Anulare ordin prefect

Dosar nr. XXX/40/2015 Fond 

 - Anulare ordin prefect- 

R O M Â N I A

TRIBUNALUL BOTOŞANI

Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal

Şedinţa  publică  din data  de  xx.xx.xxxx 

Instanţa  compusă  din:

PREŞEDINTE  -

Grefier - 

SENTINŢA NR. XXX

Pe rol judecarea cauzei Contencios administrativ şi fiscal privind pe reclamantul T. C. în contradictoriu cu pârâţii Instituţia Prefectului Judeţului Botoşani şi Prefectul Judeţului Botoşani, având ca obiect anulare ordin prefect.

La apelul nominal făcut în şedinţa publică, se prezintă pentru reclamantul T. C. avocat G. S. şi avocat A. D., conform împuternicirilor avocaţiale depuse la dosar, şi pentru pârâţii Instituţia Prefectului Judeţului Botoşani şi Prefectul Judeţului Botoşani consilier-juridic V. D., conform delegaţiei depusă la dosar.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, după care instanţa constată că dosarul se află la primul termen de judecată, după parcurgerea procedurii scrise prev. de art. 237 Noul Cod de procedură civilă.

 Instanţa, în temeiul art. 131 alin. 1 din Noul Cod de procedură civilă, procedează la verificarea competenţei, constatând că este învestită cu judecarea unui litigiu dat în competenţa sa de art. 102 indice 1, art. 69 al. 4 din Legea 215/2001 şi art. 10 din Legea nr. 554/2004.

Instanţa constată că prin serviciul registratură au fost depuse o serie de înscrisuri de apărătorul reclamantului, respectiv hotărâri şi documente care emană de la Curtea Constituţională a României, instanţe judecătoreşti şi alte instituţii ale statului în două exemplare, duplicatul acestora fiind înmânat reprezentantului pârâtelor.

Se constată că toate înscrisurile depuse în cauză au fost comunicate.

Consilier-juridic V. D., pentru pârâţi,  confirmă faptul că au primit înscrisurile ce au fost comunicate.

Instanţa încuviinţează proba cu înscrisurile depuse la dosar.

Avocat G. S. depune la dosar dovada achitării onorariilor, respectiv chitanţa nr. XXX/xx.xx.xxxx în sumă de 4.000 lei şi chitanţa nr.  XXX/xx.xx.xxxx în sumă de 3.500 lei.

Avocat A. D. arată că, în susţinerea concluziilor orale, va depune la sfârşit acte la care va face referire, nu este vorba de înscrisuri în sensul probatoriilor, ci  este vorba de trimitere la teorie  şi practică judiciară, motiv pentru care  le va depune odată cu concluziile pentru a face referire la  acestea.

Văzând că nu au fost invocate excepţii şi nu s-au formulat noi cereri, instanţa constată cererea în stare de judecată şi acordă cuvântul părţilor prezente asupra fondului cauzei.

Avocat G. S.  solicită admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum aceasta a fost formulată, să se dispună anularea Ordinului XX/XXXX emis de Prefectul Judeţului Botoşani ca fiind nelegal, să fie obligaţi pârâţii la achitarea către reclamant a drepturilor salariale pe care le-ar fi primit dacă acest ordin nu ar fi fost emis, de la data emiterii ordinului şi până la data reintegrării efective în funcţie, precum şi la suportarea cheltuielilor de judecată pricinuite de acest proces  constând în taxe judiciare de timbru şi onorariu avocaţi.

Arată că soluţia din acest litigiu este importantă pentru că ar putea avea consecinţe indirecte şi asupra cetăţenilor din judeţul Botoşani, care, în cazul în care acţiunea va fi respinsă, vor fi nevoiţi să se prezinte din nou la alegeri pentru a-şi desemna un alt Preşedinte al Consiliului Judeţean, cu toate că la ultimele alegeri din luna iunie 2012, aceştia l-au creditat pe reclamant în funcţia de Preşedinte al Consiliului Judeţean. Că rivalitatea politică a generat emiterea Ordinului XX/XXXX, aflându-ne în prezenţa unui exces de putere din partea Prefectului, astfel cum această sintagmă este definită de art. 2 lit. m din Legea contenciosului administrativ, respectiv exercitarea dreptului de apreciere din partea autorităţilor publice cu încălcarea limitelor competenţelor prevăzute de lege şi cu încălcarea  drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor, pentru că exercitarea dreptului de apreciere s-a făcut cu ignorarea faptului că, pe de o parte nu suntem în prezenţa unei pedepse privative de libertate, iar pe de altă parte că nu a fost întocmit de către secretarul judeţului Botoşani, un referat în condiţiile prevăzute de art. 16 al. 2 din Legea 393/2004 privind Statutul aleşilor locali, acestea fiind şi  motivele pentru care s-a contestat legalitatea Ordinului XX/XXXX.

În primul rând ordinul nu are la bază un referat întocmit de secretarul judeţului în condiţiile prevăzute de art. 16 al. 2 din Legea nr. 393/2004, care sunt imperative. În cazul care se dispune măsura încetării mandatului, ordinul emis de prefect va avea la bază un referat întocmit de secretar, însoţit de actele din care reiese motivul legal de încetare a mandatului. Ori, analizând Ordinul XX/XXXX, se poate observa din cuprinsul acestuia că se face referire la un referat întocmit de secretarul judeţului înregistrat cu nr. XXX/xx.xx.xxxx, însă prin acest referat secretarul judeţului nu propune încetarea mandatului de preşedinte de consiliu judeţean; ba din contră, secretarul precizează că: „în opinia mea consider că nu sunt întrunite condiţiile privind încetarea de drept a mandatului conform art. 15 al. 2  lit. e din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali, întrucât textul invocat se referă la un impediment obiectiv în exercitarea funcţiei, respectiv cel al executării unei pedepse privative de libertate într-un loc de deţinere. Prin urmare, având în vedere motivele de fapt şi de drept arătate, apreciez că nu sunt îndeplinite condiţiile privind încetarea de drept a mandatului domnului T. C. din funcţia de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani conform art. 15 al. 2 lit. e din Legea 393/2004.” Interpretând dispoziţiile art. 16 al. 2 din acest act normativ, reiese faptul că un eventual ordin de încetare a mandatului poate fi  emis doar în condiţiile în care există un referat  prin care să se propună încetarea mandatului, deci atât referatul, cât şi actele care însoţesc acest referat, trebuie să scoată în evidenţă motivele pentru care se impune încetarea mandatului. A interpreta  în mod diferit acest text de lege, ar însemna a lipsi de conţinut juridic  dispoziţiile legii. Un alt aspect important este acela că referatul întocmit de secretarul judeţului nu se întemeiază pe dispoziţiile art. 16 al. 2 din Legea nr. 393/2004, nicăieri în cuprinsul acestui referat nu sunt precizate aceste dispoziţii legale, astfel încât referatul nu poate să producă un efect juridic, precum cel al emiterii ordinului de încetare a mandatului de  ales local. Aşa cum reiese şi din adresa de înaintarea acestui referat către Instituţia Prefectului, respectiv adresa XX.XXX/xx.xx.xxxx, acest referat a fost întocmit de secretarul judeţului la solicitarea expresă a Prefectului Judeţului Botoşani, aspect care conduce la gândul că, practic prefectul a forţat  într-un fel emiterea referatului, în condiţiile în care, potrivit legii, întocmirea referatului trebuia să fie lăsată la latitudinea secretarului judeţului. În ceea ce priveşte apărarea propusă de către pârât prin întâmpinare, potrivit căreia acest referat ar reprezenta doar o condiţie procedurală, o manifestare de voinţă, care nu este în măsură să producă efecte juridice, consideră că această susţinere este irelevantă pentru  prezenta cauză, nu a fost investită instanţa cu privire la  un control de legalitate care ar fi trebuit să fie exercitat asupra referatului întocmit de către secretar, deoarece a considerat că acest referat este întocmit în mod corect, în condiţiile art. 18 din Legea contenciosului administrativ. Ar fi avut posibilitatea ca odată cu actul administrativ contestat, să conteste şi aspectele prealabile, formalităţile  prealabile emiterii actului administrativ, însă, ceea ce s-a contestat în legătură cu acest referat este faptul că lipsa acestui referat, chiar dacă el ar fi considerat o formalitate anterioară emiterii actului administrativ, reprezintă un viciu de formă care afectează legalitatea exterioară a actului administrativ. Concluzia este că, chiar şi în condiţiile în care acest referat nu produce efecte, nefiind hotărâtor în cauză, este indispensabil pentru  legalitatea actului administrativ contestat. În ceea ce priveşte susţinerea din întâmpinare potrivit căreia acest referat ar trebui să fie  însoţit doar  de semnătura secretarului judeţului, fără a fi necesară motivarea acestuia, această apărare este neîntemeiată atâta timp cât vorbim despre un referat care prin esenţă ar trebui să cuprindă o motivare, o propunere, deci nu se poate susţine că singura condiţie a acestui referat o reprezintă semnătura secretarului judeţului.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv de nelegalitate invocat cu privire la Ordinul XX/XXXX, acesta constă în faptul că în mod evident nu suntem în prezenţa unei pedepse privative de libertate pentru a fi dispusă măsura încetării mandatului de Preşedinte al Consiliului Judeţean. Aşa cum reiese din conţinutul sentinţei penale invocată în ordinul prefectului, a fost aplicată o pedeapsă cu închisoarea 6 luni, însă a fost dispusă totodată, în conformitate cu art. 81 Cod Penal şi suspendarea condiţionată a executării pedepsei. Din punctul de vedere al contenciosului administrativ, este cert faptul că, prin legiferarea acestui caz de încetare a mandatului alesului local, legiuitorul a avut în vedere acea situaţie în care alesul local se află în imposibilitatea fizică, obiectivă de a-şi exercita  prerogativele mandatului pentru care a fost  ales, deoarece se află în regim de detenţie în sistem penitenciar; practic, alesul local nu se poate prezenta la locul de muncă pentru a-şi  exercita mandatul. Ori, în cauză libertatea reclamantului nu i-a fost afectată prin pedeapsa aplicată, pentru că, de la pronunţarea deciziei Curţii de Apel Suceava XXX/xx.xx.xxxx şi până la emiterea ordinului contestat, reclamantul şi-a exercitat în mod corespunzător prerogativele funcţiei de Preşedinte al Consiliului Judeţean. Un alt aspect este acela că  nici Prefectul judeţului Botoşani nu a fost foarte sigur de emiterea acestui act administrativ, întrucât a solicitat un punct de vedere de la Direcţia Generală pentru Îndrumarea şi Controlul Instituţiei Prefectului din cadrul Ministerului de Interne, prin adresa XXX/xx.xx.xxxx, solicitând emiterea  unui punct de vedere. Consideră că practica judiciară este unitară, a depus la dosarul cauzei decizii ale Curţii Constituţionale prin care se face referire la faptul că pedeapsa privativă de libertate  nu este sinonimă cu  pedeapsa a cărei executare a fost suspendată condiţionat, a depus speţe de la  I.C.C.J. şi de la alte  instanţe naţionale.

Un ultim argument este acela că speţa dedusă judecăţii trebuie analizată prin raportare la condiţiile care trebuie îndeplinite de o persoană pentru a accede la funcţia de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani, şi prevederile art. 4 din Legea nr. 67/2004 pentru alegerea autorităţilor administraţiei publice nu împiedică o persoană care este condamnată la o pedeapsă neprivativă de libertate, să candideze pentru astfel de funcţii. Ceea ce însemnă că, dacă pe parcursul derulării unui mandat intervine o pedeapsă a  cărei executare este suspendată condiţionat, nu trebuie să fie dispusă măsura încetării mandatului. Practic, există un principiu al simetriei, pentru că, dacă o persoană trebuie să îndeplinească anumite condiţii pentru a candida la această funcţie, iar dacă acele condiţii nu se modifică pe parcursul exercitării mandatului, aceasta înseamnă că mandatul nu trebuie să fie întrerupt, nu trebuie să înceteze. Dacă va fi pronunţată o hotărâre judecătorească prin care acest ordin ar fi menţinut, s-ar putea ca peste trei luni de zile când vor fi organizate noi alegeri, efectele acestei hotărâri judecătoreşti să fie anulate prin câştigarea unui nou mandat de către reclamant.

Avocat A. D. arată că, în acest dosar evident sunt două elemente pe care nici una din părţile litigante nu le contestă; mai întâi că există o condamnare definitivă la o pedeapsă cu închisoarea suspendată condiţionat, şi în al doilea rând, faptul că există acest text de lege care face obiectul analizei, articolul art. 15 lit. e din Legea nr. 393/2004, trebuie văzut ce a dorit legiuitorul să transmită prin această sintagmă, condamnarea prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă la o pedeapsă privativă de libertate.

Mai întâi de toate, pedeapsa închisorii, aşa cum o defineşte codul penal, constă în privarea de libertate. Aparent, am putea deduce că pedeapsa închisorii este întotdeauna o pedeapsă privativă de libertate. Pedeapsa închisorii are vocaţia de a fi o pedeapsă privativă de libertate şi această vocaţie este îndeplinită sau nu este îndeplinită, în raport şi de modalitatea în care, instanţa aplicând la speţa concretă, o pedeapsă concretă, stabileşte dacă această pedeapsă cu închisoarea se execută în penitenciar, deci ea ajunge să priveze condamnatul de libertate, sau ajunge să stabilească o modalitate alternativă privării de libertate, ceea ce este în prezenta cauză. Ori, interpretarea corectă este aceea că, prin condamnarea la o pedeapsă privativă de libertate trebuie să înţelegem condamnarea la o pedeapsă care privează de libertate.

A doua constatare certă la acest moment, este aceea că, reclamantul din prezenta cauză, nu este privat de libertate şi nici nu va fi privat de libertate câtă vreme îşi respectă obligaţiile generice impuse de suspendarea condiţionată a executării pedepsei.

A treia constatare pe care a făcut-o analizând dispoziţiile codului penal, atât cel vechi, cât şi cel nou intrat în vigoare la 1 februarie 2014, este aceea că nu avem definit de lege, ce ar trebui să se înţeleagă prin pedeapsă privativă de libertate. Condamnarea este o soluţie pe care judecătorul penal o poate da acţiunii penale ce a fost sesizată prin rechizitoriu. Condamnarea, ca şi soluţie, este reglementată în dispoziţiile art.  404 NCP. Reclamantului în prezenta cauză, i s-a aplicat suspendarea simplă ca şi beneficiu al legii penale mai favorabile; atunci când judecătorul penal dispune condamnarea, el dispune nu numai cu privire la felul pedepsei, ci şi cu privire la modalitatea de executare a acesteia; prin  urmare, referindu-ne la dispoziţiile din art. 15 lit. e din Legea 393, judecătorul de civil, de contencios administrativ este obligat să meargă la aceste dispoziţii şi să vadă că dispoziţia de condamnare priveşte în egală măsură aplicarea şi executarea pedepsei. Această dispoziţie din Legea nr. 393 se referă nu la o ipoteză, ci la un caz concret.  Modalitatea concretă în care condamnarea conduce la sancţionare nu poate fi disociată de modalitatea de executare.

A studiat expunerea de motive la Legea nr. 393, discuţiile, rapoartele care s-au întocmit de diferitele comisii din Camera deputaţilor şi Senat, însă nu a găsit nici o referire la acest art. 15 care să  lămurească, ce anume a avut în vedere legiuitorul atunci când a introdus această condiţie sau acest caz în care mandatul de preşedinte al consiliului judeţean încetează de drept şi se constată prin acest ordin al prefectului. În ceea ce priveşte codul penal, în expunerea de motive la lege se vorbeşte despre necesitatea ca reintegrarea socială a infractorului să se realizeze prin mijloace alternative executării pedepsei, iar ca mijloace alternative la executarea pedepsei se vorbeşte despre renunţarea la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, suspendarea executării pedepsei, aceste sunt modalităţi alternative la privarea de libertate; aceasta înseamnă că atunci când este suspendată executarea pedepsei, implicit nu avem privarea de libertate.

Ca şi proces de soluţionare a acţiunii penale, judecătorul în penal mai întâi de toate trebuie să stabilească o pedeapsă concretă pornind de la limitele generale, trebuie să o aplice şi după aceea trebuie să stabilească prin aceeaşi hotărâre, prin aceeaşi dispoziţie şi modalitatea de executare. Acest lanţ poate fi întrerupt şi în momentul în care vorbim de instituţia amânării aplicării pedepsei, judecătorul aplică o pedeapsă, judecătorul stabileşte o pedeapsă concretă, dar amână aplicarea acesteia. Vorbim acolo tot de o pedeapsă cu închisoarea, tot aceeaşi pedeapsă cu închisoarea  care potrivit definiţiei generale privează de libertate, dar ea în fapt nu conduce la  privarea de libertate, la lipsirea de libertate a celui care este găsit vinovat de comiterea unei infracţiuni. De asemenea, amânarea aplicării pedepsei, renunţarea la aplicarea pedepsei, ca şi condamnarea cu suspendare, toate pleacă de la premiza că fapta există, că a fost săvârşită de către cel acuzat, de către inculpat şi că sunt toate condiţiile pentru a răspunde din punct de vedere penal.

Această discuţie duce către voinţa legiuitorului, de ce a prevăzut legiuitorul în Legea 393 acest impediment sau acest caz care duce la încetarea mandatului. În esenţă pot fi două răspunsuri: ori s-a considerat că intervenirea unei condamnări este un caz de nedemnitate, iar al doilea vizează ipoteza în care prin condamnarea la o pedeapsă care privează de libertate, alesul se află în imposibilitatea, fiind într-o formă de deţinere, să-şi exercite mandatul care i-a fost încredinţat, interpretarea corectă a voinţei legiuitorului fiind nu că este un caz de nedemnitate, deoarece  existenţa unei condamnări anterioare, cu suspendare, la momentul alegerilor, nu împiedică candidatura la funcţia de preşedinte al consiliului judeţean. Dacă era un caz de nedemnitate, avea mai puţină importanţă când intervenea această condamnare, câtă vreme ea nu e reabilitată şi nu-şi şterge toate efectele, fie că intervenea cu o zi înainte de începerea mandatului, fie că  intervenea  cu o zi după începerea mandatului.

În afară de argumentele de text din art. 404 al. 2, în art. 111 al. 5 din Codul de procedură penală, intitulat modul de audiere al persoanei vătămate, noul cod de procedură penală a adus un drept suplimentar recunoscut persoanei vătămate, şi anume acela de a fi înştiinţată, persoanei vătămate i se aduce la cunoştinţă cu ocazia primei audieri faptul că în cazul în care inculpatul va fi privat de libertate, respectiv condamnat la o pedeapsă privativă de libertate, exact aceeaşi formulare pe care o avem în Legea 393, aceasta poate să fie informată cu privire la punerea lui în libertate în orice mod. Evident, o asemenea dispoziţie referindu-se generic la condamnarea la o pedeapsă  privativă de libertate, voinţa legiuitorului se referă doar la acea executare efectivă, pentru că doar de acolo poate să fie pus în libertate şi persoana vătămată să aibă dreptul de a fi informată cu privire  la punerea în libertate a inculpatului. Însăşi ideea de suspendare, între condiţiile pe care le enumeră, pentru ca judecătorul să dispună suspendarea simplă sau suspendarea sub supraveghere şi pe vechiul cod şi pe noul cod, este aceea de a  constata că scopul pedepsei poate fi atins şi fără privarea de libertate; aparent sigur este o contradicţie, avem pedeapsa închisorii privative de libertate al cărui scop poate fi atins fără privare de libertate, dar această aparentă contradicţie arată că pedeapsa privativă de libertate, generic trecută în codul penal, aplicată la cazul concret poate să fie privativă sau poate să fie neprivativă de libertate. Un alt argument de text legal se referă la Legea 302/2004 care este Legea privind cooperarea judiciară în materia penală. Referitor la art. 20 al. 2 ce reglementează extrădarea cetăţenilor români, condiţiile care sunt prevăzute pentru ca cetăţenii români să poată fi extrădaţi din România în baza convenţiilor internaţionale la care România este parte, atunci când extrădarea cetăţeanului român în afară se solicită pentru efectuarea urmăririi penale sau a judecăţii, o condiţie suplimentară pentru admisibilitatea acestei proceduri este ca statul străin, stratul solicitant să dea asigurări considerate ca suficiente în cazul condamnării la o pedeapsă privativă de libertate, ceea ce este aceeaşi formulare, printr-o hotărâre judecătorească definitivă, persoana extrădată va fi transferată în vederea executării pedepsei în România. Evident că,  acest text de lege, deşi face referire la pedeapsă privativă de libertate are în vedere „stricto-senso” situaţia în care, în străinătate unde a fost extrădat în vederea judecării a primit o pedeapsă ce implică executarea prin privarea de libertate şi atunci cetăţeanul român are dreptul să fie adus în ţară pentru a executa această pedeapsă privativă într-o formă de deţinere în România.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa, se invocă decizia nr. 463/1997 a Curţii Constituţionale, în care s-a statuat că măsurile de politică penală neprivative de libertate care fac obiectul analizei controlului de constituţionalitate sunt exact cele ale art. 81 din Codul Penal, şi decizia 1430/ 2012 a I.C.C.J., în care în motivarea necesităţii de a se menţine o suspendare condiţionată a executării pedepsei, se arată textual, că scopul preventiv şi educativ al pedepsei poate fi atins prin condamnarea inculpatului  la o pedeapsă neprivativă de libertate în condiţiile art. 81 Cod Penal.

Raportat la aceste prevederi consideră că aceasta este interpretarea ce se impune a fi dată art. 15 al. 2 lit. e din Legea 393, că trebuie să avem în realitate o pedeapsă  care privează de libertate şi  nu doar generic pedeapsa închisorii sau pedeapsa detenţiunii pe viaţă. Invocarea argumentului unde legea nu distinge şi nici nouă nu ne este permis să distingem, nu are aplicabilitate, deoarece textul de lege nu se referă la condamnarea la pedeapsa închisorii sau la pedeapsa detenţiunii pe viaţă, fără să spună nimic despre modalitatea în care  pedeapsa închisorii poate fi executată.

Apreciază că se impune admiterea contestaţiei formulată şi în consecinţă anularea ordinului prefectului ca nefiind îndeplinită condiţia prevăzută de art. 15 L. 2  lit. e ca şi temei pentru a se constata încetarea mandatului.

Tot ca text de lege şi pentru a vedea că nu există o interpretare sau o noţiune unanimă acceptată în ceea  priveşte legiuitorul, precizează că avem două legi apărute după intrarea în vigoare sau în legătură cu intrarea în vigoare a noului cod penal care reglementează modul de executare al pedepselor şi al celorlalte măsuri dispuse în cursul procesului penal; este vorba de Legea 253/2013 privind executarea pedepselor, a măsurilor educative şi al altor măsuri neprivative de libertate şi Legea nr. 294 privind executarea pedepselor şi a măsurilor privative de libertate. Suspendarea condiţionată a executării pedepsei sau suspendarea sub supraveghere care este dispusă potrivit noului cod, se găseşte în Legea 253/2013, care tratează măsuri neprivative de libertate, măsuri, pedepse, măsuri educative şi alte măsuri neprivative de libertate. Dacă la măsuri educative codul penal face el însăşi distincţia, la pedepse nu a făcut, dar a făcut-o indirect, plasând suspendarea sub supraveghere ca şi formă de individualizare, în art. 1 lit. d din această Lege 253, în categoria pedepselor, măsurilor educative şi a celorlalte măsuri neprivative de libertate.

Depune la dosar textele la care a făcut vorbire, respectiv extras din Dreptul Penal – partea generală –Iaşi 1999, extras din Legea nr. 302 din 28 iunie 2004 – Republicată privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală – art. 20, extras din Legea nr. 67  din  25 martie 2004 – Republicată pentru alegerea autorităţilor administraţiei publice locale, Proiect de Lege privind Codul Penal nr. 304/2009, extras din Legea nr. 253 din 19 iunie 2013 privind executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a altor măsuri neprivative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal.

Consilier-juridic V. D. solicită respingerea acţiunii ca fiind nefondată şi netemeinică, şi pe cale de consecinţă menţinerea Ordinului Prefectului XXX/xx.xx.xxxx prin care s-a constatat încetarea de drept, înainte de termen, a mandatului domnului T. C. de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani. La emiterea acestui ordin  s-a avut în vedere faptul că domnul T. C. a fost ales în funcţia de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani, alegerea fiind validată prin încheierea pronunţată de Tribunalul Botoşani la data de 15 iunie 2012. Ulterior, prin sentinţa penală nr. XXX/xx.xx.xxxx pronunţată de Judecătoria Botoşani, rămasă definitivă prin decizia nr. XXX/XXXX pronunţată de Curtea de Apel Suceava, domnul T. C. a fost condamnat la pedeapsa de 6 luni închisoare cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei pentru săvârşirea infracţiunilor de fals intelectual  şi uz de fals, prevăzute de articolul 289 al. 1 şi articolul 291 Cod Penal. Legislaţia în vigoare, respectiv art. 15 al. 2 lit. e  din Legea nr. 393 privind Statutul aleşilor locali reglementează încetarea de drept a mandatului aleşilor locali primari, respectiv preşedinţi ai consiliilor judeţene înainte de termen în situaţia condamnării prin sentinţă judecătorească rămasă definitivă la o pedeapsă privativă de libertate.

Conform acţiunii introductive se invocă în principal două motive de nelegalitate a ordinului. Unul dintre motive s-a referit la faptul că ordinul prefectului nu are la bază un referat întocmit de secretarul judeţului Botoşani. Ori, într-adevăr art. 16 al. 1 şi 2 din Legea 393 stipulează faptul că, în toate cazurile de încetare de drept a mandatului de primar, respectiv de preşedinte al consiliului judeţean, prefectul emite ordin prin care se constată încetarea mandatului. Ordinul, la al. 2 prevede că ordinul va avea la bază un referat semnat de secretarul comunei ori al oraşului, respectiv al consiliului judeţean, precum şi actele din care rezultă motivul legal de încetare. Secretarul judeţului a transmis instituţiei prefectului referatul nr. XXX potrivit căruia consideră că, nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru a se emite ordin de încetarea mandatului, motivat de faptul că reclamantul a fost doar condamnat la închisoare, însă nu execută această pedeapsă şi ca atare nu sunt îndeplinite prevederile articolului 15 al. 2 lit. e din Legea 393. În conformitate cu noţiunile fundamentale ale dreptului administrativ, existenţa unui astfel de referat constituie condiţie procedurală ce determină valabilitatea actului administrativ, reprezentând o manifestare de voinţă care nu produce efecte juridice proprii. Existenţa referatului nu constituie decât o operaţiune tehnico-materială, care precede emiterea ordinului prefectului. Este de remarcat faptul că, legiuitorul a stipulat expres condiţia pe care trebuie să o îndeplinească referatul respectiv şi anume acela că trebuie să fie semnat de secretarul comunei, oraşului, în speţă al consiliului, secretarul judeţului Botoşani. Din cuprinsul textului de lege invocat anterior nu rezultă faptul că referatul trebuie să conţină propunerea de emitere a ordinului de constatare a încetării mandatatului. Mai mult decât atât, consideră că legiuitorul nu a intenţionat ca acest act premergător actului juridic administrativ să aibă o forţă juridică superioară, astfel cum o poate avea un acord sau un aviz, motiv pentru care prevederea legală se referă doar la un simplu referat semnat de secretar. Simpla respectare a elementelor prevăzute de art. 16 al. 2 din Legea 393, adică faptul că ordinul prefectului a avut la bază referatul secretarului judeţului şi actele din care rezultă motivul legal de încetare a mandatului, respectiv cele două sentinţe judecătoreşti privind condamnarea  reclamantului la o pedeapsă privativă de libertate, constituie îndeplinirea condiţiilor procedurale ce determină valabilitatea ordinului prefectului conferindu-i acestuia legalitate.

În ceea ce priveşte al doilea motiv de legalitate, potrivit căruia condamnarea nu este privativă de libertate şi ca atare nu ar fi aplicabile în speţă prevederile art. 15 al. 2 lit. e din Legea 393, invocă faptul că sintagma „privativă de libertate” a primit interpretări diferite, astfel încât în doctrina şi practica judecătorească nu există un punct de vedere unitar cu privire la aplicabilitatea acestui text legal. Î.C.C.J soluţionând un recurs în interesul legii, în materie penală, în decizia  1/2011 a precizat că suspendarea condiţionată a executării pedepsei are caracterul juridic de mijloc de individualizare a executării pedepsei şi funcţionează ca o măsură judiciară de a cărui respectare depinde stingerea executării. Din analiza jurisprudenţei a rezultat că mandatele aleşilor locali încetează atunci când alesul  au fost condamnat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă la o pedeapsă privativă de libertate, fără a distinge în privinţa modalităţii de executare, deci şi atunci când s-a dispus suspendarea condiţionată pură şi simplă sau sub supravegherea acesteia. Sub acest aspect instanţele judecătoreşti apreciază că acest text de lege se aplică în situaţia condamnării cu suspendare a alesului local, deoarece suspendarea executării pedepsei privative de libertate vizează doar executarea efectivă a închisorii şi nu încetarea efectelor hotărârii judecătoreşti pe întreaga durată a suspendării. În consecinţă, există o distincţie între condamnarea la o pedeapsă privativă de libertate şi modalitatea de executare. Aceasta din urmă produce efecte numai în faza executării, dar condamnarea efectivă s-a făcut prin aplicarea pedepsei închisorii.

Cu privire la condiţiile de aplicare a art. 15 al. 2 lit. e din Legea 393 privind  Statutul Aleşilor Locali consideră în acest text legal impune consecinţa încetării de drept a mandatului în cazul condamnării prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă la o pedeapsă privativă de libertate, fără a face distincţie între pedepsele privative de libertate în privinţa cărora s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei şi pedepsele a căror executare nu a fost suspendată. Aşadar, dispunerea suspendării condiţionate a executării pedepsei de 6 luni închisoare nu afectează aplicabilitatea, în cazul domnului T. C., a dispoziţiilor art. 15 lit. e din Legea 393/2004.

A solicitat să se aibă în vedere şi faptul că, într-adevăr acel referat ce a fost de fapt, întocmit de secretarul judeţului, putea fi influenţat de faptul că, secretarul judeţului se află în subordinea directă a preşedintelui consiliului judeţean, iar în condiţiile în care practica judiciară  în privinţa aplicării prevederilor art. 15 al. 2 lit. e din Legea 393 este neunitară, secretarul judeţului a optat pentru acest referat, prin care consideră că nu sunt aplicabile în speţă prevederile art. 15.

Într-adevăr, instituţia prefectului înainte de a emite ordinul  a solicitat  un punct de vedere al Ministerului Afacerilor Interne, respectiv al Direcţiei Generale pentru Îndrumarea şi Controlul Instituţiilor Prefectului, pentru a  nu fi acuzată de imparţialitate şi de implicare politică aşa cum s-a sugerat la începutul şedinţei de judecată.  Ministerul de Interne comunică prin adresa nr. 196.223 /2015, că „suspendarea condiţionată a executării pedepsei într-un interval de timp şi aplicarea termenului de încercare nu determină anularea faptei şi existenţa sancţiunii, ci doar executarea acesteia, care la rândul ei în practica judiciară este influenţată de factorii ce analizează periculozitatea faptei, comportamentul inculpatului în perioada cercetării, antecedentele acestuia. Drept urmare, opinăm asupra necesităţii aplicării normei de drept în materie, cu atât mai mult cu cât, prefectul este garantul respectării legii şi ordinii publice la nivel local, Ordinul Prefectului de constatare a încetării de drept a mandatului acţionând pentru prezent în funcţie de situaţia juridică identificată şi neexcluzând prevederile legale în materie.”

Referitor la cheltuielile de judecată, solicită diminuarea acestora, prin aprecierea complexităţii dosarului şi a faptului că acesta se judecă cu celeritate.

În replică, avocat A. D. arată că întreaga apărare formulată de către Instituţia Prefectului şi inclusiv acel punct de vedere transmis de Ministerul de Interne se bazează pe un referat făcut de Ministerul Public care a analizat în 2013 oportunitatea unui recurs în interesul legii cu privire la această interpretare a dispoziţiilor, cu privire la încetarea calităţii mandatului de preşedinte de consiliul judeţean, respectiv de primar. Faptul că există opinii divergente în ceea ce priveşte interpretarea textelor de lege confirmă faptul că textul în sine suportă interpretări diferite. Arată că a depus la dosar în susţinerea concluziilor şi susţinerile  unui cadru didactic, referitor la regimul de executare, regimul pedepsei privative de libertate, deci şi închisorii, este vorba de profesorul Maria Ioana Michinici de la Iaşi, arătându-se expres că  pedeapsa închisorii este privativă de libertate cu excepţii, iar aceste excepţii sunt executarea pedepsei cu suspendarea simplă, suspendarea sub supraveghere  şi executarea pedepsei la locul de muncă. Solicită să se aibă în vedere faptul că o parte din deciziile care au fost depuse la dosar, nu sunt aplicabile în cauză, cele legate de statutul funcţionarilor publici pe legea funcţionarilor publici Legea 188/1999; acolo avem o formulare, deşi asemănătoare totuşi diferită faţă de cea din Legea 393,  acolo se vorbeşte la un caz de încetare despre aplicarea unei pedepse privative de libertate. Ori, aplicarea este o parte a componentei de condamnare, noţiunea de condamnare este mai largă şi include modalitatea de executare spre deosebire de aplicare, care reprezintă doar o parte a procesului.

În replică, consilier-juridic V. D., susţine că a înţeles că se pune la îndoială  punctul de vedere exprimat de Ministerul de Interne, respectiv punctul de vedere al Instituţiei Prefectului, dar consideră că atâta vreme cât această practică judiciară există şi Curţile de Apel din ţară se pronunţă foarte clar privitor la acest aspect şi la faptul că prevederile art. 15 al. 2 lit. e se aplică în cazul în care preşedinţii de consilii judeţene, respectiv primarii, au fost condamnaţi la închisoare, chiar dacă au fost suspendate executarea acestei închisori, această practică judiciară este relevantă în soluţionarea cauzei.

T R I B U N A L U L ,

Deliberând asupra acţiunii de faţă, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data  de xx.xx.xxxx, reclamantul T. C. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Instituţia Prefectului Judeţului Botoşani reprezentată prin Prefect şi Prefectul Judeţului Botoşani, anularea Ordinului nr. XXX/xx.xx.xxxx privind constatarea încetării de drept, înainte de termen, a mandatului d-lui T. C. de preşedinte a Consiliului Judeţean Botoşani, ca fiind nelegal, obligarea pârâţilor la achitarea daunelor materiale constând în drepturile salariale pe care le-ar fi încasat dacă nu ar fi încetat mandatul de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani în mod nelegal, cuvenite de la data emiterii Ordinului nr. XX/xx.xx.xxxx şi până la data reintegrării efective în funcţie, actualizate cu rata inflaţiei şi cu dobânda legală şi obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată pricinuite de proces, constând în taxă judiciară de timbru şi onorariu avocat.

În motivare, reclamantul a arătat că, în urma alegerilor locale desfăşurate în 10 iunie 2012 a fost ales în funcţia de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani.

Prin Decizia nr. XXX/xx.xx.xxxx pronunţată de Curtea de Apel Suceava - secţia penală, în Dosarul nr. XXXXX/193/2012, a fost desfiinţată în parte Sentinţa penală nr. XXX/xx.xx.xxxx a Judecătoriei Botoşani şi s-a dispus condamnarea sa la pedeapsa de 6 luni de închisoare. Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale Sentinţei penale nr. XXX/xx.xx.xxxx care nu sunt contrare deciziei, astfel încât în baza art. 81 din Codul penal din 1968 a fost suspendată condiţionat executarea pedepsei.

În data de xx.xx.xxxx i-a fost comunicat Ordinul nr. XXX/xx.xx.xxxx privind constatarea încetării de drept, înainte de termen a mandatului d-lui T. C. de preşedinte a Consiliului Judeţean Botoşani emis de Instituţia Prefectului - Judeţul Botoşani.

Din cuprinsul ordinului reiese că acesta este întemeiat pe prevederile art. 15 alin. 2 lit. e coroborat cu art. 16 şi 17 alin. 5 din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali şi pe dispoziţiile art. 69 coroborat cu cele ale art. 102 ind. 1 din Legea nr. 215/2001, cu trimitere la Sentinţa penală nr. XXX/xx.xx.xxxx a Judecătoriei Botoşani.

Un prim motiv de nelegalitate al ordinului contestat îl reprezintă faptul că nu sunt întrunite cerinţele prevăzute de art 15 alin. 2 lit. e din Legea nr. 393/2004, deoarece reclamantul nu a fost condamnat la o pedeapsă privativă de libertate.

Astfel, deşi a fost dispusă condamnarea sa, nu a fost aplicată o pedeapsă privativă de libertate, deoarece în baza art. 81 din Codul penal din 1968 a fost suspendată condiţionat executarea pedepsei.

După cum se poate observa din dispozitivul sentinţei menţionate, nu s-a dispus nici interzicerea drepturilor electorale (dreptul de a alege şi de a fi ales) şi nici nu s-a interzis exercitarea funcţiei de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani. De altfel, infracţiunile pentru care a fost dispusă condamnarea nu au legătură cu calitatea de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani.

Reclamantul a apreciat că încetarea de drept a mandatului de preşedinte al consiliului judeţean ar interveni doar în situaţia în care pedeapsa închisorii s-ar executa în regim de detenţie, iar nu şi în situaţia suspendării executării pedepsei închisorii.

A considerat că modalitatea de interpretare a dispoziţiilor art. 15 alin. 1 lit. e din Legea nr. 393/2004 propusă de pârâţi reprezintă o interpretare abuzivă şi excesivă deoarece noţiunea de "pedeapsă privativă de libertate" nu este sinonimă cu aceea de "suspendare condiţionată a executării pedepsei închisorii".

Deoarece Legea nr. 393/2004 nu defineşte ce se înţelege prin sancţiune privativă de libertate, consideră că trebuie avute în vedere dispoziţiile Codului penal cu referire la art. 57 şi ale Legii nr. 254/2013 privind executarea pedepselor şi a măsurilor privative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal cu modificările si completările ulterioare, din care rezultă că prin sancţiune privativă de libertate se înţelege sancţiunea penală ce se execută în regim de detenţie în accepţiunea dispoziţiilor legale mai sus menţionate.

În codul penal, noţiunea de pedeapsă privativă de libertate este reglementată în mod distinct şi nu se confundă sub nici o formă cu regimul juridic al suspendării condiţionate a pedepsei cu închisoarea, iar ambele sunt doar două forme de existenţă ale pedepsei închisorii, ca pedeapsă principală.

Potrivit definiţiei date de doctrina juridică (Drept penal - Partea specială, Maria Zolyneak, Maria Ioana Michinic, Ed. Fundaţie Chemarea, Iaşi 1999, pag 345), „pedeapsa închisorii constă în privarea de libertate18 a condamnatului, prin izolarea acestuia de societate şi internarea în locuri de deţinere denumite penitenciare, pe durata stabilită de instanţă în hotărârea de condamnare."(nota nr. 18 Cu excepţia pedepsei închisorii, executată la locul de muncă sau a condamnării cu suspendarea executării pedepsei).

De asemenea, potrivit Protocolului opţional din 18 decembrie 2002 la Convenţia împotriva torturii şi a altor pedepse ori tratamente cu cruzime, inumane sau degradante, ratificat prin Legea nr. 109/2009, „privarea de libertate înseamnă orice formă de detenţie sau închisoare ori plasarea unei persoane într-un loc public sau privai de reţinere pe care nu îl poate părăsi după voia sa, prin ordinul oricărei autorităţi judiciare, administrative sau de altă natură" (art. 4 alin. 2).

Într-adevăr Legea nr.393 din 28 septembrie 2004 privind Statutul aleşilor locali în art. 15.(1) arată: „calitatea de primar încetează de drept, înainte de expirarea duratei normale a mandatului când are loc condamnarea, acestuia prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă, la o pedeapsă privativă de libertate".

Persoanele condamnate la o pedeapsa privativă de libertate execută pedeapsa cu închisoarea în secţii anume destinate în cadrul penitenciarelor, în funcţie de regimul de executare stabilit potrivit legii.

Persoanele condamnate cu suspendarea condiţionata a executării pedepsei închisorii se supun unui cu totul alt regim juridic decât cel reglementat pentru executarea pedepsei privative de libertate.

În acest sens sunt dispoziţiile art. 31 din Legea nr. 254/2013: "(1) Regimurile de executare a pedepselor privative de libertate sunt, în ordinea descrescătoare a gradului de severitate, următoarele: a) regimul de maximă siguranţă; b) regimul închis; c) regimul semideschis; d) regimul deschis."

De aceea, precizarea din Legea nr.393/2004, conform căreia calitatea de primar încetează de drept, când are loc condamnarea, la o pedeapsă privativă de libertate, trebuie înţeleasă, tocmai prin distincţia evidentă dintre aceste două moduri de existenţă ale pedepsei închisorii: modul privativ de libertate şi modul de suspendare al pedepsei închisorii.

Dacă legiuitorul ar fi făcut trimitere expresă la "pedeapsa închisorii" într-adevăr în situaţia de faţă nu conta modalitatea de individualizare a pedepsei închisorii, dar în textul legal nu se face o trimitere la general, ci dimpotrivă se menţionează o modalitate particulară a pedepsei închisorii, respectiv privarea de libertate.

In raport de sentinţa prezentată este evident că instituţia suspendării pedepsei constituie un beneficiu creat de legea penală inculpatului, care întruneşte condiţiile prevăzute de lege pentru aplicarea acesteia şi care constă în neexecutarea pedepsei aplicate pe termenul prevăzut de lege, ce constituie termen de încercare.

In cazul în care în cadrul termenului de încercare inculpatul nu mai săvârşeşte alte infracţiuni, în împlinirea acestui termen este reabilitat de drept potrivit art. 86 cod penal, cu consecinţa că nu va mai executa pedeapsa a cărei suspendare s-a dispus anterior.

Prin urmare pedeapsa a cărei suspendare a executării s-a dispus nu poate fi reţinută ca fiind o sancţiune privativă de libertate în sensul art. 15 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 393/2004, pentru a se putea constată prin ordin al prefectului încetarea de drept a mandatului de preşedinte al consiliului judeţean.

În analiza situaţiei expuse mai sus trebuie ţinut cont în mod primordial de intenţia legiuitorului avută în vedere prin reglementarea cazului de încetare a mandatului de preşedinte al consiliului judeţean prevăzut de art. 15 lit. 3 din Legea nr. 393/2004.

Or, spiritul legii a avut în vedere acele situaţii în care preşedintele consiliului judeţean este condamnat la o pedeapsă cu executare, fapt ce îl împiedică să-şi mai îndeplinească atribuţiile de serviciu prin imposibilitatea de a se prezenta la locul de muncă. în cazul de faţă, pedeapsa aplicată fiind suspendată condiţionat, înseamnă că reclamantul nu a fost niciodată privat de libertate putând astfel să-şi îndeplinească obligaţiile de serviciu în mod corespunzător.

Reclamantul a apreciat că un alt aspect demn de luat în considerare la analizarea situaţiei expuse îl reprezintă condiţiile care trebuie îndeplinite de o persoană care candidează la alegeri pentru funcţia de preşedinte al consiliului judeţean.

Conform art. 4 alin. 1 şi 5 din Legea nr. 67/2004 pentru alegerea autorităţilor administraţiei publice locale: "Art. 4. - (1) Au dreptul de a fi aleşi consilieri, primari sau preşedinţi ai consiliilor judeţene cetăţenii cu drept de vot care au împlinit, până în ziua alegerilor inclusiv, vârsta de cel puţin 23 de ani, dacă nu le este interzisă asocierea în partide politice, potrivit art. 40 alin. (3) din Constituţia României, republicată. Art. 5. - (1) Nu vot alege: a) debilii sau alienaţii mintal, puşi sub interdicţie; b) persoanele lipsite de drepturile electorale, pe durata stabilită prin hotărâre judecătoreasca definitivă. (2) Nu vot fi aleşi: a) cetăţenii care fac parte din categoriile prevăzute la art. 40 alin. (3) din Constituţia României, republicată: b) persoanele care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1)."

Deci, o persoană care este condamnată definitiv dar care nu a fost lipsită de drepturile electorale poate candida la funcţia de preşedinte al consiliului judeţean.

Aceasta înseamnă că, dacă pe parcursul exercitării mandatului se aplică o condamnare cu o pedeapsă care nu este privativă de libertate deoarece executarea acesteia a fost suspendată condiţionat iar drepturile electorale nu au fost interzise, nu poate interveni încetarea de drept a mandatului, deoarece legea permite persoanelor cu cazier judiciar dar care nu execută pedeapsa în regim de detenţie să candideze la o astfel de funcţie.

Făcând apel şi la definiţia dată cuvântului libertate de Dicţionarul explicativ al limbii române, se poate observa că în speţa dedusă judecăţii nu se poate reţine că este vorba despre o privare de libertate: "LIBERTATE, (4) libertăţi, s. f. 1. Posibilitatea de a acţiona după propria voinţă sau dorinţă. Loc. adv. în libertate - după bunul-plac, nestingherit.  Expr. A-şi lua libertatea să... (sau de a...) - a-şi îngădui, a-şi permite să... 2. Starea unei persoane care se bucură de deplinătatea drepturilor politice şi civile în stat. Starea celui care nu este supus unui stăpân.  Situaţia unei persoane care nu se află închisă sau întemniţată.  Expr. A pune în libertate = a elibera din închisoare, din arest etc."

Deci interpretând semantic şi gramatical prevederile art. 15 alin. 1 lit. e din Legea nr. 393/2004 este evident că acestea se referă doar la situaţia în care există o privare de libertate, prin restrângerea unor drepturi, situaţie care nu se regăseşte în prezenta cauză, deoarece T. C. se află în stare de libertate, fără a exista vreo minimă restricţie a drepturilor civile şi politice.

Mai mult decât atât, infracţiunea pentru care a fost condamnat a fost săvârşită în data de xx.xx.xxxx, deci înainte de a fi ales în funcţia de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani, astfel încât nu este legal ca pentru o faptă săvârşită înainte de începerea mandatului, acesta să înceteze de drept, mai ales că nu este vorba despre aplicarea unei pedepse privative de libertate.

Cum condiţiile avute în vedere la depunerea şi validarea candidaturii la funcţia de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani nu au suferit modificări prin sentinţa şi decizia prin care a fost condamnat, consideră că nici exercitarea în continuare a mandatului nu poate să înceteze printr-un ordin al prefectului, deoarece acesta ar fi nelegal.

Că ar fi lipsit de logică juridică ca în situaţia condamnării la amendă penală o persoană să fie menţinută într-o funcţie similară iar pentru o persoană care a fost condamnată la pedeapsa închisorii care nu se execută prin privare de libertate, fiind suspendată executarea pedepsei, să-i fie încetat mandatul de drept înainte de termen.

Un al doilea motiv de nelegalitate al ordinului contestat îl reprezintă faptul că acesta nu are la bază un referat întocmit de secretarul judeţului Botoşani prin care să se propună încetarea mandatului de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani prin ordin al prefectului, conform art. 16 alin. 2 din Legea nr. 393/2004.

În cauza dedusă judecăţii, deşi în cuprinsul ordinului se face referire la Referatul nr. XXX/xx.xx.xxxx întocmit de Secretarul judeţului Botoşani, din analiza acestuia se poate observa că secretarul judeţului Botoşani nu propune încetarea de drept înainte de termen a mandatului Preşedintelui Consiliului Judeţean Botoşani, întrucât nu sunt întrunite condiţiile legale pentru a putea fi dispusă o astfel de măsură: "în opinia mea consider ca nu sunt întrunite condiţiile privind încetarea de drept a mandatului conform art. 15 alin. (2) lit. e din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali,  întrucât textul invocat se referă la un impediment obiectiv în exercitarea funcţiei, respectiv cel al executării unei pedepse privative de libertate într-un loc de deţinere.

Prin urmare, având în vedere motivele de fapt şi de drept arătate, a apreciat că nu sunt îndeplinite condiţiile privind încetarea de drept a mandatului său din funcţia de preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani conform art. 15 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali."

Din analiza semantică şi gramaticală a prevederilor art. 16 alin. 2 din Legea nr. 393/2004 reiese fără putinţă de tăgadă că ordinul prefectului poate fi emis doar în condiţiile în care există un referat al secretarului judeţului prin care se propune încetarea de drept a mandatului preşedintelui.

Această concluzie se desprinde din analizarea sintagmei ...referat semnat de secretarul comunei sau al oraşului, precum şi actele din care rezulta motivul legal de încetare a mandatului, care se regăseşte în cadrul art. 16 alin. 2 din Legea nr. 393/2004, deoarece atât referatul cât şi actele însoţitoare trebuie să indice motivul legal de încetare a mandatului.

Or, în cazul de fată un asemenea referat nu există, deoarece prin Referatul nr. XXX/xx.xx.xxxx întocmit de Secretarul judeţului Botoşani nu se menţionează motivul legal de încetare a mandatului, ba dimpotrivă se precizează că nu se impune încetarea de drept a mandatului.

A interpreta diferit acest text de lege ar însemna ca prefectul să aibă posibilitatea de a emite un ordin de încetare a mandatului chiar şi în lipsa unui referat sau dacă este întocmit un referat prin care se menţionează că nu se impune încetarea mandatului, cum este cazul de faţă, ceea ce ar lipsi de efecte juridice prevederea legală care impune existenţa referatului întocmit de secretarul judeţului.

Or, din moment ce legiuitorul a reglementat existenţa referatului prin care se propune încetarea mandatului, aceasta este o condiţie sine qua non pentru emiterea ordinului prefectului de încetare a mandatului de preşedinte al consiliului judeţean.

De observat este faptul că Referatul nr. XXX/xx.xx.xxxx întocmit de Secretarul judeţului Botoşani nu este întemeiat pe dispoziţiile art. 16 alin. 2 din Legea nr. 393/2004, astfel încât acesta nu putea sta la baza emiterii ordinului de încetare a mandatului de preşedinte al consiliului judeţean. Aşa cum reiese din conţinutul Adresei nr. XXXXX/xx.xx.xxxx prin care a fost înaintat referatul către Instituţia Prefectului Judeţului Botoşani, acest referat nu a fost întocmit din propria iniţiativă a Secretarului Judeţului Botoşani ci ca urmare a solicitării exprese a prefectului realizată prin Adresa nr. XXXXX/xx.xx.xxxx.

Or, în lipsa unui referat de propunere a încetării mandatului, este evident că ordinul contestat este nelegal.

Ca urmare a anulării ordinului contestat reclamantul a solicitat obligarea pârâţilor la achitarea despăgubirilor constând în drepturile salariale pe care le-ar fi încasat dacă nu ar fi încetat mandatul de Preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani în mod nelegal, cuvenite de la data emiterii Ordinului nr. XX/xx.xx.xxxx si până la data reintegrării efective în funcţie, actualizate cu rata inflaţiei şi cu dobânda legală, conform art. 18 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 554/2004.

În ceea ce priveşte daunele materiale cauzate de emiterea nelegală a ordinului, acestea sunt constituite din contravaloarea drepturilor salariale de care este privat prin măsura încetării mandatului.

În drept s-au invocat art. 8 din Legea nr. 554/2004, art. 69 alin. 4 din Legea nr. 215/2001 şi art. 15 alin. 2 Ut. e şi art. 16 alin. 2 din Legea nr. 393/2004.

În dovedire s-au depus la dosar  înscrisuri.

În cauză au formulat întâmpinare pârâţii Instituţia Prefectului  judeţului Botoşani reprezentată prin Prefect şi Prefectul judeţului Botoşani, prin care s-a solicitat  respingerea acţiunii ca fiind nefondată şi netemeinică şi, pe cale de consecinţă, menţinerea Ordinului Prefectului nr. XXX/xx.xx.xxxx ca fiind legal emis.

În motivare se arată că, la data de xx.xx.xxxx Prefectul judeţului Botoşani a emis Ordinul nr. XX privind constatarea încetării de drept, înainte de termen, a mandatului d-lui T. C. de preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani.

La emiterea ordinului sus amintit s-au avut în vedere următoarele aspecte :

La data de 15 iunie 2012, prin încheierea pronunţată de Tribunalul Botoşani în Dosarul nr. XXXX/40/2012 a fost validată alegerea d-lui T. C. în funcţia de preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani.

Prin sentinţa penală nr. XXX/xx.xx.xxxx pronunţată de Judecătoria Botoşani în dosarul nr. XXXXX /193/2012, rămasă definitivă prin decizia nr. XXX/xx.xx.xxxx pronunţată de Curtea de Apel Suceava, domnul T. C. a fost condamnat la pedeapsa de şase luni închisoare, cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei, pentru săvârşirea infracţiunilor de fals intelectual şi uz de fals prevăzute de art. 289 alin. 1 şi art. 291 din Codul penal.

Legislaţia în vigoare - art. 15 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali - reglementează încetarea de drept a mandatului aleşilor locali ( primari ori preşedinţi de consilii judeţene), înainte de termen, în situaţia condamnării, prin sentinţă judecătorească rămasă definitivă, la o pedeapsă privativă de libertate.

Sintagma „privativă de libertate" a primit interpretări diferite, astfel încât în doctrina şi practica judecătorească nu există un punct de vedere unitar cu privire la aplicarea art. 15 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 393/2004.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, soluţionând un recurs în interesul legii, în materie penală  (Decizia nr. 1 din 17.01.2011), a precizat că: suspendarea condiţionată a executării pedepsei are caracterul „juridic" de „mijloc de individualizare a executării pedepsei"şi funcţionează ca o măsură judiciară (substitutiv de pedeapsă) de a cărei respectare depinde stingerea executării.

Din analiza jurisprudenţei a rezultat că mandatele aleşilor locali încetează atunci când alesul a fost condamnat, prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă, la o pedeapsă privativă de libertate, fără a distinge în privinţa modalităţii de executare, deci şi atunci când s-a dispus suspendarea condiţionată, pură şi simplă sau sub supraveghere, a acesteia.

Instanţele judecătoreşti au statuat că, prin ordin al prefectului se poate constata încetarea de drept a mandatelor (primari ori preşedinţi de consilii judeţene) atunci când s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei, întrucât dispoziţiile art. 15 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 393/2004 nu fac nici o distincţie sub aspectul modalităţilor de executare.

Instanţele judecătoreşti apreciază că acest text de lege se aplică şi în situaţia condamnării cu suspendare a alesului local, deoarece suspendarea executării pedepsei privative de libertate vizează doar neexecutarea efectivă a închisorii şi nu încetarea efectelor hotărârii judecătoreşti pe întreaga durată a suspendării.

În consecinţă, există o distincţie între condamnarea la o pedeapsă privativă de libertate şi modalitatea de executare. Aceasta din urmă produce efecte numai în faza executării, dar condamnarea efectivă s-a făcut prin aplicarea pedepsei închisorii.

Conform doctrinei în materie, instituţia suspendării condiţionate a executării pedepsei constituie un mijloc de individualizare judiciară a pedepsei, o modalitate de executare a pedepsei principale aplicate de către instanţă, precum şi o politică penală bazată pe încrederea în posibilitatea îndreptării condamnatului şi punerea lui la încercare în acest scop.

Suspendarea condiţionată a executării este actul instanţei de judecată care, după ce determină pedeapsa ce urmează a fi aplicată făptuitorului, continuând operaţia de individualizare a pedepsei cu privire la,executarea acesteia, îndeosebi sub raportul capacităţii condamnatului de a se îndrepta, şi ajungând la concluzia că, pentru realizarea scopul pedepsei, nu este necesară efectuarea efectivă a acesteia, dispune suspendarea executării ei pe durata unui termen de încercare.

Cu privire la condiţiile de aplicare a art. 15 alin.(2) lit. e) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali, pârâţii au considerat că acest text legal impune consecinţa încetării de drept a mandatului în cazul condamnării prin „hotărâre judecătorească rămasă definitivă, la o pedeapsă privativă de libertate", fără a face distincţie între pedepsele privative de libertate în privinţa cărora s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei şi pedepsele a căror executare nu a fost suspendată.

Aşadar, au apreciat că dispunerea suspendării condiţionate a executării pedepsei de 6 luni închisoare nu afectează aplicabilitatea, în cazul domnului T. C., a dispoziţiilor art. 15 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 393/2004.

Au învederat că acesta a fost şi punctul de vedere al Direcţiei Generale pentru îndrumarea şi Controlul Instituţiilor Prefectului din cadrul Ministerului Afacerilor Interne, punct de vedere ce ne-a fost comunicat potrivit adresei nr. XXXXXXX/XXXX, în cuprinsul căreia se reţin următoarele: „ în baza analizei documentaţiei prezentate, apreciem că suspendarea condiţionată a executării pedepsei într-un interval de timp şi aplicarea termenului de încercare, nu determină anularea faptei şi existenţa sancţiunii, ci doar executarea acesteia, care la rândul ei în practica juridică este influenţată de factorii ce analizează periculozitatea faptei, comportamentul inculpatului în perioada cercetării, antecedentele acestuia.

Drept urmare opinăm asupra necesităţii aplicării normei de drept în materie, cu atât mai mult cu cât prefectul este „garantul respectării legii şi ordinii publice la nivel local,,, ordinul prefectului de constatare a încetării de drept a mandatului acţionând pentru prezent în funcţie de situaţia juridică identificată şi neexcluzând prevederile legale în materie ..."

Referitor la al doilea motiv de nelegalitate, invocat de reclamant, potrivit căruia ordinul contestat nu are la bază un referat întocmit de Secretarul judeţului Botoşani prin care să se propună încetarea mandatului de Preşedinte al Consiliului Judeţean prin ordin al prefectului, pârâţii au invocat dispoziţiile articolului 16 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 393/2004, precizând faptul că Secretarul judeţului Botoşani a transmis Instituţiei Prefectului Referatul nr. XXX/xx.xx.xxxx potrivit căruia consideră că nu sunt îndeplinite condiţiile privind încetarea de drept a mandatului de preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani a d-lui T. C..

În conformitate cu noţiunile fundamentale ale dreptului administrativ, existenţa unui astfel de referat constituie o condiţie procedurală ce determină valabilitatea unui act administrativ, respectiv o manifestare de voinţă care nu produce efecte juridice proprii.

Existenţa referatului prevăzut de art. 16 alin. (2) din Legea nr. 393/2004 nu constituie decât o operaţiune tehnico-materială care precede emiterea actului juridic administrativ.

Este de remarcat faptul că legiuitorul a stipulat expres condiţia pe care trebuie să o îndeplinească referatul respectiv acesta să fie „semnat de secretarul comunei sau al oraşului „ (în speţă de Secretarul judeţului).

Din cuprinsul textului de lege invocat anterior nu rezultă faptul că referatul trebuie să conţină propunerea secretarului de emitere a ordinului de constatare încetării mandatului, înainte de termen.

Mai mult decât atât, pârâţii au considerat că legiuitorul nu intenţiona ca acest act, premergător actului juridic administrativ, să aibă o forţă juridică superioară astfel cum o poate oferi un acord sau un aviz.

Simpla respectare a elementelor prevăzute de art. 16 alin. (2) din Legea nr. 393/2004 (referatul Secretarului judeţului şi actele din care rezultă motivul legal de încetare a mandatului) constituie îndeplinirea condiţiilor procedurale ce determină valabilitatea acestui act administrativ, conferind legalitate Ordinului Prefectului nr.  XXX/xx.xx.xxxx.

În susţinerea acestui punct de vedere s-au depus la dosar înscrisuri.

Analizând actele dosarului, instanţa reţine următoarele:

La data de xx.xx.xxxx Prefectul judeţului Botoşani a emis Ordinul nr. XX privind constatarea încetării de drept, înainte de termen, a mandatului d-lui T. C. de preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani.

Ordinul a fost întemeiat pe prevederile art. 15 alin. 2 lit. e coroborat cu art. 16 şi 17 alin. 5 din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali şi pe dispoziţiile art. 69 coroborat cu cele ale art. 102 ind. 1 din Legea nr. 215/2001.

La emiterea ordinului sus amintit s-au avut în vedere Referatul nr. XXX/xx.xx.xxxx întocmit de Secretarul judeţului Botoşani, precum şi sentinţa penală nr. XXX/xx.xx.xxxx pronunţată de Judecătoria Botoşani în dosarul nr. XXXXX /193/2012, rămasă definitivă prin decizia nr. XXX/xx.xx.xxxx pronunţată de Curtea de Apel Suceava, prin care T. C. a fost condamnat la pedeapsa de şase luni închisoare, pentru săvârşirea infracţiunilor de fals intelectual şi uz de fals prevăzute de art. 289 alin. 1 şi art. 291 din Codul penal din 1968, cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei, potrivit art. 81 din Codul penal din 1968.

Potrivit art. 15 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali, calitatea de primar şi, respectiv, de preşedinte al consiliului judeţean încetează, de drept, înainte de expirarea duratei normale a mandatului în următoarele cazuri:

e) condamnarea, prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă, la o pedeapsă privativă de libertate;

Conform art. 16 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 393/2004, în toate cazurile de încetare înainte de termen a mandatului de primar, prefectul emite un ordin prin care constată încetarea mandatului primarului. Ordinul va avea la bază un referat semnat de secretarul comunei sau al oraşului, precum şi actele din care rezultă motivul legal de încetare a mandatului.

 Cu privire la condiţiile de aplicare a art. 15 alin. 2 lit. e) din Legea nr. 393/2004, tribunalul reţine că textul de lege impune consecinţa încetării de drept a mandatului de primar în cazul condamnării prin "hotărâre judecătorească rămasă definitivă, la o pedeapsă privativă de libertate".

Textul legal citat nu face distincţie între pedepsele privative de libertate în privinţa cărora s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei şi pedepsele a căror executare nu a fost suspendată.

Aşa cum au susţinut părţile, şi a statuat şi ÎCCJ în Decizia RIL nr. 1/2011, suspendarea condiţionată a executării pedepsei are caracterul juridic de „mijloc de individualizare a executării pedepsei" şi funcţionează ca o măsură judiciară (substitutiv de pedeapsă) de a cărei respectare depinde stingerea executării.

Reclamantul contestă aplicabilitatea dispoziţiilor referitoare la încetarea înainte de termen a mandatului, de drept, în cazul condamnării la o pedeapsă cu închisoarea cu suspendarea condiţionată a executării, susţinând că norma din Legea nr. 393/2004 vizează pedeapsa ca urmare a individualizării executării sale.

Instanţa apreciază însă că art. 15 alin. 2 lit. e) din Legea nr. 393/2004 se referă doar la individualizarea pedepsei, nu şi la individualizarea modului de executare a acesteia, legea nefăcând o astfel de distincţie.

Astfel, textul de lege are în vedere doar clasificarea pedepsei după obiectul asupra căruia poartă sancţiunea (C. Mitrache – Drept penal român, Partea generală, Ed. Univ. Juridic 2006, p. 191), iar din acest punct de vedere, prin esenţă pedeapsa cu închisoarea este o pedeapsă privativă de libertate.

În aceeaşi ordine de idei, pedeapsa privativă de libertate este pedeapsa care poate fi executată în penitenciar, şi, ţinându-se cont de prevederile art. 83 din Codul penal din 1968, pedeapsa cu închisoarea îndeplineşte această condiţie.

Instanţa apreciază că se impune o astfel de interpretare în cauză, luându-se în considerare faptul că Legea nr. 393/2004 reglementează Statutul aleşilor locali, şi că procesul electoral urmăreşte asigurarea reprezentativităţii alegătorilor în organele administraţiei publice locale, astfel încât în acest context împiedicarea exercitării funcţiei prevăzută de art. 15 alin. 2 lit. e) nu poate fi considerată doar un impediment de ordin fizic care nu i-ar permite alesului exercitarea efectivă a atribuţiilor sale, ci trebuie socotită ca fiind un impediment de ordin moral.

Astfel, reclamantul nu mai este în aceeaşi situaţie de la momentul în care a candidat şi a fost ales (cu referire şi la îndeplinirea condiţiilor din Legea nr. 67/2004), când alegătorii nu au avut cunoştinţă despre săvârşirea faptelor pentru care a fost condamnat, fiind necesar ca aceştia să-şi exprime punctul de vedere în privinţa acordării mandatului de reprezentare cunoscând aceste înprejurări, respectiv în condiţiile condamnării reclamantului la o pedeapsă cu închisoarea.

De asemenea, săvârşirea unei infracţiuni pentru care alesul local a fost condamnat la pedeapsa cu închisoarea presupune prin gravitatea sa un pericol social sporit faţă de cel al infracţiunii pentru care s-ar fi individualizat o pedeapsă cu amenda, reclamantul nefiind nici din acest punct de vedere în aceeaşi situaţie cu cea a unei persoane condamnate la o pedeapsă cu amenda.

Mai mult, aceste aspecte nu pun în discuţie interzicerea exercitării drepturilor electorale, neavând relevanţă neinterzicerea lor prin hotărârea de condamnare. Totodată, nu are importanţă faţă de prevederile textului de lege nici dacă infracţiunile pentru care a fost dispusă condamnarea au sau nu legătură cu calitatea de Preşedinte al Consiliului Judeţean.

Aşadar, instanţa apreciază că dispunerea suspendării condiţionate a executării pedepsei cu închisoarea nu afectează aplicabilitatea în cazul supus judecăţii a dispoziţiilor art. 15 alin. 2 lit e din Legea 393/2004.

Referitor la condiţiile de aplicare a art. 16 alin. 2 din Legea nr. 393/2004, tribunalul reţine că textul de lege impune ca ordinul prefectului să aibă la bază un referat semnat de secretarul comunei sau al oraşului, precum şi actele din care rezultă motivul legal de încetare a mandatului.

Din această prevedere legală reiese că referatul secretarului este doar o operaţiune administrativă prealabilă, care nu produce efecte juridice de sine stătătoare. Autoritatea publică emitentă este obligată să solicite opinia secretarului judeţului, însă nu trebuie să se şi conformeze acestei opinii când emite actul administrativ.

Ca atare, opinia exprimată în sens contrar de către secretarul judeţului nu este de natură să determine nulitatea actului administrativ de autoritate. Dacă s-ar considera altfel s-ar ajunge ca în fapt decizia să fie luată nu de către autoritatea prevăzută de lege, ci doar de către secretar. De altfel, aceeaşi ar fi şi situaţia când emiterea referatului ar fi lăsată la aprecierea secretarului, însă legea nu dispune în acest sens, neavând relevanţă dacă referatul a fost întocmit din proprie iniţiativă sau la solicitarea prefectului, esenţial fiind ca referatul să existe.

În speţă, Secretarul judeţului Botoşani a transmis Instituţiei Prefectului Referatul nr. XXX/xx.xx.xxxx, semnat, potrivit căruia, analizând condiţiile de aplicare a art. 15 alin. 2 lit. e) din Legea nr. 393/2004, acesta consideră că nu sunt îndeplinite condiţiile privind încetarea de drept a mandatului de preşedinte al Consiliului Judeţean Botoşani a d-lui T. C..

Ca urmare, faţă de existenţa referatului care analizează situaţia pusă în discuţie, instanţa reţine că au fost îndeplinite în cauză şi condiţiile prevăzute de art. 16 alin. 2 din Legea nr. 393/2004.

Faţă de cele expuse anterior, instanţa reţine că nu se identifică elemente de nelegalitate la emiterea ordinului contestat, şi nici ale unui exces de putere, astfel încât, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004 va respinge cererea de anulare a ordinului prefectului, şi pe cale de consecinţă, şi cererea accesorie privind daunele materiale va fi respinsă, urmând soarta principalului.

Conform art. 453 NCPC, nici cheltuielile de judecată nu vor fi acordate.

PENTRU ACESTE  MOTIVE,

ÎN  NUMELE  LEGII,

 H O T Ă R Ă Ş TE:

Respinge ca nefondată acţiunea având ca obiect anulare ordin prefect, formulată de reclamantul T. C., domiciliat în sat Dracşani, comuna Suliţa, jud. Botoşani, având CNP XXXXXXXXXXXXXX, reprezentat convenţional prin Cabinet de Avocat G. S., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură şi de corespondentă la Cabinet de avocat G. S., cu sediul în municipiul Suceava, X, nr. Y, et. Z, cam. T, judeţul Suceava,  persoana însărcinată cu primirea corespondentei fiind avocat G. S., în contradictoriu cu pârâţii Instituţia Prefectului Judeţului Botoşani, cu sediul în municipiul Botoşani, Piaţa Revoluţiei, nr. 1-3, judeţul Botoşani, şi Prefectul Judeţului Botoşani, cu sediul în municipiul Botoşani, Piaţa Revoluţiei, nr. 1-3, judeţul Botoşani.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţa publică din xx.xx.xxxx. 

Preşedinte, Grefier,

Domenii speta

Spete similare