Recurs contencios administrativ. Litigiu privind achiziţiile publice

Recurs contencios administrativ. Litigiu privind achiziţiile publice

- art. 90 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006

- art.1270 Cod civil

- art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006

În mod judicios a admis prima instanţă cererea formulată de reclamanta (...)  în contradictoriu cu pârâtul Municipiul (...) prin primar, obligând pârâtul să accepte, în executarea contractului de lucrări privind achiziţionarea lucrărilor şi a dotării Complexului din cadrul proiectului „Dezvoltarea turismului de agrement prin crearea Complexului Welness „(...)” forma de garanţie de bună execuţie în modalitatea instrumentului de garantare emis în condiţiile legii de o societate de asigurare, instrument care să prevadă plata necondiţionată a garanţiei, în locul formei iniţiale reprezentată de reţinerile succesive din sumele datorate de autoritatea contractantă pentru facturi parţiale şi, totodată, obligând pârâtul să emită acordul pentru restituirea către reclamantă a sumei reprezentând 30% din garanţia de bună execuţie constituită prin reţinerile succesive din sumele datorate de autoritatea contractantă pentru facturi parţiale, în termen de 7 zile calendaristice de la prezentarea instrumentului de garantare.

În fapt, între reclamanta, în calitate de executant şi pârâtul Municipiul (...) în calitate de achizitor s-a încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 contractul de lucrări pentru achiziţionarea lucrărilor şi a dotării Complexului (...) din cadrul proiectului „Dezvoltarea Turismului de Agrement prin Crearea Complexului Wellness "(...)" nr. (...)/28.01.2015.

Termenul de executare a lucrărilor a fost stabilit pentru o perioadă de 10 luni, iar privitor la garanţia de bună execuţie, părţile au stabilit, conform art. 13.1 din contract, ca aceasta să fie în procent de 10% din valoarea fără TVA a contractului şi să fie valabilă de la data constituirii şi până la data recepţiei finale, respectiv pentru o perioadă de 10 ani şi 10 luni.

După încheierea contractului, garanţia de bună execuţie a fost constituită sub forma reţinerii succesive din sumele datorate de autoritatea contractantă pentru facturi parţiale, iar după semnarea procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. (...)/26.05.2016, reclamantei i s-a restituit 70 % din valoarea garanţiei, conform art. 13.5 din contract (filele 102-103).

Ulterior, reclamanta a formulat o cerere de înlocuire a formei de constituire a restului de 30% din garanţia de execuţie, în valoare de 2.211.809,52 lei, respinsă de pârâtă prin adresa nr. (...)/09.05.2017 (fila 89), cu motivarea că înlocuirea nu este oportună, iar prin adresa înregistrată la instituţia pârâtă sub nr.(...)/19.06.2017 (fila 96), reclamanta i-a pus la dispoziţie pârâtului poliţa de asigurare nr.(...)/30.05.2017 emisă de (...) (...) Asigurări SA în original, reprezentând instrument de garantare de bună execuţie pentru 30% din valoarea garanţiei de bună execuţie aferentă lucrărilor executate la Complexul Wellness (...) "(...). Totodată, prin adresa nr.(...)-RU din 28.06.2017, reclamanta a înaintat o invitaţie la conciliere în sensul indicat anterior, pârâtul apreciind că dispoziţiile art.13.1 reglementează faza de constituire a garanţiei de bună execuţie şi nu sunt aplicabile în speţă, întrucât, la data de 26.05.2016 s-a întocmit Proces-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor.

În conformitate cu dispoziţiile art. 90 alin. 1 din HG nr. 925/2006 „de regulă, garanţia de bună execuţie se constituie printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract”.

În speţă, dispoziţiile art. 13.1 din contractul încheiat între părţi reglementează trei modalităţi alternative de constituire a garanţiei de bună execuţie de către executant (în termen de 15 zile de la semnarea contractului), devenind anexă la contractul încheiat, respectiv: 1. scrisoare de garanţie bancară; 2. instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate de asigurări-asigurare de garanţii; 3. reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale. Articolul 13.1 mai prevede că „executantul va putea opta pentru oricare dintre formele alternative de garanţie în cazul în care acesta va decide sa schimbe instrumentul de garantare conform art. 13.1 pct. 1-3. Achizitorul va restitui/elibera instrumentul de garantare pus la dispoziţie de executantul iniţial în termen de 7 (şapte) zile calendaristice din momentul prezentării instrumentului de garantare nou. Dreptul de opţiune va putea fi exercitat o singura data”.

Din cuprinsul dispoziţiilor menţionate, rezultă că părţile contractante au stabilit de comun acord prin însuşi contractul încheiat în speţă şi care, conform art.1270 Cod civil rap. la art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006 are putere de lege între acestea, faptul că executantul poate schimba, o singură dată, instrumentul de garantare stabilit iniţial cu oricare dintre formele prevăzute la art. 13.1.

În condiţiile în care reclamanta i-a pus la dispoziţie pârâtului poliţa de asigurare nr.(...)/30.05.2017 emisă de (...) (...) Asigurări SA în original, reprezentând instrument de garantare de bună execuţie pentru 30% din valoarea garanţiei de bună execuţie aferentă lucrărilor executate la Complexul Wellness (...) "(...), Curtea a apreciat cererea formulată ca fiind întemeiată, potrivit dispoziţiilor contractuale citate anterior, pârâtul având obligaţia să elibereze instrumentul de garantare pus la dispoziţie de executantul iniţial în termen de 7 (şapte) zile calendaristice din momentul prezentării instrumentului de garantare nou.

În mod greşit a apreciat pârâtul că dispoziţiile art.13.1 nu mai sunt incidente în speţă, ele reglementând faza de constituire a garanţiei de bună execuţie, în condiţiile în care, la data de 26.05.2016 s-a întocmit Procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor.

Astfel, pe de o parte, art.13.1 menţionează că perioada de valabilitate a garanţiei de bună execuţie este de la data constituirii acesteia, conform prevederilor prezentei clauze până la data recepţiei finale, adică pentru perioada de 10 ani şi 10 luni, iar, pe de altă parte, aceeaşi dispoziţie contractuală îi conferă executantului posibilitatea să opteze pentru oricare dintre formele alternative de garanţie, în cazul în care acesta va decide sa schimbe instrumentul de garantare conform art. 13.1 pct. 1-3.

Clauzele contractuale nu prevăd o limitare în timp privind exercitarea de către executant a dreptului de opţiune în acest sens, singura cerinţă impusă fiind aceea referitoare la exercitarea acestui drept o singură dată, astfel că, raportat la cele menţionate, Curtea a apreciat că acest drept poate fi exercitat pe parcursul perioadei de valabilitate a garanţiei de bună execuţie.

Ca atare, contrar susţinerilor recurentei reţinute prin adresa aflată la fila 102 dosar, nimic nu îl împiedică pe executant să uzeze de acest drept la o dată ulterioară întocmirii Procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor din 26.05.2016, înăuntrul perioadei de valabilitate a garanţiei de bună execuţie, cu atât mai mult cu cât, o astfel de solicitare a fost formulată anterior acestei date, prin adresa nr. (...)/09.05.2017 şi care a fost respinsă de pârât pe motive de inoportunitate.

Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă şi de contencios administrativ şi fiscal

Decizia nr. 546 din 14.02.2018

Prin Sentinţa nr. (...)/CA din 25.09.2017 Tribunalul (...) a admis cererea formulată de reclamanta (...) Zrt în contradictoriu cu pârâtul Municipiul (...) prin primar, a obligat pârâtul să accepte, în executarea contractului de lucrări nr. (...)/28.01.2015 privind achiziţionarea lucrărilor şi a dotării Complexului (...) din cadrul proiectului „Dezvoltarea turismului de agrement prin crearea Complexului Welness (...) „(...)” (...)” forma de garanţie de bună execuţie în modalitatea instrumentului de garantare emis în condiţiile legii de o societate de asigurare, instrument care să prevadă plata necondiţionată a garanţiei, în locul formei iniţiale reprezentată de reţinerile succesive din sumele datorate de autoritatea contractantă pentru facturi parţiale, a obligat pârâtul să emită acordul pentru restituirea către reclamantă a sumei de 2.211.809,52 lei, reprezentând 30% din garanţia de bună execuţie constituită prin reţinerile succesive din sumele datorate de autoritatea contractantă pentru facturi parţiale, în termen de 7 zile calendaristice de la prezentarea instrumentului de garantare nou, mai sus menţionat şi a obligat pârâtul să achite reclamantei cheltuieli de judecată constând în taxă de timbru în valoare de 12.523,62 lei, onorariu avocaţial parţial în valoare de 4000 lei şi cheltuieli de deplasare în valoare de 475,57 lei.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut că, prin cererea dedusă judecăţii s-a solicitat obligarea autorităţii contractante să accepte în locul garanţiei de bună execuţie stabilită iniţial sub forma reţinerilor succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale, o formă alternativă a garanţiei de bună execuţie, respectiv un instrument de garantare emis în formă necondiţionată de o societate de asigurare, conform prevederilor contractuale.

S-a reţinut că între reclamanta (...) Zrt, în calitatea de executant, şi pârâtul Municipiul (...), în calitate de achizitor, s-a încheiat, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, contractul de lucrări pentru achiziţionarea lucrărilor şi a dotării Complexului (...) din cadrul proiectului „Dezvoltarea Turismului de Agrement prin Crearea Complexului Wellness (...) "(...)" (...)" nr. (...)/28.01.2015 (filele 12-36).

Termenul de executare a lucrărilor a fost stabilit pentru o perioadă de 10 luni, iar privitor la garanţia de bună execuţie părţile au stabilit, conform art. 13.1 din contract, ca aceasta să fie în procent de 10% din valoarea fără TVA a contractului şi să fie valabilă de la data constituirii şi până la data recepţiei finale, respectiv pentru o perioadă de 10 ani şi 10 luni.

Potrivit art. 13.1 din contract, constituirea garanţiei de bună execuţie se va face de către executant (în termen de 15 zile de la semnarea contractului) în una dintre următoarele modalităţi: 1. scrisoare de garanţie bancară; 2. instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate de asigurări - asigurare de garanţii; 3. reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale. Articolul anterior menţionat mai prevede că „executantul va putea opta pentru oricare dintre formele alternative de garanţie în cazul în care acesta va decide să schimbe instrumentul de garantare conform art. 13.1 pct. 1-3. Achizitorul va restitui/elibera instrumentul de garantare pus la dispoziţie de executantul iniţial în termen de 7 (şapte) zile calendaristice din momentul prezentării instrumentului de garantare nou. Dreptul de opţiune va putea fi exercitat o singură dată”.

Din cererea de chemare în judecată şi din întâmpinare rezultă că, după încheierea contractului garanţia de bună execuţie a fost constituită sub forma reţinerii succesive din sumele datorate de autoritatea contractantă pentru facturi parţiale, iar după semnarea procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. (...)/26.05.2016 reclamantei i s-a restituit 70 % din valoarea garanţiei, conform art. 13.5 din contract (filele 102-103). La cererea reclamantei de înlocuire a formei de constituire a restului de 30 % din garanţia de execuţie, în valoare de 2.211.809,52 lei, pârâta i-a răspuns negativ prin adresa nr. (...)/09.05.2017, apreciind că înlocuirea nu este oportună (fila 89).

Din înscrisurile de la filele 59-88 rezultă că, după formularea de către reclamantă a cererii de înlocuire a formei garanţiei de bună execuţie, între părţile în litigiu s-au purtat discuţii cu privire la acest aspect, reclamanta fiind de acord să constituie o garanţie fermă şi necondiţionată, încheind în acest sens o poliţă de asigurare cu (...) SA (filele 56-57).

Având în vedere că prin contractul încheiat, care are putere de lege între părţile contractante conform art.1270 Cod civil rap. la art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, reclamanta şi pârâtul, de comun acord, au stabilit că executantul are posibilitatea şi dreptul de a schimba, o singură dată, instrumentul de garantare stabilit iniţial cu oricare dintre formele prevăzute la art. 13.1 (mai sus indicate), faptul că eliberarea instrumentului de garanţie iniţial poate avea loc numai în condiţiile prezentării de către executant a unui nou instrument de garantare emis în condiţiile legii, reclamanta fiind de acord cu constituirea unei poliţe de asigurare necondiţionate, precum şi dispoziţiile art. 90 alin. 1 din HG nr. 925/2006 care stabilesc că „de regulă, garanţia de bună execuţie se constituie printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract”, instanţa de fond a apreciat ca fiind întemeiată cererea dedusă judecăţii.

În ceea ce priveşte apărarea pârâtei conform căreia înlocuirea formei de garanţie de bună execuţie se putea realiza numai până la data constituirii în întregime a garanţiei din reţinerile succesive din facturile parţiale, s-a înlăturat ca neîntemeiată, având în vedere că art. 13.1 din contract nu prevede o astfel de limitare, iar conform art. 6.1 din contract, acesta îşi produce efectele până la eliberarea garanţiei de bună execuţie, respectiv până la expirarea perioadei de garanţie şi semnarea procesului verbal de recepţie finală.

Pentru aceste considerente, în baza art. 53 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, s-a admis cererea formulată de reclamantă, pârâtul fiind obligat să accepte, în executarea contractului de lucrări nr. (...)/28.01.2015 privind achiziţionarea lucrărilor şi a dotării Complexului (...) din cadrul proiectului „Dezvoltarea turismului de agrement prin crearea Complexului Welness (...) „(...)” (...)” forma de garanţie de bună execuţie în modalitatea instrumentului de garantare emis în condiţiile legii de o societate de asigurare, instrument care să prevadă plata necondiţionată a garanţiei, în locul formei iniţiale reprezentată de reţinerile succesive din sumele datorate de autoritatea contractantă pentru facturi parţiale şi să emită acordul pentru restituirea către reclamantă a sumei de 2.211.809,52 lei, reprezentând 30% din garanţia de bună execuţie constituită prin reţinerile succesive din sumele datorate de autoritatea contractantă pentru facturi parţiale, în termen de 7 zile calendaristice de la prezentarea instrumentului de garantare nou, mai sus menţionat.

În baza art. 453 alin. 1 Cod de procedură civilă,, reţinând culpa procesuală a pârâtului, instanţa l-a obligat să achite reclamantei cheltuieli de judecată constând în taxă de timbru în valoare de 12.523,62 lei, onorariu avocaţial parţial în valoare de 4000 lei (filele  149-150) şi cheltuieli de deplasare în valoare de 475,57 lei (fila 152). În ceea ce priveşte cheltuielile reprezentate de onorariul avocaţial în baza art. 451 alin. 2 Cod de procedură civilă, instanţa de fond a dispus reducerea lor de la suma de 7661 lei la suma de 4000 lei, apreciind că suma stabilită este rezonabilă în raport cu complexitatea cauzei şi munca depusă de avocat, avându-se totodată în vedere că factura de la fila 149 nu prevede că onorariul a fost stabilit exclusiv pentru prezentul dosar.

Împotriva sentinţei pronunţate de instanţa de fond, a declarat recurs recurenta-pârâtă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul (...) prin Primarul Municipiului (...), solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, în sensul modificării în totalitate a hotărârii atacate şi, pe cale de consecinţă, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de către reclamanta intimată (...) Zrt., ca fiind neîntemeiată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta a arătat că, prin sentinţa atacată, instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei (...) Zrt., în sensul obligării pârâtului Municipiul (...) de a accepta schimbarea instrumentului de garantare în instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate de asigurare şi restituirea către reclamantă suma de 2.211.809,52 lei, reprezentând 30% din garanţia de bună execuţie.

Pentru a hotărî în acest fel, instanţa de fond a reţinut că, în urma discuţiilor purtate, părţile contractante de comun acord au stabilit în art. 13.1 din contract, faptul că executantul are posibilitatea şi dreptul de a schimba o singură dată instrumentul de garantare stabilit numai în condiţiile prezentării de către executant a unui nou instrument de garantare emis în condiţiile legii.

Consideră criticabilă hotărârea instanţei de fond, prin prisma următoarelor motive:

Între Municipiul (...) şi (...) Zrt (...) a fost încheiat contractul de lucrări nr.(...)/28.01.2015 privind proiectul Dezvoltarea turismului de agrement prin crearea Complexului Wellness (...) "(...)" (...).

La semnarea acestuia, reprezentanţii firmei au ales modalitatea de constituire a garanţiei de buna execuţie prin reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale, adică modalitatea prevăzută la pct. 3 al art. 13.1 din acest contract.

Potrivit clauzei nr. 13 - Garanţia de bună execuţie a contractului, art. 13.1, constituirea garanţiei de bună execuţie se realizează prin una dintre cele trei modalităţi prevăzute la pct. 1-3. Executantul poate opta pentru modificarea instrumentului de garantare, în oricare din variantele prevăzute la art. 13 pct. 13.1.1. - 3., însă doar în cazul în care îşi constituie garanţia de bună execuţie prin reţineri succesive din facturi parţiale (art. 13.1. pct. 3). Această formă a avut-o contractul inclusiv în etapa licitaţiei în sistemul SEAP şi nu a fost contestată/ amendată prin solicitări de clarificări în faza elaborării ofertei.

Această formă de constituire s-a menţinut pe întreg parcursul execuţiei lucrărilor, de la data începerii lucrărilor până la semnarea procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, adică între 17.02.2015 şi 26.05.2016, şi ulterior până la plata integrală a tuturor situaţiilor de lucrări, adică 17.11.2016.

În această perioadă, executantul nu a transmis nicio solicitare de schimbare a formei de constituire a garanţiei de bună execuţie. În nicio conjunctură reprezentanţii executantului nu au menţionat nici în scris, nici verbal intenţia de a face vreun demers în acest sens.

În data de 26.05.2016 s-a întocmit Procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. (...).

Astfel, garanţia de bună execuţie aferentă contractului a fost constituită în integralitate, acumulându-se o sumă de 7.372.698,37 lei la Trezoreria (...), potrivit prevederilor contractuale.

În data de 07.12.2016, prin scrisoarea nr. (...) către Trezoreria (...), Municipiul (...) a autorizat restituirea sumei de 5.160.888,25 lei, reprezentând 70% din garanţia de bună execuţie constituită, la data respectivă, iar restul de 30% din garanţia de bună execuţie era de 2.211.809,52 lei.

Prima solicitare de schimbare a formei de constituire a garanţiei de bună execuţie printr-un nou instrument, respectiv prin poliţa de asigurare emisă de (...) - (...) Asigurări SA - şi restituirea restului de 30% din valoarea garanţiei de bună execuţie a fost transmisă prin adresa nr. (...)/20.12.2016, adică după data finalizării lucrărilor cu data de 26.05.2016 şi după plata ultimei situaţii de lucrări depuse şi aprobate.

Întrucât conform contractului forma de constituire a garanţiei de bună execuţie prin reţineri succesive din facturi parţiale se poate materializa doar până la data în care facturile sunt efectiv plătite - adică 17.11.2016, solicitarea executantului de schimbare a instrumentului de garantare înaintată la data de 20.12.20.2016, este tardivă.

Ca atare, în accepţiunea art. 13.1 pct.3, din contractul menţionat executantul avea posibilitatea de a opta pentru modificarea instrumentului de garantare prezentat iniţial, oricând pe perioada constituirii garanţiei, adică perioada în care autoritatea contractantă alimenta contul de disponibil prin reţineri succesive, adică de la data prezentării instrumentului de garantare iniţial până la data constituirii în integralitate a garanţiei de bună execuţie, respectiv emiterea, acceptarea şi plata ultimei situaţii de lucrări, respectiv facturi.

Aşadar, prin art. 13.1 pct. 3 din contract este reglementată faza de constituire a garanţiei de bună execuţie, fiind aplicabil doar în acea perioadă, astfel că, acest articol nu poate fi aplicat, în condiţiile în care a fost semnat procesul verbal la terminarea lucrărilor, au fost achitate toate facturile şi a fost restituită 70% din valoarea garanţiei de bună execuţie.

De altfel, toate cele 3 puncte ale art. 13.1 sunt aplicabile doar etapei de constituire a garanţiei de bună execuţie, în contract nefiind stipulată/reglementată opţiunea schimbării instrumentului de garantare în perioada de garanţie sau în cea dintre data încheierii procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi data încheierii procesului verbal de recepţie finală.

Municipiul (...), în calitate de achizitor nu contestă dreptul executantului de a solicita şi chiar de a-i fi acceptată cererea de schimbare a garanţiei, dar aceasta nu mai poate fi materializată, întrucât etapa de constituire a garanţiei de bună execuţie la care face referire art. 13.1 din contract s-a consumat la data de 17.11.2016.

Motivarea refuzului autorităţii contractante nu constă în contestarea dreptului legal al executantului de a schimba instrumentul de garantare, ci în încadrarea temporală a solicitării înregistrate de executant la sediul achizitorului prin aplicarea unui număr de înregistrare şi dată curentă.

În afară de art. 13.1 privind constituirea garanţiei de bună execuţie, în cuprinsul contractului nu mai există stipulată posibilitatea schimbării instrumentului de garantare pe perioada de valabilitate a contractului de lucrări.

La data răspunsului nefavorabil al achizitorului, perioada de constituire era deja consumată.

În ceea ce priveşte restituirea garanţiei de bună execuţie, singurele referiri sunt la art. 6.1, în sensul că: „Contractul de lucrări intră în vigoare la data semnării de către părţi şi îşi produce efectele până la încheierea procesului verbal de recepţie finală a lucrărilor contractate şi eliberarea garanţiei bancare de bună execuţie”.

Însă, arată recurentul, niciuna din situaţiile menţionate mai sus nu erau în vigoare la prezentul contract de lucrări.

În ceea ce priveşte aspectele reţinute de către instanţa de fond, cum că între părţile contractante s-au purtat discuţii cu privire la posibilitatea de modificare a instrumentului de garantare, a arătat că, după depunerea solicitării executantului pentru schimbarea instrumentului de garantare, pârâta a corespondat cu reclamanta pe fondul poliţei ce urma să se emită deci nu a declinat niciodată dreptul acesteia de a schimba instrumentul de garantare şi şi-a arătat buna credinţă pe tot parcursul negocierilor.

Însă, ulterior, odată cu verificarea plăţii facturilor la Direcţia Economică s-a constatat că solicitarea executantului este tardivă, deoarece, perioada de constituire a garanţiei de bună execuţie era consumată, fiind deja într-o altă etapă de derulare a contractului.

În aceste condiţii, ţinând seama de aspectele menţionate mai sus şi evidenţiind faptul că art. 13.1 reglementează faza de constituire a garanţiei de bună execuţie, în opinia recurentului nu sunt aplicabile prevederile art. 13.1 pct. 1-3 din contractul de lucrări nr. (...)/28.01.2015.

Prin urmare, poziţia sa, arată recurentul, nu reprezintă un refuz de a elibera restul de 30% din garanţia de bună execuţie şi acceptarea poliţei de asigurare (emise fără acceptul nostru), ci urmăreşte aplicarea strictă a prevederilor contractului nr. (...)/28.01.2015, contract care a fost asumat de către intimata reclamantă, în aceste condiţii, autoritatea contractantă fiind singura în măsură să aprecieze oportunitatea acceptării solicitării de modificare a clauzei contractuale cu privire la posibilitatea modificării instrumentului de constituire a garanţiei de bună execuţie, deoarece, aşa cum s-a stabilit prin lege, rolul garanţiei de bună execuţie este acela de instrument financiar managerial în vederea asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă şi calitativă a obligaţiilor contractuale.

Mai arată că momentul depunerii solicitării executantului de schimbare a instrumentului de garantare a fost data de 20.12.2016, iar perioada de constituire a garanţiei de bună execuţie - termen final 17.11.2016.

Pentru motivele arătate, a solicitat admiterea recursului, în sensul modificării în totalitate a hotărârii atacate şi, pe cale de consecinţă, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta intimată (...) Zrt ca fiind neîntemeiată.

În drept, a invocat Legea nr. 101/2016, Legea nr. 554/2004.

Intimata, prin întâmpinare, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a hotărârii pronunţate de instanţa de fond.

În esenţă, arată intimata că, referitor la situaţia de fapt, instanţa de fond a reţinut în esenţă următoarele:

- La data de 28.01.2015, reclamanta, în calitate de executant selectat în cadrul procedurii de achiziţie publică, a încheiat contractul de lucrări pentru achiziţionarea lucrărilor şi a dotării Complexului (...) din cadrul proiectului „Dezvoltarea turismului de agrement prin crearea Complexului Wellness (...) "(...)" (...)" nr. (...) data 28.01.2015;

- Contractul a fost încheiat în temeiul Ordonanţei de Urgenţă nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii;

- Conform articolului 13.1. din contract, executantul are dreptul de a decide oricând să schimbe instrumentul de garantare (pe parcursul executării contractului care include în mod expres şi perioada de garanţie contractuală) într-una din formele de garantare acceptate de autoritatea contractantă şi reglementate ca atare în pct. 1-3 al art. 13.1.

În consecinţă, art. 13.1. din Contract, are următorul cuprins: "13.1 Executantul se obligă să constituie garanţia de bună execuţie a contractului în termen de maxim 15 zile de la data semnării contractului. Garanţia de bună execuţie va fi în procent de 10% din valoarea fără TVA a contractului reprezentând o sumă în cuantum de 6.980.309,16 lei. Perioada de valabilitate a garanţiei de bună execuţie va fi de la data constituirii conform prevederilor prezentei clauze până la data recepţiei finale, adică pentru perioada de 10 ani şi 10 luni. Termenul de valabilitate al garanţiei de buna execuţie poate fi compus din mai multe perioade succesive mai scurte, cu condiţia ca termenul total de valabilitate să acopere întreaga perioada antemenţionată de 10 ani şi 10 luni. Constituirea garanţiei de bună execuţie se va face prin una din următoarele modalităţi, devenind anexa la contractul încheiat:

1. scrisoare de garanţie bancară;

2. instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate de asigurări-asigurare de garanţii;

3. reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale. În acest caz contractantul are obligaţia de a deschide la unitatea Trezoreriei Statului din cadrul organului fiscal competent în administrarea acestuia un cont de disponibil distinct la dispoziţia autorităţii contractante. Suma iniţială care se depune de către contractant în contul de disponibil astfel deschis va fi de 0,5% din preţul contractului, respectiv 349.015,45 lei. Pe parcursul îndeplinirii contractului, autoritatea contractantă urmează să alimenteze acest cont de disponibil prin reţineri succesive din sumele datorate. Executantul va putea opta pentru oricare dintre formele alternative de garanţie în cazul în care acesta va decide să schimbe instrumentul de garantare conform art. 13.1 pct. 1-3. Achizitorul va restitui/elibera instrumentul de garantare DUS la dispoziţie de executantul iniţial în termen de 7 (şapte) zile calendaristice din momentul prezentării instrumentului de garantare nou. Dreptul de opţiune va putea fi exercitat o singură dată."

Astfel, recurenta s-a obligat prin Contract în mod ferm şi necondiţionat să respecte dreptul de opţiune al Antreprenorului - formularea articolului fiind absolut clară în această privinţă: autoritatea contractantă şi-a asumat obligaţia de a restitui/elibera societăţii intimate garanţia iniţială în termen de 7 zile de la data prezentării instrumentului de garantare nou.

În momentul semnării Contractului, intimata a constituit garanţia de bună execuţie în forma reglementată de art. 13.1. pct. 3, respectiv: reţinere succesivă din sumele datorate pentru facturile parţiale, deschizând în acest sens la Trezoreria (...) un cont de disponibil distinct la dispoziţia autorităţii contractante, unde s-a acumulat până la semnarea procesului-verbal la terminarea lucrărilor o sumă în valoare de 7.372.698,37 RON (10% din valoarea fără TVA a Contractului).

La data de 26.05.2016 a fost semnat procesul - verbal la terminarea lucrărilor nr. (...), obiectivul fiind preluat de către autoritatea contractantă, iar executantului fiindu-i pusă la dispoziţie suma de 5.160.888,25 RON, reprezentând 70% din valoarea garanţiei de bună execuţie, aşa cum prevede art. 13.5 (a) din Contract: "13.5 Achizitorul se obligă să restituie garanţia de bună execuţie după cum urmează:

a) 70% din valoarea garanţiei, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, dacă nu a ridicat până la acea dată pretenţii asupra ei, iar riscul pentru vicii ascunse este minim".

Prin eliberarea a 70% din valoarea garanţiei de bună execuţie, autoritatea contractantă a admis în mod implicit şi faptul că riscul pentru vicii ascunse în ceea ce priveşte Complexului Wellness (...) "(...)" - este minim.

Prin adresa nr. (...)/20.12.2016 intimata a solicitat schimbarea formei de garanţie de bună execuţie din reţinere succesivă în instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate de asigurări-asigurare de garanţii, înţelegând astfel să îşi exercite dreptul de opţiune consfinţit contractual la art.13.1. din Contract.

În perioada imediat următoare (decembrie 2016 - 26 aprilie 2017) autoritatea contractantă s-a angajat în negocieri extensive cu intimata privind schimbarea modalităţii de garantare de bună execuţie din reţineri succesive în poliţă de asigurare de bună execuţie pentru 30% din valoarea garanţiei de bună execuţie aferentă lucrărilor executate la Complexul Wellness (...) (...) şi, implicit, privind condiţiile care vor trebui îndeplinite de executant pentru ca autoritatea să îşi dea acordul pentru eliberarea respectivei sume de garanţie din contul de trezorerie.

Cu ocazia acestor negocieri s-a confirmat în scris de mai multe ori de către autoritatea contractantă, Municipiul (...), posibilitatea schimbării instrumentului de garantare - dacă o serie de condiţii vor fi îndeplinite.

Cu toate că discuţiile/negocierile pe marginea formulării concrete a poliţei de asigurare au continuat până la finalul lui aprilie între părţi, timp în care executantul a reuşit să acomodeze absolut toate cerinţele/solicitările achizitorului în ceea ce priveşte acest instrument de garantare de bună execuţie - fapt confirmat şi prin corespondenţa părţilor - autoritatea contractantă şi-a schimbat poziţia, informând intimata, prin adresa nr. (...)/09.05.2017, fără argumente suplimentare, că schimbarea instrumentului de garantare din reţinere în asigurare nu mai este oportună.

Cu privire la acomodarea de către intimată a tuturor cerinţelor achizitorului în ceea ce priveşte instrumentul de garantare emis de societatea de asigurare (...)-(...) Asigurări S.A. consideră relevant în speţă faptul că aceasta reprezintă un instrument de asigurare executabil necondiţionat, fără a fi necesar acceptul intimatei în acest sens. Astfel, în forma finală semnată a Instrumentului de garantare emis în baza poliţei de asigurare nr. (...)/30.05.2017, astfel cum a fost modificat conform cerinţelor autorităţii contractante (în calitate de terţ beneficiar al asigurării), se prevăd următoarele: "La cererea Principalului, noi (...) - (...) Asigurări SA ... ne angajăm prin prezenta să onorăm necondiţionat orice solicitare de plată din partea autorităţii contractante, în limita a 30% din valoarea constituită a GBE ...".

Mai mult decât atât, părţile au agreat semnarea unei Clauze speciale prin care s-a derogat de la condiţiile generale ale asigurării, conform căreia, intimata, tocmai datorită caracterului necondiţionat al asigurării, a renunţat expres la orice drept de a obiecta sau de a se opune solicitării de executare a garanţiei, asumându-şi următoarele:

"11. Litera d) - Asiguratul îşi asumă toate riscurile legate de executarea nejustificată a garanţiei de către Beneficiar, având în vedere acceptarea prin contractul garantat şi respectiv solicitarea către Asigurător, a unei garanţii de tip necondiţionat, plătibilă la prima cerere a Beneficiarului Dat fiind tipul garanţiei (necondiţionată/ la cerere), în caz de solicitare de executare a garanţiei, Asiguratul nu are dreptul de a ridica Asigurătorului vreo obiecţiune, exceptare sau opoziţie, în legătură cu executarea garanţiei, renunţând în mod expres la beneficiul diviziunii şi al discuţiunii.

Litera e) Asiguratul declară expres că îşi însuşeşte în totalitate conţinutul scrisorii de garanţie de bună execuţie, [...] şi îşi asumă orice risc legat de executarea garanţiei de către Beneficiar, incluzând dar nelimitându-se la faptul că Asiguratul recunoaşte şi acceptă ca valabilă orice cerere de plată în executare formulată de Beneficiar..."

Astfel cum a reţinut şi instanţa de fond, se poate observa că autoritatea contractantă nu este supusă niciunui risc (deci nici interesul public nu este lezat), fiind absolut indiferent pentru aceasta că îşi va recupera un eventual prejudiciu din contul în care a fost acumulată garanţia prin reţineri succesive sau prin executarea la prima cerere, necondiţionată a instrumentului de garantare emis de societatea de asigurare. Prin opoziţie, pentru intimată prejudiciul este cât se poate de clar în condiţiile în care autoritatea va continua să refuze în mod abuziv, fără temei contractual sau legal, eliberarea sumei reţinute cu titlu de garanţie, întrucât suma blocată este foarte mare, iar perioada în care aceşti bani sunt practic neutilizabili, este enormă (10 ani - pentru unele componente chiar 12 ani).

În plus, astfel cum a remarcat în mod just instanţa de fond, schimbarea formei de garanţie este un drept al executantului, nefiind condiţionată nicăieri în Contract de acceptul autorităţii, aceasta obligându-se contractual în mod ferm şi necondiţionat de a respecta dreptul executantului de a schimba modalitatea de furnizare a garanţiei de bună execuţie prin semnarea Contractului.

În lumina punctelor de mai sus, simpla susţinere a autorităţii conform căreia înlocuirea formei de constituire a garanţiei de bună execuţie nu ar fi oportună este de neînţeles, denotând în mod clar lipsa angajamentului acesteia de a coopera cu bună-credinţă cu Antreprenorul şi mai ales, de a onora acordul contractual încheiat cu intimata.

Mai mult, în condiţiile în care însăşi legislaţia în materia achiziţiilor publice recomandă ca şi instrument de garantare în cadrul contractelor de achiziţie publică în mod prioritar un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, consideră că inclusiv în eventualitatea în care achizitorul ar fi putut să judece oportunitatea schimbării formei de garantare, problema ar fi fost în mod clar tranşată de legislaţie.

Apreciind că autoritatea contractantă, în lumina prevederilor Contractului (sau a legislaţiei aplicabile) nu are dreptul să judece oportunitatea schimbării formei de garantare şi în considerarea faptului că intimata a îndeplinit toate condiţiile impuse de autoritate pentru acceptarea poliţei de asigurare (inclusiv unele care nu erau prevăzute ca obligatorii în documentele Contractului), prin adresa nr. (...)-A/16.06.2017, aceasta a transmis recurentei poliţa de asigurare nr. (...)/ 30.05.2017 emisă de (...) (...) Asigurări S.A., în original, reprezentând instrument de garantare de bună execuţie pentru 30% din valoarea garanţiei de bună execuţie aferentă lucrărilor executate la Complexul Wellness (...) (...).

Constatând lipsa de reacţie a autorităţii contractante, intimata a iniţiat procedura concilierii reglementate de art. 30 din Contract şi a emis invitaţia nr. (...)_RU/28.06.2017/ (...)/29.06.2017 prin care şi-a exprimat angajamentul de a încerca aplanarea pe cale amiabilă a diferendului apărut în legătură cu refuzul autorităţii contractante de a accepta poliţa de asigurare de bună execuţie pusă la dispoziţie.

Autoritatea contractantă nu a onorat invitaţia intimatei, trimiţând adresa nr. (...)/10.07.2017, prin care a reiterat refuzul de a accepta poliţa de asigurare de bună execuţie în pofida dispoziţiilor obligatorii ale Contractului care reglementează acest aspect.

În adresa menţionată la pct. 17 de mai sus, autoritatea contractată a abandonat motivul oportunităţii refuzului, argumentul nou (reluat şi prin cererea de recurs) pentru a-şi justifica această poziţie fiind faptul că în accepţiunea Contractului, dreptul de opţiune al executantului s-ar referi doar la perioada constituirii garanţiei de bună execuţie.

În mod corect instanţa de fond a respins ca neîntemeiată apărarea autorităţii conform căreia dreptul de opţiune al executantului s-ar referi doar la perioada constituirii garanţiei de bună execuţie, arătând faptul că art. 13.1 nu prevede o asemenea limitare, şi constatând că dreptul executantului de a schimba instrumentul de garantare este aplicabil oricând pe parcursul valabilităţii Contractului. Acest drept a fost negociat în mod expres de Părţi tocmai în ideea în care intimata a semnalat încă înaintea semnării Contractului că solicită dreptul de a putea schimba instrumentul de garantare având în vedere termenul extrem de lung pentru care vor fi blocaţi banii reprezentând 30% din garanţia de bună execuţie - solicitare acceptată de reprezentaţii achizitorului şi introdusă ca atare în Contract.

Dispoziţiile paragrafului 13.1 nu specifică nicio limitare/îngrădire a dreptului de opţiune acordat executantului, or, în acest context, argumentul autorităţii contractante în sensul că acest drept de opţiune ar fi limitat la etapa de constituire a garanţiilor, reprezintă în mod clar o adăugare unilaterală şi nepermisă la prevederile Contractului.

Autoritatea a procedat contrar prevederilor şi spiritului Contractului atunci când, adăugând în mod nepermis la dispoziţiile acestuia a încălcat dreptul de opţiune al executantului reglementat de art. 13.1 privind instrumentele de garanţie de bună execuţie şi l-a indus pe acesta în mod voit în eroare prin faptul că la momentul semnării Contractului a acceptat fără nicio limitare sau altă rezervă dreptul intimatei de a opta pentru schimbarea formelor de garanţie, iar pe parcursul executării Contractului s-au angajat negocieri extensive cu privire la condiţiile în care se va accepta poliţa de asigurare ca şi alternativă la reţinerile succesive.

Faţă de argumentele anterior expuse, a solicitat respingerea recursului fiind nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii instanţei de fond ca temeinică şi legală şi suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de judecarea cererii de recurs.

În drept a invocat prevederile art. 205, art. 489 alin. (1) şi (2) Cod procedură civilă.

Instanţa de recurs, analizând recursul declarat prin prisma motivelor invocate, a dispoziţiilor legale incidente şi a actelor şi lucrărilor dosarului, a constatat următoarele:

În mod judicios a admis prima instanţă cererea formulată de reclamanta (...) Zrt în contradictoriu cu pârâtul Municipiul (...) prin primar, obligând pârâtul să accepte, în executarea contractului de lucrări nr. (...)/28.01.2015 privind achiziţionarea lucrărilor şi a dotării Complexului (...) din cadrul proiectului „Dezvoltarea turismului de agrement prin crearea Complexului Welness (...) „(...)” (...)” forma de garanţie de bună execuţie în modalitatea instrumentului de garantare emis în condiţiile legii de o societate de asigurare, instrument care să prevadă plata necondiţionată a garanţiei, în locul formei iniţiale reprezentată de reţinerile succesive din sumele datorate de autoritatea contractantă pentru facturi parţiale şi, totodată, obligând pârâtul să emită acordul pentru restituirea către reclamantă a sumei de 2.211.809,52 lei, reprezentând 30% din garanţia de bună execuţie constituită prin reţinerile succesive din sumele datorate de autoritatea contractantă pentru facturi parţiale, în termen de 7 zile calendaristice de la prezentarea instrumentului de garantare nou, mai sus menţionat.

În fapt, între reclamanta (...) Zrt în calitate de executant şi pârâtul Municipiul (...) în calitate de achizitor s-a încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 contractul de lucrări pentru achiziţionarea lucrărilor şi a dotării Complexului (...) din cadrul proiectului „Dezvoltarea Turismului de Agrement prin Crearea Complexului Wellness (...) "(...)" (...)" nr. (...)/28.01.2015 (filele 12-36).

Termenul de executare a lucrărilor a fost stabilit pentru o perioadă de 10 luni, iar privitor la garanţia de bună execuţie, părţile au stabilit, conform art. 13.1 din contract, ca aceasta să fie în procent de 10% din valoarea fără TVA a contractului şi să fie valabilă de la data constituirii şi până la data recepţiei finale, respectiv pentru o perioadă de 10 ani şi 10 luni.

După încheierea contractului, garanţia de bună execuţie a fost constituită sub forma reţinerii succesive din sumele datorate de autoritatea contractantă pentru facturi parţiale, iar după semnarea procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nr. (...)/26.05.2016, reclamantei i s-a restituit 70 % din valoarea garanţiei, conform art. 13.5 din contract (filele 102-103).

Ulterior, reclamanta a formulat o cerere de înlocuire a formei de constituire a restului de 30% din garanţia de execuţie, în valoare de 2.211.809,52 lei, respinsă de pârâtă prin adresa nr. (...)/09.05.2017 (fila 89), cu motivarea că înlocuirea nu este oportună, iar prin adresa înregistrată la instituţia pârâtă sub nr.(...)/19.06.2017 (fila 96), reclamanta i-a pus la dispoziţie pârâtului poliţa de asigurare nr.(...)/30.05.2017 emisă de (...) (...) Asigurări SA în original, reprezentând instrument de garantare de bună execuţie pentru 30% din valoarea garanţiei de bună execuţie aferentă lucrărilor executate la Complexul Wellness (...) "(...). Totodată, prin adresa nr.(...)-RU din 28.06.2017, reclamanta a înaintat o invitaţie la conciliere în sensul indicat anterior, pârâtul apreciind că dispoziţiile art.13.1 reglementează faza de constituire a garanţiei de bună execuţie şi nu sunt aplicabile în speţă, întrucât, la data de 26.05.2016 s-a întocmit Proces-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor.

În conformitate cu dispoziţiile art. 90 alin. 1 din HG nr. 925/2006 „de regulă, garanţia de bună execuţie se constituie printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract”.

În speţă, dispoziţiile art. 13.1 din contractul încheiat între părţi reglementează trei modalităţi alternative de constituire a garanţiei de bună execuţie de către executant (în termen de 15 zile de la semnarea contractului), devenind anexă la contractul încheiat, respectiv: 1. scrisoare de garanţie bancară; 2. instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate de asigurări-asigurare de garanţii; 3. reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale. Articolul 13.1 mai prevede că „executantul va putea opta pentru oricare dintre formele alternative de garanţie în cazul în care acesta va decide sa schimbe instrumentul de garantare conform art. 13.1 pct. 1-3. Achizitorul va restitui/elibera instrumentul de garantare pus la dispoziţie de executantul iniţial în termen de 7 (şapte) zile calendaristice din momentul prezentării instrumentului de garantare nou. Dreptul de opţiune va putea fi exercitat o singura data”.

Din cuprinsul dispoziţiilor menţionate, rezultă că părţile contractante au stabilit de comun acord prin însuşi contractul încheiat în speţă şi care, conform art.1270 Cod civil rap. la art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006 are putere de lege între acestea, faptul că executantul poate schimba, o singură dată, instrumentul de garantare stabilit iniţial cu oricare dintre formele prevăzute la art. 13.1.

În condiţiile în care reclamanta i-a pus la dispoziţie pârâtului poliţa de asigurare nr.(...)/30.05.2017 emisă de (...) (...) Asigurări SA în original, reprezentând instrument de garantare de bună execuţie pentru 30% din valoarea garanţiei de bună execuţie aferentă lucrărilor executate la Complexul Wellness (...) "(...), Curtea a apreciat cererea formulată ca fiind întemeiată, potrivit dispoziţiilor contractuale citate anterior, pârâtul având obligaţia să elibereze instrumentul de garantare pus la dispoziţie de executantul iniţial în termen de 7 (şapte) zile calendaristice din momentul prezentării instrumentului de garantare nou.

În mod greşit a apreciat pârâtul că dispoziţiile art.13.1 nu mai sunt incidente în speţă, ele reglementând faza de constituire a garanţiei de bună execuţie, în condiţiile în care, la data de 26.05.2016 s-a întocmit Procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor (fila 102).

Astfel, pe de o parte, art.13.1 menţionează că perioada de valabilitate a garanţiei de bună execuţie este de la data constituirii acesteia, conform prevederilor prezentei clauze până la data recepţiei finale, adică pentru perioada de 10 ani şi 10 luni, iar, pe de altă parte, aceeaşi dispoziţie contractuală îi conferă executantului posibilitatea să opteze pentru oricare dintre formele alternative de garanţie, în cazul în care acesta va decide sa schimbe instrumentul de garantare conform art. 13.1 pct. 1-3.

Clauzele contractuale nu prevăd o limitare în timp privind exercitarea de către executant a dreptului de opţiune în acest sens, singura cerinţă impusă fiind aceea referitoare la exercitarea acestui drept o singură dată, astfel că, raportat la cele menţionate, Curtea a apreciat că acest drept poate fi exercitat pe parcursul perioadei de valabilitate a garanţiei de bună execuţie.

Ca atare, contrar susţinerilor recurentei reţinute prin adresa aflată la fila 102 dosar, nimic nu îl împiedică pe executant să uzeze de acest drept la o dată ulterioară întocmirii Procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor din 26.05.2016, înăuntrul perioadei de valabilitate a garanţiei de bună execuţie, cu atât mai mult cu cât, o astfel de solicitare a fost formulată anterior acestei date, prin adresa nr. (...)/09.05.2017 şi care a fost respinsă de pârât pe motive de inoportunitate (fila 89).

Pentru aceste motive, Curtea a respins ca nefondat recursul declarat de recurenta-pârâtă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul (...) prin Primarul Municipiului (...) împotriva Sentinţei nr. (...)/CA din 25.09.2017 pronunţată de Tribunalul (...), pe care a menţinut-o în totul.

A obligat partea recurentă să plătească părţii intimate suma de 4475 lei cheltuieli de judecată parţiale în recurs, apreciind că, prin raportare la dispoziţiile art. 451 alin. 2 Cod de procedură civilă, cuantumul onorariului solicitat în recurs de intimata reclamantă este disproporţionat în raport de natura şi complexitatea cauzei.

Domenii speta

Spete similare