Domeniu. Drept administrativ Litigiu privind achiziţiile publice

Decizie 3138 din 27.07.2017


Domeniu. Drept administrativ

Litigiu privind achiziţiile publice

- H.G. nr. 395/2016, art. 134 alin. (6) şi (9) lit. b)

- Legea nr. 98/2016, art. 212

În condiţiile în care operatorii economici nu formulează solicitări de clarificare în ceea ce priveşte documentaţia de atribuire în termenul prevăzut de lege, aceştia nu mai pot ulterior formulării ofertei să invoce pretinse deficienţe ale documentaţiei de atribuire, având obligaţia să întocmească ofertele cu respectarea întocmai a documentaţiei. Documentația de atribuire odată rămasă definitivă prin expirarea termenului de contestare la C.N.S.C., este obligatoriu de respectat de către toți ofertanții participanți la procedura de achiziție publică

 (Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal – decizia civilă nr. 3138/27.07.2017)

Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bucureşti sub nr. 5164/2/2017 petenta X a contestat, în contradictoriu cu intimata X, decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1496/C10/1667/19.06.2017, solicitând admiterea plângerii, modificarea Deciziei CNSC nr. 1496/C10/1667 din data de 19.06.2017, respectiv anularea scrisorii de comunicare privind rezultatul parţial al procesului de evaluare intermediara a ofertelor nr. 4567/25.04.2017 (numita in continuare Scrisoarea) şi implicit a deciziei de respingere a ofertei ca neconforma şi, în consecinţa, continuarea procedurii de încheiere a acordului-cadru prin luarea în considerare a ofertei asocierii petente, iar în  subsidiar, anularea procedurii de achiziţie publica întrucât aceasta nu mai poate continua fără a fi încălcate principiile consacrate de Legea nr. 98/2016.

În motivare, petenta a arătat în fapt că prin Decizia nr. 1496/C10/1667 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins contestaţia formulată ca nefondata reţinând, în esenţa, următorul singur aspect (paginile 9-10 din decizie): „că societatea petentă, prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 170/28.02.2017, ar fi modificat propunerea tehnica depusă iniţial şi aceasta modificare nu ar reprezenta o abatere tehnică minoră”.

Toate celelalte motive invocate de petentă în contestaţie nu sunt analizate în niciun fel (formalismul excesiv al autorităţii contractante în aprecierea ofertei, modificarea de către autoritatea contractanta a fişei de date a achiziţiei în timpul desfăşurării procedurii).

Având în vedere prevederile art. 30 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 a arătat că procedura de evaluare a ofertelor tehnice a fost parcursă cu aplicarea de către intimata a unui formalism excesiv încălcând astfel principiile nediscriminării, transparenţei, proporţionalităţii, principii consacrate în art. 2 al. 2 din Legea nr. 98/2016.

În ceea ce priveşte motivul de respingere a ofertei Asocierii X (denumită în continuare ”Ofertant”) ca neconformă, din Scrisoarea și răspunsul la notificarea de remediere rezultă că autoritatea contractantă a considerat ca societatea petentă prin răspunsul la clarificări, a modificat oferta tehnica, însă aceasta nu a modificat niciodată oferta tehnica, oferta ce conţine personalul de execuţie şi calificările aferente acestuia, utilajele şi mijloacele de transport aferente executării contractului conform cerinţelor fişei de date a achiziţiei şi caietului de sarcini.

Graficul de execuţie, aşa cum a fost solicitat de intimata, prin punctul IV/4.1 din fişa de date a achiziţiei si caietul de sarcini, nu prevedea şi nu prevede obligativitatea ofertanţilor de a menţiona în acest grafic cantităţile ce urmează a fi executate, cu atât mai mult cu cât intimata nu are de unde să cunoască aceste cantităţi întrucât aceste servicii se fac cu avize de specialitate care sunt emise de alte instituţii (Primăria Municipiului Bucureşti cu acordul Ministerului Mediului, Apelor si Pădurilor).

Societatea petentă a depus un grafic de execuţie care cuprindea denumirea operaţiunilor, perioadele de execuţie, personalul şi utilajele aferente activităţilor desfăşurate şi cantitatea ce urma a fi executată anual, cu toate că, nimeni nu poate cunoaşte la acest moment care  va fi cantitatea pentru care autoritatea contractanta va obţine avize de toaletare/defrişare.

La solicitarea intimatei, petenta a  menţionat că a întocmit graficul de execuţie pentru o perioada de doi ani şi a ţinut cont de perioadele optime de execuţie a acestor servicii şi a prevăzut utilajele şi personalul pentru execuţia acestor servicii. În ceea ce priveşte cantităţile a ţinut cont de cantităţile celor 2 ani, însă din eroare în coloana privind cantităţile s-au menţionat cantităţile anuale estimate.

De altfel, autoritatea contractanta a prevăzut cantităţile estimate tocmai pentru că nu poate prestabili exact cantităţile ce urmează a fi executate în derularea contractelor subsecvente.

Propunerea financiară a asocierii a fost întocmită luând în considerare cantităţile estimate maxime de către autoritatea contractanta.

A mai arătat că oferta tehnica a asocierii trebuia să fie analizată în integralitatea sa şi coroborat cu propunerea financiara pentru ca intimata să poată să concluzioneze dacă aceasta ofertă este sau nu conformă.

Este de la sine înţeles că toate resursele menţionate în oferta tehnica (personal, utilaje, mijloace de transport, logistica etc.) urmează a fi disponibile pentru derularea întregului acord-cadru în conformitate cu viitoarele contracte subsecvente şi în condiţiile impuse de autoritatea contractantă.

Autoritatea contractanta dintr-un formalism excesiv a declarat oferta asocierii ca fiind neconforma încălcând astfel principiile consacrate de legislaţia achiziţiilor publice.

A mai precizat  că, dacă s-ar trece peste apărările formulate, şi s-ar considera că s-a modificat graficul de execuţie, aceasta modificare este una minoră şi este prevăzută în excepţia consacrata de art. 134 alin. 8 din HG nr. 395/2016, nu se poate retine că situaţia petentei se circumscrie excepţiilor prevăzute de HG nr. 395/2016, art.134 alin. 9 întrucât nu se află în niciuna dintre situaţiile menţionate în acest text de lege.

Autoritatea contractanta pretinde că presupusa modificare nu ar putea fi considerata o abatere tehnică minoră invocând lit. a) si e) din art.134 alin. 9, HG nr. 395/2016.

Litera a prevede o modificare teoretică în valoare monetară, care depăşeşte 1% din preţul total al ofertei, ceea ce nu este cazul petentei, oferta nu a fost decriptată şi nici modificată în niciun fel.

În ceea ce priveşte litera e ) nici condiţiile acestei excepţii nu sunt îndeplinite, întrucât autoritatea contractantă nu a prevăzut obligativitatea ofertanţilor de a menţiona în graficul de execuţie cantităţile ce urmează a fi executate, mai mult, deşi în răspunsul la clarificări nr. 801/31.03.2017 autoritatea menţionează ”puteţi utiliza şi informaţiile din anexa de la formularul de oferta (denumire lucrare) ce pot fi găsite în cadrul formularelor din SEAP”. Aceasta anexa reprezintă un centralizator de preţuri şi nicidecum un model de grafic de execuţie.

Intimata X a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii ca nefondată, menţinerea deciziei CNSC ca temeinică şi legală.

Prin decizia civilă nr. 3138 din data de 27.07.2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins plângerea ca neîntemeiată.

Curtea a reţinut că Asocierea X a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire a Acordului-cadru pentru servicii de defrișări arbori, toaletări arbori, scos cioate și rădăcini pe raza administrativ teritorială a Sectorului 1.

Prin adresa nr. 4567/25.04.2017 autoritatea contractantă X a comunicat petentei că oferta asocierii contestatoare a fost respinsă ca neconformă.

Autoritatea contractantă a reținut că în conformitate cu prevederile fișei de date, capitolul IV-4.1 ”Modul de prezentare al propunerii tehnice”-  în cadrul acesteia trebuie prezentat de către toți ofertanții ”Graficul de prestare a serviciilor în conformitate cu cerințele caietului de sarcini”, iar pe parcursul derulării procedurii, respectiv până la termenul limită de depunere a ofertelor, Autoritatea contractantă a postat în SEAP la secțiunea ”Documentații, clarificări și decizii”  notificarea 801/31.01/2017 prin care a clarificat/detaliat aspectele legate de modul de prezentare a Graficului de prestare servicii.

În cadrul evaluării propunerii tehnice, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului Asocierea X clarificări prin adresa nr. 1818/27.02.2017 (fila 33 dosar CNSC vol. 1/1), în sensul să clarifice modul de îndeplinire al obligativității prezentării graficului de prestare, conform documentației de atribuire, inclusiv a răspunsurilor la solicitările de clarificări, dat fiind faptul că în graficul prezentat apar doar cantitățile estimate valabile pentru anul 2017 iar la cantitățile aferente arborilor cu diametrul 50-80 apare cantitatea de 190 în loc de 160.

Ofertanta a răspuns cu adresa nr. 170/28.02.2017, în care a precizat că ”Graficul a fost  întocmit pe 24 de luni. În cadrul graficului s-a ținut cont de perioadele optime de execuție a prestațiilor. La întocmirea graficului s-a ținut cont de cantitățile celor 2 ani, dar în coloana de cantitate nu s-a cumulat anul 2. Vă anexam graficul cu cantitățile cumulate. Menționăm că utilajele și personalul pus la dispoziție sunt stipulate în ultima rubrica a graficului de execuție, in propunerea tehnică pentru cei 2 ani și pentru cantitățile totale previzionate cerute de autoritatea contractantă. Referitor la cantitățile aferente arborilor cu d=50-80 cm cantitatea pe anul 1 este de 160 buc. Graficul de execuție prin desfășurarea lui a ținut cont de cantitățile estimate de autoritatea contractantă pe cei doi ani.”

Ofertanta a anexat răspunsului formulat graficul de execuție a operațiilor întocmit pe 24 de luni cu cantitățile cumulate (filele 34-37 dosar CNSC vol. 1/1).

Autoritatea contractantă, prin intermediul membrilor comisiei de evaluare, a constatat că răspunsul ofertatului este neconcludent căci nu respectă documentația de atribuire, iar prin răspunsul ofertantului se completează propunerea tehnică prin prezentarea unui nou grafic conform cerințelor documentației de atribuire și în consecință a respins oferta și a declarat-o neconformă.

Împotriva adresei nr. 4567/25.04.2017 Asocierea X a formulat contestație, respinsă ca nefondată prin Decizia CNSC nr. 1496/C10/1667/19.06.2017.

În fişa de date a achiziţiei, la Secțiunea IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, s-au prevăzut următoarele:

„Propunerea tehnică va conţine informaţii detaliate privind modalitatea de îndeplinire a fiecărei cerinţe din caietul de sarcini. Grafic de prestare a serviciilor în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini. Ofertanţii au libertatea de a-şi prevedea propriile consumuri şi metodologii/tehnologii de lucru. (...) Orice necorelare, omisiune ori neconformitate constatată în privinţa documentelor ofertei în raport cu caietul de sarcini ori prevederile legale în vigoare va conduce la respingerea ofertei".

Din analiza fişei de date a achiziţiei, în partea referitoare la Propunerea tehnică, Curtea a reţinut că ofertanţii aveau obligaţia de a include în cadrul propunerii tehnice Graficul de prestare a serviciilor în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini.

În cauză, examinând comparativ graficul de execuție depus de petentă în cadrul propunerii tehnice cu informațiile din documentația de atribuire, s-a constatat că Asocierea X a prezentat doar cantitățile maxime aferente anului 2017, fiind menționată eronat și cantitatea maximă de la poziția 4, respectiv 190 buc. în loc de 160 buc.

Urmare solicitării de clarificări, petenta a transmis răspunsul său prin care a recunoscut modalitatea eronată de prezentare a graficului de execuție și a înaintat  un nou grafic de execuție a operațiilor întocmit pe 24 de luni cu cantitățile cumulate.

Faţă de situaţia de fapt reţinută, Curtea a constatat că în mod corect Consiliul a apreciat că soluţia autorităţii contractante de declarare a ofertei Asocierii ca neconformă este legală, faţă de modificarea ulterioară în conținutul graficului de execuție a cantităților ce urmau a fi executate, în condiţiile în care în fişa de date a achiziţiei s-a menţionat în mod expres că acest document trebuie cuprins în propunerea tehnică.

Astfel, Curtea a reţinut că în mod corect Consiliul a apreciat că o modificare a graficului de execuție reprezintă o modificare esenţială a propunerii tehnice, în sensul art. 134 alin. 9 lit. e din HG nr. 395/2016, care  nu putea fi acceptată prin intermediul solicitărilor de clarificări, iar nu o abatere tehnică minoră, cum a susţinut petenta.

Curtea a constatat că existenta informaţiilor cerute prin fişa de date a achiziţiei demonstrată prin răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă în cadrul etapei procedurale a evaluării propunerii tehnice, nu determină acceptarea unei propuneri tehnice modificate ulterior datei limită de depunere a ofertelor, întrucât prin aceasta s-ar aduce atingere principiului tratamentului egal consacrat prin art. 2 alin. 2 Legea 98/2016.

Nu au fost reţinute susținerile petentei referitoare la inexistența obligației ofertanților de a  menționa în graficul de execuție cantitățile ce urmează a fi executate în cei doi ani, cumulat, având în vedere precizările din anunțul de participare, fișa de date a achiziției și clarificarea nr. 801/31.01/2017 postată în SEAP, în condiţiile în care legiuitorul a prevăzut în art. 160 Legea 98/2016 posibilitatea  operatorilor economici care sunt interesaţi să depună oferte  de a formula o solicitare de clarificări în cazul în care  apreciază că documentaţia de atribuie cuprinde menţiuni inexacte sau neclare. Pentru situaţia în care operatorul economic nu procedează la formularea unei solicitări de clarificare, legiuitorul a instituit prezumţia că documentaţia cuprinde menţiuni clare, operatorul economic asumându-si astfel obligaţia potrivit art. 75 din Legea 98/2016 de a respecta întocmai documentația la momentul elaborării ofertei.

În consecinţă, faţă de nesocotirea obligaţiei impuse prin Secțiunea IV pct. 1.4) din fişa de date a achiziţiei, oferta prezentată de Asocierea X nu putea fi supusă analizei comisiei de evaluare, pe fondul acesteia, nefiind o ofertă conformă cerinţelor fişei de date a achiziţiei, comisia având, aşadar, obligaţia să o excludă din procedura de atribuire a acordului-cadru, conform dispoziţiilor art. 134 alin. 6 și alin. 9 lit. e, art. 137 alin. 1 din H.G. nr. 395/2016.

Cât priveşte susţinerile petentei în sensul că decizia CNSC nu este motivată, întrucât nu au fost analizate toate motivele invocate în contestație, Curtea a apreciat că nu este întemeiată, deoarece Consiliul a prezentat argumentele de fapt și de drept pe care s-a întemeiat soluţia pronunţată, analizând și susținerea petentei referitoare la formalismul excesiv al autorității contractante, iar soluţia anterior analizată a făcut de prisos verificarea celorlalte aspecte menționate în cuprinsul contestației.

De altfel, în ceea ce privește punctul 2 al plângerii având ca obiect anularea procedurii, întemeiat pe prevederile art. 212 din Legea nr. 98/2016, Curtea a constatat pe de o parte că acest motiv nu este argumentat, prin raportare la cazurile prevăzute de lege care conduc la anularea procedurii de atribuire, rămânând la stadiul de simplă aserţiune, nefiind incident în speță acest motiv de nelegalitate. Curtea a reţinut că în condiţiile în care operatorii economici nu formulează solicitări de clarificare în ceea ce priveşte documentaţia de atribuire în termenul prevăzut de lege, aceştia nu mai pot ulterior formulării ofertei să invoce pretinse deficienţe ale documentaţiei de atribuire, având obligaţia să întocmească ofertele cu respectarea întocmai a documentaţiei. Documentația de atribuire odată rămasă definitivă prin expirarea termenului de contestare la CNSC, este obligatoriu de respectat de către toți ofertanții participanți la procedura de achiziție publica.

Pentru aceste motive, în baza art. 34 alin.5 Legea 101/2016, constatând că Decizia CNSC nr. 1496/C10/1667/19.06.2017 nu este afectată de motivele de nelegalitate, a respins plângerea ca neîntemeiată.