Contract de credit încheiat în moneda chf. Acţiune prin care se solicită constatarea nulităţii unor clauze abuzive privind dobânda, comisionul de risc, comisionul de acordare, restructurare şi eşalonare credit şi comisionul de graţie totală şi îngheţarea

Banca are obligaţia de transparenţă, de negociere şi de a nu stipula clauze abuzive.

Conform Legii nr.193/2000 şi al Directivei CEE nr.13/1993 este exclus din cadrul controlului unui eventual caracter abuziv obiectul contractului şi caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei în raport de serviciile sau bunurile furnizate, cu condiţia ca acele clauze care definesc obiectul contractului sau privesc caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei să fie exprimate clar, neechivoc, într-un limbaj uşor inteligibil.

Cu privire la clauzele privind dobânda şi comisioanele percepute,  se impune, ca pe lângă negocierea efectivă, să fie exprimate într-un limbaj clar şi uşor inteligibil, care să confere împrumutatului înţelegerea modalităţii de calcul a costurilor contractului, inclusiv a consecinţelor economice ce derivă din contract şi, totodată, să nu creeze un dezechilibru semnificativ între prestaţiile părţilor.

Pentru ca dezechilibrul să fie caracterizat ca semnificativ trebuie să se identifice care sunt acele drepturi şi obligaţii între care se face comparaţia, urmând ca judecătorul să analizeze în concret, în raport de toate aspectele, dacă prestaţiei unei părţi îi corespunde o contraprestaţie echivalentă din partea celeilalte părţi.

Dispoziţiile art. 1271 din Noul Cod civil, care permit adaptarea unui contract valabil încheiat, ale cărui prestaţii au devenit prea oneroase, urmare a schimbării împrejurărilor de la momentul încheierii lui pe parcursul executării, nu sunt aplicabile convenţiilor de credit încheiate anterior intrării în vigoare a Noului Cod Civil, 01.10.2011.

În condiţiile în care Codul civil de la 1864 nu cuprinde o reglementare a impreviziunii, interpretarea contractului prin prisma obligaţiei de executare cu bună credinţă, a împărţirii riscurilor contractuale, a echităţii, cu luarea în considerare a jurisprudenţei în materie nu poate conduce la soluţia de îngheţare a cursului CHF la momentul contractării împrumutului, această formă de adaptare conducând ea însăşi la încălcarea principiilor menţionate şi la ruperea echilibrului contractual.

Prin sentinţa nr. 31 din data de 28.03.2016, Tribunalul Gorj – Secţia a II- Civilă a admis în parte acţiunea formulată de reclamanţii CA, MC  şi PSI, în contradictoriu cu pârâta BTSA.

A constatat caracterul abuziv al clauzelor din contractul părţilor privind comisionul de risc şi a dispus restituirea sumelor încasate cu acest titlu.

A constatat caracterul abuziv al clauzelor referitoare la acordul de schimb valutar CHF-leu şi a dispus îngheţarea cursului de schimb pentru efectuarea plăţilor la valoarea de la data încheierii convenţiei cu obligarea băncii la restituirea sumelor plătite pentru acest  curs.

A obligat banca la 1000 lei cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu avocat.

Pentru a hotărî astfel, Tribunalul a reţinut următoarele:

La data de 12.10.2007, soţii CC şi A au încheiat cu V convenţia de credit nr. 0129276 şi actul adiţional nr. 2/24.02.2011, numit Convenţie de credit nr. 129276, pentru suma de 100.000 CHF pe o perioadă de 144 de luni, fiind încheiat şi Contractul de garanţie reală imobiliară nr.2360/12.10.2007 asupra unui teren curţi-construcţii de 1589 mp şi o casă cu anexă, imobile situate în Tg-Jiu, Cartier Romaneşti, nr. 91 judeţul Gorj.

Potrivit susţinerilor din acţiune şi necontestate de pârâtă, s-au respectat termenele de rambursare a creditului însă după decesul persoanei împrumutate CC – în iulie 2012 şi urmare a creşterii cursului de schimb al francului elveţian, s-au înregistrat întârzieri la plată, aşa încât în octombrie 2012 cu adresa nr. 4542/09.10.2012, V a declarat scadent soldul creditului.

În aceste împrejurări, soţia supravieţuitoare a înstrăinat imobilul casă de locuit şi teren aşa cum rezultă din Contractul de vânzare-cumpărare nr. 4828/28.11.2012.

-S-a solicitat să se constate că în speţă „Convenţile" încheiate sunt contracte preformulate (de adeziune), nefiind respectat de către pârâte principiul efectivităţii;

-să se constate nulitatea absolută a clauzei contractuale ce se referă la comisionul de risc în cuantum de 8687.04 CHF şi să se dispună restituirea sumei reţinute cu acest titlu, actualizată la data plăţii efective;

-să se constate caracterul abuziv al comisionului reeşalonat de graţie totală  şi să se dispună restituirea acestui comision actualizat până la data plăţii efective;

-să se constate nulitatea absolută a  clauzelor contractuale, confirmate de Bancă prin „Adresa nr. 4552/09.11.2012” şi să se restituie sumele reprezentând dobânda acumulată de 112,84 CHF, comisionul de administrare, comisionul reeşalonat, comisionul plată în avans –  sume actualizate la data plăţii efective;

- să se constate caracterul abuziv practicat prin dol de către Bancă, în urma vânzării casei la data de 28.11.2012 şi să se constate nulitatea absolută a acestor clauze şi să se restituie suma de 8.377.42 CHF, actualizată până la data plăţii efective;

-să se constate caracterul abuziv al clauzelor cu privire la rata dobânzii curente,  de la art.3.a în Convenţia de Credit Nr. 0129276 din 12.10.2007, pe toată perioada derulării contractului şi să fie obligată pârâta la restituirea integrală a sumelor reţinute cu titlu de dobândă în cuantum 19942.34 CHF, de la data primei plăţi şi până la zi, urmând a fi actualizate până la data restituirii efective;

-să se constate nulitatea absolută  a clauzei cu privire la comisionul de penalizare de 2 % şi dobânda penalizatoare de 5 %  prevăzute la art. 4.a. şi b şi eliminarea din Contract a acestei prevederi şi restituirea sumelor încasate în baza acestor prevederi, ca fiind abuzive;

-să se constate caracterul abuziv al clauzelor contractuale inserate ca fiind abuzive privind efectuarea plăţilor în moneda creditului şi suportarea de către consumator a diferenţelor de curs valutar;

-să se constate nulitatea absolută a acestor clauze contractuale; să se dispună îngheţarea cursului de schimb valutar CHF - leu, pentru efectuarea plăţilor în temeiul convenţiilor încheiate, la valoarea de la data încheierii şi semnării contractului, respectiv calcularea şi plata sumelor de rambursare a creditului la valoarea în lei a francului elveţian din data încheierii contractului, pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului şi restituirea sumelor plătite în plus de către reclamanţi, actualizate.

Din examinarea susţinerilor părţilor, a înscrisurilor aflate la dosarul cauzei şi răspunsului la interogatoriu, instanţa a constatat şi a reţinut că prin prisma dispoziţiilor legale ce reglementează contractul părţilor la data încheierii lui, coroborate cu prevederile Legii nr. 193/2000, acţiunea este în parte întemeiată şi va fi admisă ca atare.

Cu caracter general, instanţa a reţinut că faţă de momentul încheierii contractului, speţei pe rol îi sunt aplicabile prevederile art. 969 – art. 970 din Codul civil de la 1864, potrivit cu care convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante, ele trebuind executate cu bună credinţă.

De esenţa contractului civil este poziţia de egalitate juridică a părţilor, ceea ce înseamnă că drepturile şi obligaţiile acestora trebuie să fie determinate sau determinabile. Adăugăm la aceasta, aspectul că de esenţa activităţii bancare este acordarea creditelor şi obţinerea de profit, iar din perspectiva consumatorului, acesta are reprezentarea clară a ceea ce înseamnă contractarea unui credit, el ştie şi acceptă că trebuie să restituie atât suma împrumutată, cât şi suma ce reprezintă preţul folosinţei banilor împrumutaţi, ceea ce se traduce în dobândă.

Criteriile principale după care un consumator selectează o anumită bancă de la care să contracteze un împrumut, sunt dobânda percepută de bancă în raport cu alte bănci, la care se adaugă stabilitatea monedei creditului pentru a determina cât mai exact sumele de restituit până la finalizarea contractului.

Transpunând la speţa pe rol aceste principii, rezultă că în acordarea creditului banca a urmărit restituirea sumei de 100.000 CHF şi obţinerea profitului prin perceperea unei dobânzi avantajoase în raport cu alte bănci – argument esenţial în determinarea consumatorului să apeleze la serviciile sale.

La rândul său consumatorul, a ales banca pârâtă pentru că la acel moment – anul 2007, aceasta oferea condiţii de creditare mai avantajoase decât alte bănci din piaţă, în ceea ce priveşte stabilitatea francului elveţian şi dobânda practicată de Volksbank, deci, la momentul contractării creditului, părţile se aflau într-un echilibru contractual.

În formarea voinţei părţilor de a perfecta contractul de credit, acesta este aspectul esenţial – ca banca să negocieze cu consumatorul fiecare clauză contractuală referitoare la dobândă şi la acele comisioane fără de care nu s-ar putea derula contractul, în caz contrar, banca încalcă cu rea credinţă principiul egalităţii părţilor în contract, deoarece disimulează un comportament corect şi ulterior profitând de poziţia sa mai avantajoasă în raport cu consumatorul, percepe sume care nu au fost negociate, situaţia care atrage măsurile de protecţie a consumatorului prevăzute de Legea nr. 193/2000.

Referitor la perceperea comisionului de risc în speţa pe rol, instanţa  a reţinut că în condiţiile în care funcţia şi destinaţia comisionului de risc nu au fost evidenţiate în contractul de credit, este abuzivă clauza prin care se reglementează dreptul băncii de a percepe acest comision, întrucât, într-o astfel de situaţie, orice consumator se află într-o poziţie dezavantajoasă faţă de bancă, fiind în imposibilitate de a negocia acest comision.

 Banca nu a furnizat nici o probă concludentă din care să rezulte o reală şi efectivă negociere a acestui comision, cu atât mai mult cu cât nu există o raţiune a introducerii lui în contract, riscul contractului fiind oricum acoperit prin constituirea unei garanţii reale imobiliare, fiind evident că prin introducerea comisionului fără reglementarea unei obligaţii corelative, se creează un dezechilibru între contraprestaţiile părţilor, contrar bunei-credinţe, situaţie ce contravine caracterului sinalagmatic al convenţiei de credit.

De aceea instanţa a reţinut în soluţionarea litigiului opţiunea legiuitorului pentru o reglementare cu caracter special ce are ca finalitate protecţia consumatorului, prezumat a se afla într-o poziţie defavorabilă la momentul încheierii unui contract, ceea ce impune aplicarea cu prioritate a dispoziţiilor Legii 193/2000 şi nu a dreptului comun în materia viciilor de consimţământ.

Pe cale de consecinţă, rezultă că se verifică îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 cu consecinţa directă şi imediată a ineficacităţii clauzei privind comisionul de risc raportat la consumator în sensul art. 6 din acelaşi act normativ. De precizat că aceste dispoziţii traduc noţiunea de cauză ilicită în înţelesul art. 948 pct. 4 Cod civil şi îi ataşează o sancţiune specifică, preluată din conţinutul Directivei 93/13/1993.

Prin urmare, lipsa negocierii fiecărei clauze în parte este echivalentă lipsei consimţământului dat de consumator la momentul încheierii contractului întrucât a fost exprimat în contextul unei stări de constrângere financiară, stare de care banca, în calitate de comerciant, a înţeles să se folosească şi astfel să impună obligaţii excesive contractantului aflat într-o poziţie defavorabilă.

Conchizând, va fi admisă acţiunea sub aspectul constatării nulităţii absolute a clauzei de la art. 3.5 din convenţia de credit a părţilor privind perceperea de către bancă a comisionului de risc,  deoarece clauza este abuzivă şi ca o consecinţă directă, banca va fi obligată să restituie suma percepută cu acest titlu de la data încheierii contractului, sumă ce va fi restituită actualizată la data plăţii efective pentru repararea prejudiciului creat reclamanţilor. 

În ceea ce priveşte clauzele contractuale referitoare la efectuarea plăţilor în moneda creditului şi suportarea numai de către consumator a diferenţelor de curs valutar, instanţa reţine că în aplicarea principiului egalităţii părţilor,  acestea sunt abuzive, atâta timp cât restituirea creditului se face prin plata ratelor lunare în aceeaşi monedă – CHF, dar în condiţii de schimb valutar instituite de bancă, deci reclamanţii au achitat ratele în lei, monedă care a fost convertită în franci de către bancă la cursul valutar al acesteia.

Ori, este cert că în nici una din  clauzele contractului nu s-a prevăzut ca perceperea ratelor să se facă după un curs majorat faţă de cel de la data acordării creditului, fiind de notorietate că francul elveţian este o monedă mai puţin utilizată în tranzacţiile civile sau comerciale –  în numerar sau prin virament bancar, constituind o monedă de refugiu pentru marii investitori datorită stabilităţii sale.

 Valoarea francului elveţian a crescut succesiv şi extrem de mult în condiţiile crizei economice de la finele anului 2007,  astfel încât la restituirea creditului, reclamanţii au trebuit să cumpere cu lei, moneda străină în franci de la banca pârâtă şi să achite ratele lunare în contul pentru operaţiuni în CHF.

Deprecierea monedei naţionale, cheltuielile generate de mecanismul de schimb valutar din lei în franci şi din franci în lei, la care se adaugă lipsa acestei valute de pe piaţă şi diferenţele dintre cursul practicat de bănci şi casele de schimb valutar, respectiv cursul stabilit de BNR, au determinat un dezechilibru atât de mare între prestaţiile părţilor încât contractul de credit a căpătat caracter aleatoriu, aspect ce  încalcă echivalenţa prestaţiilor părţilor.

A susţine şi accepta că riscul valutar trebuie să cadă exclusiv în sarcina consumatorului, înseamnă a denatura raportul juridic obligaţional prin îngreunarea excesivă a situaţiei consumatorului şi conferirea unui avantaj economic vădit disproporţionat băncii, situaţie de fapt contrară principiului egalităţii părţilor, echităţii şi bunei credinţe ce trebuie să guverneze executarea contractelor.

Directiva nr. 93/13/CEE din 05.04.1993 privind clauzele abuzive în contractele cu consumatorii, reglementează un minim de protecţie a acestora, iar în dreptul intern, prin Legea nr. 193/2000 este transpusă această directivă, extinderea limitelor directivelor relativ la protecţia consumatorilor fiind permisă expres de dreptul comunitar.

Statele au dreptul să aplice o protecţie mai mare consumatorilor decât cea oferită de directivă, iar instanţele naţionale pot constata caracterul abuziv şi în cazul clauzelor privind definirea obiectului principal al contractului şi caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei faţă de serviciile sau bunurile prestate(furnizate) în schimbul acestora în condiţiile în care clauzele sunt redactate în mod clar şi inteligibil.

În acest sens s-a pronunţat şi CEJ în Cauza C-484/08 Caja de Ahorros Y Mote de Piedad de Madrid prin Hotărârea din 03.06.2010, iar prin Cauza Salvat Editores SA v Jose M. Sanchez Alcon Prades, C-241/98, Curtea recunoaşte judecătorului naţional puterea de a declara din oficiu ca nule clauzele abuzive ale unui contract,  putere care se încadrează în contextul general al protecţiei speciale pe care Directiva o recunoaşte interesului colectivităţii, interes ce face parte din ordinea publică economică şi depăşeşte interesele specifice ale unor părţi.

Prin prisma Directivei şi a prevederilor legii interne – art. 4, este abuzivă o clauză care nu a fost negociată individual, este contrară bunei credinţe şi creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în detrimentul consumatorului.

Cu referire directă la speţa pe rol, este de necontestat că părţile nu au negociat şi nici nu era posibil ca reclamanţii să accepte să contracteze creditul într-un anume cuantum şi să restituie de câteva ori mai mult, banca neputând dovedi contrariul numai prin caracterul clar şi inteligibil al clauzelor pe acest segment al contractului de credit.

Ca atare, instanţa constată şi reţine că clauza de efectuare a plăţilor în moneda  creditului cu suportarea exclusivă a riscului valutar de către împrumutat, nu a fost negociată direct cu reclamanţii,  aceasta cu atât mai mult cu cât ne aflăm în prezenţa unui contract standard, preformulat, singura opţiune efectivă a consumatorului fiind de a semna contractul sau de a nu lua deloc creditul.

În această situaţie de fapt, se concretizează poziţia de inegalitate a părţilor, consumatorul angajându-se în contractul de credit fără să fie corect informat cu privire la îndatorarea sa şi suportarea riscurilor reprezentate de volatilitatea cursului valutar.

Prin opoziţie cu consumatorul, banca, are o poziţie dominantă în raportul juridic obligaţional, tocmai pentru că este informată asupra riscului de hipervalorizare a francului şi determină cu rea credinţă consumatorul să se angajeze în contract chiar dacă nu cunoaşte şi nici nu poate anticipa mărimea obligaţiilor sale.

În contextul declanşării crizei economice de la finele anului 2007, inserarea în contract a obligaţiei reclamaţilor de a restitui creditul prin suportarea diferenţelor de curs valutar, fără a limita în vreun fel întinderea acestei obligaţii, plasează aceste clauze în sfera abuzului sancţionat prin Directivă şi în dreptul intern prin Legea nr. 193/2000.

CJUE în Cauza C-26/13 Kasler vs Ungaria, referitoare la Directiva nr. 93/13/CEE, la aprecierea caracterului abuziv al clauzelor prevăzute în contractele de credit ipotecar încheiate în valută garantate printr-o ipotecă, a stabilit că art. 4 alin. 2 din Directivă trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală trebuie redactată  nu numai clar şi inteligibil din punct de vedere gramatical, ea trebuie să expună şi  transparent funcţionarea mecanismului de schimb al monedei străine, consumatorul trebuind să poată aprecia consecinţele economice negative la care se expune prin încheierea contractului.

Adică, în condiţiile speţei, se impunea ca reclamanţii să fie informaţi despre posibilitatea devalorizării monedei naţionale şi să negocieze efectiv până la de câte ori creşterea francului elveţian sunt de acord să restituie în  contul împrumutului contractat.

Neprocedând în acest mod, instanţa apreciază că banca, cu rea credinţă, a inserat clauza potrivit cu care riscul valutar să fie suportată în integralitatea sa numai de către consumator.

În mod practic, aceasta s-a concretizat în achitarea de către consumatori şi încasarea de către bancă a unor sume de bani decurgând din variaţia cursului de schimb valutar CHF/RON calculate atât asupra debitului principal cât şi a dobânzii şi comisioanelor, într-o proporţie vădit disproporţionată faţă de suma contractată,  astfel încât s-a creat un dezechilibru vădit şi nejustificat în defavoarea consumatorilor, neexistând nici o contraprestaţie din partea băncii pentru sumele încasate în plus.

CJUE în cauza mai sus menţionată, a statuat în sensul că art. 6 din Directiva nr. 93/13 trebuie interpretat în sensul că în situaţia în care un contract nu poate continua să existe după  eliminarea unei clauze abuzive, această dispoziţie nu se opune unei norme de drept naţional care permite instanţei naţionale să remedieze nulitatea clauzei prin înlocuirea acesteia cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv.

Aşa cum s-a arătat, contractul părţilor s-a încheiat sub imperiul Codului civil de la 1864 şi se supune regulilor generale cu privire la obligaţii, el neavând un caracter aleatoriu,  ci un contract comutativ caracterizat prin faptul că întinderea drepturilor şi obligaţiilor părţilor la momentul încheierii contractului este determinată sau determinabilă, astfel încât părţile se angajează din punct de vedere juridic tocmai în considerarea efectelor contractului pentru care şi-au manifestat acordul, fiind exclusă expunerea uneia dintre părţi la riscul unei pierderi cauzate de un eveniment viitor şi incert şi oferirea celeilalte părţi a unei şanse de câştig nejustificat de legislaţia în vigoare.

Prin prisma acestor considerente de ordin legal, stipularea unei clauze de risc valutar cu consecinţa strămutării în întregime asupra împrumutaţilor a riscului generat de hipervalorizarea CHF,  este contrară legii şi principiilor  executării cu bună credinţă a convenţiilor, întrucât această hipervalorizare a unei monede constituie un eveniment imprevizibil, viitor şi incert, raportat la puterea de înţelegere şi anticipare  a consumatorilor.

Instanţa a reţinut incidenţa în cauză şi a prevederilor art.75 şi at.76 din Legea nr.296/2004 privind Codul consumatorului, potrivit cu care, contractele de credit trebuie să conţină clauze clare, corecte, care să nu determine interpretări echivoce şi pentru înţelegerea cărora să nu fie necesare cunoştinţe de specialitate, art.77 prevăzând că în caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, ele vor fi interpretate în favoarea consumatorului.

Norma BNR nr.17/2003 prevede obligaţia băncii de a administra riscul în sensul diminuării lui, prin organizarea controlului activităţii de creditare, obligaţie prevăzută tocmai pentru a exclude asumarea riscului operaţiunii de creditare de către consumatori, iar o măsură în acest sens o constituie îngheţarea cursului de schimb valutar la momentul încheierii contractului, măsură ce corespunde cerinţelor echităţii şi bunei credinţe.

Faţă de prevederile art.966-970 Cod civil, în vigoare la momentul încheierii contractului, de dispoziţiile Legii nr. 193/2000, distribuţia între părţi a pierderilor şi beneficiilor rezultate ca urmare a creşteri valorii CHF faţă de moneda naţională apare ca o soluţie justă şi echitabilă.

Având în vedere că schimbarea condiţiilor economice a fost imprevizibilă, iar reclamanţii nu au avut cunoştinţele de specialitate în domeniul financiar-bancar care să le permită anticiparea unei devalorizări vădite a leului faţă de francul elveţian, se poate considera că revizuirea efectelor contractului corespunde acordului de voinţă al părţilor întrucât hipervalorizarea CHF deturnează contractele de la scopul în vederea cărora au fost încheiate schimbând natura acestora, astfel că executarea lor în contextul actual nu mai corespunde voinţei părţilor de la momentul încheierii contractului.

Sunt incidente totodată disp.art.1578-1579 din  Codul civil de la 1864 - în vigoare la data încheierii contractului, care consacră principiul nominalismului monetar în cadrul contractelor de împrumut şi care prevede că obligaţia ce rezultă dintr-un împrumut în bani este întotdeauna pentru aceeaşi sumă numerică arătată în contract şi că întâmplându-se o sporire sau o scădere a preţului monedelor înainte de a sosi epoca plăţii, debitorul trebuie să restituie suma numerică împrumutată şi nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs în momentul plăţii.

Pentru considerentele expuse, instanţa a admis capătul de cerere  privind constatarea caracterului abuziv al clauzelor referitoare la riscul de curs valutar şi în temeiul art.4 din Legea nr.193/200, art.75, 76, 77 din Legea nr.296/2004, art.966 – 970 Cod civil, a constatat nulitatea absolută a clauzelor prevăzute la art.6 din contractul de credit şi secţiunea 4 din actul adiţional referitoare la plăţi.

În consecinţă, s-a dispus îngheţarea cursului de schimb valutar CHF/LEU pentru efectuarea plăţilor în temeiul contractului de credit, la valoarea de la data încheierii contractului, respectiv calcularea şi plata ratelor de rambursare a creditului la valoarea în lei a francului elveţian de la data încheierii contractului pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului, urmând ca pârâtele să restituie reclamanţilor sumele plătite în plus de către aceştia.

Instanţa a constatat şi a reţinut că în ceea ce priveşte comisionul de acordare,  comisionul de restructurare/reeşalonare,  clauzele în sine nu au caracter abuziv decât în măsura în care s-au perceput sume  mai mari în contul acestor comisioane ca urmare a variaţiilor de curs valutar, însă comisionul de acordare, comisionul de restructurare/reeşalonare în sine nu pot fi înlăturate din contract deoarece banca în derularea contractului a efectuat contraprestaţii care justifică reţinerea lor.

De aceea, dispunând îngheţarea cursului de schimb valutar, s-a stabilit că banca va restitui reclamanţilor diferenţa dintre sumele de restituit corespunzătoarea cursului CHF/RON de la data contractării creditului şi sumele percepute în plus ca urmare a creşterii cursului francului elveţian pe toată derularea contractului.

Totodată, suma achitată urmare a înstrăinării imobilului ipotecat se va imputa asupra creditului la valoarea francului elveţian de la data contractării creditului cu restituirea sumelor reţinute în plus de bancă.

Cu privire la dobânda variabilă, s-a reţinut că prin acţiune reclamanţii nu au solicitat constatarea caracterului abuziv al clauzei ce vizează cuantumul dobânzii, ci au solicitat numai ca instanţa să diminueze sau să menţină dobânda iniţială de la data semnări contractului şi din acest punct de vedere instanţa  nu se poate substitui acordului de voinţă al părţilor, care prin contract şi acte adiţionale au stabilit de comun acord un anumit cuantum al dobânzii.

Văzând şi dispoziţiile art. 453 Cod pr. civilă, Banca a fost obligată la cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat în cuantum de 1000 lei.

Împotriva acestei sentinţe au formulat apel reclamantele CA, MC  şi PSI şi pârâta BTSA, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea apelului o primă critică a apelantei pârâte BTSA se referă la greşita argumentare a soluţiei instanţei de fond sub aspectul considerării dobânzii ca singur cost al contractului de împrumut fără a lua în considerare că orice alte prestaţii la care se obligă împrumutatul sunt echivalent al folosinţei capitalului. O altă critică vizează greşita argumentare a necesităţii negocierii fiecărei clauze contractuale şi a stării de nevoie a consumatorului, în condiţiile în care prin creditul în discuţie au fost refinanţate alte două credite contractate anterior.

Cu privire la soluţia asupra cererii vizând comisionul de risc apelanta pârâtă a arătat că, interpretând clauzele contractuale prin prisma dispoziţiilor art.997 -983 Cod civil 1864, interpretarea în favoare consumatorului se face numai în caz de dubiu şi că, având în vedere prevederile art. 4 alin.2 din Legea nr.193/2000,  negocierea nu poate privi preţul produsului, neexistând un drept al consumatorului la o astfel de negociere, ci numai dreptul la informarea prealabilă cu privire la acest preţ.

În opinia apelantei pârâte clauzele privind comisionul de risc sunt clar definite în sensul că împrumutatul datorează băncii un comision de risc, care se plăteşte lunar pe toată perioada creditului, modul de calcul fiind clar - 0,X% aplicat la soldul creditului, limbajul utilizat fiind uşor inteligibil, astfel încât afirmaţiile potrivit cărora comisionul de risc ar reprezenta dobândă mascată şi nu ar avea cauză juridică, sunt neîntemeiate.

Apelanta pârâtă a precizat că existenţa unei garanţii imobiliare şi a unei poliţe de asigurare nu înlătură şi nu acoperă în totalitate riscul de credit pe perioada de rambursare.

Tot cu privire la comisionul de risc apelanta pârâtă a arătat că este greşită susţinerea instanţei de fond că acest comision nu are o contraprestaţie şi că nu sunt evidenţiate în contract funcţia şi destinaţia comisionului, menţionând că reclamanţii au beneficiat de la început de întregul împrumut, astfel încât riscul pe perioada de rambursare revine în totalitate băncii.

A invocat practica CJUE în cauzele C415/11 şi C 226/2012 subliniind că nu există vreo obligaţie legală care să impună băncii detalierea costurilor în contractul de credit, sens în care a redat prevederile din art.2 lit d şi e, art.8 din Legea nr.289/2004, art.7,0,10,18 din OG nr.21/1992 şi art.6 din OG nr.9/2006.

Totodată a invocat buna sa credinţă privind informarea, negocierea şi preţul produsului şi inserarea unor clauze în raport cu dreptul naţional aplicabil.

În ceea ce priveşte soluţia referitoare la îngheţarea cursului de schimb al monedei contractului, apelanta a arătat că instanţa de fond a interpretat eronat  clauza 4.1

Apelanta pârâtă a subliniat că, pornind de la regulile de interpretare cuprinse în art.997-983 Cod civil 1864, concluzia instanţei privind existenţa în contract a unor clauze care să reglementeze riscul valutar este greşită.

Clauza prevăzută în art.4.1 potrivit căreia orice plată efectuată în baza convenţiei se face în moneda creditului redă principiul nominalismului monetar reglementat în art.1578 Cod civil 1864.

Apelanta pârâtă a precizat că în condiţiile în care clauza transpune o prevedere legală în vigoare nu se pune problema clauzei abuzive din perspectiva  dispoziţiilor Legii nr.193/2000 şi că raţionamentul din cauza Kasler nu este aplicabil în cauză fiind vorba de o singură operaţiune de schimb valutar.

Apelanta pârâtă a arătat, de asemenea, că stabilirea monedei creditului CHF s-a făcut urmare a dorinţei reclamanţilor, care au refinanţat prin creditul în această monedă două credite unul în euro şi altul în lei, banca îndeplinindu-şi obligaţiile legale privind informarea consumatorului asupra preţului final al produsului, aspectele privind valorizare CHF în raport cu leul, neputând fi prevăzute, volatilitatea şi incertitudinea apărând în urma crizei din 2008, iar factorii care guvernează aceste schimbări sunt impredictibili.

Susţinerile că CHF nu a reprezentat pe piaţa românească o monedă de schimb curentă şi că împrumutaţii nu au manifestat interes în a solicita un credit în CHF este contrazis de cererea de creditare completată olograf.

A mai arătat apelanta pârâtă că obligaţia de informare se referă la caracteristicile esenţiale ale produsului sau serviciului şi nu la elemente extrinseci contractului cum este cursul de schimb, astfel încât suportarea integrală a riscului valutar de către consumator nu este una care să rezulte din mecanismul derulării contractului de credit.

Verificarea caracterului abuziv prin prisma Legii nr. 193/2000 presupune raportarea la momentul încheierii contractului, moment la care ar fi trebuit să existe dezechilibru, pe când dezechilibrul invocat de reclamanţi a intervenit ulterior încheierii contractului prin deprecierea leului faţă de  CHF.

Subliniind buna-credinţă a băncii, apelanta pârâtă  a mai arătat că soluţia instanţei de fond de îngheţare a cursului la data încheierii contractului este imposibil de executat, iar instanţa potrivit raţionamentului din cauza Kasler trebuia să înlocuiască clauza declarată abuzivă cu norma supletivă din dreptul naţional, însă instanţa nu a procedat în acest fel, ci a modificat chiar obiectul principal al contractului, intervenind în acordul de voinţă al părţilor cu încălcarea principiului nominalismului şi a echităţii.

Apelanta pârâtă a subliniat, de asemenea, că în cauză teoria impreviziunii nu este aplicabilă, întrucât dispoziţiile art.1271 din Noul Cod Civil se aplică numai contractelor încheiate numai după intrarea sa în vigoare potrivit art.107 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Noului Cod Civil.

Apelantele reclamante CA, MC  şi PSI au criticat hotărârea instanţei de fond sub aspectul soluţiei pronunţate asupra capătului de cerere referitor la comisioanele de acordare şi de restructurare/reeşalonare la cuantumul dobânzii, precum şi la motivarea contradictorie.

Au susţinut că la data încheierii contractului erau în vigoare dispoziţiile art.15 din Legea nr.190/1999 potrivit cărora împrumutatului îi pot fi puse în sarcină doar cheltuielile aferente întocmirii dosarului şi constituirii ipotecii, astfel încât nu se justifică comisionul de acordare şi comisionul de restructurare/reeşalonare.

Cât priveşte comisionul reeşalonat de graţie totală apelantele reclamante au arătat că instanţa de fond a omis să se pronunţe.

Apelantele reclamante au precizat că, referitor la caracterul abuziv al clauzelor vizând rata dobânzii, contrar celor reţinute de instanţa de fond, au solicitat constatarea ca abuzivă  a clauzelor care privesc ajustarea dobânzii în cazul unor schimbări semnificative pe piaţa monetară, întrucât această sintagmă nu este determinabilă raportat la marja băncii şi un indice de referinţă şi permite practicarea de către bancă a unei dobânzi  discreţionare.

În opinia apelantelor reclamante şi actele adiţionale nr.1 şi 2 din 14.09.2010 şi respectiv 24.02.2011 încheiate cu SCVSA încalcă prevederile art.14 din Legea nr.190/1999, actualizată, iar dispoziţiile art.37 din OUG nr. 50/2010 nu sunt aplicabile în cazul acestor acte adiţionale.

Au invocat dispoziţiile OUG nr. 174/2008, dispoziţiile  art. 39 din Legea nr. 288/2010, modificată, şi art.37 şi 95 din OUG nr.50/2010, practică judiciară a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi practica CJUE, cauza Banco Espagnol de Credito şi cauza Unicaja.

Totodată apelantele reclamante au criticat hotărârea primei instanţe, menţionând că aceasta cuprinde motive contradictorii prin aprecierea că suma achitată ca urmare a înstrăinării imobilului ipotecat se va imputa asupra creditului la valoarea francului elveţian de la data contractării creditului cu restituirea sumelor obţinute în plus de bancă.

Au precizat că suma de 8377, 42 CHF solicitată de restituit este doar o diferenţă rezultată în urma dolului băncii prin folosirea abuzivă şi cu rea credinţă a unui curs valutar de 4,3410 lei/CHF, mult mai mare decât cel din ziua tranzacţiei, 28.11.2012, de 3,7486 lei/CHF şi că solicitările de la  punctele 5 şi 7 ale acţiunii nu depind raţional şi matematic una de cealaltă.

La data de 27.09.2016 intimate reclamante CA, MC  şi PSI au formulat întâmpinare, invocând excepţia netimbrării apelului şi, în subsidiar, respingerea apelului declarat de pârâta BTSA.

În cuprinsul întâmpinării, după expunerea textelor de lege considerate incidente, intimatele reclamante au arătat că lipsa unei dovezi scrise din partea băncii care să ateste că debitorul a fost informat în scris cu cel puţin 10 zile înaintea contractului se opune interpretărilor susţinerii băncii, că voinţa clientului se rezumă la a semna sau nu contractul, singura lor opţiune fiind aceea de a alege între diferitele tipuri standard de  contracte, opţiune care la rândul ei este controlată de bancă, deoarece aceasta stabileşte ratingul clientului  după analizarea dosarului.

Au invocat cauza C449/13 a CEJ.

Cu privire la comisionul de risc intimatele apelante au susţinut că este de fapt o dobândă mascată, fiind stabilit printr-o clauză abuzivă cu încălcarea art. 15 din Legea nr. 190/1999 şi art. 4 din Legea nr.193/2000.

În ceea ce priveşte clauza de risc valutar stipulată în contract în Secţiunea  4 pct. 4.1, intimatele reclamante au susţinut caracterul abuziv al acesteia în condiţiile în care nici o clauză a contractului nu explică modul complex în care se calculează cursul de schimb CHF/RON, deşi banca avea obligaţia de a aduce la cunoştinţa consumatorului, anterior încheierii contractului tendinţele de hipervalorizare în criză economică.

Au invocat practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care în decizia nr.3920/2013 reţine că principiul nominalismului monetar prevăzut de art.1578 poate fi înlăturat numai prin stipularea de către părţile contractante a unei clauze de revizuire, că într-un contract de credit care are o durată de 25 de ani pot interveni modificări substanţiale care să dezechilibreze prestaţiile părţilor şi că ceea ce este imprevizibil nu poate fi definit.

De asemenea, au invocat temeinicia şi legalitatea soluţiei instanţei de fond prin prisma practicii Tribunalului Suprem ( decizia nr.1818 din 29.09.1972), Curţii Supreme de Justiţie (decizia nr.21/1994) şi Tribunalului Ilfov – Secţia I Comercială ( sentinţa din 11.05.1920 în cauza Lascăr/Catargiu contra Băncii Bercovici), cauzei Kasler C26/13 .

Au invocat, totodată, cauza 484/2008 Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid în care CJUE a răspuns că art.4 alin.2 şi art.8 din Directivă trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări, precum cea în cauză în acţiunea principală care autorizează un control jurisdicţional al caracterului abuziv al clauzelor contractuale privind definirea obiectului principal al contractului sau caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizare în schimbul acestora pe de alte parte, chiar dacă aceste clauze sunt redactate în mod clar şi inteligibil.

În lumina acestei jurisprudenţe clauzele precum cele privind moneda şi modalitatea de plată nu se circumscriu în opinia intimatelor reclamante noţiunii de obiect principal al contractului în sensul art.4 alin.2 din Directiva nr. 93/13/CCE.

Au arătat intimatele reclamante că sancţiunea ce intervine în cazul stipulării cu rea credinţă, profitând de poziţia subordonată a cocontractantului, a unei clauze care rupe echilibrul contractual este cea a nulităţii absolute, clauzele constatate nule urmând să nu producă nici un efect.

Curtea de Justiţie de la Luxemburg în cauza Jana Peronicova şi Vladislav Perenic C453/2010  a stabilit că directiva nu se opune ca un stat membru să prevadă cu respectarea dreptului Uniunii o reglementare naţională care permite să se declare nulitatea întregului contract încheiat între un comerciant şi un consumator şi care conţine una sau mai multe clauze abuzive, atunci când se dovedeşte că aceasta asigură o protecţie mai bună consumatorului.

Consideră intimatele reclamante că, pornind de la aceste considerente, în virtutea principiului cine poate mai mult poate şi mai puţin, apare ca evident că instanţa poate declara doar nulitatea unor clauze din contract dacă legislaţia naţională o permite.

Mai mult în cauza C472/10 Invitel, Curtea a arătat că instanţele naţionale sunt obligate să stabilească, din oficiu, şi în viitor toate consecinţele care decurg din constatarea nulităţii clauzelor abuzive, astfel încât aceste clauze să nu creeze obligaţii pentru consumatori.

Au subliniat intimatele reclamante că declararea nulităţii clauzelor abuzive nu conduce la încălcarea dreptului pârâtei la libertate economică şi nici la încălcarea dreptului său de proprietate.

În considerarea practicii ÎCCJ ( decizia nr.3913/2013 dosar nr. 17947/3/2011) şi cauzei Jana Peronicova şi Vladislav Perenic, intimatele reclamante au invocat şi cauza Kasler care, în opinia lor, permite completarea contractului de credit în urma anulării unei clauze abuzive doar pentru ca acesta să poată continua în derulare numai dacă în dreptul naţional există o normă cu caracter supletiv aşa cum se impune prin punctul 3 din declaraţia CEJ în cauza Kasler „ după eliminarea unei clauze abuzive această dispoziţie nu se opune unei norme de drept naţional care permite instanţei naţionale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuire acesteia cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv”.

Nu în ultimul rând intimatele reclamante au arătat că declararea nulităţii clauzelor abuzive conduce la restituirea prestaţiilor conform principiului îmbogăţirii fără justă cauză, plăţii nedatorate.

Apreciind asupra apelurile prin prisma motivelor invocate şi a dispoziţiilor legale aplicabile în cauză, Curtea a constatat că acestea sunt fondate, urmând ca motivele de apel să fie analizate grupat.

Cu privire la motivele vizând obligaţia de transparenţă şi de a nu stipula clauze abuzive, Curtea a reţinut:

 Potrivit legii,  o clauză cuprinsă într-un contract încheiat cu un consumator trebuie să fie clară, fără echivoc astfel încât  pentru înţelegerea sa să nu fie necesare cunoştinţe de specialitate. Pentru a fi declarate abuzive, se impune ca, de asemenea, clauzele să nu fi fost negociate efectiv cu consumatorii.

În calitate de furnizor  de servicii financiare băncii  îi revine o  obligaţie pozitivă de transparenţă şi una negativă de a nu stipula clauze abuzive. În conţinutul acestor obligaţii  intră  şi aceea de a stipula clauze clare, precis determinate, care să nu creeze interpretări echivoce şi obligaţii oneroase şi fără corespondent în  sarcina consumatorilor.

În acord cu Rezoluţia Parlamentului European din 18.10.2008,  educaţia financiară trebuie să fie corectă, echidistantă şi transparentă. Profesionistul are  obligaţia de a-l informa onest pe consumator, fără însă a se transforma în apărătorul intereselor consumatorului. 

Cât priveşte motivele referitoare la  condiţia  de negociere, pentru ca o clauză să fie exclusă de la declararea sa ca abuzivă:

Faptul că anterior încheierii contractului cu reclamanţii, banca a făcut publică o prezentare a produselor, care conţinea condiţiile standard de creditare pentru fiecare dintre produsele oferite de către bancă, nu echivalează cu conceptul de negociere a întregului contract, deci a tuturor clauzelor, şi cu îndeplinirea obligaţiei de transparenţă.

Negocierea unor clauze nu exclude aplicarea prevederilor Legii nr.193/2000 pentru restul contractului (art.4 alin.3). Faptul că s-a negociat  cuantumul creditului, moneda creditului, perioada de utilizare, perioada de graţie  şi  rata dobânzii, diferenţiază un client de altul şi nu înseamnă că au fost negociate clauzele contractului.

Este de notorietate că în perioada încheierii convenţiei de credit nr.0129276/12.10.2007, băncile afişau şi făceau publică oferta lor pentru anumite credite, ofertă în cadrul căreia prezentau moneda creditului, dobânda (curentă şi efectivă) şi alte câteva  chestiuni esenţiale,  cum ar fi caracterul dobânzii de a fi fixă sau variabilă, limitele sumelor ce pot fi oferite,  garanţiile în raport de tipul de credit, condiţiile minime pentru obţinerea împrumutului.  Clauzele contractului nu erau prezentate astfel încât consumatorul nu a putea lua la cunoştinţă efectiv de conţinutul contractului decât după ce l-a semnat, clauzele sale fiind predefinite de bancă.

Deşi banca susţine că au fost negociate clauzele contractului, în realitate, în cazul contractelor încheiate cu persoanele fizice nu a existat o negociere efectivă, nici chiar în contextul în care prin creditul acordat s-au refinanţat credite contractate anterior.

Contractul de credit este un contract de adeziune, standard, preformulat de bancă,  în care consumatorul nu poate să intervină, având doar opţiunea de a  adera sau nu la el.

Potrivit art. 4 alin.3 din Legea nr. 193/2000,  dacă un profesionist pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte dovezi în acest sens. Or, în cauză banca nu produce astfel de dovezi  care să conducă la concluzia  că au fost negociate clauzele de la art. 3 lit. d şi de la art. 5 lit. a, din condiţiile generale  din  convenţia de credit. Deci banca nu a răsturnat prezumţia relativă instituită de lege,  a lipsei negocierii în cazul contractului  preformulat, încheiat cu împrumutaţii.

Referitor la  condiţia  ca o clauză să nu se asocieze cu obiectul şi caracterul adecvat al preţului/remuneraţiei faţă de serviciile/bunurile furnizate:

În spiritul Legii nr.193/2000 şi al Directivei CEE nr.13/1993 este exclus din cadrul controlului unui eventual caracter abuziv obiectul contractului şi caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei în raport de serviciile sau bunurile furnizate, cu condiţia ca acele clauze care definesc obiectul contractului sau privesc caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei să fie exprimate clar, neechivoc, într-un limbaj uşor inteligibil.

Pornind de la imperativul protecţiei consumatorului, impus de situaţia de inferioritate a acestuia din punctul de vedere al puterii de negociere şi nivelului de informare, interpretarea articolului 4 alin.2 dată de către CJUE este în sensul că obiectul principal al contractului se referă la clauzele care stabilesc prestaţiile esenţiale ale contractului şi care îl caracterizează ca atare, în contrast cu clauzele cu caracter accesoriu.

 Cu privire la noţiunea de obiect principal al contractului, CJUE a stabilit că termenii „obiect principal al contractului” nu acoperă o clauză cuprinsă într-un contract de împrumut încheiat în monedă străină între un vânzător sau un furnizor şi un consumator şi care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale, în temeiul căruia pentru calcularea ratelor împrumutului se aplică cursul de schimb la vânzare al acestei valute, decât în cazul în care se constată de către instanţa de trimitere, având în vedere natura, economia generală şi prevederile contractului, precum şi contextul său juridic şi factual, că respectiva clauză stabileşte o prestaţie esenţială a acestui contract, care, ca atare, îl caracterizează ( cauza Kasler).

CJUE a stabilit, totodată, că „o astfel de clauză, în măsura în care cuprinde o obligaţie pecuniară a consumatorului de a plăti, în cadrul ratelor împrumutului, sumele care rezultă din diferenţa dintre cursul de schimb la vânzare şi cursul de schimb la cumpărare ale monedei străine” nu poate fi considerată ca cuprinzând o remuneraţie al cărei caracter adecvat, în calitate de contrapartidă a unei prestaţii efectuate de împrumutător, să nu poată face obiectul unei aprecieri pentru a se stabili dacă este abuzivă în temeiul art. 4 alin.2 din Directiva CEE nr.13/1993.

Spre deosebire de CJUE, care a evitat să răspundă concret precizând că revine instanţei naţionale sarcina de a aprecia, Avocatul  General Wahl a apreciat  că „ nu se poate exclude că, în ceea ce priveşte un contract de împrumut, clauza care determină cursul de schimb aplicabil, întrucât constituie unul din pilonii unui contract exprimat în monedă străină, se înscrie în obiectul principal al contractului”.

În cauza Invitel CJUE a răspuns concret în sensul că excluderea controlului în privinţa raportului calitate preţ nu se aplică în cazul unei clauze referitoare la un mecanism de modificare al costului serviciilor care trebuie furnizate consumatorului. Clauza în speţă „se limitează să stabilească, în vederea calculării ratelor, cursul de schimb al monedei străine în care este încheiat contractul de împrumut, fără ca serviciul de schimb să fie furnizat de împrumutător cu ocazia calculului menţionat şi care nu cuprinde în consecinţă nici o remuneraţie”.

În concluzie, plata de către un consumator a unei diferenţe între cursurile de schimb, fără vreo intervenţie a băncii, nu este remuneraţie şi nu poate fi analizată sub aspectul raport calitate preţ, deci intră în controlul judecătoresc.

În cazul respectiv  (un contract de împrumut în monedă străină care prevedea că la momentul deblocării împrumutului se aplică cursul la cumpărare al monedei străine în timp ce la momentul rambursării se aplică cursul la vânzare) Avocatul General Wahl a susţinut că, dacă banca nu pune la dispoziţia consumatorului un serviciu special, iar referirea la moneda străină nu constituie decât un etalon de valoare, atunci se va putea considera că diferenţa dintre preţul de cumpărare şi preţul de vânzare ale monedei străine nu este o contraprestaţie adecvată şi că poate fi examinat caracterul abuziv al clauzei contractuale corespunzătoare.

În schimb dacă se dovedeşte că există un raport direct între, pe de o parte,  diferenţa care există între cursul la vânzare şi cursul la cumpărare şi, pe de altă parte,  calitatea prestaţiei furnizate, ceea ce pare că trebuie exclus având în vedere caracterul fluctuant al acestei diferenţe, prevederile referitoare la această diferenţă nu pot fi supuse aprecierii caracterului lor abuziv.

În ceea ce priveşte noţiunea de redactată în mod clar şi inteligibil CJUE a stabilit că art.4 alin.2 din Directiva CEE 13/1993 trebuie interpretat în sensul că în ceea ce priveşte o clauză contractuală precum cea în discuţie în litigiul principal cerinţa, potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar şi inteligibil trebuie înţeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci şi ca contractul să expună în mod transparent funcţionarea concretă a mecanismului de schimb al monedei străine la care se referă clauza respectivă, precum şi relaţia dintre acest mecanism şi cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze pe baza unor criterii clare şi inteligibile consecinţele economice care rezultă din aceasta în ceea ce-l priveşte ( cauza Kasler).

Cu alte cuvinte CJUE a statuat că revine instanţei de trimitere sarcina de a stabili, dacă, având în vedere publicitatea şi informaţiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii contractului, un consumator mediu normal informat şi suficient de atent şi de avizat, putea nu numai să cunoască  existenţa diferenţei, în general prezentă pe piaţa valorilor mobiliare dintre cursul de schimb la vânzare şi cursul de schimb la cumpărare ale unei monede străine, ci şi să evalueze consecinţele economice potenţial semnificative pentru acesta ale aplicării cursului de schimb la vânzare pentru calcularea ratelor la care va fi definitiv obligat şi, prin urmare costul total al împrumutului său.

În cauza Berliner Kindl Brauerei, prin prisma protecţiei consumatorului împotriva condiţiilor de creditare inechitabile şi pentru a-i permite acestuia să cunoască deplin condiţiile executării ulterioare a contractului, CJUE a statuat că art.4 din Directiva nr.102/1997 impune ca la încheierea contractului debitorul să fie în posesia tuturor elementelor care pot avea un efect asupra întinderii obligaţiei sale.

Cât priveşte condiţia bunei credinţe, nu s-a reţinut o rea credinţă generală a băncii, legea de altfel necerând să existe acesta, ci doar ca o clauză să nu creeze în detrimentul consumatorului şi contrar bunei credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Asupra clauzei referitoare la caracterul  variabil al dobânzii, prevăzută  la art. 3 lit. d din contract,  Curtea a reţinut:

Clauza inserată în convenţia de credit nr.0129276/12.10.2007 la articolul 3 litera d nu a fost efectiv negociată,  aşa cum am arătat anterior. 

Faptul că dobânda face parte din  preţul contractului nu exclude pur şi simplu clauza de la controlul instanţei, aceasta trebuind să analizeze şi cealaltă condiţie, şi anume dacă clauza  este clară, neechivocă şi exprimată într-un limbaj uşor inteligibil. Din această perspectivă a clarităţii motivelor poate fi analizată clauza, deşi dobânda face parte din preţul contractului.

Părţile au încheiat un contract de credit în monedă străină CHF cu dobândă variabilă, stabilind dobânda curentă la data încheierii contractului - 4,25% şi posibilitatea băncii de a modifica rata ei pe parcursul derulării contractului, fără a se determina clar condiţiile în care ajustarea se poate realiza.

Potrivit art. 1 lit. a din Lista anexă la Legea nr. 193/2000,  este considerată abuzivă clauza care dă dreptul profesionistului  să modifice unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract.

Banca poate să îşi rezerve dreptul  de a modifica unilateral rata dobânzii cu condiţia ca în contract să stipuleze o clauză clară, neechivocă  privind  determinarea motivului întemeiat care o poate  îndreptăţi să modifice dobânda convenită.  Evident că această clauză trebuie prevăzută în contract pentru ca împrumutatul să ia cunoştinţă de ea efectiv şi să ştie că atunci când împrejurarea respectivă se produce  obligaţiile sale se modifică. Totodată, motivul arătat în contract trebuie sa fie suficient de clar  descris ca, în eventualitatea unui litigiu în legătură cu aplicarea unei astfel de clauze, instanţa sa poată verifica daca acea situaţie chiar s-a produs. Motivele  care să îndreptăţească banca să ajusteze rata dobânzii nu pot fi arătate ulterior, nici în scris, nici verbal.

Aşa cum am arătat, CJUE a statuat că art. 4 din Directiva 97/102 impune ca la încheierea contractului debitorul să fie în posesia tuturor elementelor care pot avea un efect asupra întinderii obligaţiei sale. (hotărârea Berliner Kindl Brauerei)

Expresia cuprinsă în art. 3 lit. d) de „schimbări  semnificative pe piaţa monetară” nu poate fi  apreciată ca  o clauză clară  privind  motivul întemeiat.  Sintagma  este atât de largă şi de nedefinită încât practic în acesta se poate include aproape orice,  având în vedere că  piaţa  financiară evoluează diferit în funcţie de indicele la care se raportează.

Astfel, nu este prevăzut în concret nici un element de referinţă care să permită cuantificarea acestor schimbări şi să se determine de către instanţă sau consumator dacă majorarea este necesară şi proporţională cu motivul care a determinat-o. Condiţiile  generale ale convenţiei definesc  numeroşi termeni ai contractului, dar nu  există nici o definiţie  referitoare la „schimbări  semnificative pe piaţa monetară”. Modul în care clauza este  exprimată  dă dreptul discriminatoriu băncii să o folosească pentru a servi doar intereselor sale. 

Banca se  poate pune la adăpost de eventuale evenimente care ar putea apărea pe piaţa financiară, mai ales în contractele pe perioadă lungă, riscurile urmând a fi distribuite în contractele cu dobândă variabilă, dar nu discriminatoriu şi  unilateral, ci în mod previzibil pentru consumator, prin descrierea în concret a motivelor care vor conduce la ajustarea dobânzii şi a formulei de calcul.

Chiar dacă condiţia nu este pur potestativă, deoarece majorarea este determinată de împrejurări exterioare, clauza de majorare a  dobânzii este nedefinită, aplicarea ei fiind lăsată la aprecierea discreţionară a băncii, şi deci abuzivă.

CJUE a statuat că este în competenţa instanţei naţionale să stabilească dacă o clauză de „modificare unilaterală a costurilor aferente serviciului fără a descrie în mod explicit modalitatea în care sunt stabilite  respectivele costuri şi fără a indica un motiv întemeiat pentru această modificare” este  sau nu abuzivă ( Hot. din 26 aprilie 2012 în cauza C-472/10 Nemzeti Fogyasztovedelmi Hatosag împotriva Invitel Tavkozlesi). 

Pe lângă caracterul neclar al clauzei este evidentă lipsa posibilităţii consumatorului de a rezilia contractul, dacă acesta nu va accepta noul cuantum al dobânzii, dar şi dezechilibrul semnificativ pe care îl poate genera aplicarea acestei clauze neclare, consumatorul fiind în situaţia de a plăti anticipat creditul. 

Faptul că prin anularea clauzei privitoare la dreptul pe care banca şi l-a  rezervat de  a majora unilateral rata dobânzii în funcţie de „schimbări semnificative pe piaţa monetară” se ajunge implicit la transformarea creditului  într-un  credit cu dobândă fixă nu este în afara spiritului dreptului comunitar în materia protecţiei consumatorului. Stipulând o clauză  nedefinită, neclară şi  care poate genera un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, deci  abuzivă, banca şi-a asumat acest risc, al înlăturării efectelor unei asemenea clauze. CJUE a admis că principiile directivelor în materia protecţiei consumatorilor nu exclud ca prin  înlăturarea efectelor unei clauze,  creditul să poată fi considerat scutit de dobânzi şi costuri (Ordonanţa din 16 noiembrie 2010  în  cauza C.7/10. Pohotovost s ro. împotriva Iveta Korckovska).

Deci, dacă se admite un asemenea efect major, cu atât mai  mult  se poate accepta un efect mai puţin grav şi anume  faptul că pe toată durata convenţiei banca nu va putea aplica decât dobânda convenită la încheierea contractului prevăzută în contract în art.3 lit. a de 4,25% la soldul creditului. 

Cât priveşte clauza privind comisionul de risc stipulat în contract,  la art. 5 lit. a, Curtea a reţinut:

Deşi comisionul de risc face parte din preţul total al contractului, clauza  privind acest comision poate fi analizată din aceeaşi perspectivă expusă anterior, a caracterului neclar.

Această clauză,  insuficient definită prin justificarea  a ceea ce reprezintă acest comision şi care este raţiunea perceperii lui,  nu a fost negociată efectiv pentru considerentele deja exprimate şi creează un dezechilibru semnificativ  între prestaţiile părţilor, contrar bunei-credinţe.

În contract nu este definit comisionul de risc, iar motivaţia perceperii lui nu este indicată nici în condiţiile generale, nici în condiţiile speciale ale convenţiei.

Dacă s-ar accepta că acest comision este perceput de bancă drept garanţie pentru îndeplinirea obligaţiei de restituire a împrumutului (în condiţiile în care pot apărea riscuri de nerambursare determinate  de evoluţia  situaţiei patrimoniale a împrumutatului pe perioada lungă de rambursare),  ar fi necesar ca în contract să fie prevăzute condiţiile în care banca poate reţine sumele depuse cu acest titlu în contul ratelor sau obligaţia de a le restitui la rambursarea integrală a împrumutului sau în alte situaţii. Conform clauzelor contractuale însă, comisionul de risc i se cuvine automat băncii, fără vreo obligaţie corelativă, ceea ce creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar bunei credinţe. Astfel, este abuzivă  stipularea plăţii unui "comision de risc" care să-i acopere băncii "riscurile asumate prin punerea  creditului la dispoziţia clientului", mai ales în condiţiile în care creditul este garantat cu garanţii reale.

Pe de altă parte,  perceperea  acestui comision de risc de către creditor, fără să ofere în schimb o contraprestaţie, contravine caracterului sinalagmatic al contractului de credit şi reprezintă pentru debitor o obligaţie lipsită de cauză, fiind nulă, conform art. 966 C.civ.

Pentru ca un dezechilibru să poată fi caracterizat semnificativ, trebuie să se identifice care sunt acele drepturi şi obligaţii între care se face comparaţia, acestea urmând a fi analizate sub toate aspectele şi componentele lor.

Or, în speţă  comparând valoarea rezultată din aplicarea comisionului de risc – care este semnificativă  pentru reclamanţi  - şi  contraprestaţia băncii care este  inexistentă, se ajunge la concluzia unui dezechilibru semnificativ.

Intr-adevăr, judecătorul nu trebuie să îşi propună să realizeze un echilibru perfect între prestaţii, dar, în cazul de faţă,  dezechilibrul este semnificativ întrucât prestaţiei importante  a  unei părţi nu îi corespunde nici o contraprestaţie a celeilalte.

Un argument suplimentar că o asemenea clauză este contară bunei credinţe  este  şi faptul că prin OUG nr.50/2010 un asemenea comision de risc a fost interzis.

Riscul bancar  este un element de care banca este obligată să ţină cont şi să încerce să îl acopere însă, acest risc trebuie asumat de către bancă fără ca aceasta să-l transfere exclusiv pe seama clienţilor săi, în condiţiile în care riscul contractului a fost asigurat prin constituirea de garanţii.

Susţinerea băncii că perceperea comisionului de risc nu creează un dezechilibru semnificativ sau contrar bunei-credinţe între drepturile şi obligaţiile părţilor în condiţiile în care împrumutaţii  sunt beneficiarii unei sume importante ce urmează a fi rambursată într-un termen lung,  nu poate fi acceptată.

Durata  îndelungată a  perioadei de rambursare a creditului şi cuantumul mare al creditului nu justifică acoperirea de către  împrumutat a riscului bancar. Riscul contractului a fost acoperit prin constituirea garanţiei ipotecii şi încheierea asigurării, iar dacă banca aprecia că acestea nu erau suficiente şi dorea o garanţie suplimentară prin constituirea unui depozit alimentat prin plata unui comision de risc trebuia prevăzută destinaţia finală a sumei astfel acumulate - fie restituire, fie compensare cu ratele datorate la momentul la care acestea deveneau egale. Numai aşa s-ar fi asigurat raţiunea perceperii acestui comision, ca o modalitate de asigurare a echilibrului contractual  faţă de evoluţia stării financiare a împrumutaţilor, în spiritul normelor BNR privitoare la limitarea riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice. Dezechilibrul dintre drepturile şi obligaţiile părţilor este evident cât timp s-a stipulat doar obligaţia clientului de a plăti comisionul nu şi contraprestaţia  băncii.

Ca şi în cazul dobânzii şi în ceea ce priveşte comisionul de risc nu se poate reţine o rea credinţă generală a băncii, legea de altfel necerând să existe acesta, ci doar ca o clauză să nu creeze în detrimentul consumatorului şi contrar bunei credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Potrivit unei jurisprudenţe constante a CJUE sistemul de protecţie pus în aplicare prin Directiva nr.93/2013 se bazează pe ideea că un consumator se găseşte într-o situaţie de inferioritate faţă de vânzător sau de furnizor, atât în ceea ce priveşte puterea de negociere, cât şi în ceea ce priveşte nivelul de informare, situaţie care conduce la adeziunea la clauzele redactate în prealabil preformulate, fără a putea exercita o influenţă asupra conţinutului acestora.

În ceea ce priveşte comisionul de acordare, restructurare şi reeşalonare a creditului şi comisionul de graţie totală, Curtea a reţinut că, deşi acestea nu sunt definite expres, motivaţia perceperii lor rezultă chiar din denumire, respectiv acordarea creditului, restructurarea creditului, reeşalonarea creditului, acordarea unui termen de graţie pe parcursul căruia împrumutul să nu fie rambursat, iar perceperea nu creează un dezechilibru semnificativ, sumelor rezonabile plătite cu acest titlu de împrumutaţi corespunzându-le o contraprestaţie a băncii.

Articolul 15 din Legea nr.190/1999 privind creditul ipotecar, invocat de reclamantele  CA, MCA  şi PSI în cererea de chemare în judecată şi în motivele de apel, care prevede punerea în sarcina împrumutatului numai a cheltuielilor aferente întocmirii documentaţiei de credit, constituirii ipotecii şi garanţiilor aferente, se referă la suportarea costurilor aferente încheierii contractului de credit ipotecar ( convenţia nr. 0129276/12.10.2007 vizează un credit pentru acoperirea cheltuielilor personale curente şi refinanţare credite garantat cu ipotecă), fără a impune băncii o obligaţie în sensul de a nu stabili comisioane de acordare, restructurare, reeşalonare şi de graţie.

Ca urmare, nu se poate reţine caracterul abuziv al clauzelor contractuale privind aceste comisioane.

Referitor la îngheţarea cursului de schimb valutar CHF/LEU, Curtea a reţinut următoarele:

Se impune precizarea că în cererea de chemare în judecată reclamantele nu au indicat expres clauzele privind riscul valutar, care sunt considerate abuzive şi creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul  împrumutaţilor.

Din convenţia de credit rezultă că aceasta cuprinde clauze privitoare la moneda creditului care este CHF şi privitoare la rambursarea creditului. Acestea din urmă stabilesc că plăţile se fac în moneda creditului conform scadenţarului, împrumutatul având obligaţia depunerii în cont a ratei lunare în CHF,  că banca este autorizată de către împrumutaţi să debiteze la scadenţă contul, precum şi că banca are dreptul să efectueze schimbul valutar, în numele şi pentru împrumutat, utilizând cotaţiile proprii.

Din analiza clauzelor rezultă că a fost transpus, cu privire la convenţia de credit nr.0129276/12.10.2007, principiul nominalismului monetar consacrat de art.1578 Cod civil 1864 potrivit căruia „Obligaţiunea ce rezultă din un împrumut în bani este totdeauna pentru aceeaşi sumă numerică arătată în contract.  Întâmplându-se o sporire sau o scădere a preţului monedelor, înainte de a sosi epoca plăţii, debitorul trebuie să restituie suma numerică împrumutată şi nu este obligat a restitui această sumă decât în speciile aflătoare în curs în momentul plăţii.”

Cu alte cuvinte, obligaţia de restituire derivată dintr-un contract de împrumut în bani se îndeplineşte în aceeaşi unitate monetară prevăzută în contractul de împrumut, fără a avea relevanţă eventuala schimbare a valorii acesteia între momentul acordării împrumutului şi momentul scadenţei ratelor.

Împrumutaţii au ales ca monedă a creditului CHF, în vederea refinanţării altor două credite unul în EURO şi altul în LEI (un credit în valoare de 16.500 Euro –Convenţia 66664/28.08.2006 şi un credit în valoare de 21.184, 36 RON-890517/08.01.2007) şi, în aceste condiţii, rambursarea creditului nu poate avea loc decât în moneda convenită şi acceptată de împrumutaţi, debitorii fiind obligaţi la restituire în rate lunare exprimate în CHF.

Curtea constată că în cazul împrumutului contractat în CHF conform convenţiei nr.0129276/12.10.2007 nu s-au prevăzut clauze potrivit cărora cursul de schimb aplicat la momentul deblocării împrumutului este cursul la cumpărare, iar cel aplicat la momentul rambursării împrumutului este cursul la vânzare, astfel încât împrumutaţii nu trebuie să suporte diferenţa dintre cursurile de schimb ca în cauza Kasler.

Reclamantele au invocat o hipervalorizare pe piaţa internă şi internaţională a monedei creditului CHF în raport de moneda naţională LEU şi consecinţele grave constând în suportarea unor rate din ce în ce mai mari prin raportare la moneda naţională.

Faţă de aspectele invocate şi de argumentele expuse deja cu privire la condiţia de negociere, obiectul şi caracterul adecvat al preţului/remuneraţiei în raport de bunurile/serviciile furnizate, clauzele contractuale în discuţie nu pot fi supuse aprecierii caracterului abuziv.

Nulitatea ca sancţiune ce intervine în situaţia declarării ca abuzive a clauzelor are cauze anterioare sau concomitente încheierii contractului de credit.

Or, în speţă, cauzele invocate privesc hipervalorizarea CHF  în raport cu LEUL, intervenită ulterior momentului încheierii convenţiei de credit, pe parcursul executării contractului.

În plus, constatarea caracterului abuziv presupune înlăturarea acestor clauze din contract ca efect al nulităţii.

Potrivit jurisprudenţei CJUE în cauza C-618/10 (Banco Espanol de Credito), articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanţei naţionale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor şi un consumator, să completeze respectivul contract, modificând conţinutul acestei clauze.

Aceeaşi interpretare a fost dată şi în cauza Unicaja Banco, C 482/13, C 484/13, C 485/13 şi C 487/13, CJUE concluzionând că:”Articolul 6 alineatul (1) Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei dispoziţii naţionale în temeiul căreia instanţa naţională sesizată cu o procedură de executare ipotecară are obligaţia să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unui contract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depăşeşte cu mai mult de trei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menţionate să nu depăşească acest prag, cu condiţia ca aplicarea dispoziţiei naţionale: să nu prejudece aprecierea de către instanţa naţională menţionată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze şi  să nu împiedice această instanţă să înlăture clauza menţionată dacă ar trebui să constate caracterul „abuziv” al acesteia, în sensul articolului 3 alineatul (1) din directiva menţionată.”

Dacă în cazul instanţelor spaniole este posibilă completarea, modificarea conţinutului contractului pe baza dispoziţiilor de drept naţional, care conferă instanţelor competenţe de moderare cu privire la drepturile şi obligaţiile părţilor şi oferă criteriile de completare sau modificare,  în cazul instanţelor române această posibilitate nu există având în vedere cadrul legislativ românesc.

În consecinţă, soluţia din cauzele Banco Espanol de Credito şi Unicaja Banco nu poate fi preluată în contextul legislativ românesc, care nu conferă instanţei competenţele de moderare la care se referă legea spaniolă.

În legislaţia românească există un singur text care permite în cazul constatării nulităţii parţiale şi, deci, menţinerii contractului, înlocuirea de drept a clauzelor constatate nule cu dispoziţiile legale aplicabile ( art. 1255 alin. (2) C. civ „În cazul în care contractul este menţinut în parte, clauzele nule sunt înlocuite de drept cu dispoziţiile legale aplicabile”).

Or, nu există dispoziţie de drept naţional care să permită înlocuirea cursului la data rambursării  cu cel de la data contractării.

Nici reclamantele nu au identificat o astfel de dispoziţie, limitându-se, fără precizarea clauzelor considerate abuzive, nule şi a căror înlocuire se impune, la indicarea cauzelor în care CJUE a stabilit posibilitatea înlocuirii clauzelor nule cu dispoziţiile de drept naţional aplicabile, care, aşa cum am arătat, în dreptul românesc nu există.

Reclamantele au invocat şi cauza Perenicova.

În hotărârea pronunţată, CJUE aminteşte mai întâi ca obiectivul urmărit de directivă constă în eliminarea clauzelor abuziva incluse in contractele de credit de consum, menţinând, totodată,  dacă este posibil, validarea întregului contract, iar nu în anularea tuturor contractelor care conţin astfel de clauze.

Cu toate acestea, constată că directiva nu a realizat decât o armonizare parţială şi minimală a legislaţiilor naţionale privind clauzele abuzive, recunoscând totodată statelor membre posibilitatea de a asigura consumatorilor un nivel mai ridicat de protecţie decât cel pe care aceasta îl prevede. Prin urmare, directiva nu se opune ca un stat membru să prevadă, cu respectarea dreptului Uniunii, o reglementare naţională care permite să se declare nulitatea întregului contract încheiat între un comerciant şi un consumator şi care conţine una sau mai multe clauze abuzive, atunci când se dovedeşte că aceasta asigură o protecţie mai bună a consumatorului.

Or, în legislaţia românească nu există o astfel de reglementare, iar declararea nulităţii întregului contract de credit cu consecinţa rambursării integrale a împrumutului şi costurilor aferente nu asigură în nici un caz o mai bună protecţie a împrumutaţilor.

Cu privire la impreviziune, Curtea a reţinut că dispoziţiile art. 1271 din Noul Cod civil, care permit adaptarea unui contract valabil încheiat, ale cărui prestaţii au devenit prea oneroase, urmare a schimbării împrejurărilor de la momentul încheierii lui pe parcursul executării, nu sunt incidente în cauza de faţă, având în vedere data încheierii convenţiei de credit, 12.10.2007, anterior intrării în vigoare a Noului Cod Civil 01.10.2011.

În speţă sunt aplicabile dispoziţiile Codului civil de la 1864, cod care nu cuprinde o reglementare a impreviziunii.

Interpretarea contractului prin prisma obligaţiei de executare cu bună credinţă, a împărţirii riscurilor contractuale, a echităţii, cu luarea în considerare a jurisprudenţei Tribunalului Suprem (decizia nr.1818 din 29.09.1972), Curţii Supreme de Justiţie (decizia nr.21/1994) şi Tribunalului Ilfov – Secţia I Comercială (sentinţa din 11.05.1920 în cauza Lascăr/Catargiu contra Băncii Bercovici), nu poate conduce la soluţia de îngheţare a cursului CHF la momentul contractării împrumutului, această formă de adaptare conducând ea însăşi la încălcarea principiilor menţionate şi la ruperea echilibrului contractual.

Pentru considerentele expuse, Curtea a admis apelurile formulate de pârâta BTSA  şi de reclamantele CA,  MCF şi PSI, a schimbat, în parte, sentinţa  nr. 31/2016 din data de 28 martie 2016 pronunţată de Tribunalul Dolj – Secţia a II-a Civilă în dosarul nr. 5282/95/2015 în sensul că a admis capătul de cerere privind caracterul abuziv al dobânzii şi a anulat ca abuzivă clauza inserată în convenţia de credit nr.0129276/12.10.2007, respectiv art.3 lit. d privind revizuirea ratei dobânzii în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piaţa monetară.

A menţinut dispoziţiile sentinţei privind constatarea caracterului abuziv al clauzelor privind comisionul de risc şi restituirea sumelor percepute cu acest titlu. A dispus restituirea sumelor percepute cu titlu de dobândă majorată. A respins celelalte capete de cerere.

Domenii speta

Spete similare