul nu a ales nici acţiunea delictuală, nici acţiunea contractuală).

Într-adevăr, în ceea ce priveşte Decizia nr.1535/2009 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 13 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, Curtea Constituţională a statuat că „Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 193/2000, consumatorii prejudiciaţi prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor acestei legi au dreptul de a opta între a se adresa direct organelor judecătoreşti în conformitate cu prevederile Codului civil şi ale Codului de procedură civilă şi a sesiza organele competente să controleze respectarea dispoziţiilor legii, şi anume reprezentanţii împuterniciţi ai Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor, precum şi specialiştii autorizaţi ai altor organe ale administraţiei publice.(…)

Aşa fiind, în ambele situaţii, fie că este sesizată direct de către consumator, fie prin intermediul procesului-verbal de constatare a faptelor contrare legii întocmit de reprezentanţii împuterniciţi ai Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor sau de specialiştii autorizaţi ai organelor administraţiei publice, instanţa este unica autoritate care se va pronunţa asupra existenţei sau inexistenţei clauzelor abuzive dintr-un contract. Curtea reţine că, în prima ipoteză, răspunderea comerciantului are natură civilă delictuală, întemeiată pe dispoziţiile Codului civil, în vreme ce, în cea de-a doua ipoteză, potrivit dispoziţiilor art. 13 coroborate cu cele ale art. 16 din Legea nr. 193/2000, răspunderea are natură contravenţională, fapta fiind sancţionată cu amendă contravenţională(…) „

Prin decizia sus-menţionată, Curtea Constituţională a constatat constituţionalitatea dispoziţiilor art.13 alin.1 şi 2 din Legea nr.193/2000.

În consecinţă, dispoziţiile legii îşi menţin  prezumţia de constituţionalitate şi, prin urmare, ele trebuie să fie aplicate de instanţele de judecată şi de celelalte autorităţi publice, acesta fiind efectul juridic al caracterul general obligatoriu al deciziei menţionate în criticile din recurs.

Într-adevăr, atât considerentele, cât şi dispozitivul deciziilor Curţii Constituţionale sunt general obligatorii, potrivit dispoziţiilor art.147 alin.(4) din Constituţie, şi se impun cu aceeaşi forţă tuturor subiectelor de drept, însă numai în măsura în care considerentele explică dispozitivul şi se reflectă în acesta, făcând corp comun cu el, dobândind astfel putere de lucru judecat.

Cu privire la competenţa limitată a instanţei de judecată fie de a modifica, fie de a anula în totalitate contractul de credit, instanţa a constatat că potrivit dispoziţiilor art.14 din lege „Consumatorii prejudiciaţi prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătoreşti în conformitate cu prevederile Codului civil şi ale Codului de procedură civilă.”, dispoziţii care nu limitează controlul judiciar asupra clauzelor contractuale abuzive, aşa cum greşit se arată în criticile din recurs.

În legătură cu prevederile contractuale cuprinse în art.5.1 lit.a) Condiţii Speciale privind comisionul de risc, instanţa a reţinut următoarele:

Conform art.4 alin.1) din Legea nr.193/2000 „O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Potrivit alineatului doi al aceluiaşi articol, o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.

Conform alineatului 6, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.

Prin urmare, pentru ca o clauză contractuală să poată fi considerată abuzivă, este necesară întrunirea următoarelor condiţii: să nu fie negociată direct cu consumatorul; să creeze, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor;crearea dezechilibrului să fie rezultatul încălcării exigenţelor bunei-credinţe şi, în sfârşit, clauza să nu privească obiectul principal al contractului, iar aspectul considerat abuziv să nu îl constituie însuşi caracterul adecvat al preţului sau contraprestaţiei, raportat la serviciile furnizate în schimb.

Sub aspectul primei dintre condiţiile enumerate, potrivit art. 4 alin.3, teza finală din Legea 193/2000, sarcina probei negocierii directe a clauzei cu consumatorul revine comerciantului.

Simplul fapt că acea clauză ce prevede comisionul de risc este prevăzută nu în condiţiile generale ale convenţiei, ci în cele speciale, invocat de către recurentă, nu este de natură a dovedi că această clauză a fost rezultatul negocierii directe cu consumatorul.

Din acest punct de vedere, este esenţial este ca, pentru consumator, să existe posibilitatea negocierii conţinutului clauzei contractuale.

Instanţa a reţinut că recurenta nu a făcut însă dovada existenţei concretizării unei asemenea posibilităţi. În acelaşi sens, trimiterea făcută în cuprinsul condiţiilor generale la condiţiile speciale, în ceea ce priveşte modul de calcul al comisionului de risc, mod de calcul aparent negociat de către părţi, este pur formală, din faptul că acest mod de calcul este prevăzut în condiţiile speciale nerezultând negocierea.

Mai mult, nu s-a făcut dovada că, la momentul încheierii contractului, consumatorul a avut posibilitatea de a refuza stipularea acestei clauze, iar din examinarea în ansamblu a poziţiei recurentei exprimată în cuprinsul recursului rezultă faptul că societatea bancară consideră acest comision drept absolut necesar pentru acoperirea unui risc privit ca real şi actual, necesitate care face puţin plauzibilă ipoteza înlăturării clauzei, în urma negocierii cu consumatorul.

Practic, indiferent de secţiunea din contract, ca instrumentum probationis, în care apare stipulată clauza, rezultă că aceasta are, în realitate, un caracter prestabilit în mod unilateral, consumatorul având doar posibilitatea de a accepta sau nu, încheierea contractului în condiţiile impuse de bancă.

Potrivit art.3.5 din Condiţiile generale din contract pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la valoarea creditului, care se plăteşte lunar, ca atare, rezultă explicit existenţa obligaţiei de a stipula clauza privind comisionul de risc, consumatorului conferindu-i-se, ab initio, doar o vocaţie abstractă de a hotărî asupra scadenţei obligaţiei şi asupra modului de calcul, nedovedindu-se în niciun mod că acesta a putut influenţa aceste elemente ale contractului prin exprimarea poziţiei sale în această privinţă şi luarea în considerare a acestei poziţii.

Prin urmare, nu se poate vorbi despre existenţa unei negocieri în sensul legii.

În ceea ce priveşte cea de a doua condiţie, constând în crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, instanţa reţine că şi această condiţie este îndeplinită.

Astfel, comisionul de risc a fost perceput de către bancă „pentru punerea la dispoziţie a creditului”, aşa cum arată art.3.5 din Condiţiile generale, de unde rezultă că obligaţia ce revine împrumutatului de a achita comisionul de risc are drept obligaţie corelativă obligaţia băncii de a-i pune acestuia la dispoziţie creditul.

Prin urmare, nu este vorba despre un comision de administrare credit, aşa cum subliniază recurenta, pentru administrarea de către bancă a creditului din perspectiva riscurilor asumate de către aceasta prin punerea sumei principale la dispoziţie împrumutatului, comision de altfel reglementat separat prin art.3.6 din Condiţiile generale, pentru monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului acordat, precum şi a îndeplinirii oricăror alte obligaţii asumate de părţi în baza convenţiei.

Din lecturarea ansamblului drepturilor şi obligaţiilor părţilor ce îşi au izvorul în contractul încheiat, instanţa reţine că, în realitate, împrumutatului îi revin, în schimbul obligaţiei societăţii bancare de punere la dispoziţie a creditului, respectiv în schimbul contraprestaţiei băncii, o serie întreagă de alte obligaţii şi de contraprestaţii, condiţiile prevăzute în convenţie, în special aceea de a achita dobândă la suma de bani împrumutată şi aceea de a garanta cu ipotecă de rang I restituirea creditului-art.7 lit.a) Condiţii speciale, acestei din urmă obligaţii fiindu-i asociată şi obligaţia de a încheia un contract de asigurare, cu o societate de asigurare agreată de bancă, cu privire la imobilul obiect al garanţiei reale imobiliare-art.7 lit.b) Condiţii speciale.

Astfel, din ansamblul prevederilor contractuale se deduce că ponderea obligaţiilor împrumutatului este mult mai mare faţă de ponderea pe care o au obligaţiile corelative ale băncii, ceea ce rezultă şi din faptul că, în realitate, banca a creat un sistem de clauze menite să o asigure perfect împotriva oricărui risc, eliminând astfel posibilitatea ca vreunul dintre aceste riscuri să aibă repercusiuni asupra situaţiei financiare a băncii şi punând toate riscurile pe care le implică activitatea de creditare în sarcina împrumutatului.

În aceste condiţii, un contract nu poate fi privit drept echilibrat în situaţia în care o parte are de suportat toate riscurile, iar cealaltă niciunul.

Chiar dacă cuantumul lunar concret al comisionului de risc astfel perceput este relativ mic, se poate observa că, prin cumularea sumelor achitate pe întreaga perioadă a derulării contractului, sumele astfel încasate se ridică la valori mari, ceea ce face ca dezechilibrul dintre drepturile şi obligaţiile părţilor să fie unul semnificativ.

Cu privire la nesocotirea cerinţelor bunei-credinţe, astfel cum rezultă şi din preambulul Directivei 93/13/CEE, la evaluarea bunei-credinţe, trebuie acordată o atenţie deosebită autorităţii poziţiilor de negociere ale părţilor, dacă consumatorul a fost influenţat să fie de acord cu condiţia în cauză. Or, în condiţiile în care banca avea, la momentul contractării, incontestabil o poziţie de autoritate în negocierea dintre părţi, rezultă că aceasta a putut, fără efort, să influenţeze consimţământul consumatorului la încheierea contractului.

Instanţa constată că practic comisionul de risc nu reprezintă decât o dobândă mascată, menită să facă dificilă evaluarea, de către consumatorul mediu, a costului total al creditului raportat la costul aceluiaşi credit, contractat cu o altă societate bancară.

În ceea ce priveşte ultima condiţie, instanţa constată că alin. 6 al art. 4 din Legea 193/2000 limitează intervenţia instanţei de judecată în contractele dintre comercianţi şi consumatori, prevăzând că aceasta nu poate evalua caracterul abuziv al unei clauze care priveşte definirea obiectului principal al contractului nici cu calitatea de a satisface cerinţele de pret şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite in schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.

Sub acest aspect, recurenta a invocat includerea comisionului de risc în costul total al creditului, susţinând drept consecinţă că această clauză nu poate fi supusă unei evaluări privind eventualul său caracter abuziv, întrucât comisionul face parte din preţul contractului, a cărei justeţe şi al cărui caracter adecvat nu poate fi cenzurat de către instanţe potrivit articolului 4 alin.6 din lege.

Instanţa a apreciat că nu se poate susţine, în mod întemeiat, că acest comision constituie obiectul principal al contractului, nici din perspectiva societăţii bancare şi, cu atât mai puţin, din perspectiva împrumutatului, noţiunii de obiect principal putându-i-se circumscrie doar suma de bani împrumutată (din perspectiva consumatorului), respectiv, din perspectiva băncii, dobânda încasată. Astfel, nu se poate susţine, în mod plauzibil, că banca, la încheierea contractului de credit, a avut în vedere, în principal, faptul că împrumutatul va achita comisionul de risc.

O altă interpretare ar conduce la concluzia că instanţa nu poate cenzura justeţea costului total al creditului (cost ce se pretinde că include şi comisionului de risc), raportat la serviciile oferite în schimb de către bancă.

În realitate, comisionul de risc nu reprezintă decât în aparenţă contraprestaţia pe care o plăteşte clientul în schimbul punerii la dispoziţie a creditului. Acest lucru ar fi fost valabil în cazul dobânzii, care constituie obiectul principal al contractului din perspectiva băncii. Din însuşi scopul perceperii acestuia, rezultă  că acest comision ascunde o clauză similară unei clauze penale, cu diferenţa că suma stabilită cu acest titlu se plăteşte nu în momentul neexecutării contractului, ci anticipat, prin perceperea lunară, cu acest titlu, a unui procent aplicat soldului creditului, banca evaluând şi încasând astfel anticipat prejudiciul cauzat acesteia prin eventuala neexecutare a contractului de către împrumutat şi încasând deci fără just temei contravaloarea unui prejudiciu care nu este nici cert nici actual. Ca atare, nu suntem în prezenţa unui preţ al contractului, natura juridică a comisionului de risc fiind cea mai sus arătată.

Având în vedere cele arătate, susţinerile recurentei cu privire la existenţa unui Plan de rambursare raportat la dispoziţiile Directivelor CE-87/102/CE şi respectiv 2008/48/CE nu pot fi primite, atâta timp cât acestea privesc modalitatea de amortizare a capitalului şi costurile de administrare a conturilor bancare, aspecte ce nu au relevanţă juridică în cauza de faţă.

De asemenea, raportarea caracterului abuziv la clauzei referitoare la comisionul de risc la reglementarea legală în materie de provizioane ce trebuie constituite pentru litigii în conformitate cu standardele internaţionale nu poate fi primită.

În speţă, litigiul de faţă nu poate constitui obiect al constituirii provizioanelor, întrucât ne aflăm în faţa unei clauze contractuale abuzive, cheltuielile viitoare avute în vedere la momentul constituirii acestor provizioane trebuind să rezulte numai din tranzacţii şi evenimente viitoare cu o baza legală.

Faţă de cele arătate instanţa de recurs a constatat întrunirea, în cauză, a tuturor condiţiilor pentru reţinerea caracterului abuziv al clauzei ce a impus reclamantului achitarea comisionului de risc.

Prin urmare, recursul formulat a fost calificat ca nefondat, astfel că, potrivit dispoziţiilor art.312 alin.1Cod procedură civilă, acesta a fost respins.

Domenii speta

Spete similare