O.u.g. nr. 66/2011. Calificarea unei conduite ca având drept scop crearea de condiţii artificiale, în condiţiile în care o definiţie insuficientă a noţiunii de „neregulă” este cuprinsă în dispoziţiile oug 66/2011...

Calificarea unei conduite ca având drept scop crearea de condiţii artificiale, în condiţiile în care o definiţie insuficientă a noţiunii de „neregulă”  este cuprinsă în dispoziţiile OUG 66/2011,  iar în practica CJUE ( cauza  C 434/12), având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Administrativen sad Sofia grad (Bulgaria), răspunzând întrebării adresate de instanţa bulgară şi urmând linia unei jurisprudenţe anterioare constante a Curţii, aceasta a arătat că, în cazul în care, din punct de vedere formal, un proiect de investiţii îndeplineşte criteriile de eligibilitate necesare pentru acordarea ajutorului, atunci proba unei practici abuzive a potenţialului beneficiar de un astfel de ajutor impune:

- pe de o parte, un ansamblu de circumstanţe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condiţiile pentru obţinerea plăţilor au fost create în mod artificial;

- pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea plăţilor.

Prin cererea înregistrată pe rolul instanţei sub nr. xxx/64/2017 reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta AFIR a învestit instanţa cu acţiune având ca obiect anularea următoarelor acte administrative emise de pârâtă:

- procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. xx65/ 28.03.2016;

- decizia de soluţionare a contestaţiei nr. xx40/19.01.2017, prin care a fost respinsa contestaţia formulata de către reclamanta.

S-a solicitat şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare reclamanta arată în fapt că la data de 28.03.2016, în urma controlului realizat de către AFIR  s-a întocmit Procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr.  xx65, prin care s-a stabilit de către organele AFIR faptul ca reclamanta ar  fi creat condiţii artificiale pentru obţinerea ajutorului financiar nerambursabil, ipoteza care excede limitele impuse în cadrul Măsurii 121, motiv pentru care s-a dispus încetarea Contractului nr. …23/01.08.2011 si restituirea sumei de 3.209.990,79 lei.

În opinia reclamantei, atât procesul-verbal, cât şi decizia de soluţionare a contestaţiei sunt vădit nelegale, pentru următoarele argumente:

Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este nelegal, întrucât, în speţă, organele AFIR nu puteau emite titlul de creanţă.

Potrivit  art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia să sesizeze de îndată DLAF şi organele de urmărire penală în cazul constatării unor indicii de fraudă sau de tentativă de fraudă.

În temeiul art. 18 din acelaşi act normativ, “(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia să înregistreze şi să transmită, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, structurilor de control prevăzute la art. 20 toate constatările cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare.” Potrivit art.  9 din Normele metodologice ale OUG 66/2011, “(1) Autorităţile cu competente în gestionarea fondurilor europene au obligaţia completării unui formular, denumit Suspiciune de neregulă/Suspiciune de fraudă, pentru toate constatările cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare şi pentru toate sesizările ce respectă condiţiile prevăzute la art. 18 alin. (3) din ordonanţă, care este transmis către structurile de control competente.

În fine, în temeiul art. 45 alin. (4) din O.U.G. 66/2011, “În cazul în care existenţa creanţei bugetare depinde de existenţa unei fapte penale, respectiv a unei fraude, şi a fost sesizat/sesizată DLAF/Agenţia Naţională de Integritate - ANI, autorităţile competente prevăzute la art. 20 suspendă de drept emiterea titlului de creanţă până la obţinerea deciziei definitive a instanţei privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate şi dispun aplicarea măsurilor asigurătorii prevăzute la art. 40 alin. (1), cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 8 alin. (2).”

În speţă, organele AFIR au procedat la efectuarea controlului în baza suspiciunii de neregulă/frauda IRD 0.1 nr. …./2015.

Ca urmare a efectuării controlului, au întocmit procesul-verbal, ulterior, sesizând DNA si DLAF.

Aşadar, deşi organele AFIR aveau obligaţia, conform prevederilor menţionate mai sus, sa sesizeze de îndată DLAF şi organele de urmărire penală (ipoteza care, conform aceloraşi prevederi legale, constituie motiv de suspendare de drept a emiterii titlului de creanţă), în vederea eludării acestor dispoziţii imperative legale şi prin încălcarea vădită a legislaţiei au sesizat DNA şi DLAF ulterior emiterii titlului de creanţă.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este neîntemeiat.

Organele AFIR apreciază, în cuprinsul procesului-verbal, faptul ca reclamanta a creat condiţii artificiale pentru accesarea fondurilor nerambursabile, chestiune care contravine măsurii 121, pe motiv ca:

- reclamanta nu a dispus de sumele de bani necesare pentru a suporta contribuţia personala a fondurilor eligibile, acestea fiind obţinute ca urmare a transferurilor dintre reclamanta si alte 3 societăţi (B.S.R.L., C. S.R.L. şi D. S.R.L.);

- cererile de finanţare, semnarea contractului, data ultimei plăţi, activitatea, persoana consultantului, asociaţii şi administratorii societăţilor, furnizorii de utilităţi, angajaţii etc. sunt similare sau asemănătoare.

Cu titlu preliminar, reclamanta arată că din multitudinea de detalii expuse in cuprinsul procesului-verbal, referitor la activitatea societăţii A.  se fac doar câteva precizări succinte, starea de fapt expusă (şi care ar putea conduce la existenta unor suspiciuni cu privire la săvârşirea faptelor de care se face vorbire) vizând, în cea mai mare parte, activitatea celorlalte societăţi de care se face vorbire.

De asemenea, menţionează reclamanta faptul că asociatul unic şi administratorul actual al societăţii a preluat societatea în anul 2010. Motivul pentru care s-a optat pentru preluarea unei societăţi deja existente şi nu pentru crearea uneia noi, a fost reprezentat de faptul că pentru obţinerea unui credit bancar de cofinanţare de la o societate bancară se cere existenţa unei activităţi a respectivei societăţi.  Într-adevăr, activitatea societăţii fusese anterior suspendată, însă aceasta nu echivalează cu ipoteza în care a fi creat o noua societate.

Din cauza faptului că asociatul unic/administratorul nu avea experienţa necesară în domeniu şi, în vederea desfăşurării activităţilor societăţii, s-a decis colaborarea, în faza iniţială, cu anumite societăţi care aveau experienţă. Tocmai de aceea au fost încheiate iniţial o serie de contracte şi subcontracte. Precizează reclamanta că întreaga colaborare s-a realizat cu buna-credinţă, reclamanta neavând nicio intenţie de eludare a dispoziţiilor legale aplicabile în materie ori a prevederilor contractuale.

Ulterior depăşirii etapei iniţiale, toata activitatea a fost desprinsă de societăţile respective.

2.1. În ceea ce priveşte sumele de bani reprezentând contribuţia proprie reclamanta arată că a deţinut în mod independent sumele de bani necesare acoperirii contribuţiei proprii, conform contractului.

Aşa cum rezultă din anexa nr. III a Contractului de finanţare nr. …23 încheiat la data de 01.08.2011, valoarea totală eligibilă a fost de 317.450 de euro (5.376.513 de lei), finanţarea nerambursabilă de 790.470 de euro (3.225.908 de lei), iar contribuţia personală  de 526.980 de euro (2.150.605 de lei).

De asemenea, în condiţiile contractului, se putea solicita şi un avans de maximum 20% din finanţarea nerambursabilă, pentru care beneficiarul trebuia sa depună o garanţie financiară în procent de 110%, eliberată de o instituţie financiar - bancară sau nebancară.

Învederează reclamanta că ulterior încheierii contractului de finanţare a încheiat un contract de creditare cu Banca E., având ca obiect împrumutarea sumei de 440.000 de lei, destinaţia creditului fiind aceea de “Finanţare parţială realizare investiţie […]” , iar respectivul credit a fost obţinut pe baza garanţiilor depuse de terţii garanţi F., G. şi H.. De asemenea, a încheiat şi un contract de credit pentru emiterea unei scrisori de garanţie bancară în vederea obţinerii avansului de 20%.

Se observă, aşadar, că societatea, în mod independent şi fără implicarea vreunei alte societăţi dintre cele 3 sau persoane dintre cele menţionate în cuprinsul actelor emise de către AFIR, a obţinut creditul bancar.

Pe parcursul derulării contractului de finanţare, astfel cum rezulta din contractele de creditare  anexate cererii de chemare în judecată administratorul si asociatul unic al societăţii a mai creditat societatea cu suma de 367.790 de euro (1.507.940 de lei), sumă care a fost obţinută de către administrator/asociatul unic din vânzarea unui bun imobil, precum şi din împrumuturi obţinute de la terţe persoane, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse în probaţiune.

De asemenea, în anul 2012, reclamanta a încheiat încă un contract de credit cu I. pentru suma de 1.000.000 de lei. Ulterior linia de credit a fost prelungita cu 500.000 de lei.

Aşa fiind: 440.000 de lei + 1.507.940 de lei + 1.000.000 de lei + 500.000 de lei = 3.447.940 lei, suma care depăşeşte cu mult contribuţia proprie a reclamantei, aşa cum era impusă.

Nu se poate concluziona că tranzacţiile societăţii au fost încheiate în vederea obţinerii tranşelor necesare suportării contribuţiei private, ceea ce înseamnă faptul că reclamanta nu a creat condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării.

Aceste tranzacţii sunt reale, legale, dovedite prin înscrisuri valabile (contracte de antrepriză, contracte de subantrepriză, etc.) pentru care s-au achitat taxele şi impozitele aferente (documentele justificative au fost depuse în probaţiune organelor AFIR la momentul depunerii contestaţiei).

Concluzionând sub acest aspect, încheierea unor contracte ce se includ în noţiunea de funcţionare a unei societăţii, contracte pentru care au fost respectate toate prevederile legale în materie şi care au fost necesare pentru a porni şi pentru a pune pe picioare activitatea iniţială a societăţii (la nivel intern), nu poate conduce la ideea că au reprezentat sursa fictivă a contribuţiei personale, atât timp cât se face dovada existenţei disponibilităţilor băneşti.

2.2. În ceea ce priveşte elementele de similitudine.

Elementele de similitudine reţinute de către organele AFIR sunt, în opinia reclamantei, lipsite de relevanţă.

De pildă, faptul că reclamanta a solicitat finanţarea nerambursabilă, la scurt timp după preluarea societăţii de către administratorul/asociatul unic actual, nu reprezintă un motiv pentru a considera faptul că au fost create condiţii fictive, în măsura în care tocmai acesta a fost scopul preluării, iar subscrisa a apelat la o societate specializată în obţinerea fondurilor nerambursabile, care a pregătit în timp util şi în mod corect dosarul de finanţare.

De asemenea, faptul că reclamanta a obţinut energia electrică şi apa de la societatea B. S.R.L. în perioada iniţială, s-a datorat faptului că pentru imobilul folosit de către această societate, erau instalate mijloacele de transmitere a energiei electrice şi a apei, iar pentru imobilul reclamantei, nu. Or, în astfel de condiţii, pentru a evita cheltuielile substanţiale necesare branşării la respectivele utilităţi reclamanta a înţeles să încheie respectivele contracte de furnizare. În prezent, arată faptul că reclamanta nu mai obţine energia electrică şi apa prin intermediul respectivei societăţi.

Faptul că reclamanta a cumpărat bunul imobil-teren de la aceeaşi persoană ca şi celelalte societăţi, arată faptul că a fost luat în considerare preţul extrem de avantajos oferit de vânzător.

În ceea ce priveşte elementele de similitudine iniţiale, acestea se justifică prin faptul că la momentul preluării activităţii, administratorul/asociatul unic nu avea experienţa necesară în domeniu, motiv pentru care a fost îndrumat, însă în măsura în care ar fi existat incompatibilităţi, nu s-ar fi aprobat cererea de finanţare.

Referitor la faptul că, pe parcursul derulării activităţii, o parte dintre angajaţii celor trei societăţi a fost ulterior angajat la reclamanta societate se datorează faptului ca reclamanta, în mod cert, a preferat angajarea unor persoane cu experienţă pe postul respectiv.

Ceea ce este relevant este faptul ca reclamanta a îndeplinit singură cerinţele obţinerii finanţării, în mod independent, iar sumele de bani cu care a fost suportată contribuţia personală sunt distincte de sumele de bani ce au fost tranzacţionate  în temeiul contractelor reţinute de către organele AFIR.

Ceea ce este, de asemenea, foarte important, este şi faptul că administratorul/asociatul unic al reclamantei nu a fost şi nu este administrator/asociat sau angajat al vreunei alte societăţi din grup.

Organele de urmărire penală confirmă neimplicarea reclamantei în activităţile celorlalte societăţi, în sensul că s-au efectuat deja cercetări cu privire la săvârşirea unor infracţiuni împotriva intereselor financiare ale UE şi de corupţie, printre altele, de către societăţile J.  S.R.L., K. S.R.L., şi de către numitul L., aceste persoane fiind trimise în judecată (de asemenea, împotriva persoanelor fizice ce conduceau societăţile pentru care s-a dispus trimiterea în judecată s-au luat măsuri preventive.

Se subliniază că administratorul reclamantei, precum şi contabilul societăţii, G., au fost audiaţi în cursul urmăririi penale, iar d-na G. a fost citată în calitate de martor şi în Dosarul nr. xxxx3/3/2014 aflat pe rolul Tribunalului Bucureşti.

Se observă că dintre societăţile trimise în judecată, este şi societatea K. S.R.L. (societatea care, în opinia AFIR face parte din grupul infracţional din care se presupune în mod neîntemeiat că şi reclamanta ar face parte).  De asemenea, arată că societatea J. S.R.L. are ca administrator şi asociat unic pe dl. L. (persoana despre care AFIR presupune ca ar coordona una dintre societăţile “mamă” ale grupului).

Concluzionează reclamanta că în condiţiile in care:

- AFIR motivează crearea condiţiilor fictive pe împrejurările legate de obţinerea fondurilor in anul 2011 şi pe activităţile derulate în continuare, strict prin raportare la celelalte infracţiuni săvârşite de către societăţile din grupul din care, presupus, şi reclamanta fac parte, organele de urmărire au cercetat deja activitatea acestor societăţi în ceea ce priveşte obţinerea fondurilor şi activităţile ulterioare, au fost trimise în judecată societăţile care se presupune că fac parte din grupul infracţional, precum şi numitul L., persoana despre care se presupune că ar fi fost “capul” activităţii infracţionale, reprezentantul legal al reclamantei şi contabilul societăţii au avut calitatea de martor în cadrul dosarului penal şi în faţa instanţei de judecată  (iar nu de suspect sau inculpat), organele de urmărire penală, cercetând temeinic împrejurările speţei în cadrul Dosarului nr. xx/P/2014, nu au dispus extinderea urmăririi penale cu privire la alte persoane nu se poate aprecia faptul că reclamanta a fi creat condiţii fictive cu privire la obţinerea fondurilor, dat fiind, că în mod evident, nu a avut nicio implicare în activităţile infracţionale ale celorlalte societăţi.

Ca un ultim aspect subliniază reclamanta că în cadrul niciunui control anterior organele AFIR nu au semnalat nereguli, deşi societatea a făcut, în mod periodic, în decursul ultimilor 5 ani, obiectul controalelor organelor AFIR, verificându-se de fiecare dată aceleaşi aspecte privitoare la legalitatea activităţilor desfăşurate, îndeplinirea condiţiilor privitoare la obţinerea fondurilor, etc.

În niciunui dintre aceste controale anterioare  (deşi, au fost verificate aceleaşi aspecte), nu s-a reţinut faptul ca reclamanta ar fi creat condiţii fictive în vederea obţinerii fondurilor (anexa Procesul-verbal încheiat de către Centrul Regional pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale - Compartiment control ex post din data de 23.03.2015).

Ba mai mult, se retine abia în anul 2016 existenţa creării condiţiilor fictive raportat la o serie de elemente anterioare aferente anilor 2011-2012.

În drept s-au invocat dispoziţiile Codului  de procedură civilă, Codului de procedură penală, Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011.

Pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi-a manifestat poziţia procesuală prin întâmpinare solicitând respingerea acţiunii pentru următoarele considerente:

Grupul de firme S.C. B. S.R.L., S.C. A. S.R.L., C. şi S.C. D. S.R.L. a coordonat activităţile atât în perioada de implementare, prin rularea aceleiaşi sume de bani prin conturile celor 4 beneficiari, astfel încât să creeze aparenţa îndeplinirii condiţiilor existenţei cofinanţării, dar şi în perioada de valabilitate a contractului, prin coordonarea activităţilor comerciale, în acest fel nemaifiind îndeplinite cerinţele prevăzute în Fişa măsurii, respectiv au fost create condiţii artificiale cu scopul de a beneficia de facilităţile aferente Măsurii 121, deoarece fără aportul financiar obţinut prin rularea banilor între cei patru beneficiari, precum şi prin cele doua firme câştigătoare a achiziţiilor mixte (de bunuri şi lucrări) niciunul nu ar fi fost în măsură să implementeze proiectul şi nici nu ar fi fost beneficiari eligibili pentru măsura 121.

Ţinând cont de toate aspectele constatate de către echipa de control cu privire la crearea condiţiilor artificiale în vederea obţinerii ajutorului financiar nerambursabil, s-au identificat mai multe tipuri de indicatori care confirmă existenţa unui mod comun de accesare şi utilizare a fondurilor nerambursabile pentru cei patru beneficiari verificaţi, respectiv:

1. Indicatori fizici:

Toate cele 4 societăţi analizate au depus Cererea de finanţare în aceeaşi zi, respectiv în 29.10.2010, având o valoare totală a investiţiilor aproximativ egală, respectiv 6.800.000,00 lei inclusiv TVA;

- Toate cele 4 societăţi analizate au ca obiect principal de activitate 0147- Creşterea păsărilor;

Toate cele 4 societăţi analizate au avut consultant S.C. M. S.R.L., administrată de domnul N., c/valoarea cheltuielilor de consultanţă fiind solicitată la plată şi efectuate plăţi pentru toate cele 4 proiecte;

- Toate cele 4 societăţi analizate au avut ca obiect al finanţării înfiinţarea unei ferme de găini ouă de consum;

Toate cele 4 societăţi analizate au sediul social în localitatea […];

Toate cele 4 societăţi analizate au efectuat recepţia investiţiilor în data de 29.06.2012;

Toate cele 4 societăţi analizate au achiziţionat iniţial 2 loturi fiecare de la O. şi P. (conform detalierii din tabel). Unul dintre loturi a fost utilizat pentru realizarea investiţiei, iar al doilea a fost înstrăinat în baza unor contracte de vânzare-cumpărare astfel:

S.C. C. S.R.L. în baza Contractului de vânzare/cumpărare cu încheiere de autentificare nr. xx8/26.04.2011, a vândut la S.C. J. S.R.L. (beneficiar de finanţare nerambursabilă pt. aceeaşi activitate)  lotul nr. 5 nr. cadastral  xxxx 48 în suprafaţa de 2846 mp, şi 1/8 parte individuală din lotul nr. 9 cu nr. cadastral nou xxxx52 în suprafaţa de 2230 mp (cu desinatia drum) teren destinat amplasamentului unei alte investiţii FEADR;

S.C. B. S.R.L. în baza Contractului de vânzare/cumpărare, cu încheiere de autentificare nr. xx9/21.04.2011, a vândut la S.C. K. S.R.L. (beneficiar de finanţare nerambursabilă pt. aceeaşi activitate) lotul nr. 7 cu nr. cadastral  xxxx50 in suprafaţa de 2846 mp, şi 1/8 parte individuală din lotul nr. 9 cu nr. cadastral nou xxxx52 în suprafaţa de 2230 mp (cu desinatia drum), teren destinat amplasamentului unei alte investiţii FEADR;

S.C. D. S.R.L. în baza Contractului de vânzare/cumpărare cu încheierea de autentificare nr. xx3/22.05.2012, a vândut d-nei  Q. lotul nr. 1 cu nr. cadastral xxxx44 în suprafaţa de 2.846 mp, (Q. a depus Cererea de finanţare pentru proiectul "Construire hala găini" cod proiect …44 in data de 31.05.2012 - proiect neeligibil)

S.C. A. S.R.L. în baza Contractului de vânzare/cumpărare cu încheierea de autentificare nr. xx1/23.05.2012 a vândut d-lui R. lotul nr. 4 cu nr. cadastral xxxx47 în suprafaţa de 2.846 mp (R. a depus Cererea de finanţare pentru proiectul "Contract construire hala găini" cod proiect …75 în data de 13.06.2012- proiect neeligibil).

Referitor la amplasamentele investiţiilor, aferente beneficiarilor FEADR analizaţi, s-a realizat divizarea unei parcele în 8 loturi pe care s-au construit şi funcţionează 6 ferme pentru găini (pe lângă cele 4 ferme analizate mai fiind şi S.C. K S.R.L. şi S.C. J S.R.L.). Pe celelalte doua loturi s-a solicitat finanţare nerambursabilă pentru construirea altor ferme de găini, proiecte declarate neeligibile.

În considerentul celor anterior enunţate, pârâta concluzionează că a fost creat un grup de ferme cu acelaşi obiect de activitate, acelaşi tip de investiţie, aceiaşi piaţă de desfacere, în acest mod fiind create condiţii artificiale pentru obţinerea finanţării nerambursabile, depăşind plafonul maxim admisibil de finanţare FEADR, conform Ghidului solicitantului pentru măsura 121 (inclusiv pentru grup).

 2.Indicatori funcţionali - legali

Câştigătorii achiziţiilor de bunuri şi lucrări aferente investiţiilor realizate prin proiect, sunt doar doi agenţi economici, S.C. S. S.R.L. pentru S.C. A.  S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. şi S.C. Ş S.R.L. pentru S.C. D.  S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. (achiziţiile efectuate prin cei doi furnizori fiind mixte, adică acelaşi achizitor atât pentru bunuri cât şi pentru lucrări).

Ambele societăţi câştigătoare, ulterior derulării procedurii de achiziţii mixte (lucrări si bunuri) participante la executarea investiţiilor realizate prin proiect, actualmente sunt în situaţii speciale, adică S.C. S. se află sub incidenţa Legii nr. 85/2006 - insolvenţă, iar la S.C. Ş. S.R.L. părţile sociale au fost cesionate începând cu data de 10.05.2013 cetăţeanului nigerian T. asociat unic şi administrator.

Asociatul unic la firmei S.C. S. S.R.L., dl. Ţ. figurează în prezent în calitate de administrator al U., entitate juridica în care cei patru beneficiari au calitatea de asociaţi persoane juridice.

 La momentul verificărilor, din analiza documentelor emise de ITM şi din cele transmise de beneficiari, se regăsesc angajaţi, atât activi cât şi inactivi, care au fost identificaţi în cel puţin încă o societate analizată. Astfel se poate constata faptul ca majoritatea angajaţilor de la S.C. C. S.R.L., S.C. B. S.R.L., S.C. A. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L., au fost sau sunt angajaţi şi la celelalte firme din grup.

Acest fapt confirmă existenta legăturilor (inclusiv prin intermediul salariaţilor) între beneficiarii de finanţare nerambursabilă, care utilizează aceiaşi salariaţi într-un circuit închis.

De asemenea, este evidentă dubla calitate deţinută de unii angajaţii, aceştia fiind concomitent, asociaţi şi administratori - funcţii de decizie - la una din societăţile comerciale care au avut calitatea de antreprenor general pentru firmele din grup şi angajaţi pe funcţii de execuţie la cealaltă societate antreprenoare, cum ar fi:

Dl. V., asociat unic şi administrator la S.C. Ş. S.R.L. este angajat concomitent la S.C. S. S.R.L. ca şofer de autoturisme, în perioada de implementare a proiectelor, iar ulterior implementării având ocupaţia de mecanic auto la S.C. B. S.R.L în perioada 23.05.2013-13.02.2014 (beneficiar la care S.C. Ş. S.R.L. a fost constructor);

Dl. Ţ, asociat şi administrator la S.C. S. S.R.L. este angajat tâmplar universal la S.C. Ş. S.R.L. in perioada 08.12.2011-22.05.2013, precum si inspector in domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă la beneficiarii analizaţi atât în perioada de implementare cât şi ulterior;

Cea mai importantă poziţie deţinută în coordonarea celor patru beneficiari analizaţi o ocupă dl. L., care se regăseşte în diferite poziţii ale circuitelor financiare (prin calitatea de asociat, administrator şi angajat) direct sau prin intermediul diferitelor societăţi în care la un moment dat a fost implicat.

Poziţiile ocupate de acesta sunt reprezentate de asociat şi administrator la S.C. S. S.R.L. în perioada de implementare a celor patru proiecte, iar ulterior finalizării investiţiilor se regăseşte ca Director General la următorii beneficiari: S.C. B. S.R.L., S.C. K. S.R.L., S.C. J. S.R.L. şi administrator şi Preşedinte consiliu la U..

Asigurarea utilitarilor în perioada de implementare a proiectelor (dar şi ulterior) s-a realizat in cadrul grupului, astfel:

S.C. B. S.R.L. asigură alimentarea cu energie electrică pentru S.C. C. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L. (conform datelor din tabelul comparativ);

S.C. B. S.R.L. asigură alimentarea cu apă potabilă pentru: S.C. D. S.R.L., S.C. C. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L. (conform datelor din tabelul comparativ);

S.C. W S.R.L. furnizor energie electrică la S.C. A. S.R.L. conform contract nr. x3/21.12.2012 pentru perioada 01.02.2013-01.02.2018;

S.C. W. S.R.L. furnizor apă potabilă la S.C. C. S.R.L. conform contract de furnizare a apei potabile nr. x9/ 21.01.2013 valabil până la data de 01.02.2018, menţionat şi în Autorizaţia de Gospodărirea Apelor nr. x1/04.03.2014;

S.C. W. S.R.L. (prin mandatar L.) a vândut conform Contract de vânzare-cumpărare cu încheiere de autentificare nr. xxx1 din 21.07.2014 încheiat cu S.C. C.  S.R.L. (cumpărător) puţ foraj alimentare cu apă, cotă parte 1/4;

S.C. C. S.R.L. a vândut cota parte 1/5 din generator la S.C. A. S.R.L. şi la S.C. D. S.R.L., conform contractelor de vânzare-cumpărare nr. xx5/23.10.2014 şi nr. xx4/23.10.2014 (generatorul de curent fiind utilizat împreună cu S.C. K. S.R.L. şi S.C. J. S.R.L.);

S.C. X. S.A. este, conform contract nr. x2/01.06.2012, furnizor apă potabilă, din 01.06.2012 pentru S.C. A. S.R.L.;

Y este, conform contract nr. x20/ 01.09.2014 furnizor de apa potabilă, din 15.11.2014 pentru S.C. A. S.R.L..

În contextul celor anterior enunţate, pârâta concluzionează că investiţiile nu au funcţionat independent din punct de vedere al utilitarilor, în perioada de implementare precum şi ulterior finalizării, deoarece utilităţile au fost asigurate prin încheierea unor contracte de furnizare apă şi energie electrică cu S.C. B. S.R.L, reprezentant legal Z. şi S.C. W. S.R.L., al cărui administrator a fost până la data de 08.01.2013 tot domnul L..

3. Indicatori de afacere/contabili/financiari

Din analiza extraselor de cont aferente celor patru societăţi, se observă că există sume de bani care sunt utilizate succesiv de către S.C. D. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. B. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L. şi care sunt rulate cu ajutorul societăţilor S.C. Ş. S.R.L., S.C. S. S.R.L., U., S.C.  J. S.R.L. şi S.C. K. S.R.L. în vederea creării aparenţei de îndeplinire a condiţiei de asigurare a cofinanţării de către beneficiarii proiectelor implementate pe măsura 121 aferente firmelor menţionate mai sus.

Algoritmul de plată aplicat de cei 4 beneficiari a constat în solicitarea la APDRP (actual AFIR) şi aprobarea încasării de la Agenţie a unui avans de 50% din valoarea ajutorului financiar nerambursabil, sumă pe care au utilizat-o ca să achite c/valoarea achiziţiilor solicitate la decontare în primele trei tranşe de plată.  Întrucât la ultima tranşă  de plată beneficiarii trebuiau să returneze la APDRP c/valoarea avansului, aceştia au procedat la crearea unor circuite financiare care să creeze aparenţa de asigurare a finanţării pentru ultima tranşa de plată.

Conform extraselor de cont emise de A.A. aferente celor patru societăţi comerciale analizate, Fişa contului 404 pentru Ş. S.R.L. prezentată de S.C. K. S.R.L. şi Fişa contului 404 pentru Ş. S.R.L. prezentată de S.C. J. S.R.L., s-a constatat o mişcare financiară între conturile societăţilor antemenţionate.

În acest circuit financiar se regăseşte inclusiv S.C. A. S.R.L., firma care a intermediat transferul sumei de 535.000 lei de la S.C. Ş.  S.R.L. la S.C. J. S.R.L. (într-o primă etapă).

Astfel, se deduce faptul că aceste contracte/ notificări au fost fictive, în sensul că aceste operaţiuni, circuite financiare, au fost mascate de documente care să creeze o aparenţă de legalitate şi care nu reflectă realitatea.

În acest sens între  S.C. Ş. S.R.L. în calitate de promitent cumpărător (constructor la S.C. D. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L.) şi S.C. A. S.R.L. în calitate de promitent vânzător a fost semnat Antecontractul de vânzare-cumpărare nr. xx1/15.04.2012 cu obiectul  "achiziţionare materiale de construcţii la preturi avantajoase".

Referitor la acordarea vreunui avantaj nejustificat unei firme sau organism public, în extrasele de cont de la A.A., prezentate de beneficiar, au fost evidenţiate trei transferuri de bani direct de la S.C. S. S.R.L. către S.C. A. S.R.L. (S.C. S. S.R.L. fiind singurul furnizor de bunuri si lucrări declarat câştigător de beneficiar) astfel:

- în data de 12.01.2011, S.C. S. S.R.L. a virat suma de 250.000 lei către S.C. A. S.R.L. iar acesta a transferat banii (in aceeaşi zi) către S.C. B.B. S.R.L.,

-  în data de 14.01.2011, S.C. S. S.R.L. a virat suma de 253.200 lei către S.C. A. S.R.L. iar acesta a transferat banii (în aceeaşi zi) către S.C. B.B. S.R.L.,

- în data de 18.01.2011, S.C. S. S.R.L. a virat suma de 30.017,82 lei către S.C. A. S.R.L. iar acesta a transferat banii (in aceeaşi zi) către S.C. B.B. S.R.L.

Cele 3 transferuri de fonduri, au fost operate de câştigătorul procedurii de achiziţii bunuri şi lucrări (în perioada l2.01.2011-18.01.2011, adică anterior selectării de către beneficiar, la data de 23.08.2011 a firmei S.C. S. S.R.L. ca ofertant câştigător (a achiziţiilor de bunuri şi lucrări aferente proiectului implementat de S.C. A. S.R.L.), operaţiunile financiare preexistente denotă faptul că S.C. S. S.R.L. era o firmă care avea relaţii consacrate cu beneficiarul, fiind chiar "agreată" de către acesta.

Concluzionează pârâta că sunt întrunite atât elementele subiective, cât şi elementele obiective care caracterizează relaţiile din grupul de firme, fiind încălcate următoarele prevederi legale si contractuale, respectiv: Art. 1(2) din Contractul cadru de finanţare, Anexa I, art. 1,8,1116,17, Regulamentul Ce 2988/1995, art. 4(3), Regulamentul UE 65/2011, Regulamentul 1975/2006, Regulamentul 1698/2005, Regulamentul UE 1306/2013.

Cu privire la criticile formulate de reclamantă, pârâta învederează următoarele:

În prezenta speţă nu ne regăsim în situaţia reglementată de dispoziţiile art. 45 alin. 3  din O.U.G. nr. 66/2011 dat fiind faptul că existenţa creanţei bugetare stabilită prin emiterea procesului-verbal de constatare atacat nu depinde de existenta sau inexistenţa unei fapte penale, prin urmare, prezentei speţe îi sunt aplicabile prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la susţinerile reclamantei privind netemeinicia Procesului-verbal contestat se arată următoarele:

Reclamanta nu a contestat niciun moment colaborarea dintre aceste entităţi, prin existenţa contractelor şi subcontractelor, fiind chiar justificată prin prisma experienţei în domeniu a asociatului unic.

Făcând referire la hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene  în cauza C-434/12 pârâta arată că relaţiile din grupul S.C. D. S.R.L, S.C. A. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. B. SR.L. şi S.C. FF  S.R.L. caracterizează crearea de condiţii artificiale.

În ceea ce priveşte criteriile subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal şi real al cererii de finanţare, adică elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condiţiilor create în vederea obţinerii de finanţare FEADR, sunt legăturile juridice, economice şi/sau personale între persoanele implicate în investiţia respectivă.

Elementul subiectiv al legăturilor poate însemna şi situaţia în care mai mulţi investitori solicită sprijin prin FEADR, în special atunci când proiectele de investiţii sunt identice şi când există o legătură geografică, economică, funcţională, juridică şi/sau personală între aceste proiecte.

În speţă, au fost identificate o serie de elemente care analizate individual par a fi simple coincidenţe ce nu atrag atenţia asupra existenţei vreunei nereguli în implementarea proiectelor, însă coroborate şi analizate simultan şi comparativ, au condus la suspiciunea de creare de condiţii artificiale fiind identificaţi indicatori fizici, funcţionali şi economici, astfel:

Domnul L. care se regăseşte în diferite poziţii ale circuitelor financiare (prin calitatea de asociat, administrator şi angajat) direct sau prin intermediul diferitelor societăţi în care la un moment dat a fost implicat, nu ar fi putut accesa prin intermediul unei singure societăţi decât maxim 800.000 Euro, aşa cum este prevăzut în fişa măsurii 121, în scopul depăşirii acestei sume, constituind un grup de persoane cu care a dezvoltat relaţii personale şi prin intermediul cărora a înfiinţat societăţi comerciale prin care măsura 121 a fost accesată de mai multe ori;

Multiplele implicări ale domnului L. conduc la ideea că societăţile a căror acţiuni sunt descrise mai sus, sunt organizate ca un holding menit să rezolve toate problemele privind dezvoltarea, producţia, marketingul, vânzarea, aprovizionarea şi finanţarea activităţilor legate de creşterea şi exploatarea păsărilor, în care persoana care le coordonează este domnul L..

Cele patru societăţi analizate lucrează pe aceeaşi piaţă relevantă şi împreună au dotările necesare pentru o creştere a cotei de piaţă pe segmentul păsărilor pentru ouă.

Referitor la amplasamentele investiţiilor, aferente beneficiarilor FEADR analizaţi, s-a realizat divizarea unei parcele in 8 loturi pe care s-au construit si funcţionează 6 ferme pentru găini (pe lângă cele 4 ferme analizate mai fiind şi S.C. K. S.R.L. şi S.C. J. S.R.L.). Pe celelalte doua loturi s-a solicitat finanţare nerambursabilă pentru construirea altor ferme de găini, proiecte declarate neeligibile.

În circuitul financiar „acoperit" de antecontractele menţionate se regăseşte inclusiv S.C. A. S.R.L., firma care a intermediat transferul sumei de 535.000 lei de la S.C. Ş. S.R.L. la S.C. J. S.R.L. (într-o primă etapă).

În contextul celor anterior enunţate, pârâta concluzionează că investiţiile nu au funcţionat independent din punct de vedere al utilitarilor, în perioada de implementare precum şi ulterior finalizării, deoarece utilităţile au fost asigurate prin încheierea unor contracte de furnizare apă şi energie electrică cu S.C. B. S.R.L., reprezentant legal Z. şi S.C. W. S.R.L., al cărui administrator a fost până la data de 08.01.2013 tot domnul L..

În ceea ce priveşte elementele obiective pârâta învederează că în perioada de implementare a proiectelor depuse de către S.C. D. S.R.L., S.C. A.  S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. B. S.R.L. s-a utilizat aceeaşi sumă de bani pentru efectuarea plăţilor solicitate la plată Agenţiei, prin rularea acestei sume cu sprijinul S.C. S. S.R.L. şi S.C. Ş. S.R.L. şi a unor persoane printre care C.C., L., Z., F., D.D..

Deşi din punct de vedere juridic aceste entităţi sunt considerate independente, totuşi nu se poate face abstracţie de faptul că sunt coordonate de către acelaşi grup de persoane, încălcându-se obligaţia respectării plafonului maxim pe care îl poate accesa un beneficiar pe decursul a trei ani fiscali.

Referitor la susţinerea reclamantei privind deţinerea în mod independent a sumei de bani necesară acoperii contribuţiei proprii, pârâta învederează că singurele active fizice ale S.C.  A. S.R.L. la date depunerii cererii de finanţare (29.10.2010), au fost terenurile cu valoare în valoare de 9.900 LEI, achiziţionate prin contractul de vânzare-cumpărare nr. xxx7/22.10.2010 autentificat la BNP E.E..

În ceea ce priveşte lucrările contractate prin Contractul de antrepriză nr. xx9/27.10.2010 şi prin Contractul de subantrepriză nr. x4/1 din 23.11.2010, pârâta învederează că trebuia prezentată o situaţie de lucrări (obiect 14R) semnată de S.C. B.B. S.R.L. în calitate de subantreprenor şi de S.C. A. S.R.L. în calitate de antreprenor, precum şi facturile:

xx1/16.12.2010 scadentă la 16.12.2010, în valoare de 533.217,82 LEI emisă de S.C. A. S.R.L. către S.C. S. S.R.L.;

xx5/15.12.2010 (fără a se preciza data la care este scadentă), în valoare de 529.680,22 LEI, emisă de S.C. B.B. S.R.L. către S.C. A. S.R.L.

Situaţia de lucrări (obiect 14R) nu are număr de înregistrare şi nici nu este datată, astfel încât să rezulte data la care lucrările au fost finalizate, neexistând un document care să ateste că lucrările contractate prin Contractul de antrepriză nr.xx9/27.10.2010 şi prin Contractul de subantrepriză nr. x4/1 din 23.11.2010, au fost realizate de executant în mod real, iar sumele de bani aferente acestor contracte în contul S.C. A. S.R.L. au fost derulate în urma unor lucrări de construcţii.

Din conţinutul Contractului de antrepriză nr. xx9/27.10.2010 şi din Contractul de subantrepriză nr. x4/1 din 23.11.2010 nu rezultă care este obiectivul la care au fost executate lucrările şi nici unde este localizat acesta. De asemenea, din informaţiile existente pe portalul www.mfinante.gov.ro reiese că numărul mediu de salariaţi al S.C. A. S.R.L. în anii 2010 şi 2011 a fost "0", societatea fiind luată în evidenţă ca plătitor de impozit pe venituri din salarii şi asimilate salariilor începând cu data de 16.02.2012. în consecinţă, atât lipsa de experienţă necontestată cât şi lipsa angajaţilor nu permiteau S.C. A. S.R.L. angajarea executării unor lucrări de construcţii către terţi.

Cu privire la susţinerile reclamantei privind controalele anterioare realizate de AFIR, se arată că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanţare, verificare pe care beneficiarul a acceptat-o necondiţionat. În acest sens se face referire la Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de rOutre-mer, des Collectivites territoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011 în Cauza C-94/05 Hotărârea Emsiand-Starke GmbH din 16 martie 2006 şi prevederile art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 5 al. 3 lit. F din O.U.G. nr. 41/2014, art. 14 al. 2 din Anexa I la contract, potrivit cărora beneficiarul trebuie să consimtă la inspecţie şi art. 5 al. 2 din contract, potrivit căruia autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli.

În drept, s-au invocat dispoziţiile Noului Cod procedură civilă, Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 41/2014, O.U.G. nr. 66/2011, Hotărârii Guvernului nr. 875/2011, Hotărârii Guvernului nr. 224/2008, Regulamentului Comisiei (UE) nr. 65/2011, O.U.G. nr. 74/2009, Contractului de finanţare, Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007-2013, Ghidul solicitantului aferent Măsurii 121.

Analizând probatoriul administrat în cauză, instanţa reţine următoarele:

Între părţi a fost încheiat contractul de Finanţare nr. …23/01.08.2011( f. 76 vol. I)  având ca obiect acordarea unei finanţări nerambursabile pentru implementarea proiectului cu denumirea “Fermă de găini ouă consum, […]”. Valoarea totală eligibilă a proiectul este de 5.376.513,00 lei, din care o finanţare nerambursabilă de 3.225.908 lei, reprezentând 60% din valoarea totală eligibilă a proiectului.

Având în vedere suspiciunea de creare a condiţiilor artificiale pentru proiectele S.C. D.  S.R.L., S.C. A.  S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. B. S.R.L., în baza adresei nr. xx37/06.02.2015, a scrisorilor de misiune nr. xx17/02.03.2015, xx18/02.03.2015 şi a scrisorii de informare nr. xx52/19.03.2015 instituţia pârâtă a procedat la efectuarea controlului ex post constatându-se că prin conduita celor patru societăţi au fost create condiţii artificiale cu scopul de a beneficia de facilităţile aferente Măsurii 121, deoarece fără aportul financiar obţinut prin rularea banilor intre cei patru beneficiari, precum şi prin cele doua firme câştigătoare a achiziţiilor mixte (de bunuri şi lucrări) niciunul nu ar fi fost în măsură să implementeze proiectul şi nici nu ar fi fost beneficiari eligibili pentru măsura 121.

În urma acestor constatări pârâta a întocmit procesul– verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. xx65/01.04.2016 prin care a stabilit o creanţă bugetară rezultată din nereguli în sumă totală de 3.2019.990,79 lei şi s-a propus încetarea Contractului Cadru nr. …23/01.08.2011, datorită încălcării prevederilor contractuale de către beneficiar.

Împotriva procesului – verbal  de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare reclamanta a formulat contestaţia nr. …75/29.04.2016, care a fost soluţionată prin Decizia nr. …77/30.05.2015, decizie prin care s-a dispus suspendarea soluţionării contestaţiei, conform art. 50 (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011 până la finalizarea investigaţiilor D.L.A.F şi/sau D.N.A.

Decizia nr. …77/30.05.2015 a fost contestată în faţa instanţei de contencios, iar prin Sentinţa nr. 175/18.11.2016 pronunţată de Curtea de Apel Braşov - Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, în dosarul nr. xxx/64/2016 instanţa a obligat pârâta la soluţionarea contestaţiei.

Procedând la soluţionarea contestaţiei, pârâta a emis Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. xx40/19.01.2017 prin care a fost respinsă contestaţia formulată, împrejurare în care, în termen legal, în temeiul art. 8 din Legea nr.  554/2004 reclamanta a înţeles să formuleze prezenta acţiune.

Curtea reţine că în speţă, pe fond, chestiunea litigioasă vizează sancţionarea neregulilor la încheierea contractului de finanţare nr. …23/01.08.2011, respectiv crearea de condiţii artificiale cu scopul de a beneficia de facilităţile aferente Măsurii 121.

În concret, pârâta a reţinut că grupul de firme S.C. B. S.R.L. S.C. A.  S.R.L., S.C.  C. S.R.L. şi S.C. D. a coordonat activităţile atât în perioada de implementare, prin rularea aceleiaşi sume de bani prin conturile celor patru beneficiari,  cât şi în cursul desfăşurării activităţii, astfel încât să se creeze aparenţa îndeplinirii condiţiilor existenţei cofinanţării, iar în acest fel au fost create condiţii artificiale cu scopul de a beneficia de facilităţile aferente Măsurii 121, deoarece fără aportul financiar obţinut prin rularea banilor între cei patru beneficiari nici unul nu ar fi fost beneficiar eligibil.

Aşadar, se impune a se analiza dacă în speţă conduita reclamantei poate fi calificată ca având drept scop crearea de condiţii artificiale, în condiţiile în care o definiţie insuficientă a noţiunii de „neregulă”  este cuprinsă în dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011,  iar în practica CJUE (cauza  C 434/12) invocată şi de pârâtă, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Administrativen sad Sofia grad (Bulgaria), răspunzând întrebării adresate de instanţa bulgară şi urmând linia unei jurisprudenţe anterioare constante a Curţii, aceasta a arătat că, în cazul în care, din punct de vedere formal, un proiect de investiţii îndeplineşte criteriile de eligibilitate necesare pentru acordarea ajutorului, atunci proba unei practici abuzive a potenţialului beneficiar de un astfel de ajutor impune:

- pe de o parte, un ansamblu de circumstanţe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condiţiile pentru obţinerea plăţilor au fost create în mod artificial;

- pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea plăţilor.

În continuare, Curtea a precizat că revine instanţei naţionale sarcina de a stabili existenţa acestor două elemente, care trebuie dovedite în conformitate cu normele dreptului naţional, în măsura în care nu se aduce atingere eficacităţii dreptului Uniunii.

În speţă, s-a reţinut în sarcina reclamantei că în vederea încheierii contractului de finanţare nu a dispus de sumele de bani necesare pentru a suporta contribuţia personală a fondurilor eligibile, acestea fiind obţinute ca urmare a transferurilor dintre reclamantă şi alte 3 societăţi (B.S.R.L., C. S.R.L. şi D. S.R.L.), iar pe de altă parte că cererile de finanţare, semnarea contractului, data ultimei plăţi, activitatea, persoana consultantului, asociaţii şi administratorii societăţilor, furnizorii de utilităţi, angajaţii etc. sunt similare sau asemănătoare în privinţa tuturor celor patru societăţi.

Analizând aceste aspecte, Curtea constată că într-adevăr, din expunerea situaţiei de fapt, aşa cum a fost reţinută în cuprinsul procesului–verbal atacat rezultă existenţa unor acţiuni complementare în privinţa activităţii celor patru firme, preponderente fiind însă referirile la celelalte societăţi.

Astfel, în ceea ce o priveşte pe reclamantă, sub aspectul indicatorilor fizici s-a reţinut depunerea cererii de finanţare în aceeaşi zi pentru toate cele 4 societăţi, identitatea obiectului de activitate, a consultantului în întocmirea proiectului stabilirea sediului în localitatea […], achiziţionarea loturilor necesare realizării investiţiei de la acelaşi vânzător.

Aceste împrejurări de fapt nu pot constitui însă, prin ele însele dovada existenţei unei conduite specifice creării de condiţii artificiale, în contextul în care reclamanta nu a negat faptul că administratorul reclamantei a optat în anul 2010 pentru preluarea unei societăţi deja existente, ceea ce uşura posibilitatea obţinerii creditării bancare şi nici faptul că în perioada de început a activităţii a colaborat cu societăţi care aveau experienţă în domeniu.  Aşadar, nu rezultă cu evidenţă existenţa elementului subiectiv care constă în intenţia de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru obţinerea plăţilor.

Sub acest aspect capătă o relevanţă deosebită împrejurarea că, astfel cum rezultă din extrasul de pe portalul instanţelor judecătoreşti aflat la fila 80 din vol. II al dosarului,  în urma cercetărilor penale efectuate la sesizarea reclamantei în privinţa societăţilor suspectate de nereguli au fost trimise în judecată în dosarul nr. xxxx/3/2014/a17 al Tribunalului Bucureşti un număr de 10 societăţi şi 4 persoane fizice, între acestea neregăsindu-se reclamanta, ori reprezentanţii săi, iar pe de altă parte din cuprinsul citaţiei emisă în acest dosar ( f. 82 vol. II) rezultă că reprezentantul reclamantei, G. este citată în calitate de martor în acest dosar.

În ceea ce priveşte existenţa indicatorilor funcţional – legali pârâta a apreciat ca relevantă împrejurarea că societăţile câştigătoare ale achiziţiilor de bunuri si lucrări aferente investiţiilor realizate prin proiect, sunt doar doi agenţi economici, S.C. S.  S.R.L. pentru S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. şi S.C. Ş. S.R.L. pentru S.C. D. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., aspecte care însă nu pot conduce la concluzia fără echivoc a faptului că cele patru investiţii sunt complementare, fiind astfel create condiţii artificiale în vederea accesării fondurilor publice nerambursabile, conduită interzisă de art. 4 al. 8 din Regulamentul CE nr. 65/2011.

Faptul că în prezent firmele câştigătoare sunt în insolvenţă nu este de natură să justifice concluzia pârâtei cu privire la crearea de condiţii artificiale, ca de altfel nici împrejurarea că angajaţii de la S.C. C. S.R.L., S.C. B. S.R.L., S.C. A. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L., au fost sau sunt angajaţi şi la celelalte firme din grup, fiind justificată opţiunea societăţii de a apela la personal cu experienţă.

Din argumentaţia pârâtei cu privire la dubla calitate deţinută de unii angajaţii, aceştia fiind concomitent, asociaţi şi administratori - funcţii de decizie - la una din societăţile comerciale care au avut calitatea de antreprenor general pentru firmele din grup şi angajaţi pe funcţii de execuţie la cealaltă societate antreprenoare lipseşte orice referire cu privire la situaţia societăţii reclamante.

Pe de altă parte, împrejurarea necontestată de reclamantă potrivit căreia în perioada de implementare a proiectului a obţinut energia electrică şi furnizarea apei de la S.C. B.  şi Y. poate fi justificată, aşa cum susţine reclamanta de necesitatea evitării unor cheltuieli net superioare prin crearea unor branşamente proprii şi nu presupune cu necesitate existenţa unor legături de complementaritate.

În privinţa indicatorilor de afacere/contabili/financiari se constată că din întreaga argumentaţie cu privire la crearea unui circuit financiar singura referire la implicarea reclamantei vizează transferul sumei de 535.000 lei de la S.C. Ş. S.R.L. la S.C. J S.R.L. şi trei transferuri de bani de la S.C. S. S.R.L. către societatea reclamantă instanţa reţine că din cuprinsul înscrisurilor aflate la dosarul cauzei rezultă împrejurarea că reclamanta a încheiat un contract de creditare cu Banca E. ( f. 87 vol. I ) privind creditarea cu suma de 440.000 lei, destinaţia creditului, astfel cum este menţionată în contract fiind tocmai “Finanţare parţială realizare investiţie Ferma găini ouă consum […], contract de credit pentru emiterea unei scrisori de garanţie bancară ( f. 105 vol.I ), contract de credit cu I. ( f. 115 vol. I)  şi contracte de împrumut cu diverse persoane fizice.

Se poate concluziona astfel că reclamanta a făcut dovada că a deţinut în mod independent sumele de bani necesare acoperirii contribuţiei proprii în vederea obţinerii finanţării nerambursabile.

Pe de altă parte, în privinţa contractului de antrepriză  nr. xx9/27.10.2010 şi a contractului de subantrepriză nr. x4/1/23.11.2010 în mod neîntemeiat pârâta consideră că nu se poate recunoaşte realitatea cestor raporturi contractuale întrucât lipsesc situaţiile de lucrări şi pe de lată parte reclamanta nu avea angajaţi salariaţii necesari realizării lucrărilor de construcţii. Lipsa situaţiilor de lucrări poate avea eventuale consecinţe fiscale, iar lipsa salariaţilor este justificată tocmai de încheierea contractului de subantrepriză.

Pentru toate aceste considerente nu se poate concluziona că circumstanţele obiective invocate de instituţia pârâtă pot duce la concluzia că, în pofida respectării formale a condiţiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, întrucât condiţiile pentru obţinerea plăţilor au fost create în mod artificial de către societatea reclamantă.

Soluţia în urma sesizării penale formulată de pârâtă în sensul trimiterii în judecată a unui număr mare de persoane fizice şi juridice, însă nu şi a societăţii reclamante ori a reprezentanţilor ei confirmă neimplicarea reclamantei în activitatea frauduloasă a celorlalte societăţi.

În ceea ce priveşte criticile de legalitate invocate de reclamantă, instanţa constată că acestea sunt neîntemeiate.

Din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 8 alin. 1, 45 şi 23 din O.U.G. nr. 66/2016 rezultă că numai în cazul în care existenţa creanţei bugetare depinde de existenţa faptei penale autorităţile competente suspendă de drept emiterea titlului de creanţă, ceea ce nu este cazul în speţă, întrucât existenţa creanţei bugetare nu depindea de existenţa faptei penale, astfel că în mod corect a procedat pârâta, potrivit art. 23 din O.U.G. nr.  66/2016 continuând activitatea de verificare şi întocmire a procesului-verbal  de constatare a neregulilor.

Pe de altă parte, împrejurarea că în cadrul controalelor anterioare nu au fost semnalate nereguli nu înlătură posibilitatea pentru pârâtă ca în cadrul unor controale ulterioare, în exercitarea atribuţiilor prevăzute de art. 26 din O.U.G. nr. 66/2016 să constate şi să sancţioneze nereguli în măsura în care indiciile unui comportament specific creării de condiţii artificiale au apărut ulterior.

Faţă de considerentele de fapt şi de drept mai sus expuse  instanţa urmează să admită acţiunea şi să anuleze procesul-verbal de constatare nereguli şi stabilire a creanţelor bugetare nr. xx65/28.03.2016, precum şi decizia de soluţionare a contestaţiei nr. xx40/19.01.2017.

Reţinând culpa procesuală a pârâtei, în temeiul art. 453 Cod procedură civilă, va obliga pârâta la plata cheltuielilor de judecată către reclamantă în sumă de 6.468,84 lei, reprezentând onorariu avocat.

Domenii speta

Spete similare