Lipsa caracterului de act administrativ a unei adrese prin care autoritatea publică solicită constructorului să îi vireze o sumă de bani reprezentând plată nedatorată, achitată în baza contractelor de lucrări, ca urmare a ajustării nelegale a prețului

DREPT ADMINISTRATIV

Recurs. Lipsa caracterului de act administrativ a unei adrese prin care autoritatea publică solicită constructorului să îi vireze o sumă de bani reprezentând plată nedatorată, achitată în baza contractelor de lucrări, ca urmare a ajustării nelegale a prețului

- art. 2 lit. c) și c1) din Legea nr. 554/2004

- art. 8 alin. 2 lit. a) Instrucțiunea ANAP nr.1/2021

- HG nr.907/2016

- Legea nr. 98/2016

- Legea nr. 101/2016

Pentru a avea valoarea juridică a unui act administrativ, adresa prin care se solicită restituirea unei sume de bani, ca plată nedatorată, trebuie să fie aptă a produce prin ea însăși efecte juridice, de a da naștere, modifica sau stinge raporturi juridice, în conformitate cu definiția dată actului administrativ de art. 2 lit. c) și c1) din Legea nr. 554/2004.

Această notificare poate avea valoarea juridică a punerii în întârziere a debitorului, în măsura în care respectă prevederile legale, premergătoare unei acțiuni în justiție sau unui act de executare silită, însă nu produce efecte juridice prin ea însăși, în sensul nașterii dreptului în favoarea pârâtului la încasarea sumei solicitate.

Curtea de Apel Oradea – Secția de contencios administrativ și fiscal

Decizia nr. 214 din 18 martie 2022

Prin Sentința nr. (...)/CA din 22.09.2021, Tribunalul (...) a admis excepția inadmisibilității invocată de pârâtul Consiliul Județean (J) și în consecință, a respins ca inadmisibilă acțiunea formulată de reclamanta SC (R) SA, în contradictoriu cu pârâtul U.A.T. – Consiliul Județean (J).

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs SC (R) SA, solicitând admiterea recursului și casarea sentinței recurate, cu consecința admiterii cererii de chemare în judecată.

În motivare, arată că instanța a interpretat greșit normele de drept material, în speță fiind incident motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. l pct. 8 și urm. Cod procedură civilă.

Apreciază că documentul a cărui revocare o solicită, este un act administrativ unilateral în sensul dispozițiilor legale din materia contenciosului administrativ. Prin urmare documentul a cărui anulare o solicită, este un document care produce efecte juridice și nu doar o informare cu privire la anumită stare de fapt, reprezentând o solicitare-dispoziție de plată.

În opinia recurentei, Adresa nr. (...)/17.11.2020, reprezintă un act administrativ, conform prevederilor art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004 – act emis în baza deciziei Curții de Conturi. Având în vedere conținutul acesteia, adresa nu reprezintă doar o înștiințare cu caracter informativ, căreia sa-i urmeze emiterea unui alt înscris – act administrativ, ci mai mult o dispoziție – solicitare de plată, fiind emisă de către o autoritate publică, în regim de putere publică în vederea executării în concret a legii și care modifică raporturi juridice între părți.

Precizează recurenta că, independent de conținutul raportului de control și a deciziei Curții de Conturi (J), acestea nu îi sunt opozabile, în cadrul lor fiind constatate deficiențele și culpa organelor de conducere în organizarea și desfășurarea activității de U.A.T. Apreciază recurenta că U.A.T. Județul (J) - Consiliul Județean (J), Curtea de Conturi (J), instanțele, s-au regăsit într-o eroare în ceea ce privește interpretarea textelor de lege invocate.

Apariția dispozițiilor OUG nr. 114/2018, a generat implicit o actualizare a prețurilor contractelor prin actualizarea tarifului pentru manoperă conform art. 71 alin. 2, reglementări ce se aplica exclusiv domeniilor de activitate prevăzute la art. 66 pct. 1 din OUG nr. 114/2018 respectiv doar pentru activitățile de construcții și producere a materialelor de construcții, definite de codurile CAEN stabilite la art. 60, pct. 5 lit. a) alin. i), ii) din Legea nr. 227/2015 – Codul fiscal.

La argumentarea valorii actualizate a articolelor de lucrări, antreprenorul a fundamentat prețurile cu un tarif la manoperă de 17,928 lei/oră, în vederea respectării prevederilor art. 71 alin. (1) din OUG nr. 114/2018.

Ulterior apariției OUG nr. 114/2018 coroborată cu HG nr. 395/2016 a fost emisă de către ANAP Instrucțiunea nr. 1/2019 care a modificat Instrucțiunea nr. 2/2018, instrucțiuni care, raportat la dispozițiile Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, au valoarea juridică și ierarhică stabilită de dispozițiile acestui act normativ.

Totodată, interpretarea și aplicarea actelor normative trebuie făcută, cu respectarea principiului ierarhiei actelor normative și a respectării normelor de tehnică legislativă dispoziții prevăzute în cadrul Legii nr. 24/2000 și reglementate de art. 3 alin. 3, coroborat cu art. 4 alin. 3, precum și prin raportare la art. 77 și art. 78 din aceeași lege.

Motivul pentru care U.A.T. Județul (J) – Consiliul Județean (J), a recurs la aceste demersuri, are la bază un control al Camerei de Conturi (J) din anul 2020, care ar fi constatat aplicarea eronată a actualizării contractelor de lucrări ca urmare a apariției OUG nr. l14/2018 prin raportare la art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucțiunea președintelui ANAP nr. 2/2018 modificată prin Instrucțiunea președintelui ANAP nr. 1/2019.

Astfel, apariția OUG nr. 114/2018 a avut un impact major asupra pieței materialelor de construcții, fapt evidențiat și de către Institutul National de Statistică prin publicațiile sale lunare în care, indicii oficiali, dați publicității lunar, marchează creșterile înregistrate pe piață, în ceea ce privește construcțiile în total, precum și în ceea ce privește strict materialele de construcții. În prezent s-a abrogat Instrucțiunea ANAP nr. 2/2018, Instrucțiunea ANAP nr. 3/2018 și Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019, instrucțiuni a căror interpretare eronată, chiar raportat la forma în care acestea au fost emise, au constituit argumente care au condus la interpretări lipsite de suport real în practică.

Astfel, toate aceste instrucțiuni ale ANAP au fost abrogate prin apariția și publicarea în Monitorul Oficial a Instrucțiunii nr. 1/18.01.2021 care vine să clarifice lipsa de claritate și coerența în exprimare, aspect ce a condus la o greșită interpretare a instrucțiunilor anterioare, ducând astfel la interpretări defectuoase și ilogice.

În acest context, Instrucțiunea nr. 1/2021 clarifică faptul că actualizarea prețului contractului este obligatoriu să cuprindă ajustarea tarifelor de manoperă, respectiv creșterea cheltuielilor directe; creșterea proporțională a cheltuielilor indirecte prin aplicarea procentului asupra noii valori a cheltuielilor directe și creșterea proporțională a TVA prin aplicarea cotei legale asupra noii valori a Contractului.

Precizează recurenta că această instrucțiune confirmă parțial susținerile sale din cadrul plângerii prealabile, cererii de chemare în judecată, în ceea ce privește cheltuielile ce trebuiau a fi actualizate odată cu actualizarea prețului contractului, respectiv actualizarea atât a cheltuielilor directe cât și a cheltuielilor indirecte.

Instrucțiunea ANAP nr. 1/2019 nu a limitat actualizarea contractelor de achiziție publică datorită creșterii salariului minim pe economie/pe sector de activitate la nivelul salariului minim, ci doar interpretarea dispoziției legale s-a făcut greșit, chiar dacă s-a făcut trimitere la art. 164 alin. (5) din HG nr. 395/2016.

Raportat la acest aspect, atât intimata cât și Camera de Conturi (J) a pus semnul egal între salariul minim și cost, fără a se înțelege că într-un contract de execuție costul are o componentă de manoperă, care, în mod firesc, nu este egal cu salariul minim, atât timp cât lucrările nu sunt executate numai cu necalificați.

Creșterea salariului minim are efect pe toată grila de salarizare, în condițiile în care muncitorii necalificați nu pot fi remunerați la același nivel cu cei calificați. Totodată, această creștere, pentru salariații firmelor de construcții a determinat pe de o parte creșterea cheltuielilor salariate ale firmei, dar și reducerea profitului și reașezarea grilei de salarizare pentru angajații indirect productivi.

Astfel, Instrucțiunea ANAP nr. 1/2021 a clarificat ambiguitățile și greșita interpretare a textelor de lege abrogate, precizând în mod clar la art. l alin. 6 lit. d) din cadrul acesteia, ceea ce se înțelege prin cost.

Totodată, recurenta arată că în mod corect a atras atenția și asupra faptului că apariția OUG nr. 114/2018 a avut un impact major asupra pieței materialelor de construcții, această piața înregistrând creșteri la prețul materialelor de construcții datorită modificărilor aduse în domeniul construcțiilor.

Față de aceste aspecte, Instrucțiunea ANAP nr. 1/2021 pune punct interpretărilor eronate ale textelor de lege anterioare, abrogate și clarifică în cadrul art. 8 alin. 2 lit. a) faptul că:

„a) creșterea salariului minim poate influența atât costurile directe cu personalul din cadrul contractului, cât și costurile de materiale, utilaje, transport sau costuri indirecte ale contractantului, generate exclusiv de executarea contractului, în raport cu componenta salariată din aceste costuri.”

Cheltuielile indirecte, inclusiv profitul, sunt stabilite, conform legislației specifice, ca procent/cotă raportată la valoarea cheltuielilor directe, fapt care arată că deși se menține procentul stabilit/asumat de antreprenor prin oferta sa, valoarea acestuia este o variabilă. Acestea se stabilesc printr-un program de devize, orice modificare/actualizare respectând aceleași formule.

Formularele documentațiilor tehnico-economice, prevăzute de HG nr. 907/2016 cuprind o recapitulație standard, obligatorie, care include cheltuielile indirecte și profitul.

Toate aceste elemente ale devizului general sunt exprimate în procente (%) din cheltuielile directe și se regăsesc în formatul situațiilor de lucrări prezentate la decontare.

Modificarea unuia dintre elemente de cheltuieli directe - material, manopera, transport și utilaj se reflectă în valoarea cheltuielilor indirecte, profitului și a TVA-ului aferent devizului/situației de lucrări.

Formularele prevăzute de HG nr. 907/2016, completate cu prețuri unitare și valori de către ofertanți, devin formulare ale devizului ofertei și sunt obligatoriu a fi utilizate pentru întocmirea situațiilor de lucrări executate, în vederea decontării.

Prin tratarea cheltuielilor indirecte ca suma fixă atunci când valoarea cheltuielilor directe crește și ca sumă variabilă atunci când valoarea cheltuielilor directe scade ar fi fost o abordare diferențiată, inechitabilă și ar fi încălcat echilibrul contractual, asumat de părți la semnarea contractului.

În acest caz, noua instrucțiune acorda parțial dreptate Executantului în ceea ce privește cuprinderea în cadrul actualizării prețului contractului a cheltuielilor indirecte.

Astfel, raportat la prevederile art. 8 alin. 2 lit. a) din cadrul Instrucțiunii nr. 1/2021, aplicabile în speță, prețul contractelor cu durată de execuție mare, se ajustează cu ajutorul indicelui general al creșterii prețurilor (inflația).

În ciuda faptului că ajustarea prețului contractului cu procentul de inflație ar putea afecta doar costurile de bază, în fapt, procentul de ajustare se aplică și asupra costurilor indirecte și profitului, tocmai datorită faptului că acestea susțin în aceeași măsură procesul de producție/construcție.

Menționează recurenta că în practică, până la acest document, toate autoritățile contractante abordează unitar astfel de actualizări, aplicând procentul inițial pentru indirecte și profit la noua valoare a cheltuielilor directe.

Precizează recurenta faptul că, în ultimii ani au existat frecvente creșteri ale salariului minim pe economie, toate acestea fiind preluate în devizele generale, aplicându-se inclusiv la cheltuielile indirecte și la profit, în conformitate cu prevederile HG 907/2016. Aceste modificări ale valorii contractuale, au fost reglementate prin întocmirea de acte adiționale pentru noua valoare de contract.

Arată recurenta faptul că, în componența cheltuielilor indirecte, intră și alte salarii ale angajaților societății, precum și alte costuri generate de executarea contractului.

Adoptarea actelor normative prin care a fost modificat începând cu data de 1 ianuarie 2019 pentru domeniul construcțiilor salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată și cotele aplicate în domeniul construcțiilor, reprezintă neîndoielnic elemente ce nu au putut fi anticipate de cele două părți la data ofertării/semnării contractului, determinând majorarea cheltuielilor pe care recurenta a trebuit să le aloce în mod direct cu salariații, cât și a celor indirecte generate implicit prin reașezarea grilei de salarizare.

Învederează recurenta că, un alt cost pe care a trebuit să îl suporte în calitate de executantă în cadrul contractului de achiziție publică de lucrări, din cota cheltuielilor indirecte a fost diferența dintre cota CAM de 2,25%, față de cota CAM din 2018 de 0,3375% din anul 2018, cotă utilizată la data ofertării și perfectării contractului numărul (...) din data de 30.07.2018, creștere pe care a fost obligată să o suporte tot din cota cheltuielilor indirecte, această creștere majoră ducând la majorarea cheltuielilor de personal, costurilor de achiziție a materialelor de la furnizori, costurilor privind serviciile prestatorilor, terților, etc., ceea ce a afectat cota de profit aferentă acestui contract.

Astfel, reiese că documentul intitulat „Centralizator diferențe la CAM, cheltuieli indirecte și profit, calculate conform Deciziei nr. (...)/09.06.2020 emisă de Camera de Conturi (J)” prezintă un calcul eronat datorită interpretării și aplicării eronate a dispozițiilor legale invocate, recurenta neavând obligația de a achita suma de 5.203,56 lei + majorări.

În drept, recurenta a invocat prevederile Legii nr. 554/2004, Legii nr. 98/2016, Codului de procedura civilă, Codului civil, precum și toate celelalte prevederi legale menționate în cuprinsul recursului.

Prin întâmpinare, intimata Unitatea Administrativ Teritorială Județul (J) – Consiliul Județean (J) a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat.

În motivare, arată intimata că, în ceea ce privește natura juridică a contractului nr. (...)/22.10.2018, respectiv a contractului nr. (...)/28.03.2018, acestea au fost încheiate în conformitate cu prevederile legislației în vigoare privind achizițiile publice – Legea nr. 98/2016 (acest aspect este de altfel prevăzut expres în preambulul contractului nr. (...)/2018).

Este evident că cele două contracte de lucrări nr. (...)/28.03.2018 și nr. (...)/22.10.2018 reprezintă contracte administrative, iar adresele nr. (...)275/12.11.2020 și nr. (...)720/17.11.2020 au fost emise în legătură executarea acestor acte administrative asimilate.

Astfel, în materia contractelor administrative la care face referire Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată de Legea nr. 114/2020, instanța de fond care soluționează litigiile privind executarea acestor contracte este secția civilă a Tribunalului.

Acest aspect rezultă de altfel și din Decizia ÎCCJ nr. 40/2020 – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 683 din 31 iulie 2020.

Adresa nr. (...)720/17.11.2020 a fost emisă de Consiliul Județean (J) în executarea contractelor de lucrări nr. (...)/28.03.2018 și nr. (...)/22.10.2018, nefiind susceptibilă de a produce efecte juridice proprii, reprezintă doar o înștiințare referitoare la o anumită conduită în executarea contractelor amintite anterior.

Astfel, în mod corect a reținut Tribunalul (...) faptul că adresa nr. (...)720/17.11.2020 nu poate fi asimilată actelor administrative, așa cum sunt ele definite la art. 2 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004.

Susține intimata că reclamanta-recurentă a solicitat prin cererea de chemare în judecată prin care a sesizat Tribunalul (...), anularea adresei nr. (...)720/17.11.2020, care are natura juridică a unei simple notificări, având așadar numai un rol de informare.

Potrivit legii contenciosului administrativ, înscrisul a cărui anulare se solicită trebuie să fie un act administrativ propriu-zis sau un act administrativ asimilat (art. 2 alin. 1 lit. c) și c1) din Legea nr. 554/2004), care să dea naștere, să modifice sau să stingă efecte juridice.

Prin urmare, pentru a face obiectul unei acțiuni judiciare vizând anularea sa, actul administrativ contestat (ca de altfel orice act juridic) trebuie să fie apt să dea naștere, să modifice sau să stingă raporturi juridice de drept administrativ, ceea ce nu este cazul în situația prezentului raport juridic dedus judecății.

Referitor la tardivitatea formulării cererii de chemare în judecată privind anularea adresei nr. (...)720/17.11.2020, intimata arată că, din analiza dispozițiilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 rezultă că cererea de chemare în judecată trebuie depusă în termen de 6 luni, termen care în cazul de față curge de la data comunicării adresei a cărei anulare se cerere, în concret de la data de 17.11.2020. Adresa nr. (...)720/17.11.2020 a fost comunicată reclamantei prin e-mail la aceeași dată, așa cum rezultă de altfel chiar din înscrisurile atașate de aceasta cererii de chemare în judecată.

Din verificarea portalului instanțelor de judecată rezultă că cererea de chemare în judecată a fost înregistrată la data 18.06.2021, adică după 7 luni de la comunicarea adresei nr. (...)720/17.11.2020.

Referitor la plângerea prealabilă formulată de SC (R) SA, din lecturarea art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, astfel cum a fost modificat prin art. I pct. 6 și 7 din Legea nr. 212/2018, rezultă că în cazul contractelor administrative plângerea prealabilă este obligatorie doar în cazul litigiilor vizând încheierea contractului și a celor privind anularea contractului.

În consecință, în ceea ce privește aspectele legate de executarea contractului, legiuitorul nu a mai prevăzut/reglementat posibilitatea formulării unei astfel de plângeri, astfel că acțiunea reclamantei este tardiv introdusă.

În drept, intimata a invocat art. 205 din Codul de procedură civilă, art. 2 alin. (1) lit. c) și c1), 7 alin. (6), 8 alin. (2), 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 1 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016, Decizia ÎCCJ nr. 40/2020.

Examinând sentința recurată, prin prisma motivelor de recurs invocate, Curtea a apreciat că recursul este neîntemeiat din următoarele considerente:

Motivele de recurs vizează greșita apreciere a instanței de fond asupra calității de act administrativ a adresei contestate, critici ce se înscriu în motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 Cod procedură civilă, când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Instanța de fond a reținut că prin adresa nr. (...)720/17.11.2020, intimatul pârât a solicitat recurentei să îi vireze suma totală de 5.203,56 lei, reprezentând plată nedatorată achitată de pârât în baza contractelor de lucrări nr. (...)/22.10.2018 și nr. (...)/28.03.2018, ce au avut ca obiect ”Protecția drumurilor județene pe timp de iarnă, combaterea lunecușului și a înzăpezirii în sezonul de iarnă 2018 - 2019 pe rețeaua de drumuri județene aflate în administrarea Consiliului Județean (J)” și ” Întreținere curentă pe timp de vară și reparații periodice pe rețeaua de drumuri județene modernizate – plombări, covoare asfaltice, tratamente bituminoase, împietruiri acostamente, burdușiri – zona (...), drumuri aflate în administrarea Consiliului Județean (J)”.

În mod corect a apreciat prima instanță că această adresă nu este un act administrativ, întrucât nu poate produce efecte juridice.

Astfel, adresa supusă analizei reprezintă o notificare a recurentei din partea pârâtului în ce privește pretențiile sale în legătură cu plățile efectuate și considerate ca fiind nelegale, întrucât exced obligațiilor asumate prin contractul de lucrări.

Această notificare poate avea valoarea juridică a punerii în întârziere a debitorului, în măsura în care respectă prevederile legale, premergătoare unei acțiuni în justiție sau unui act de executare silită, însă nu produce efecte juridice prin ea însăși, în sensul nașterii dreptului în favoarea pârâtului la încasarea sumei indicate de 5.203,56 lei, astfel cum apreciază recurenta.

Așa cum a reținut și instanța de fond, pentru a avea valoarea juridică a unui act administrativ, adresa contestată trebuia să fie aptă a produce prin ea însăși efecte juridice, de a da naștere, modifica sau stinge raporturi juridice, în conformitate cu definiția dată actului administrativ de art. 2 lit. c) și c1) din Legea nr. 554/2004.

Pentru aceste considerente, apreciind legală hotărârea primei instanțe, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, instanța a respins ca neîntemeiat recursul declarat.

(Decizie redactată de judecător Dorinela ROȘU și rezumată de judecător Claudia Carmen ORBAN)

Domenii speta

Spete similare