Achiziţii publice. Termene procedurale speciale derogatorii de la dreptul comun

Mod de calcul al termenelor de contestare. Obligaţia de respectare a condiţiilor impuse prin hotărârea irevocabilă (definitivă) privind aspectele juridice analizate

•O.U.G. nr. 34/2006 rep. – art. 3 lit. g)

- art. 2562 alin. 1 lit. a), b)

- art. 50 alin. 2

- art. 35 alin. 4

•H.G.  nr. 925/2006 – art. 36 alin. 1 lit. a) şi b)

Dispoziţia expresă cuprinsă în art. 3 lit. z), O.U.G. nr. 34/2006 rep. derogă de la prevederile normei generale cuprinse în dispoziţiile art. 101 C.pr.civ., termenele calculându-se pe zile calendaristice, inclusiv cele stabilite prin dispoziţiile art. 256 ind.2 alin. 1 lit. a), b), intrând în calcul atât ziua în care încep să curgă, cât şi ziua în care se sfârşesc.

Termenele sunt scurte şi relevă urgenţa, celeritatea pe care legiuitorul a avut-o în vedere şi a aşezat-o la nivel de principiu cu privire la desfăşurarea întregii proceduri.

Prin Decizia nr. 1536/C1/1202/1224 din 30.04.2013 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor s-a respins ca inadmisibilă contestaţia formulată de către S.C Z. KFt în contradictoriu cu autoritatea contractantă SC H. SA; a respins ca nefondată contestaţia formulată de ASOCIEREA SC I. S. SRL – SC H. SRL – SC I.A SRL – SC H. SRL – SC P. SRL, prin liderul asocierii SC I. S. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă SC H. SA; s-a admis cererea de intervenţie formulată de către S.C S. B. I. R. SRL.

În esenţă în motivarea soluţiei Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a reţinut că, cu privire la contestaţia S.C Z. KFt, faptul că această participantă la procedură nu a atacat actele procedurii, neparticipând la litigiul soluţionat definitiv şi irevocabil prin pronunţarea Deciziei nr. 593/R/25.01.2013, emisă de către Curtea de Apel Tg. Mureş- Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, astfel că a respins ca inadmisibilă contestaţia formulată de către SC Z. KFt în contradictoriu cu autoritatea contractantă SC H. SA.

Referitor la contestaţia formulată de către ASOCIEREA SC I. S. SRL – SC H. SRL – SC I. SRL – SC H. SRL – SC P. SRL, prin SC I. S. SRL în calitate de lider datorită întregului proces de soluţionare a contestaţiilor, în cazul de faţă acesta parcurgând toate etapele Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi Curtea de Apel, Consiliul a apreciat că toate aprecierile şi consideraţiunile care urmau a fi făcute se vor raportate în mod exclusiv la decizia instanţei, deoarece în contextul în care „autoritatea de lucru judecat” este o parte a puterii de lucru judecat” existenţa hotărârii judecătoreşti emise de către Curtea de Apel Tg. Mureş-Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, poate fi invocată şi în cadrul unui alt proces respectiv contestaţii.

Prin urmare, în situaţia în care ASOCIEREA SC I. S. SRL – SC H. SRL – SC I. SRL – SC H. SRL – SC P. SRL, prin liderul asocierii SC I. S. în exercitarea propriei voinţe nu a efectuat niciun demers, în termenul legal, pentru a-şi proteja dreptul şi calitatea sa de ofertant, utilizând o cale excepţională de atac împotriva Deciziei nr. 564/43/2013, emisă de către Curtea de Apel Tg. Mureş Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, oferta acesteia a fost considerată, în mod definitiv inacceptabilă.

În continuare Consiliul a reţinut că SC I. S. SRL a criticat oferta desemnată câştigătoare, respectiv cea aparţinând SC S. B. I. R. SRL, promovând alegaţii generice de tipul” oferta nu îndeplineşte cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire(…), întrucât ofertantul declarat câştigător nu desfăşoară activităţi cunoscute în România, considerând că nu deţine nivelul minim de resurse(…), lipsa resurselor umane(…), ofertantul declarat câştigător nu ar fi avut cum să îndeplinească condiţia prevăzută(…) nefiind o companie cunoscută în acest domeniu pentru volumul de activitate.

Din punct de vedere procesual, ceea ce a avut o relevanţă deosebită asupra soluţiei procesului şi se află în strânsă legătură cu principiile menţionate, este obiectul litigiului, determinat iniţial prin cerere de către parte; la rândul său, cerea trebuie să aibă temei de fapt şi de drept, respectiv să cuprindă motivele pe care se sprijină şi încadrarea în drept, a faptelor deduse judecăţii.

Astfel spus trei aspecte sunt esenţiale pentru determinarea, din punct de vedere obiectiv a cadrului procesuale, respectiv faptele prezentate de parte, calificarea lor juridică, cu încadrarea în norma de drept, respectiv invocarea unui text de lege, în care se regăseşte reflectată pretenţia.

Prin urmare, în practica judiciară motivarea în fapt nu trebuie să se limiteze la afirmaţii generale şi vagi, ci presupune menţionarea corectă a obiectului litigiului, care se defineşte de către părţi, prin arătarea faptelor relevante şi concludente, ce au determinat sesizarea instanţei, pe care acestea trebuie să le şi dovedească.

În conformitate cu dispoziţiile art. 274 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, „contestatorul are acces la documentele aflate în dosarul de achiziţiei publice depuse de autoritate la Consiliu, cu excepţia propunerilor tehnice ale celorlalţi ofertanţi la procedura de atribuire, acestea din urmă putând a fi consultate de contestator numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi, acord care se anexează la cererea la cererea pe care contestatorul o adresează Consiliului”.

Din această perspectivă Consiliul a apreciat că nu se poate reţine alegaţii de genul” costul de exploatare al SC S. B. I. R. SRL este de aproximativ 67% din costul contestatorului” în condiţiile în care  contestatorul a fost în măsură să studieze documentele aflate la dosarul cauzei.

Consiliul a apreciat că invocările contradictorii ale contestatorului nu fac altceva decât să sublinieze faptul că respingerea ofertei sale este exclusiv din culpa acestuia, deoarece pe de o parte acesta din urmă susţine că nu a avut nici un interes să evidenţieze costuri exagerate, iar pe de altă parte afirmă că o practică uzuală este aceea a subdimensionării utilajelor ofertate cu consecinţa atât într-o neconformitate a ofertei raportată la cerinţele minime din caietul de sarcini, dar şi într-un cost de operare nereal.

Nu în ultimul rând Consiliul a considerat că pentru contestator momentul oportun din punct de vedere legal pentru invocarea unor asemenea aspecte, era cel la care a formulat întâmpinarea depusă la 3 ianuarie 2012, aferentă dosarului nr. 564/43/2012, aflat pe rolul Curţii de Apel Tg. Mureş Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal.

Astfel Consiliul a apreciat că în situaţia în care contestatorul ar fi depus toate diligenţele aferente ar fi fost în măsură ca ulterior să evite alegaţii de genul” ofertantul a răspuns neconcludent unei prime solicitări(…)oricum toate aspectele tehnice vor fi lămurite cu ocazia expertizei solicitate ca mijloc de probă, întrucât la acest moment, ca urmare a emiterii unei decizii de către Curtea de Apel Tg. Mureş, nu se poate pune în discuţie o asemenea măsură.

 Împotriva acestei decizii au formulat plângere ASOCIEREA SC I. S. SRL – SC H. SRL – SC I. SRL – SC H. SRL – SC P. SRL, prin liderul asocierii SC I. S. SRL şi Asocierea Z., cele  două plângerii formulate împotriva aceleaşi decizii a Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, fiind conexate prin încheierea din 25 iunie 2013 a acestei instanţe.

În ceea ce priveşte plângerea formulată de Asocierea Z. la termenul de judecată din data de 25 iunie 2013, Curtea a invocat din oficiu, excepţia tardivităţii depunerii plângerii. La stabilirea termenului pe care petenta îl avea la dispoziţie pentru depunerea plângerii, Curtea are în vedere dispoziţiile art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, - text de lege ce stabileşte un termen de 10 zile menţionat, de altfel, expres în Decizia C.N.S.C.

Termenul de 10 zile statornicit prin legea specială-în forma aplicabilă raportului juridic dedus judecăţii-pentru depunerea plângerii este un termen pe zile, pentru cel puţin următoarele considerente:

Termenele privind derularea procedurii instituite prin O.U.G nr. 34/2006, derogă, în mod constant de la cele de drept comun, fiind mai scurte şi relevând urgenţa, celeritatea pe care legiuitorul a avut-o în vedere şi a aşezat-o la nivel de principiu cu privire la desfăşurarea întregii proceduri.

Conform definiţiei date termenilor cu care O.U.G nr. 34/2006 operează, zile înseamnă ziler calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare-art. 3 lit. z. Aşadar, ori de câte ori în Ordonanţă este stabilit un termen pe zile(fără menţiunea” lucrătoare), avem în vedere un termen pe” zile calendaristice”.

În consecinţă, prin dispoziţia expresă cuprinsă în art. 3 lit. z, O.U.G nr. 34/2006 derogă de la prevederile normei generale cuprinse în dispoziţiile art. 101 Cod procedură civilă(termenele se înţeleg pe zile libere…), astfel că în cazul procedurii speciale de atribuire se impune ca termenele să fie calculate pe zile calendaristice, inclusiv termenele stabilite prin dispoziţiile art. 256 ind.2 alin 1 lit. a,b, intrând în calculul acestora atât ziua în care încep să curgă, cât şi ziua în care se sfârşesc.

Având în vedere faptul că plângerea Asocierii Z. fost depusă la instanţă la data de 20 mai 2013, deşi Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1536/C1/1202/1224 DIN 30.04.2013 i-a fost comunicată petiţionarei la data de 06.05.2013, astfel cum rezultă din dovada aflată la fila 178 din dosarul de achiziţie publică, Curtea a constatat că această plângere este tardivă, faţă de termenul stabilit prin art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, urmând a o respinge.

În privinţa plângerii formulate de SC I. S. SRL s-a invocat următoarele motive cu privire la inacceptabilitatea ofertei SC S. B. I. R. SRL, neconformitatea scrisorii de garanţie de participare din prisma lipsei angajamentului băncii emitente de a se acoperi situaţia prevăzută de art. 278 ind.1, alin. 1 din OUG nr. 34/2006. Astfel aşa cum este menţionat şi în procesul-verbal de deschidere a ofertelor, comisia de evaluare a observat această neconformitate, dar din cele ce rezultă din comunicarea rezultatului procedurii, se observă faptul că intimata nu a făcut aplicarea art. 36 alin. 1 lit. a) din HG nr. 925/2006.

Susţine că în acest contest s-a creat o situaţie de dezavantaj pentru ofertanţii care au înţeles să asigure respectarea dispoziţiilor legale, cu plata unor comisioane bancare suplimentare.

Oferta SC S. B. I. R. SRL nu îndeplineşte cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, cu consecinţa în aplicare art. 36 alin. 1 lit. b) din HGR nr. 925/2006, respectiv lipsa îndeplinirii criteriului minim necesar de resurse umane.

Lipsa îndeplinirii criteriului minim necesar de echipamente/utilaje solicitate prin documentaţia de atribuire(III.2.3. a-b din Fişa de date a achiziţiei)prin aceasta, inclusiv lipsa autorizaţiilor.

Cu privire la lipsa accesului la lichidităţi de 3.000.000 lei(III.2.2 Fişa de date a achiziţiei) a învederat că scrisoarea bancară emisă de M. T. B. Ltd, are o dată ulterioară datei limită de depunere a ofertelor şi reprezintă o completare a documentelor de calificare. Susţine că nu i s-a permis completarea documentelor de calificare fiind eliminată pe motiv că doar ofertantului câştigător i s-a permis această completare cu documente noi care nu pot reprezenta un viciu de formă în sensul art. 80 alin. 3.3 din HGR nr. 925/2006.

Cu privire la nedovedirea cifrei de afaceri-medie de 85.000.000 lei(III.2.2. Fişa de date a achiziţiei) a arătat că în dosarul de achiziţie nu se regăseşte o susţinere a terţului susţinător şi pentru cifra de afaceri, declaraţia de la fila 180 din volumul 5 din dosarul CNSC, privind accesul la licitaţiile de 3.000.000 lei. O astfel de susţinere în formă autentică pentru această cifră de afaceri ar trebui să prevadă inclusiv obligaţia terţului susţinător de a se implica direct în îndeplinirea contractului, fapt ce evident pare a fi fost evitate de terţul susţinător.

De asemenea, arată că în situaţia în care acestui ofertant i s-ar permite completarea documentaţiei de calificare cu o nouă declaraţie a terţului susţinător, se încalcă principiul tratamentului egal aplicat ofertanţilor, deoarece acesteia nu i s-a acordat această posibilitate, fiind eliminată pentru motive similare.

S-a mai arătat că oferta SC S. B. I. R. SRL nu satisface în mod corespunzător caietul de sarcini, acestea aspecte rezultând din adresa nr. 394/24.08.2012. Cu privire la o eventuală corectare ar fi trebuit susţinută de documente depuse iniţial, sarcina acestei probe fiind a ofertantului. În concret dacă ofertantul nu a putut proba că acea eroare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant, atunci nu poate fi vorba de o modificare admisibilă.

Neconformitatea dată subdimensionarea ventilatorului prevăzut pentru galeria filtrelor, aspecte sesizate de autoritatea contractantă prin adresa nr. 394/24.08.2012 pct. 5) fila 0744 din vol. 3 dosarul CNSC). Conform pct. 4 în caietul de sarcini, vol. 2 cap. A1 cerinţe specifice pct3.9 Staţia de filtre rapide se cere Adiţional lucrărilor din galeria de filtre, Antreprenorul va avea în vedere în implementarea unui sistem de ventilare pentru atenuare/eliminarea efectului negativ al umidităţii crescute din galerie asupra sistemului de conducte.

Astfel că se poate observa că ofertantul nu a prezentat o ofertă cât se poate de conformă şi un eventual răspuns este ori o modificare/completare a propunerii tehnice, ori neconcludent, în sensul art. 79 din HGR nr. 925/2006, cu acelaşi rezultat neconformitatea ofertei.

Un alt aspect de neconformitate este dat de lipsa unui răspuns concludent la cererea de clarificări nr. 445/24.07.2012. Conform celor menţionate în adresa autorităţii contractante nr. 340/10.08.2012(fila 723 din val.3 dosar CNSC)ofertantul a răspuns neconcludent unei prime solicitări( cu nr. 445/24.07.2012) de corectare a propunerii tehnice, fapt trecut cu vederea de autoritatea contractantă, contrar dispoziţiilor art. 79 din HGR nr. 925/2006.

S-a susţinut că oferta SC S. B. I. R. SRL pentru plata de costuri de exploatare, are un preţ/cost neobişnuit de scăzut situaţia în care ori această ofertă nu cuprinde toate operaţiunile menţionate de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, ori prin această ofertă s-a ofertat o alternativă la caietul de sarcini cu consecinţa în inacceptabilitatea ofertei, ori sunt indicate preţuri care nu pot fi justificate.

Întrucât, cerinţele autorităţii contractante au fost cât se poate de clar determinate în documentaţia licitaţiei ţinând cont de diferenţa enormă de costuri de exploatare ofertate, este evident faptul că intimata-autoritate contractantă ar fi trebuit să procedeze la verificări amănunţite şi pentru simplul motiv căci, aceste costuri fiind ulterioare execuţiei lucrărilor nu profită ofertantului decât sub aspectul punctajului.

Susţine că nu a avut nici un interes să evidenţieze costuri exagerate care nu i-ar fi adus nici un beneficiu ulterior şi mai mult ar fi dezavantajat-o în etape de evaluare a ofertelor.

De asemenea, o practică uzuală, este aceea a subdimensionării utilajelor ofertate, cu consecinţa atât într-o neconformitate a ofertei raportată la cerinţele minime din caietul de sarcini, dar şi într-un cost de operare nereal.

Analizând plângerea formulată de ASOCIEREA SC I. S. SRL – SC H. SRL – SC I. SRL – SC H. SRL – SC P. SRL, prin liderul asocierii SC I. S. SRL, Curtea a reţinut următoarele:

În cadrul procedurii privind atribuirea contractului”Lucrări la sursele de apă şi staţii de tratare al Municipiului Miercurea-Ciuc au fost depuse un număr de 3 oferte printre care şi a SC I. S. SRL. Împotriva rezultatului procedurii, a raportului procedurii şi a actelor subsecvente emise în termenul legal SC S. B. I. R. SRL a formulat contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor care a fost admisă în parte prin Decizia CNSC nr. 4051/C3/4584/08.11.2012. Prin această decizie a fost anulat rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii de atribuire şi în adresele de comunicare a rezultatului, ca acte subsecvente primului, în referire la oferta desemnată câştigătoare şi s-a menţinut măsura de respingere a ofertei aparţinând SC S. B. I. R. SRL. De asemenea, autoritatea contractantă a fost obligată la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei desemnate câştigătoare a SC I. S. SRL, în sensul celor precizate în respectiva motivare.

SC S. B. I. R. SRL a formulat plângere la Curtea de Apel Tg. Mureş care a fost admisă prin Decizia nr. 593/R/25.01.2013.

Prin această decizie s-a admis plângerea formulată de SC S. B. I. R. SRL împotriva deciziei CNSC nr. 4051/C3/4584 din 08.11.2012 şi s-a modificat în parte decizia atacată, în sensul anulării rezultatului procedurii consemnat în raportul procedurii de atribuire şi în adresele de comunicare a rezultatului şi cu privire la măsura respingerii ofertei SC S. B. I. R. SRL, precum şi în sensul că a dispus continuarea procedurii, prin reevaluarea ofertei desemnate câştigătoare şi a ofertei SC S. B. I. R. SRL, potrivit celor precizate în Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi în Decizia Curţii de Apel Tg. Mureş au fost menţinute celelalte dispoziții ale deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor atacate.

Curtea de Apel în motivarea deciziei amintite a arătat în detaliu de ce respingerea ofertei SC S. B. I. R. SRL pentru neîndeplinirea cerinţei experienţei similare este nelegală şi a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei desemnate câştigătoare SC I. S. SRL şi a ofertei SC S. B. I. R. SRL arătând în mod expres faptul că” procesul de reevaluare va avea loc în conformitate cu precizările cuprinse în considerentele acestei decizii - referitor la aspectele juridice analizate de instanţă precum şi în considerentele Deciziei Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor - cu privire la celelalte aspecte juridice relevate de Consiliu”.

Având în vedere tocmai aceste considerente, se impunea ca autoritatea contractantă să le aibă în vedere la momentul reevaluării celor două oferte (SC S. B. I. R. SRL şi SC I. S. SRL) toate criteriile de calificare/selecţie din anunţul de participare cu excepţia celor care au fost considerate ca încălcând prevederile art. 50 ind.1 alin 2 din OUG nr. 34/2006 şi art. 35 alin 4 din OUG nr. 34/2006.

Autoritatea contractantă a încălcat această conduită impusă prin Decizia Curţii de Apel Tg. Mureş, nr. 593/R/25.01.2013, respingând oferta SC I. S. SRL tocmai în baza acelor criterii considerate de instanţă ca fiind nelegale.

În raport de aceste considerente Curtea, a admis plângerea formulată de SC I. S. SRL şi va modifica Decizia Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor atacată nr. 1536/C1/1204/20.04.2013, în sensul anulării rezultatului procedurii nr. 1874/19.03.2013 şi a adreselor de comunicare a rezultatului( ca acte subsecvente).

Autoritatea contractantă va fi obligată să continue procedura prin reevaluarea ofertelor Asocierii I. S. SRL şi SC S. B. I. R. SRL, ofertele urmând a fi analizate din punct de vedere al neconformităţii şi nu al inadmisibilităţii.

În privinţa celorlalte motive cuprinse în contestaţia formulată împotriva raportului de atribuire a procedurii şi a motivelor cuprinse în plângerea formulată şi precizată împotriva deciziei Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, critici care privesc neconformitatea ofertei SC S. B. I. R. SRL, acestea vor fi luate în considerare de către autoritatea contractantă la analiza ofertei SC S. B. I. R. SRL, sub aspectul neconformităţii sale.

Celelalte dispoziţii din decizia Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor atacată au fost menţinute.

Domenii speta

Spete similare