Prin sentinţa penală nr. 327 din 30. 09.2016 Tribunalul Arad, în baza art. 297 alin. 1 Cod penal, raportat la art.308 alin. 1, teza I Cod penal, art. 309 Cod penal şi art. 13 ind. 2 din Legea 78/2000, cu aplicarea art.5 alin. 1 Cod penal, condamnă pe inculpatul G.A., la 3 ani şi 2 luni (trei ani şi două luni) închisoare, pentru infracţiunea de abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a, b Cod penal, pe o perioadă de 3 ani, după executarea pedepsei principale.
Pe durata şi în condiţiile art. 65 Cod penal, interzice inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a, b Cod penal, ca pedeapsă accesorie.
În baza art. 25, art. 397 Cod procedură penală şi art. 1349 alin. 1,2 Cod civil, admite acţiunea civilă exercitată de SC CET Arad SA şi obligă pe inculpat să plătească acestei societăţi, suma de 6847861,81 lei.
În baza art. 249 şi urm. şi art. 397 Cod procedură penală, menţine sechestrul asigurător instituit prin Ordonanţa dată în dosarul 161/P/2015 din 08.02.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Timişoara, asupra imobilului aflat în proprietatea inculpatului, înscris în CF nr. X , nr. top Y.
În baza art. 398 şi art. 274 alin. 1 Cod procedură penală obligă pe inculpat să plătească statului suma de 1500 lei, cheltuieli judiciare.
Pentru a pronunţa această sentinţă prima instanţă a reţinut că, la data de 23.02.2016, Tribunalul Arad a fost sesizat cu rechizitoriul întocmit de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Timişoara în dosarul nr. 161/P/2015, prin care a fost trimis în judecată inculpatul G.A., pentru săvârşirea infracţiunilor de abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave, dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 297 alin.1 Cod penal rap. la art.308 alin. 1 teza I Cod penal, art.309 Cod penal şi art.132 din Legea nr. 78/2000 cu aplic, art.5 alin. l Cod penal.
În fapt, în principal, s-a reţinut că inculpatul G.A., fost director executiv comercial al SC CET Arad SA şi numitul B., decedat, fost director general al aceleiaşi societăţi, cu încălcarea atribuţiilor de serviciu şi a reglementărilor interne ale societăţii, au încheiat şi semnat la data de 13.02.2007 Actul Adiţional nr.2 la contractul de furnizare lignit nr. 46/452/F/26.04.2006 aflat în derulare între SC CET Arad SA, în calitate de achizitor, şi SNL Oltenia, în calitate de furnizor, prin care se stabilea că, pentru livrările neachitate la termen, preţul facturilor se reactualiza, de la 56,62 lei /tonă la sume cuprinse între 57,75 lei/tonă până la 66,28 lei/tonă, în condiţiile în care la art. 15 pct.2 din acelaşi contract se prevedea deja o modalitate de penalizare a facturilor neplătite la termen, conform căreia se calculau penalităţi de 0,1%/zi de întârziere în funcţie de valoarea facturii neplătite, activitatea infracţională derulată conducând la generarea în dauna SC CET Arad SA a unui prejudiciul total de 6.847.861,81 lei, precum şi la asigurarea unui folos necuvenit în acelaşi cuantum pentru SNL Oltenia.
Inculpatul a fost trimis în judecată în stare de libertate.
Din probele administrate în cauză, respectiv: Ordonanţă ÎUP „in rem", filele 1-2; Ordonanţă efectuare în continuare a urmăririi penale faţă de suspect, filele 3-4; Ordonanţă punere în mişcare a acţiunii penale, filele 5-6; Ordonanţă disjungere cauză, filele 7-9; Ordonanţă delegare activităţi, fila 10; PV sesizare din oficiu, fila 11; Plângere penală SC CET Arad SA, filele 12-16; PV de efectuare acte premergătoare întocmit de organele de CP din cadrul SIF Arad, filele 17-19; Cerere de constituire parte civilă formulată de persoana vătămată/parte civilă, SC CET Arad SA, filele 20-21; PV întocmite de organele CP din cadrul SIF Arad, filele 22-24; Adrese răspuns formulate de persoana vătămată/parte civilă, SC CET Arad SA, filele 25-29; Convocator şedinţă consiliu de administraţie SC CET Arad SA pentru data de 08.05.2006, filele 30-31; Raport privind achiziţiile publice demarate de SC CET Arad SA privind achiziţia de cărbune energetic în anul 2006, fila 32; Contract de furnizare lignit încheiat între SNL Oltenia şi SC CET Arad SA nr. 46/452/F/26.04.2006, împreună cu grafic de livrări şi note de negociere din 26.04.2006, filele 33-40; Act adiţional nr. 1 din data de 24.07.2006 la contract nr.46/452/F/26.04.2006, fila nr. 41; Act adiţional nr. 2 din data de 13.02.2007 la contract nr. 46/452/F/26.04.2006 împreună cu anexa nr. l-program furnizare cărbune pe perioada 2007-2010 şi anexa nr. 2- notă de negociere (inclusiv clauză privind recalculare preţ), filele 42-45; Act adiţional nr. 3 din data de 12.03.2008 la contract nr. 46/452/F/26.04.2006 împreună cu anexa nr. 1-grafic de livrări pentru perioada anului 2008 şi anexa nr. 2- notă de negociere, filele 46-48; Act adiţional nr. 4 din data de 19.05.2009 Ia contract nr. 46/452/F/26.04.2006 împreună cu anexa nr. 1-grafic de livrare pentru anul 2009 şi anexa nr. 2- notă de negociere, filele 49-52; Act adiţional nr. 5 din data de 09.09.2010 la contract nr. 46/452/F/26.04.2006 împreună cu anexa nr. 1-grafic de livrare pentru anul 2010 şi anexa nr. 2- notă de negociere, filele 53-56; Convenţie încheiată între SNL Oltenia şi SC CET Arad SA la data de 09.09.2010, filele 57-58; Adrese formulate de SC CET Arad SA către SNL Oltenia nr. 5254/17.04.2008, filele 59-60; Factura fiscală nr. 9665695/2007 împreună cu breviar de calcul emisă de SNL Oltenia către SC CET Arad SA privind recalculări preţ, filele 61-62;Factura fiscală nr. 9665957/2007 împreună cu breviar de calcul emisă de SNL Oltenia către SC CET Arad SA privind recalculări preţ, filele 63-64;Factura fiscală nr. 9665958/2007 împreună cu breviar de calcul emisă de SNL Oltenia către SC CET Arad SA privind recalculări preţ, fílele 65-66;Factura fiscală nr. 9666143/2008 împreună cu breviar de calcul emisă de SNL Oltenia către SC CET Arad SA privind recalculări preţ, filele 67-68;Factura fiscală nr. 9666145/2008 împreună cu breviar de calcul emisă de SNL Oltenia către SC CET Arad SA privind recalculări preţ, filele 69-70; Ordonanţă nr. 991 din data de 18.06.2008 pronunţată în dosarul nr.1533/108/2008 de Tribunalul Arad Secţia Comercială (privind reactualizări preţ - 1.803.860,15 lei), împreună cu cerere de chemare în judecată promovată de SNL Oltenia şi concluzii scrise aparţinând SNL Oltenia, filele 71-84;PV de cheltuieli de executare încheiat la 19.11.2008 de birou executor judecătoresc R. în dosarul execuţional nr. 89/2008, împreună cu istoric acte ce fac obiectul dosarului de executare nr. 89/2008 întocmită de SC CET Arad SA la 06.01.2009 şi sentinţa civilă nr. 3177/09.04.2009 pronunţată de Judecătoria Arad în dosarul 5205/108/2008, filele 85-97; Situaţia achitării datoriilor cu titlu executoriu de către SC CET Arad SA nr. 1708/06.02.2009 conform ordonanţelor dispuse de Tribunalul Arad nr. 991/18.06.2008 (privind reactualizări preţ), 1470/23.07.2008 (privind plăţi facturi livrare cărbune), 1433/16.07.2008 (privind plată penalităţi conform contract furnizare lignit) fila 98; Notificare SC CET Arad SA nr. 5206/108/2008 formulată către Judecătoria Arad privind reactualizări preţ, privind plăţi facturi livrare cărbune şi privind plată penalităţi conform contract, filele 99-100; 0P nr. 1572/2008, 1574/2008, 1575/2008 privind plata de către SC CET Arad SA către SNL Oltenia a sumelor cu titlu de reactualizări preţ (total 1.803.860,15 lei), filele 101-104; Factura fiscală nr. 1936/2009 împreună cu breviar de calcul emisă de SNL Oltenia către SC CET Arad SA privind recalculări preţ, filele 105, 108-110; Situaţie facturi emise de EMC Roşia (SNL Oltenia) către SC CET Arad SA neachitate la data de 31.03.2009, filele 106-107; Cerere chemare în judecată promovată de către SNL Oltenia împotriva SC CET Arad SA la Tribunalul Arad împreună cu precizare acţiune şi răspuns la întâmpinare dosar nr. 1552/108/2009, împreună cu ordonanţa nr. 1709/01.07.2009 dată de Tribunalul Arad în dosarul nr. 1552/108/2009, filele 111-130; Sentinţa comercială nr. 2718/20.10.2009 pronunţată de Tribunalul Arad în dosar nr. 4300/108/2009, filele 131-132; încheierea nr. 406/01.03.2010 pronunţată de Tribunalul Arad în dosarul nr. 1552/108/2009, fila 133; Decizia civilă nr. 700/01.06.2010 pronunţată de CA. Timişoara în dosarul nr. 1552/108/2009, filele 134-135; încheierea comercială nr. 2450/27.10.2010 pronunţată de Tribunalul Arad în dosarul nr. 4373/108/2010, filele 136-137; Adresă P.J. Arad către Tribunalul Arad din data de 13.02.2012 şi răspunsul aferent, filele 138-139; Ordine de plată şi ordine de compensare prin care SC CET Arad SA a achitat către SNL Oltenia suma de 5.044.001,66 lei facturată cu titlu de reactualizare prin factura nr. 1936/2009, filele 140-175; Ordonanţă nr. 1433/16.07.2008 pronunţată în dosarul nr. 2594/108/2008 de Tribunalul Arad Secţia Comercială, privind plată penalităţi de 4.415.611,39 lei de către SC CET Arad SA către SNL Oltenia, împreună cu istoric acte ce fac obiectul dosarului execuţional nr. 87/2008 întocmit de SC CET Arad SA Ia data de 06.01.2009 şi PV de cheltuieli de executare încheiat de birou executor judecătoresc R. Ia 19.01.2008, filele 176-180; Ordonanţă nr. 1470/23.07.2008 pronunţată în dosarul nr.2675/108/2008 de Tribunalul Arad - Secţia Comercială, privind plată preţ facturi furnizare lignit în cuantum de 13.387.792,76 lei de către SC CET Arad SA către SNL Oltenia, împreună cu istoric acte ce fac obiectul dosarului execuţional nr. 87/2008 întocmit de SC CET Arad SA la data de 06.01.2009 şi PV de cheltuieli de executare încheiat de birou executor judecătoresc R. la 19.01.2008 şi cerere de chemare în judecată formulată de către SNL Oltenia în dosarul nr. 2675/108/2008 cu facturile aferente, filele 181-208; Adresă SC CET Arad SA către DNA-ST Timişoara nr. 764/26.08.2010 împreună cu situaţia datoriilor cu titlu executoriu şi înscrisurile privind plăţile efectuate aferente, filele 209-226; Contract de cesiune de creanţă încheiat între SNL Oltenia şi SC Best Recuperare Creanţe SRL nr. 661,662,663, din data de 24.10.2008, filele 227-242; Draft tranzacţie încheiată între SC CET Arad SA şi SC Best Recuperare Creanţe SRL împreună cu înscrisuri anexate, filele 243-259, PV întocmit de DNA-ST Timişoara în DP 161/P/2015 din data de 28.01.2016, filele 1-2; Raport administrator SC CET Arad SA pentru exerciţiu financiar 2005, filele 3-9; Raport administrator SC CET Arad SA pentru exerciţiu financiar 2006, filele 10-25; Raport administrator SC CET Arad SA pentru exerciţiu financiar 2007,filele 26-38; Raport administrator SC CET Arad SA pentru exerciţiu financiar 2008,filele 39-63; Fişa furnizorului SNL Oltenia (EM Roşia Jiu) întocmit de către SC CET Arad SA pentru anii 2006-2010, filele 64-92; Adresă SC CET Arad SA către DNA-ST Timişoara împreună cu procesele verbale ale CA. CET şi procesele verbale ale A.G.A. CET în perioada 2006-2007, filele 93-252, Adresă DNA-ST Timişoara către ORC Arad şi fişă SC CET Arad SA din data de 24.11.2015, filele 1-7; încheierea nr. 1924/2005 pronunţată de Tribunalul Arad în dosarul 7099/2005 privind modificare act constitutiv SC CET Arad SA împreună cu actul adiţional nr. 4 la actul constitutiv, respectiv actul constitutiv modificat şi atestat la 11.03.2005, filele 10-16; încheierea din 11.04.2006 pronunţată de Tribunalul Arad în dosarul nr. 12280/2006 privind modificare act constitutiv SC CET Arad SA împreună cu actul adiţional nr. 5 la actul constitutiv modificat şi atestat la 07.04.2006 privind componenţa CA. - SC CET Arad SA, filele 17-19; Act constitutiv SC CET Arad SA, filele 20-36; Adresă SC CET Arad SA nr. 7641/26.08.2010 către DNA-ST Timişoara, filele 37-41; Fişă post director general SC CET Arad SA B., filele 42-43; Fişă post director executiv comercial SC CET Arad SA G.A., filele 44-45, 50-53; Contract individual de muncă din data de 01.06.1991 şi actele adiţionale aferente B., filele 46-49; Contract individual de muncă nr. 1282/2002şi actele adiţionale aferente şi decizii numire în funcţie G.A., filele 54-59;Contract de performanţă nr. 4380/29.03.2006 şi actele adiţionale aferente încheiat între SC CET Arad SA şi B., filele 60-65; Contract de mandat nr. 4823/09.04.2008 încheiat între SC CET Arad SA şi B., filele 66-69; PV nr. 52/27.04.2006 respectiv 53/08.05.2006 al CA. SC CET Arad SA, filele 70-75; Adresă DNA-ST Timişoara din data de 17.04.2015 şi răspuns SC CET Arad SA din data de 19.08.2015, filele 76-77; Declaraţie martor N şi înscrisurile anexate, filele 78-104; Declaraţie martor T şi înscrisurile anexate, filele105-109; Declaraţie martor U, filele 110-112; Declaraţie olografa B împreună cu fişă evidenţa populaţiei şi fişa postului - director general, filele 113-117; Declaraţie olografa G.A. şi fişa postului - director executiv comercial, filele 118-123; Adresă DNA-ST Timişoara către O.C.P.I. Arad din data de 14.01.2016 şi răspunsul aferent, filele 124-128;Adresă D.N.A.-S.T. Timişoara către Primăria Municipiului Arad -Direcţia Venituri din data de 14.01.2016, filele 129-137; Ordonanţă DNA-ST Timişoara din data de 08.02.2016 privind aplicare sechestru asigurător împreună cu PV de aplicare a sechestrului din data de 08.02.2016 şi adresă DNA-ST Timişoara către OCPI Arad, filele 138-140; Fişă cazier judiciar G.A., fila 141;Declaraţie suspect G.A. împreună cu PV de aducere la cunoştinţă a calităţii de suspect, filele 142-144; Declaraţie inculpat G.A. împreună cu PV de aducere la cunoştinţă a calităţii de inculpat şi copie C.I. filele 145-147, coroborate cu probele administrate în cursul cercetării judecătoreşti, respectiv: declaraţia inculpatului, note scrise depuse de procuror şi inculpat, declaraţiile martorilor N. şi U., precum şi concluziile scrise ale inculpatului, instanţa reţine, în fapt, următoarele:
SC CET Arad SA este o societate comercială pe acţiuni cu capital majoritar de stat, Consiliul Local al Mun. Arad deţinând o cotă de participare la beneficii şi pierderi de 99,59%. Societatea a fost înfiinţată în anul 2002, prin Hotărârea Consiliului Local al Mun.Arad nr.75/04.04.2002 şi are ca principal obiect de activitate producerea şi distribuţia energiei electrice şi termice.
Conform Actului constitutiv al SC CET Arad SA (VOL.3, f.20 şi urm), administrarea societăţii este asigurată de Consiliul de Administraţie, compus dintr-un număr de 5-7 membri. La momentul constituirii societăţii, director general al SC CET Arad SA şi preşedinte al Consiliului de Administraţie a fost desemnat numitul B. Ulterior, prin Hotărârea Adunării Generale a Acţionarilor nr.35/28.03.2005, numitul B a fost înlocuit din funcţia de preşedinte al Consiliului de Administraţie de martorul N, continuând însă să îşi desfăşoare activitatea ca director general al societăţii.
Dat fiind obiectul de activitate al societăţii, SC CET Arad SA încheia periodic, cu diferiţi furnizori, contracte de furnizare de combustibil - cărbune, gaze naturale, păcură. La încheierea acestor contracte, societatea era reprezentată de directorul general B, de directorul economic U, de directorul comercial G.A. şi de un consilier juridic din cadrul Oficiului Juridic al societăţii.
În acest sens, în fişa postului aparţinând inc. G.A. (VOL.3, f.44) se prevedea la secţiunea „Competenţe" că acesta, în calitate de director executiv comercial, participa la negocierea (cu respectarea legislaţiei în vigoare) a contractelor economice pentru produsele şi serviciile necesare unităţii în diferite domenii, între care şi achiziţionarea de combustibili. De asemenea, inculpatul aviza contractele economice şi comenzile care priveau aprovizionarea cu materii prime (practic, fiind vorba tot de combustibili). Competenţele menţionate erau corelative atribuţiilor prevăzute în fişa postului inculpatului, între care se regăsea şi întocmirea necesarului anual de achiziţii, cu încadrarea în bugetul de venituri şi cheltuieli.
Pe de altă parte, potrivit Cap.V din Statutul societăţii - art.18 alin.2, Consiliul de Administraţie supraveghează activitatea directorilor şi exercită anumite atribuţii exclusive, între care şi aprobarea încheierii, modificării şi rezilierii contractelor care angajează societatea (lit.g), respectiv aprobarea de delegări de competenţe către directorul general sau angajaţii societăţii, fixând şi limitele acestora (lit.l).
Prin urmare, directorul general al societăţii şi, implicit, şi ceilalţi directori puteau angaja societatea numai în baza unui mandat acordat în acest sens de către Consiliul de Administraţie şi doar în limitele acestui mandat. Din acest punct de vedere, în art.20 alin.8 lit.j) din Statutul societăţii se menţiona: „încheie acte juridice în numele societăţii cu respectarea prezentului act constitutiv, al contractului de mandat şi a celorlalte prevederi legale în materie".
În aceste condiţii, pentru orice încheiere, modificare sau reziliere a unui contract care angaja răspunderea societăţii era necesară consultarea prealabilă a Consiliului de Administraţie, sens în care în Statutul societăţii se prevedea că Consiliul de administraţie putea fi convocat (în afara întrunirilor lunare obişnuite) şi la cererea motivată a directorului general), caz în care ordinea de zi era stabilită de către acesta (art.17 alin.5).
Din probatoriul administrat pe parcursul cercetărilor a rezultat că, în realizarea obiectul de activitate al societăţii, SC CET Arad SA încheia periodic, cu diferiţi furnizori, contracte de furnizare de combustibil - cărbune, gaze naturale, păcură. La încheierea acestor contracte, societatea era reprezentată de directorul general B, de directorul economic U, de directorul comercial G.A. şi de un consilier juridic din cadrul Oficiului Juridic a] societăţii
La data de 26.04.2006 între SC CET Arad SA, în calitate de achizitor, şi SNL Oltenia, în calitate de furnizor, a fost încheiat contractul de furnizare nr. 46/452/F/2006 având ca obiect livrarea de lignit (VOL.l, f. 33-40). Din partea SC CET Arad SA, contractul a fost semnat de directorul general B, directorul economic U şi directorul comercial G.A.. Contractul s-a încheiat ca urmare a derulării la nivelul SC CET Arad SA a unei licitaţii deschise (VOL. 1, f.32).
Contractul prevedea furnizarea de lignit, în cantitate de 620.000 tone anual, conform unui grafic de livrare stabilit lunar în perioada mai -noiembrie 2006. Preţul cărbunelui livrat era de 52,00 lei/tonă, pentru o putere calorică cuprinsă între 1850 şi 1950 kcal/kg (art.2.4 din contract). Actualizarea preţului de achiziţie se putea face doar cu acordul ambelor părţi (art.12.1 din contract).
Facturarea cantităţilor livrate urma a se efectua către SC CET Arad SA la preţul stipulat în contract, de 52,00 lei/tonă (art.11.1 din contract). Achizitorul SC CET Arad SA se obliga, la rândul său, să efectueze plata către furnizor a preţului cărbunelui livrat la termenele stipulate în graficul de livrare din Anexa 1 la contract în perioada august 2006 - februarie 2007.
Nu în ultimul rând, aspect important de reţinut pentru speţa de faţă, în contract se prevedeau şi clauze referitoare la penalităţile datorate de achizitor în cazul neonorării obligaţiilor de plată la termenele prevăzute în graficul de livrare, caz în care achizitorul SC CET Arad SA urma să achite furnizorului penalităţi de întârziere de 0,1% pe zi de întârziere (art.15.2 din contract).
Se prevedea, de asemenea, că respectivul contract putea fi prelungit prin act adiţional (art.3.1 din contract).
Relaţiile de furnizare dintre părţi s-au derulat fără probleme până la data ultimei livrări convenită în graficul anexat contractului nr. 46/452/F/2006, respectiv până în luna februarie 2007.
În acest moment, B şi inculpatul G.A. s-au deplasat la sediul SNLO unde au discutat despre încheierea unui Act adiţional la contractul de furnizare nr. 46/452/F/2006, deoarece se impunea stabilirea graficelor de livrare pentru perioada 2007 şi în continuare, precum şi negocierea preţului la cărbunele livrat.
Cu prilejul acestor discuţii, pentru prima dată în raporturile comerciale derulate între SC CET Arad SA şi SNL Oltenia, s-a acceptat o clauză suplimentară în contract, vădit defavorabilă societăţii pe care o reprezentau şi care avea să producă un prejudiciu total în dauna SC CET Arad SA de 6.847.861,81 lei.
Astfel, la data de 13.02.2007 se încheie Actul Adiţional nr.2 la contractul de furnizare nr. 46/452/F/26.04.2006 aflat în derulare între SC CET Arad SA şi SNL Oltenia (VOL.I, f. 42-45).
Actul adiţional prelungea durata contractului de furnizare lignit pe o perioadă cuprinsă între anii 2007 - 2010 şi aducea o "completare" esenţială legată de preţul cărbunelui livrat care, conform art.2.4 din Actul adiţional, se calcula conform Anexei 2.
Respectivul Act adiţional includea două anexe: Anexa nr. 1, reprezentând graficul de livrări convenit pentru anul 2007 şi Anexa nr.2, reprezentând "Notă de negociere", prin care se stabilea că în anul 2007 se vor furniza 700.000 tone lignit la un preţ de bază de 56,62/tonă la puterea calorică de 1900 kcal/kg.
Se poate observa că preţul pe tona de cărbune a crescut de la 52 lei la 56.62 lei iar puterea calorică a scăzut de la 1950 Kcal/kg la 1900 Kcal/Kg.
Prin "Nota de negociere" menţionată se mai stabilea însă şi o clauză suplimentară, respectiv că pentru livrările neachitate la termen (între 30 şi 90 de zile) preţul facturilor se reactualiza, permiţând astfel facturarea către SC CET Arad SA a unor noi preţuri, de până la 66,28 lei/tonă. Astfel, la pct. 2 din cadrul Anexei nr. 2 se prevedea:
Pentru livrările neachitate în termen de:
- 30 de zile de la data scadenţei, facturile se reactualizează la preţul de 57,75 lei/tonă;
- 45 de zile de la data scadenţei, facturile se reactualizează la preţul de 58,90 lei/tonă;
- 60 de zile de la data scadenţei, facturile se reactualizează la preţul de 60,70 lei/tonă;
- 75 de zile de la data scadenţei, facturile se reactualizează la preţul de 63,10 lei/tonă;
- 90 de zile de la data scadenţei, facturile se reactualizează la preţul de 66,28 lei/tonă;
Clauza, vădit defavorabilă intereselor financiare ale SC CET Arad SA, dădea posibilitatea ca prin simpla neachitare a facturilor viitoare Ia termenele stipulate (chiar şi în cazul unei imposibilităţi obiective), SNL Oltenia să calculeze şi să factureze preţuri „reactualizate" pentru cantităţile de lignit livrate, cu consecinţa imediată a obţinerii unor avantaje patrimoniale disproporţionate pentru societatea furnizoare şi, totodată, a determinării unor consecinţe financiare nefavorabile pentru SC CET Arad SA.
Potrivit statutului SC CET Arad, condiţiile stipulate în actul adiţional trebuiau aprobate de Consiliul de administraţie (art. 18 alin. 2 lit. g) iar directorul general putea angaja societatea doar în limitele mandatului, mandat ce nu a fost solicitat de B.
Deşi condiţiile arătate anterior nu au fost îndeplinite, B şi inculpatul G.A. au luat decizia semnării doar de către ei a Actului adiţional, cu consecinţa angajării răspunderii SC CET Arad SA pentru clauzele total nefavorabile societăţii. Astfel, Actul adiţional nr.2 şi Anexele nr. l şi nr.2 au fost semnate de către directorul general al SC CET Arad SA - numitul B - şi de către inculpatul G.A., acesta din urmă semnând însă în numele directorului economic U., deşi nu avea nici o împuternicire în acest sens.
Relevantă din acest punct de vedere este declaraţia martorului U dată în cursul urmăririi penale dar şi în faţa instanţei, care a arătat că a aflat de actul Actul adiţional nr. 2/13.02.2007 si anexele nr. 1- graficul de livrări şi plăţi şi nr. 2 - constând în "Nota de negociere" doar ulterior semnării acestora, când SNL Oltenia a facturat sumele bani către CET Arad cu titlu de reactualizări preţ în anul 2008, precum şi răspunsurile formulat de SC CET Arad SA nr. 7641/26.08.2010 şi nr. 4660/19.08.2015 către DNA - S.T. Timişoara din care rezultă că nu a existat o delegare sau împuternicire din partea SC CET Arad SA - Consiliului de administraţie destinată directorului general B. şi directorului comercial G.A. pentru semnarea şi încheierea Actului adiţional nr. 2/13.02.2007 şi că acest act nu a fost prezentat Consiliului de Administraţiei, f.25-29 şi VOL.3, f.37-41).
Martorul a mai precizat că, potrivit practicii de până la acel moment, preţul pe tona de lignit trebuia să fie stabilit în fiecare an prin renegocieri purtate între părţi, deci implicit şi în ceea ce priveşte cantitatea de lignit necesară iernii din 2007 - 2008, însă la aceste negocieri martorul nu a mai participat, manopera fiind în mod evident premeditată de directorul general B şi de inculpatul G.A., pentru a permite doar participarea celor doi la încheierea Actului adiţional în litigiu şi a inserării clauzei defavorabile intereselor financiare ale CET Arad.
Această concluzie rezultă din faptul că avizul şi asumarea unui angajament financiar nu se putea face în mod corect fără participarea directorului economic, singurul în măsură să se pronunţe asupra sustenabilităţii unor angajamente.
Tot din declaraţia acestui martor rezultă că niciodată SC CET Arad nu a putut onora facturile emise în termene atât de strânse, ceea ce ducea evident la plata cărbunelui la preţul maxim recalculat.
Că nu s-a dorit participarea directorului economic, rezultă şi din faptul că în ziua în care directorul general B şi directorul comercial G s-au deplasat la sediul SNLO, directorul economic a fost trimis la Bucureşti, pentru alte activităţi, deşi s-au deplasat cu două maşini până la Deva, unde s-au despărţit.
De altfel, după cum a arătat chiar martorul, dacă ar fi reprezentat CET Arad la data de 13.02.2007 în negocierea cu SNL Oltenia (cum se întâmplase în cazul negocierilor anterioare) nu ar fi acceptat în niciun caz inserarea acestei clauze privind reactualizarea facturilor neachitate la termen, fiind evident faptul că societatea nu ar fi avut cum să achite facturile în termenele stipulate, lucru care ar fi atras automat reactualizarea preţurilor de livrare, conform clauzei frauduloase introduse în contract.
Această imposibilitate se datora, în primul rând, modului în care se realiza livrarea cărbunelui şi plata ulterioară a cantităţilor livrate. A arătat martorul că lignitul se livra de regulă în perioada mai - octombrie a anului în curs, iar plăţile se făceau, în cea mai mare parte, începând cu luna ianuarie a anului următor livrării, pentru că atunci se încasau de la beneficiarii CET banii pentru energia termică livrată consumatorilor din municipiul Arad. Ca atare, era evident de Ia bun început că nu se putea respecta graficul de plată stabilit prin Actul adiţional încheiat de B şi inculpatul G.A..
În afara motivului precizat anterior, imposibilitatea de plată la termenele stipulate se datora şi faptului că energia termică şi electrică erau produse în pierdere de către SC CET Arad SA (costul de producţie fiind mai mare decât cel de distribuţie), cauza fiind nerecunoaşterea costurilor reale de către ANRE şi impunerea de preţuri de distribuţie sub costul de producţie al CET Arad. în aceste condiţii, diferenţele erau compensate prin ajutoare de stat şi credite contractate de societate.
Precizările făcute de martor sunt confirmate şi de analiza situaţiei financiară în care se găsea CET Arad SA, aşa cum rezultă din rapoartele privind rezultatele exerciţiilor financiare (VOL.2, f.2-63). în conformitate cu aceste înscrisuri unitatea producea pe pierdere datorită motivelor invocate anterior şi în aceste condiţii societatea se împrumuta pentru acoperirea acestora.
Astfel, din studierea rapoartelor administratorilor SC CET Arad SA pentru exerciţiile financiare 2005 – 2008, se constată că SC CET Arad SA înregistra pierderi considerabile din activitatea de exploatare şi era nevoită să apeleze la credite bancare pentru aprovizionarea cu materii prime, inclusiv cărbune, în condiţiile în care veniturile obţinute din activitatea de exploatare (furnizarea de energie către consumatori) reprezentau între 95% - 99,9% din totalul veniturilor realizate de unitate. Se constată că după încheierea actului adiţional nr. 2 la contract şi producerea efectelor păgubitoare pentru CET Arad situaţia financiară a unităţii economice din Arad s-a deteriorat într-un mod semnificativ.
Astfel, în ceea ce priveşte derularea în anul 2007 a contractului de furnizare lignit se constată că prima factură emisă de SNLO a fost nr. 9664677/03.04.2007 şi a fost plătită de CET Arad prin OP nr. 14/16.07.2007, iar ultima factură a fost nr. 9665871/03.12.2007 şi a fost plătită de CET Arad prin OP nr. 1572/29.12.2008. înregistrându-se depăşiri a termenelor de plată şi de peste 1 an. Aceasta în condiţiile în care, în anul 2007, ca urmare Actul adiţional nr. 2, s-au emis primele trei facturi cu titlu de reactualizări.
În ceea ce priveşte derularea în anul 2008 a contractului de furnizare lignit se constată că prima factură emisă de SNLO a fost nr. 9666353/28.03.2008 şi a fost plătită de CET Arad prin OP nr. 1572/29.12.2008, iar ultima factură a fost nr. 9667623/27.10.2008 şi a fost plătită de CET Arad la 10.11.2010. înregistrându-se depăşiri a termenelor de plată şi mai mari de 2 ani. Aceasta în condiţiile în care, în anul 2008, ca urmare Actul adiţional nr. 2, s-au emis primele două facturi cu titlu de reactualizări.
Revenind la declaraţia martorului U., a mai precizat martorul că negocierea şi semnarea la acea dată a înscrisurilor menţionate nu era urgentă, întrucât livrările trebuiau să înceapă doar din luna mai 2007, iar facturarea şi plăţile mai târziu. Prin urmare, încheierea şi semnarea Actului adiţional nr. 2 şi a anexelor aferente puteau fi amânate, pentru o analiză suplimentară în cadrul Consiliului de Administraţie al societăţii, inclusiv cu compartimentul juridic (care, de asemenea, a fost înlăturat de la semnarea actului), în condiţiile în care, prin acest act se introduceau clauze noi la contractul de bază nr.46/452/F/2006.
Cu toate acestea, dată fiind tocmai natura clauzelor suplimentare asumate de B şi inculpatul G.A. în numele SC CET Arad SA, cei doi au evitat înştiinţarea Consiliului de Administraţie al societăţii şi supunerea acestor documente spre aprobarea membrilor CA deşi, în actul constitutiv al societăţii se prevedea expres că aprobarea încheierii, modificării şi rezilierii contractelor intră în atribuţiile consiliului, iar directorii societăţii nu puteau acţiona fără un mandat precis în acest sens din partea Consiliului de Administraţie.
Martora a declarat şi în faţa instanţei că nu i s-a cerut acordul pentru semnarea actului adiţional şi nici mandatul ca inculpatul G. să semneze acel act în numele său.
Aspectele sunt confirmate atât de declaraţia martorei U., cât şi de declaraţia martorului N., preşedintele Consiliului de Administraţie al SC CET Arad SA la data evenimentelor.
Martorul N. a relatat că, în cadrul şedinţei Consiliului de Administraţie din data de 08.05.2006 a fost prevăzută pe ordinea de zi la punctul 3 - „prezentarea achiziţiilor publice efectuate, în vederea avizării contractelor de achiziţii". Această noţiune de „avizare" era menţionată în OUG nr.60/2001 - legislaţia în materie de achiziţii publice aplicabilă la acel moment - şi se referea la planul achiziţiilor publice care trebuia prezentat într-un anumit termen în vederea aprobării bugetului de venituri şi cheltuieli al SC CET Arad SA. în cadrul şedinţei, inculpatul G.A. - care avea în subordine şi biroul contracte - a prezentat un raport privind contractele de achiziţie publică, spre avizare către Consiliul de Administraţie, printre care şi achiziţia de cărbune energetic. Din acest raport rezulta că se încheiase contractul de furnizare nr. 46/26.04.2006 (contractul de bază) la preţul de 52 lei/tonă cu furnizorul SNL Oltenia, ca urmare a derulării unei proceduri de licitaţie deschisă demarată Ia data de 25.10.2005, din raport rezultând că doar această societate depusese ofertă tehnico-financiară şi de preţ.
Ulterior, nici directorul general B şi nici inculpatul G.A. nu a înştiinţat Consiliul de Administraţie despre încheierea actului adiţional nr. 2 din data de 13.02.2007 şi anexele la acesta, membrii Consiliului de Administraţie aflând despre aceste clauze defavorabile abia la data de 23.12.2008, când noul director general al CET-S.C., care îl înlocuise pe B.) - a prezentat contractul şi actele adiţionale încheiate până la acea dată între CET Arad şi SNL Oltenia.
A confirmat, totodată, martorul că Actul adiţional nr. 2 şi anexele nr. 1 şi 2 Ia acesta au fost semnate de către B. şi inculpatul G.A., acesta din urmă semnând în numele directorului economic U., fără a avea un mandat în acest sens şi fără viza reprezentantului de la oficiul juridic al societăţii. Aceştia nu au solicitat aprobarea Consiliului de Administraţie înainte de încheierea actului şi nici nu au informat ulterior despre încheierea acestuia, deşi la şedinţele Consiliului de Administraţie, directorul general era obligat să participe, iar celelalte persoane care ocupau funcţii de director aveau calitatea de invitaţi şi prezentau materiale pe domeniul lor de activitate.
În plus, în şedinţa din data de 08.02.2007 s-a prezentat programul anual de achiziţii publice pe anul 2007, document întocmit de către directorul comercial G.A., împreună cu funcţionarii de Ia Biroul Contracte din cadrul CET Arad şi aprobat de directorul general Barniciu Lucian, unde achiziţia cărbunelui nu era menţionată. Aceasta în condiţiile în care, la o distanţă de doar 5 zile, inculpaţii aveau să încheie, în modalitatea frauduloasă mai sus prezentată, Actul adiţional nr. 2 din data de 13.02.2007 şi anexele aferente.
Nu în ultimul rând, această clauză contractuală defavorabilă SC CET Arad SA a fost introdusă în contractul de furnizare nr. 452/F/26.04.2006, deşi Ia art.15 pct.2 din acelaşi contract se prevedea deja o modalitate de penalizare a facturilor neplătite la termen, conform căreia se calculau penalităţi de 0,1%/zi de întârziere în funcţie de valoarea facturii neplătite (şi care aveau să fie plătite şi acestea, suplimentar faţă de sumele calculate cu titlu de reactualizare preţ).
Consecinţele semnării la 13.02.2007 a Anexei nr. 2 la Actul adiţional nr. 2 la contractul de furnizare lignit din anul 2006 au fost că, în baza actelor menţionate, SNL Oltenia a calculat şi emis către SC CET Arad SA mai multe facturi fiscale, care conţineau sume calculate ca urmare a reactualizării preţurilor facturilor emise către SC CET Arad SA şi neplătite la termen.
Astfel, într-o primă etapă, în perioada 31.10. 2007 - 15.02.2008, în baza actelor menţionate, SNL Oltenia a calculat şi emis către SC CET Arad SA un număr de 5 facturi fiscale în valoare totală de 1.803.860,15 lei, care conţineau sumele calculate ca urmare a reactualizării preţurilor facturilor emise către SC CET Arad SA în anul 2007 şi neplătite la termen (VOL.l, f.61-70).
După cum a arătat martorul U., după ce SNL Oltenia a început să emită facturi către SC CET Arad SA privind sume cu titlu de reactualizări, prin două adrese cu nr. 5254/17.04.2008 (VOL.l, f.59-60) s-a comunicat SNL Oltenia un punct de vedere în legătură cu aceste reactualizări, respectiv nelegalitatea acestei clauze adăugate la contract prin Actul adiţional nr.2 şi anexa nr.2 din 13.02.2007, exprimându-se totodată refuzul SC CET Arad SA de a plăti aceste sume facturate suplimentar, în condiţiile în care prin contract, la art. 15 alin. 2, se prevedea deja plata unor penalităţi de 0,1 % pe zi de întârziere în caz de neplată la termen.
Ulterior însă, ca urmare a unei acţiuni în instanţă promovată de SNL Oltenia (Ordonanţa nr.991 / 2008 pronunţată de Tribunalul Arad - Secţia Comercială în dosarul nr. 1533/108/2008 - VOL.l, f.71-84), SC CET Arad SA a fost obligată să plătească suma de 1.803.860.15 lei, achitată ulterior prin ordinele de plată nr. 1572/29.12.2008, nr. 1574/30.12.2008 şi nr. l 575/31.12.2008 (VOL.3, f.101-104).
După acest moment, Anexa nr.2 la Actul adiţional nr.2 din 13.02.2007, pe lângă reactualizarea de preţ de 1.803.860,15 lei calculată şi plătită SNL Oltenia în anul 2008, a produs suplimentar şi alte efecte financiare similare.
Astfel, în anul 2009, SNL Oltenia a întocmit breviarul de reactualizare preţ facturi emise către SC CET Arad SA în 2007, conform art.2 din Anexa 2/13.02.2007 la contractul de furnizare din anul 2006, cu nr. 4157/25.02.2009, prin care s-a calculat o reactualizare preţ de 155.070,15 lei şi breviar nr. 4158/25.02.2009, prin care s-a calculat o reactualizare preţ de 4.888.931,51 lei, în total suma fiind de 5.044.001.66 lei - breviarul de calcul nr. 8608/08.04.2009. Această sumă a fost facturată de SNL Oltenia prin factura fiscală nr. 0001936/22.12.2009 (VOL.l, f. 108-110), iar suma de 5.044.001,66 lei a fost plătită de SC CET Arad SA în perioada ianuarie - martie 2010, prin ordinele de plată nr. 1572/29.12.2008, nr. 1574/30.12.2008 şi nr. l575/31.12.2008 (VOL.l, f.105 faţă şi verso, f.108-110, f.140-175) după ce în prealabil debitorul SC CET Arad SA a fost obligată la plata acestei sume ca urmare a unei acţiuni promovate la Tribunalul Arad de către SNL Oltenia în urma căreia s-a pronunţat Ordonanţa nr. 1709/01.07.2009 în dosarul 1552/108/2009 (VOL.l, f.111-130).
În consecinţă, prin încheierea şi semnarea la data de 13.02.2007, de către inculpatul G.A. şi B., a Actului adiţional nr.2 şi a Anexelor nr.l şi 2 la contractul de furnizare lignit nr. 46/452/F/26.04.2006 aflat în derulare între SC CET Arad SA şi SNL Oltenia, prin care se stabilea că, pentru livrările neachitate la termen, preţul facturilor se reactualiza în funcţie de alte valori, s-a cauzat în dauna SC CET Arad SA un prejudiciul total de 6.847.861.81 Iei, precum şi la asigurarea unui folos necuvenit în acelaşi cuantum pentru SNL Oltenia.
Aceasta în condiţiile în care SC CET Arad SA a fost obligată să plătească suplimentar şi penalităţi de întârziere, conform art. 15.2 din contractul din 2006, în valoare de 4.415.655,39 lei.
În apărarea sa, inculpatul G.A. a invocat faptul că a semnat acel act adiţional la solicitarea directorului general B. şi că în prealabil ar fi avut acordul verbal al directorului economic pebtru a semna în locul acestuia.
Directorul economic aflat în funcţie atunci, martorul U., declară că nu i s-a cerut acordul pentru semnarea actului adiţional şi nici nu ar fi fost de acord cu aceste clauze.
De altfel, dacă nu se dorea mascarea modului fraudulos de semnare a actului adiţional, inculpatul G.A. ar fi putut semna în numele său acel act adiţional, fiind unul dintre semnatarii contractului cadru sau putea semna cu menţiunea „pentru directorul economic semnează G.A. - director comercial” .
Din modul de acţiune rezultă că s-a dorit în mod expres semnarea acelui act adiţional şi s-a dorit punerea în evidenţă a aparenţei acordului din punct de vedere financiar.
Un alt aspect invocat de inculpat în apărarea sa se referă la faptul că în condiţiile respectării termenelor de plată, C.E.T. Arad ar fi avut un beneficiu financiar în raport cu vechile preţuri.
Şi acest aspect este contrazis de faptul că noile preţuri erau mai mari pentru tona de cărbune iar puterea calorică rezultată în noua înţelegere era mai mică decât cea stabilită în contractul cadru.
În susţinerea concluziilor enunţate vine actul adiţional care includea două anexe: Anexa nr. 1, reprezentând graficul de livrări convenit pentru anul 2007 şi Anexa nr.2, reprezentând "Notă de negociere", prin care se stabilea că în anul 2007 se vor furniza 700.000 tone lignit la un preţ de bază de 56,62/tonă la puterea calorică de 1900 kcal/kg.
Se poate observa că preţul pe tona de cărbune a crescut de la 52 lei la 56.62 lei iar puterea calorică a scăzut de la 1950 Kcal/kg la 1900 Kcal/Kg.
În consecinţă, se poate concluziona, dincolo de orice îndoială rezonabilă că inculpatul G.A., în calitatea sa de director comercial al C.E.T. Arad, a semnat în mod nelegal un act adiţional la contractul de furnizare a cărbunelui în care a acceptat introducerea unor clauze defavorabile C.E.T. Arad, cu consecinţa unui prejudiciu în valoare de 6.847.861 lei, concomitent cu favorizarea S.N.L.O. care a obţinut un avantaj patrimonial.
Având în vedere Decizia C.C. nr. 405/15.06.2016, instanţa apreciază că nelegalitatea semnării actului adiţional rezultă din încălcarea dispoziţiilor prevăzute în cap.V din Statutul societăţii - art.18 alin.2, potrivit cărora, Consiliul de Administraţie supraveghează activitatea directorilor şi exercită anumite atribuţii exclusive, între care şi aprobarea încheierii, modificării şi rezilierii contractelor care angajează societatea (lit.g), respectiv aprobarea de delegări de competenţe către directorul general sau angajaţii societăţii, fixând şi limitele acestora (lit.l).
Obligativitatea respectării acestor dispoziţii rezultă din art. 1431 din Legea 31/1990 care prevăd că “directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării generale a acţionarilor.”
Fapta inculpatului G.A., fost director executiv comercial al SC CET Arad SA care, cu încălcarea atribuţiilor de serviciu şi a reglementărilor interne ale societăţii, a încheiat şi semnat la data de 13.02.2007 Actul Adiţional nr.2 la contractul de furnizare lignit nr. 46/452/F/26.04.2006 aflat în derulare între SC CET Arad SA, în calitate de achizitor, şi SNL Oltenia, în calitate de furnizor, prin care se stabilea că, pentru livrările neachitate la termen, preţul facturilor se reactualiza, de la 56,62 lei /tonă la sume cuprinse între 57,75 lei/tonă până la 66,28 lei/tonă, în condiţiile în care la art.15 pct.2 din acelaşi contract se prevedea deja o modalitate de penalizare a facturilor neplătite la termen, conform căreia se calculau penalităţi de 0,1%/zi de întârziere în funcţie de valoarea facturii neplătite, activitatea infracţională derulată conducând la producerea în dauna SC CET Arad SA a unui prejudiciul total de 6.847.861,81 lei, precum şi la asigurarea unui folos necuvenit în acelaşi cuantum pentru SNL Oltenia, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave, dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 297 alin.l Cod penal, rap. la art. 308 alin.l teza I Cod penal, art.309 Cod penal şi art.132 din Legea nr.78/2000 cu aplic. art.5 alin. l Cod penal.
La stabilirea pedepselor, instanţa va ţine seama de disp. art. 74 Cod penal, privitor la criteriile generale de individualizare a pedepsei, respectiv gravitatea infracţiunii săvârşite, periculozitatea infractorului, evaluată în conformitate cu împrejurările şi modul de comitere a infracţiunii, precum şi mijloacele folosite, starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită, natura şi gravitatea rezultatului produs ori a altor consecinţe ale infracţiunii, motivul săvârşirii infracţiunii şi scopul urmărit, natura şi frecvenţa infracţiunilor care constituie antecedente penale ale infractorului, conduita după săvârşirea infracţiunii şi în cursul procesului penal, nivelul de educaţie, vârsta, starea de sănătate, situaţia familială şi socială.
Instanţa va avea în vedere conduita bună a inculpatului anterioară comiterii faptelor - materializată în lipsa antecedentele penale ale acestuia, faptul că este bine integrat social şi familial, vârsta acestuia - cât şi atitudinea adoptată pe parcursul prezentului proces penal, gradul de pericol social al acestei infracţiuni, reprezentat de sfera relaţiilor sociale ocrotite.
Potrivit acestor considerente în baza art. 297 alin. 1 Cod penal, raportat la art. 308 alin. 1, teza I Cod penal, art. 309 Cod penal şi art. 13 ind. 2 din Legea 78/2000, cu aplicarea art.5 alin. 1 Cod penal, va condamna pe inculpatul G.A., fără antecedente penale, la 3 ani şi 2 luni (trei ani şi două luni) închisoare, pentru infracţiunea de abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a, b Cod penal, pe o perioadă de 3 ani, după executarea pedepsei principale.
Pe durata şi în condiţiile art. 65 Cod penal, va interzice inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a, b Cod penal, ca pedeapsă accesorie.
În baza art. 25, art. 397 Cod procedură penală şi art. 1349 alin. 1,2 Cod civil, va admite acţiunea civilă exercitată de SC CET Arad SA şi va obliga pe inculpat să plătească acestei societăţi, suma de 6847861,81 lei.
În baza art. 249 şi urm. şi art. 397 Cod procedură penală, va menţine sechestrul asigurător instituit prin Ordonanţa dată în dosarul 161/P/2015 din 08.02.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Timişoara, asupra imobilului aflat în proprietatea inculpatului, înscris în CF nr… , nr. top ….
În baza art. 398 şi art. 274 alin. 1 Cod procedură penală va obliga pe inculpat să plătească statului suma de 1500 lei, cheltuieli judiciare.
Împotriva acestei sentinţe a declarat apel inculpatul G.A. în termen legal, care prin apărător ales a solicitat, în principal, achitarea în temeiul art. 16 alin.1 lit.b teza 1 C.pr.pen., iar în subsidiar reindividualizarea pedepsei aplicate de prima instanţă, considerând că sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 91 Cod penal privind suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi instituirea unor obligaţii şi măsuri de supraveghere conform art. 93 Cod penal.
În motivarea apelului, în ceea ce priveşte solicitarea principală, s-a invocat de către avocat Decizia n.405/15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale a României publicată în M.Of. nr.517/8 iulie 2016. Astfel, a precizat că ţinând cont de faptul că subiectul activ al infracţiunii prevăzută de art.297 Cod penal este calificat este necesar ca acesta sa poată determina fără nici un echivoc conținutul comportamentului ce ar putea avea conotația penală corespunzătoare sintagmei „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispoziţiilor art.297 Cod penal (art.246 C.pen.1969); conţinutul acesteia nu poate fi decât acela ca îndeplinirea atribuţiei de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. A mai arătat că, în acest sens, Curtea Constituţionala: face trimitere la art.19 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupției, care menţionează expres că pentru a fi în prezenţa infracţiunii de abuz de funcţii, agentul public va trebui sa îndeplinească, ori va trebui să se abțină a îndeplini în exerciţiul funcţiilor sale, un act cu încălcarea legii; reţine că art.297 Cod penal (art.246 C pen.1969) încalcă prevederile constituționale, pentru că sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” nu prevede elementele de legătura cu care este analizată defectuozitatea acţiunii comisive; reţine că raportarea la o sferă normativă largă cuprinzând pe lângă legi şi ordonanţe ale guvernului, acte de nivel inferior acestora cum ar fi hotărâri guvernamentale, ordine, coduri etice sau/şi deontologice, regulamente de organizare, fişa postului, are influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii, pentru ca se realizează extinderea în mod nepermis la acţiuni sau inacţiuni ce nu se găsesc în reglementarea primara; stabileşte că „neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasa a unui act trebuie să fie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară, legi şi ordonanţe ale guvernului. Precizează că, s-a concluzionat că dacă îndeplinirea defectuoasa sau neîndeplinirea unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege (înţelegând prin aceasta o lege sau ordonanţă a guvernului), s-ar ajunge la situaţia ca elementul material sa fie configurat şi de alte organe, inclusiv de persoane juridice de drept privat, în cazul fişei postului sau statutelor, ceea ce nu poate fi acceptat în sistemul juridic penal.
Avocatul a menţionat că instanţa de control a constituţionalităţii concluzionat că dispoziţiile ce au făcut obiectul criticii încalcă prev.art.1 alin.4 şi 5 din Constituţia României, prin aceea că permit configurarea elementului material a infracţiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe şi deci, dispozițiile art.297 al.1 Cod penal (art.246 C.pen. 1969) sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul textelor se înțelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.
De asemenea, s-a învederat că în ceea ce priveşte infracțiunea prevăzută de art.13/2 din Legea 78/2000, în cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale nr.405/2016 s-a arătat că această infracţiune şi analiza acesteia cu privire la constituţionalitate se va face prin raportare la configuraţia conferită textului art.297 Cod penal (art.246 C.pen.1969) prin aceasta decizie, astfel ca fiind o normă de trimitere în mod corespunzător se vor reţine aspectele de neconstituționalitate raportat la norma de baza.
Mai arată că, deoarece contrar normelor art.147 din Constituție, după 45 zile de la publicarea în Monitorul Oficial a motivării deciziei amintite legiuitorul nu s-a preocupat de punerea de acord a prevederilor declarate neconstituționale cu dispoziţiile actului fundamental, dispozițiile declarate neconstituționale îşi încetează aplicabilitatea. În opinia sa, în această situaţie, norma constatată neconstituțională nu mai poate fi aplicată de judecătorul chemat sa aplice dispoziţiile Cod penal şi ale Codului de procedură penală.
În continuare, s-a învederat că în legătură cu modalitatea de reprezentare a societăţii la încheierea contractelor, actul de sesizare a reţinut că s-ar fi efectuat cu încălcarea atribuţiilor de serviciu şi a reglementarilor interne ale societăţii.
Privitor la acest aspect, a precizat că iniţiativa perfectării contractelor de achiziţie lignit de la SNLO, a aparţinut directorului general (decedat), iar semnarea de către inculpat în locul directorului economic s-a făcut urmare a dispoziţiei exprese a directorului general, al cărui subordonat direct era inculpatul, şi nu avea nevoie de nici o împuternicire din partea Consiliului de Administraţie pentru a se conforma, menţionând că în mod eronat se susţine ca ar fi fost subordonat Consiliului de Administraţie a Societăţii, din nici un înscris de la dosar nu rezulta acest aspect.
În continuare, s-a învederat cu privire la fişa postului directorului general (aflată în vol.3 filele 116 şi urm. din dosarul de urmărire penală), precizând că directorul general este persoana care este împuternicită de Consiliul de Administrație, acționând în limitele împuternicirii primite, că nu s-a probat că ar fi fost împuternicit de acesta precum şi faptul că fiind în prezenţa directorului general la negocieri, nu era necesar a avea vreo împuternicire în plus şi nici nu era în măsură măsura a decide asupra prezenţei sau absenţei directorului economic.
De asemenea, s-a mai arătat că în ceea ce priveşte referirea din cuprinsul sentinţei (fila 6) la cuprinsul Cap.V din Statutul societăţii (art.18 al.2), este vorba de atribuţiile Consiliului de Administrație. Totodată, a menţionat că este inexact ceea ce s-a reţinut în alineatul următor, în sensul că directorul generalei implicit şi ceilalţi directori puteau angaja societatea doar în baza unui mandat întrucât din cuprinsul art.20 al.8 lit. j din Statut, rezultă că acest mandat se refera exclusiv la directorul general. Astfel, a precizat că supunerea spre aprobare a contractelor (deci si a contractului de aprovizionare cu materie primă) s-a efectuat odată cu aprobarea bugetului de venituri şi cheltuieli pentru anul 2007, prin acesta acordându-se un mandat directorului general pentru achiziţionarea de cărbune.
A mai precizat că a mai existat un aspect ce releva urgenţa semnării Actului adiţional nr.2, urgenţă impusă pe lângă necesitatea completării stocului de rezervă şi anume necesitatea încheierii contractului de transport a întregii cantităţi de cărbune, ceea ce implica procedura de licitaţie a cărei durată putea depăși 90 zile. În legătură cu acceptarea clauzei potrivit căreia neplata în termen de 30 zile de la scadentă (120 zile de la data livrării), a arătat că aceasta nu poate fi considerată infracţiune, menţionând că prima tranşă de plată a cărbunelui livrat a fost 15 iulie 2007, cu 29 zile înainte de a intra în vigoare clauza penală de revizuire a preţului; următoarea tranşă avea scadenţa la 15 august 2007, o luna după plata celei dintâi dacă plata se făcea până la 15.09.2007, sarcina plaţii se repartiza pe doua luni, fără a se activa clauza de recalculare a preţului, şi în acest fel, sarcina financiara pentru lunile august şi septembrie 2007 ar fi fost la jumătatea celei din luna iulie, după cum la fel ar fi fost situaţia în luna octombrie 2007 şi abia în luna noiembrie 2007 sarcina de plata ar fi fost de 6,737 mil lei. A învederat că din menţiunile rechizitoriului reluate de sentinţă rezultă că veniturile societăţii în anul 2007 au fost de circa 160 mil lei, ceea ce înseamnă o medie lunara de aprox.12,6 mil lei, concluzionând că veniturile lunilor august, septembrie şi octombrie au fost de peste 4 ori mai mari decât obligaţia de plată rezultată din graficul de plăți, astfel că plata facturilor se putea face la termen.
A mai arătat că tot graficul de plăţi a prevăzut trei tranşe scadente în lunile decembrie 2007, ianuarie şi februarie 2008, fără activarea clauzei de recalculare, plăţile putând fi efectuate până în luna martie 2008, în condiţiile unei medii lunare a încasărilor pe anul 2008 de 13.3 mil. lei, potrivit rechizitoriului.
În acelaşi context, a precizat că în perioada de referinţa conturile societăţii nu au fost blocate şi nici nu a intervenit vreo altă cauză de incapacitate de plată, fapt confirmat de depoziţia martorei U., cu mențiunea că în această perioadă 1 iulie 2007-31 dec.2008, în Consiliul de Administraţie s-a aprobat acordarea de prime, ceea ce probează existenţa unui disponibil bănesc.
De asemenea, s-a considerat că s-a reţinut eronat în sentinţa apelată, făcându-se referire la puterea calorică a cărbunelui aceasta a scăzut urmare a negocierii defectuoase precum şi faptul că era evident de la bun început că nu se putea respecta graficul de plaţi stabilit, menţionând că graficul de plăţi era acelaşi cu graficele de plaţi anterioare şi ulterioare, acceptate inclusiv de directorul economic.
Referitor la cererea subsidiară, se consideră că ţinând cont de criteriile generale de individualizare a pedepselor prevăzute de art.74 Cod penal, aplicarea pedepsei la cuantumul şi modalitatea de executare evidenţiată în sentinţa apelată este netemeinică. În acest sens, s-a arătat că inculpatul nu poate fi etichetat un infractor periculos, având în vedere împrejurările şi condiţiile în care a ajuns să comită fapta considerată infracţiune, nu a urmărit vreun scop ilicit şi nu are antecedente penale; a desfăşurat o muncă utilă timp de mai multe decenii şi nu a avut sancţiuni de nici un fel, este integrat corespunzător socio-familial, a avut o atitudine procesuală corespunzătoare, vădind interes şi prezentându-se la solicitarea organelor judiciare, dând relaţiile ce le-a considerat utile şi pertinente pentru clarificarea unor împrejurări ale cauzei.
Faţă de aceste argumente, consideră că având în vedere limitele de pedeapsă, potrivit prev.art.79 Cod penal, este posibilă o redozare a întinderii pedepsei şi a modului de executare.
Prin decizia penală nr. 1493/A din 7.11.2016 Curtea de Apel Timişoara, în baza art. 421 pct. 2 lit. a Cod procedură penală admite apelul declarat de inculpatul G.A. împotriva sentinţei penale nr. 327 din 30.09.2016, pronunţată de Tribunalul Arad în dosar nr. 769/108/2016.
Desființează sentința penală apelată și, rejudecând:
În temeiul 396 alin. 5 Cod procedură penală rap. la art. 16 alin. 1 lit. b teza I Cod procedură penală, achită inculpatul G.A., pentru infracţiunea de abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave, prevăzută și pedepsită de art. 297 alin. 1 Cod penal, raportat la art. 308 alin. 1, teza I Cod penal, art. 309 Cod penal şi art. 13 ind. 2 din Legea 78/2000.
În baza art. 397 și art. 25 alin. 5 C.pr.pen., lasă nesoluționată acțiunea civilă.
În baza art. 249 şi urm. şi art. 397 alin. 5 Cod procedură penală, menţine sechestrul asigurător instituit prin Ordonanţa dată în dosarul 161/P/2015 din 08.02.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Timişoara, asupra imobilului aflat în proprietatea inculpatului, înscris în CF nr. X Arad, nr. top Y.
În motivarea deciziei de desfiinţare s-au reţinut următoarele:
Instanța de fond a reținut corect starea de fapt pe baza probelor și lucrărilor dosarului, respectiv aceea că în data 13.02.2007 cu încălcarea atribuţiilor de serviciu şi a reglementărilor interne ale societăţii, a încheiat şi semnat Actul Adiţional nr. 2 la contractul de furnizare lignit nr. 46/452/F/26.04.2006 aflat în derulare între SC CET Arad SA, în calitate de achizitor, şi SNL Oltenia, în calitate de furnizor, prin care se stabilea că, pentru livrările neachitate la termen, preţul facturilor se reactualiza, de la 56,62 lei/tonă la sume cuprinse între 57,75 lei/tonă până la 66,28 lei/tonă, în condiţiile în care la art.15 pct.2 din acelaşi contract se prevedea deja o modalitate de penalizare a facturilor neplătite la termen, conform căreia se calculau penalităţi de 0,1%/zi de întârziere în funcţie de valoarea facturii neplătite, activitatea infracţională derulată conducând la producerea în dauna SC CET Arad SA a unui prejudiciul total de 6.847.861,81 lei, precum şi la asigurarea unui folos necuvenit în acelaşi cuantum pentru SNL Oltenia.
Prin rechizitoriu s-a reținut că această clauză stipulată în actul adițional este vădit defavorabilă intereselor financiare ale S.C. CET Arad S.A. întrucât prin simpla neachitare a facturilor la termenele stipulate dădea posibilitatea furnizorului să calculeze și să facturează prețuri reactualizate pentru cantitățile de lignit livrate, cu consecința imediată a obținerii unor avantaje patrimoniale disproporționate pentru societatea furnizoare și a determinării unor consecințe financiare dezastroase pentru S.C. CET Arad, întrucât era imposibil ca facturile să fie achitate la termen, societatea înregistrând pierderi încă din anul 2005, societatea contractând în anul 2006 trei linii de credit în valoare totală de 26.000.000 lei pentru finanțarea achiziționării de combustibil tehnologic.
S-a mai reținut că în fişa postului aparţinând inculpatului G.A. (vol.3, f.44) se prevedea la secţiunea „Competenţe” că acesta, în calitate de director executiv comercial, participa la negocierea (cu respectarea legislaţiei în vigoare) a contractelor economice pentru produsele şi serviciile necesare unităţii în diferite domenii, între care şi achiziţionarea de combustibili. De asemenea, inculpatul aviza contractele economice şi comenzile care priveau aprovizionarea cu materii prime (practic, fiind vorba tot de combustibili). Competenţele menţionate erau corelative atribuţiilor prevăzute în fişa postului inculpatului, între care se regăsea şi întocmirea necesarului anual de achiziţii, cu încadrarea în bugetul de venituri şi cheltuieli.
Pe de altă parte, potrivit Cap.V din Statutul societăţii - art.18 alin.2, Consiliul de Administraţie supraveghea activitatea directorilor şi exercită anumite atribuţii exclusive, între care şi aprobarea încheierii, modificării şi rezilierii contractelor care angajează societatea (lit.g), respectiv aprobarea de delegări de competenţe către directorul general sau angajaţii societăţii, fixând şi limitele acestora (lit.l).
Prin urmare, s-a reţinut că directorul general al societăţii şi, implicit, şi ceilalţi directori puteau angaja societatea numai în baza unui mandat acordat în acest sens de către Consiliul de Administraţie şi doar în limitele acestui mandat. Din acest punct de vedere, în art.20 alin.8 lit.j) din Statutul societăţii se menţiona: „încheie acte juridice în numele societăţii cu respectarea prezentului act constitutiv, al contractului de mandat şi a celorlalte prevederi legale în materie”.
În aceste condiţii, pentru orice încheiere, modificare sau reziliere a unui contract care angaja răspunderea societăţii era necesară consultarea prealabilă a Consiliului de Administraţie, sens în care în Statutul societăţii se prevedea că Consiliul de administraţie putea fi convocat (în afara întrunirilor lunare obişnuite) şi Ia cererea motivată a directorului general), caz în care ordinea de zi era stabilită de către acesta.
Ca urmare a publicării deciziei Curții Constituționale nr. 405 din 15.06.2016 Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție DNA – Serviciul Teritorial Timișoara a făcut următoarele precizări: inculpatul a încălcat prevederile art. 18 alin. 2 din Statutul Societății lit. g și l, art. 20 alin. 8 lit. j din același Statut, iar prin aceasta a încălcat dispozițiile legale prev. de art. 1431 alin. 1 din Legea 31/90, potrivit cărora: „directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societății și cu respectarea competențelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administrație și adunării generate a acționarilor.
Instanţa de fond a concluzionat că, dincolo de orice îndoială rezonabilă că inculpatul G.A., în calitatea sa de director comercial al C.E.T. Arad, a semnat în mod nelegal un act adiţional la contractul de furnizare a cărbunelui în care a acceptat introducerea unor clauze defavorabile C.E.T. Arad, cu consecinţa unui prejudiciu în valoare de 6.847.861 lei, concomitent cu favorizarea S.N.L.O. care a obţinut un avantaj patrimonial.
Având în vedere Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/15.06.2016, instanţa de fond a apreciat că nelegalitatea semnării actului adiţional rezultă din încălcarea dispoziţiilor prevăzute în cap.V din Statutul societăţii - art.18 alin.2, potrivit cărora, Consiliul de Administraţie supraveghează activitatea directorilor şi exercită anumite atribuţii exclusive, între care şi aprobarea încheierii, modificării şi rezilierii contractelor care angajează societatea (lit.g), respectiv aprobarea de delegări de competenţe către directorul general sau angajaţii societăţii, fixând şi limitele acestora (lit.l).
Prin decizia nr. 405 din 15 iunie 2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 517 din 8 iulie 2016 s-a constatat că dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".
Deciziile şi hotărârile Curţii Constituţionale sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor.
În consecinţă, toate autorităţile publice sunt obligate să respecte deciziile şi hotărârile Curţii Constituţionale. Totodată, potrivit jurisprudenţei Curţii, puterea de lucru judecat ce însoţeşte actele jurisdicţionale, deci şi deciziile Curţii Constituţionale, se ataşează nu numai dispozitivului, ci şi considerentelor pe care se sprijină acesta. În consecinţă, atât Parlamentul, cât şi Guvernul, respectiv autorităţile şi instituţiile publice urmează să respecte întru totul atât considerentele, cât şi dispozitivele acestora. În acest sens sunt Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1/1995, Decizia nr.1415/2009, Decizia nr.414/2010, Decizia nr.415/2010.
Din considerentele deciziei mai sus amintite, instanța de apel reține următoarele:
„Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, art. 7 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conţinutului infracţiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracţiuni, prevede şi principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată şi aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă astfel că legea trebuie să definească în mod clar infracţiunile şi pedepsele aplicabile, această cerinţă fiind îndeplinită atunci când un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte, din însuşi textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanţe şi în urma obţinerii unei asistenţe judiciare adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală şi care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora [Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei, paragraful 29; Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei, paragraful 145; Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunţată în Cauza E.K. împotriva Turciei, paragraful 51; Hotărârea din 29 martie 2006, pronunţată în Cauza Achour împotriva Franţei, paragrafele 41 şi 42; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, paragrafele 33 şi 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunţată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, paragraful 140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunţată în Cauza Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei, paragrafele 107 şi 108; Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunţată în Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr. 2), paragrafele 93, 94 şi 99; Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunţată în Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, paragrafele 78, 79 şi 91].
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că semnificaţia noţiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conţinutul textului despre care este vorba şi de domeniul pe care îl acoperă, precum şi de numărul şi de calitatea destinatarilor săi.(…)
Având în vedere principiul aplicabilităţii generale a legilor, Curtea de la Strasbourg a reţinut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forţa lucrurilor, formule mai mult sau mai puţin vagi, a căror interpretare şi aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare şi de adaptare la circumstanţele schimbătoare va exista întotdeauna. Deşi certitudinea în redactarea unei legi este un lucru dorit, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situaţie. Rolul decizional conferit instanţelor urmăreşte tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenţei ca izvor de drept fiind o componentă necesară şi bine înrădăcinată în tradiţia legală a statelor membre. Prin urmare, art. 7 paragraful 1 din Convenţie nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiţia ca rezultatul să fie coerent cu substanţa infracţiunii şi să fie în mod rezonabil previzibil (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunţată în Cauza S.W. împotriva Regatului Unit, paragraful 36). Curtea reţine că cele statuate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în legătură cu principiul clarităţii şi previzibilităţii legii au fost înglobate de instanţa de contencios constituţional în propria jurisprudenţă (a se vedea, de exemplu, Decizia nr. 717 din 29 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 216 din 23 martie 2016).
Având în vedere aceste considerente de principiu, Curtea a analizat în ce măsură sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" respectă standardul de claritate şi predictibilitate cerut de Legea fundamentală şi de Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Curtea a reținut că, potrivit art. 8 alin. (4) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, „forma şi estetica exprimării nu trebuie să prejudicieze stilul juridic, precizia şi claritatea dispoziţiilor”, iar, potrivit art. 36 alin. (1) din acelaşi act normativ, „actele normative trebuie redactate într-un limbaj şi stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar şi precis, care să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale şi de ortografie”. Curtea a apreciat că, în elaborarea actelor normative, organul legislativ trebuie să se asigure că folosirea termenilor se realizează într-un mod riguros, într-un limbaj şi stil juridic, care este prin excelenţă un limbaj specializat şi instituţionalizat. În doctrină s-a arătat că precizia şi claritatea limbajului folosit în domeniul juridic se obţin din analizarea şi utilizarea cât mai adecvată a termenilor şi expresiilor, ţinând seama de semnificaţia lor în mod curent, precum şi de respectarea cerinţelor gramaticale şi de ortografie, realizându-se asigurarea unităţii terminologice a stilului juridic. Astfel, Curtea a reținut că, deşi legiuitorul în cadrul procedurii de legiferare poate opera cu termeni de drept comun, aceştia trebuie folosiţi adecvat domeniului respectiv, numai în acest mod putându-se ajunge la respectarea unei unităţi terminologice a stilului juridic.
În continuare, Curtea a observat că termenul „defectuos„ este folosit de legiuitor şi în alte acte normative, de exemplu art. 25 lit. e) din Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 224 din 24 martie 2008, sau art. 182 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 466 din 25 iunie 2014. Curtea a reținut însă că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelaţie cu acţiunea concretă specifică obiectului de activitate (a se vedea Legea nr. 296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligaţie legală (a se vedea Legea nr. 85/2014).
În jurisprudenţa sa, Curtea a statuat, în esenţă, că o noţiune legală poate avea un conţinut şi înţeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiţia ca legea care utilizează termenul respectiv să îl şi definească. În caz contrar, destinatarul normei este acela care va stabili înţelesul acelei noţiuni, de la caz la caz, printr-o apreciere care nu poate fi decât una subiectivă şi, în consecinţă, discreţionară (a se vedea în acest sens Decizia nr. 390 din 2 iulie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 532 din 17 iulie 2014, paragraful 31).
Analizând dispoziţiile criticate, Curtea a constatat că fapta incriminată trebuie să fie săvârşită în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Curtea a reținut că neîndeplinirea unui act şi îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalităţi de realizare a elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu. Astfel, Curtea a apreciat că acestea sunt elemente care contribuie la configurarea infracţiunii de abuz în serviciu. Din această perspectivă, Curtea a observat că, privitor la îndatoririle legate de o anumită funcţie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaţilor în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuţii de serviciu implică manifestarea de voinţă din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acţiunile efective ale acesteia şi care are ca scop ducerea la bun sfârşit/realizarea obligaţiei prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atribuţia de serviciu, cât şi la un standard obiectiv. Standardul subiectiv ţine de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins ţine de autoevaluarea acţiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referinţă principal normativul actului care reglementează atribuţia de serviciu respectivă.
Curtea a reținut că, deşi cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalităţii de executare a unei atribuţii de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Totodată, Curtea a reținut că, întrucât standardul obiectiv este determinat şi circumscris prescripţiei normative, reglementarea atribuţiilor de serviciu şi a modalităţii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilităţii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripţia normativă în domeniu. Pe cale de consecinţă, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripţii implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Mai mult, Curtea a reținut că, chiar dacă anumite acţiuni, ce însoţesc exercitarea unei atribuţii de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanţă/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalităţii incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale.
Astfel, Curtea a apreciat că, în primul rând, legiuitorului îi revine obligaţia, ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care îşi exercită această competenţă constituţională, să dea dovadă de o atenţie sporită în respectarea principiului clarităţii şi previzibilităţii legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare şi aplicare a legii şi de stabilire a defectuozităţii îndeplinirii atribuţiei de serviciu, le revine obligaţia de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripţia normativă.
Având în vedere specificul dreptului penal, Curtea a apreciat că, deşi propriu folosirii în alte domenii, termenul "defectuos" nu poate fi privit ca un termen adecvat folosirii în domeniul penal, cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a circumscris existenţa acestui element al conţinutului constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu de îndeplinirea anumitor criterii. Cu alte cuvinte, legiuitorul nu a operat o circumstanţiere expresă în sensul precizării elementelor faţă de care defectuozitatea trebuie analizată. Curtea a observat că doctrina a apreciat că prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" se înţelege îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea în îndeplinire putând privi conţinutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condiţiile de efectuare etc. Totodată, Curtea a observat că jurisprudenţa a receptat cele reliefate în doctrină, fără a stabili însă criteriile ce trebuie avute în vedere la stabilirea defectuozităţii îndeplinirii atribuţiilor de serviciu, aceasta rezumându-se, în general, la a arăta că subiecţii activi ai infracţiunii au îndeplinit în mod defectuos atribuţii de serviciu, fie prin raportare la dispoziţiile legii, fie prin raportare la menţiuni regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare, coduri deontologice sau fişe ale postului.
Astfel, Curtea a constatat că termenul "defectuos" nu este definit în Codul penal şi nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate şi previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie şi previzibilitate a sintagmei "îndeplineşte în mod defectuos" din cadrul dispoziţiilor criticate creează premisa aplicării acesteia ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare.
Având în vedere aceste aspecte, precum şi faptul că persoana care are calitatea de funcţionar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificaţie penală, Curtea a constatat că sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul dispoziţiilor art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuţiei de serviciu se realizează "prin încălcarea legii". Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispoziţiile constituţionale referitoare la claritatea şi previzibilitatea legii (a se vedea mutatis mutandis Decizia nr. 336 din 30 aprilie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 342 din 19 mai 2015, paragraful 48). De altfel, Curtea a reținut că art. 19 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York, menţionează expres că, pentru a exista infracţiunea de "abuz de funcţii", agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abţină să îndeplinească, în exerciţiul funcţiilor sale, un act cu încălcarea legii.
Totodată, Curtea a apreciat că raportarea la prescripţia normativă trebuie realizată şi în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacţiune dobândeşte semnificaţie ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situaţie determinată.
Pentru toate aceste argumente, Curtea a constatat că dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi cele ale art. 297 alin. (1) din Codul penal încalcă prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5), întrucât sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată
Examinând jurisprudenţa în materie referitoare la legislaţia la care organele judiciare se raportează în determinarea actului ce intră în sfera atribuţiilor de serviciu a subiectului activ al infracţiunii de abuz în serviciu şi, în consecinţă, a stabilirii neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a acestuia, Curtea a reținut că acestea au în vedere o sferă largă. Curtea a observat că, în stabilirea săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripţiile normative ale legii, şi încălcarea anumitor obligaţii prevăzute prin hotărâri ale Guvernului; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activităţile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii şi a deontologiei profesionale. Totodată, Curtea a constatat că inclusiv doctrina precizează că atribuţiile de serviciu, ca o componentă a stabilirii, derulării şi încetării raporturilor de muncă, sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucţiuni sau dispoziţii ale organelor competente (fişa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.
Astfel, Curtea a constatat că raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi şi ordonanţe ale Guvernului, şi acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului, are influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.
Curtea a observat că practica judiciară s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 246 şi 248 din Codul penal din 1969, precum şi pe cele ale art. 297 din Codul penal, care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acţiunile sau omisiunile prin care se săvârşeşte această infracţiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispoziţiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecinţa pe care reglementarea unei atribuţii de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.
Curtea a reținut că ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanţii împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. (…)
Curtea a constatat că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situaţia ca în cazul infracţiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât şi de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fişei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea a reținut că, deşi legislaţia primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor şi a ordonanţelor Guvernului se emit doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.
În concluzie, în materie penală, principiul legalităţii incriminării, "nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege", impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea a constatat că dispoziţiile criticate încalcă prevederile art. 1 alin. (4) şi (5) din Constituţie prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament - prin adoptarea legii, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie -, sau Guvern - prin adoptarea de ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie.
Instanța de apel, observă că în prezenta cauză latura obiectivă a infracțiunii a fost descrisă prin aceea că inculpatul și-a îndeplinit defectuos îndatoririle reglementate în Actul Constitutiv al societății.
Curtea Constituțională, în paragraful 60, reține: „Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuțiile de serviciu reglementate expres prin legislația primară – legi și ordonanțe ale Guvernului”. Instanța constituțională reține că, atât în privința neîndeplinirii unui act, cât și în privința îndeplinirii defectuoase a acestuia, atribuția (neîndeplinită/ îndeplinită în mod defectuos) de serviciu trebuie în mod obligatoriu să fie prevăzută de legislația primară.
Ori, în cauza de față, atribuțiile directorului comercial nu sunt reglementate prin legislația primară.
Potrivit art. 1431 din Legea 31/1990: „Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării generale a acţionarilor.
(2) Modul de organizare a activităţii directorilor poate fi stabilit prin actul constitutiv sau prin decizie a consiliului de administraţie.
(3) Orice administrator poate solicita directorilor informaţii cu privire la conducerea operativă a societăţii. Directorii vor informa consiliul de administraţie, în mod regulat şi cuprinzător, asupra operaţiunilor întreprinse şi asupra celor avute în vedere.
Chiar dispozițiile alin. 2 a acestuia articol menționează că atribuțiile directorilor sunt stabilite prin actul constitutiv sau decizia consiliului de administrație. Astfel, în domeniul societăților comerciale, atribuțiile directorilor nu sunt stabilite în legislația primară. Prevederile alin. 1 pot constitui temei pentru atragerea răspunderii civile, disciplinare, însă nu pot constituit temei pentru răspunderea penală de vreme ce activitatea inculpatului nu se situează pe tărâmul încălcării legii astfel cum s-a stabilit prin decizia Curții Constituționale 504/2016 mai sus prezentată.
De asemenea, instanța de apel nu poate avea în vedere încălcarea dispozițiilor alin. 3 teza a II a art. 1431 din Legea 31/1990 care prevăd obligația directorilor de a informa consiliul de administraţie, în mod regulat şi cuprinzător, asupra operaţiunilor întreprinse şi asupra celor avute în vedere, încălcarea acestor obligații fiind menționată de procuror în concluziile pe fond, deoarece excede stării de fapt cuprinse în rechizitoriu, inculpatul fiind trimis în judecată pentru îndeplinirea defectuoasă a unui act potrivit atribuțiilor sale de serviciu, ca modalitate alternativă și nu pentru neîndeplinirea unui act potrivit atribuțiilor de serviciu.
În consecință, instanța de apel, apreciază că fapta inculpatului, astfel cum a fost descrisă în rechizitoriu, respectiv semnarea actului adițional nr. 2 din 13.01.2007 cu SNL Oltenia prin încălcarea atribuțiilor stabilite de Actul Constitutiv al societății, cu consecința producerii unei pagube, nu reprezintă îndeplinirea unui act defectuos prin încălcarea legii astfel cum a fost interpretat de judecătorul constituțional, astfel încât fapta nu este prevăzută de legea penală, fiind incidente dispozițiile art. 16 alin. 1 lit. b teza I Cod procedură penală.
Pentru considerentele expuse, în baza art. 421 pct. 2 lit. a C.pr.pen. va fi admis apelul declarat de inculpatul G.A. împotriva sentinţei penale nr. 327 din 30.09.2016, pronunţată de Tribunalul Arad în dosar nr. 769/108/2016.
În consecință, se va desființa sentința penală apelată și, rejudecând, în temeiul 396 alin. 5 Cod procedură penală, rap. la art. 16 alin. 1 lit. b teza I Cod procedură penală, va fi achitat inculpatul G.A., pentru infracţiunea de abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave, prevăzută și pedepsită de art. 297 alin. 1 Cod penal, raportat la art. 308 alin. 1, teza I Cod penal, art. 309 Cod penal şi art. 13 ind. 2 din Legea 78/2000.
În baza art. 397 și art. 25 alin. 5 Cod procedură penală, va lăsa nesoluționată acțiunea civilă.
În baza art. 249 şi urm. şi art. 397 alin. 5 Cod procedură penală, va menţine sechestrul asigurător instituit prin Ordonanţa dată în dosarul 161/P/2015 din 08.02.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie-Serviciul Teritorial Timişoara, asupra imobilului aflat în proprietatea inculpatului, înscris în CF nr. X nr. top Y.
Judecătoria Beiuș
înşelăciune
Curtea de Apel Oradea
Conducerea unui vehicul având permisul de conducere suspendat
Judecătoria Lugoj
Conducerea unui vehicul fără permis de conducere
Judecătoria Iași
Concurs de infracţiuni: conducere pe drumurile publice a unui autovehicul de către o persoană căreia i-a fost suspendată exercitarea dreptului de a conduce, - art. 86 alin. 2 din O.U.G. nr. 195/2002, conducere pe drumurile publice a unui autovehicul ...
Judecătoria Roșiori de Vede
Plângere împotriva soluţiei de urmărire penală