Recurs. Procedura insolvenţei. Contestaţie împotriva deciziei creditorului majoritar de numire a lichidatorului judiciar. Cadru procesual. Necesitarea citării tuturor creditorilor la judecarea contestaţiei

Contestaţie împotriva deciziei creditorului majoritar de numire a lichidatorului judiciar. Cadru procesual. Necesitarea citării tuturor creditorilor la judecarea contestaţiei

- art. 19 alineat 2 indice 1 şi alineat 3 şi art. 7 alineat 2 din Legea nr. 85/2006

Prin Sentinţa nr.158/F din 16 mai 2017, pronunţată de Tribunalul (...), s-a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată de creditoarea (C1) SRL cu sediul social în (...), (...), jud.(...), J(...)/1999, CUI RO (...), împotriva Deciziei nr.(...)/18.01.2017 al creditorului (C2) SpA, cu sediul în Italia, (...), cu sediul procesual ales în (...), str.(...), jud.(...), şi s-a numit, în calitate de lichidator judiciar desemnat Cabinetul Individual de Insolvenţă „(L1)” cu sediul în (...), str. (...), jud.(...), înmatriculată la Registrul Societăţilor Profesionale al UNPIR – Filiala (...) sub nr.(...) pentru societatea debitoare SC (D1) SRL, cu sediul în (...), (...), jud.(...) înmatriculat la ORC (...) sub nr.J(...)/2003, CUI RO(...).

Pentru a hotărî astfel, Tribunalul (...) a reţinut următoarele:

În BPI nr. (...).2017 a fost publicată Decizia nr.(...)/18.01.2017 prin care societatea comercială (C2) SpA cu sediul în Italia, (...), în calitate de creditor majoritar al (D1) SRL, potrivit tabelului definitiv consolidat al creanţelor, a decis numirea în calitate de lichidator judiciar al debitoarei (D1) SRL, în cadrul dosarului de insolvenţă nr.(...)/2013 aflat pe rolul Tribunalului (...), a practicianului în insolvenţă Cabinet Individual de Insolvenţă „(L1)” cu sediul în (...), str.(...), jud.(...), înmatriculată la Registrul Societăţilor Profesionale al UNPIR – Filiala (...) sub nr.(...).

La dosarul cauzei s-a depus Decizia nr.(...)/18.01.2017 emisă în limba italiană, semnată pentru societatea creditoare (C2) SpA de (...), în calitate de administrator (fila 55), precum şi decizia sus menţionată emisă în limba română, semnată olograf şi parafată de societatea creditoare (C2) SpA (filele 53, 54).

Potrivit prevederilor art.19 alin.2 ind.1 din Legea nr.85/2006 „Creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu şi să îi stabilească remuneraţia.

 (3) Creditorii pot contesta la judecătorul-sindic, pentru motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. (2) şi (2^1), în termen de 3 zile de la data publicării acesteia în Buletinul procedurilor de insolvenţă. Judecătorul va soluţiona, de urgenţă şi deodată, toate contestaţiile printr-o încheiere prin care va numi administratorul judiciar/lichidatorul desemnat sau, după caz, va solicita adunării creditorilor/creditorului desemnarea unui alt administrator judiciar/lichidator.”

Creditoarea (C2) SpA a fost înscrisă în tabelul preliminar de creanţe cu suma de 38.164.834 lei în grupa creanţelor chirografare, cu ordinea de prioritate prev. de art.123 pct.7 – creanţe chirografare (fila 128 vol. II), tabel afişat în data de 18.11.2013 (fila 130 vol. II) tabel necontestat. Creanţa creditoarei (C2) SpA a fost înscrisă şi în tabelul definitiv afişat în data de 19.02.2014 (fila 132 şi 149 vol. II) şi în tabelul definitiv consolidat al creanţelor afişat în data de 02.03.2016 (fila 200 şi 202 vol. III), fără să se formuleze contestaţie.

În data de 22.11.2016 s-a depus de lichidatorul judiciar tabelul definitiv consolidat al creanţelor, tabel întocmit ca urmare a notificării nr.45/21.11.2016 primită din partea creditoarei SC (C1) SRL, tabel în care creanţa creditoarei (C2) SpA este înscrisă în sumă de 38.164.834 lei în grupa creanţelor chirografare, cu ordinea de prioritate prev. de art.123 pct.7 – creanţe chirografare (fila 3 vol. IV), tabel afişat în data de 23.11.2016 şi necontestat.

Din tabelul definitiv consolidat de creanţe rectificat (fila 81 şi urm. vol. IV), tabel afişat în data de 07.12.2016 conform procesului verbal încheiat (fila 86) rezultă că societatea creditoare (C2) SpA este menţinută cu aceeaşi creanţă de 38.164.834 lei în grupa creanţelor chirografare, cu ordinea de prioritate prev. de art.123 pct.7 – creanţe chirografare (fila 3 vol. IV).

În toate aceste tabele creditoarea (C2) SpA este menţionată ca fiind creditor majoritar ce deţine peste 50% din valoarea totală a creanţelor, astfel este îndeplinită cerinţa art.19 alin.2 ind.1 din Legea nr.85/2006 privind procentul ce trebuie să fie deţinut pentru a decide fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui lichidator în locul lichidatorului numit provizoriu.

În ceea ce priveşte motivele de nelegalitate invocate de contestatoarea creditoare (C1) SRL, instanţa a stabilit următoarele:

Faptul că societatea creditoare (C1) SRL ( ce a efectuat o plată a creanţei deţinute de A.J.F.P. (...) (fila 5 vol. IV) şi a fost admisă în tabelul definitiv consolidat al creanţelor cu suma de 486 lei creanţă bugetară, apoi ca urmare a achitării creanţei creditorului (C3) SA a fost înscrisă în tabelul consolidat de creanţe rectificat cu suma de 950.178 lei) a formulat contestaţie la tabelul definitiv rectificat de creanţe – dosar asociat a2 - solicitând înlăturarea creanţei creditoarei (C2) SpA datorită „erorii esenţiale”, contestând existenţa creanţei, nu se încadrează printre motivele de nelegalitate la care se referă dispoziţiile art.19 alin.2 ind.1 din Legea nr.85/2006. La data emiterii şi publicării în BPI a Deciziei nr.(...)/18.01.2017, precum şi la data pronunţării prezentei sentinţe, creditoarea (C2) SpA este creditor majoritar ce deţine peste 50 % din totalul creanţelor. Dacă acest aspect va suferi ulterior, pe parcursul procedurii falimentului societăţii debitoare (D1) SRL, modificări, nimic nu îi împiedică pe creditorii majoritari sau pe creditorul ce deţine cel puţin 50% din totalul creanţelor să procedeze la înlocuirea lichidatorului judiciar conform prevederilor art.19 alin.2 ind.1 din Legea nr.85/2006.

Nu s-a putut reţine nici motivul de nelegalitate invocat, lipsa condiţiei de valabilitate a manifestării de voinţă, întrucât din cuprinsul Deciziei nr.(...)/18.01.2017 emisă în limba italiană rezultă că aceasta este semnată pentru societatea creditoare (C2) SpA de administratorul (...) (fila 55), totodată s-a depus la dosarul cauzei şi decizia sus menţionată emisă în limba română, semnată olograf şi parafată de societatea creditoare (C2) SpA (filele 53, 54). În aceste condiţii, nu există nici un dubiu asupra existenţei manifestării de voinţă al societăţii creditoare (C2) SpA exprimată prin administratorul societăţii, necontestat de creditoarea (C2) SpA, administratorul societăţii fiind persoana învestită să aducă la îndeplinire voinţa socială a societăţii.

Faptul că respectiva decizie a fost depusă spre publicare în BPI de avocatul ales, dacă acesta a avut sau nu mandat din partea societăţii (C2) SpA (în condiţiile în care creditoarea (C2) SpA nu a contestat acest aspect) nu are relevanţă în prezenta cauză.

Împotriva acestei hotărâri au formulat recurs SC”(C1)”SRL, (C4)”SRL şi (L2) SPRL.

Prin recursul formulat, SC”(C1)”SRL solicită instanţei admiterea recursului, în principal, casarea în tot a sentinţei recurate, cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanţe, Tribunalul (...), iar în subsidiar, schimbarea în tot a sentinţei recurate în sensul admiterii contestaţiei pe care a formulat-o împotriva Deciziei nr. (...)/18.01.2017 a (C2) SPA ce a fost publicată în BPI nr. (...).2017.

În motivarea recursului său, recurenta SC”(C1)” SRL arată următoarele:

Primul aspect de netemeinicie şi nelegalitate al sentinţei, deoarece în funcţie de acesta se determină care este calea de atac legală împotriva sentinţei, este cel ce constă în legea aplicabilă. Astfel conform „Normelor tranzitorii cu privire la aplicarea noului Cod de procedură civilă,, cu aplicare în cazul procedurii insolvenţei, reglementată de Legea nr. 85/2006,,: „ În măsura în care cererea de deschidere a procedurii a fost formulată sub imperiul legii vechi, aceasta va fi aplicabilă tuturor procedurilor judiciare incidente, ocazionate de respectiva cerere de insolvenţă. În raport de dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 76/2012, legea veche este incidentă, în ansamblul său, asupra tuturor actelor de procedură, incidentelor şi căilor de atac aferente procedurii insolvenţei. Soluţia aplicării legii vechi trebuie generalizată pentru toate cererile formulate în cadrul şi în legătură cu procedura, chiar dacă în legătură cu aceste cereri se constituie un dosar nou, după intrarea în vigoare a noului Cod procedură civilă.,,

Prin urmare, având în vedere că cererea de deschidere a procedurii insolvenţei faţă de debitorul (D1) SRL a fost înregistrată la data de 12.02.2013 (astfel cum se menţionează şi în sentinţa de deschidere a procedurii insolvenţei), iar noul Cod de Procedură civilă a intrat în vigoare doar ulterior şi anume la 15.02.2013, legea aplicabilă este cea a vechiului Cod de Procedura civila respectiv cea a Legii nr.85/2006 în forma sa în vigoare la data formulării cererii de deschidere a procedurii insolvenţei.

Aşa fiind, calea de atac corectă împotriva sentinţei atacate este cea prevăzută de art. 8 alin. 2 din Legea 85/2006 şi anume recursul care trebuie formulat în termen de 7 zile de la comunicarea hotărârii. Ca atare, calea de atac reţinută prin sentinţa de fond este una greşită, şi anume apel în termen de 30 zile, în loc de recurs în termen de 7 zile cum ar fi trebuit să se reţină.

Solicită ca, în temeiul art. 312 alin. 3 teza a doua cu referire la art. 304 punctul 5 şi art. 312 alin 5 din Codul de procedură civilă vechi incident, a se dispune casarea în întregime a sentinţei recurate, cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanţe, Tribunalul (...). În acest sens învederează faptul că, instanţa a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii. Astfel, deşi societatea a invocat prin notele scrise neregulile de ordine publică şi neregularităţile procedural peremptorii, instanţa de fond le-a ignorat cu desăvârşire, respectiv procedura de citare cu creditorii este viciată. Procedând la verificarea îndeplinirii procedurii de citare pentru şedinţa de la termenul din data de 9 mai 2017 din acest dosar, a observat citaţia publicată în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr. (...)/12.04.2017. Citaţia priveşte un alt dosar asociat şi anume dosarul cu nr. (...)/2013/a6 care are avut ca obiect contestaţia formulată de către (...) la raportul lichidatorului judiciar şi nu acest dosar care are numărul (...)/2013/a3.

În lipsa îndeplinirii procedurii de citare a creditorilor prin Buletinul Procedurilor de Insolvenţă, apreciază că procedura de citare pentru termenul din 09.05.2017 nu a fost legal îndeplinită deoarece în mod direct nu au fost citaţi mai mulţi creditori Astfel, faţă de patru dintre creditorii de la masa credală, şi anume faţă de: Direcţia generală de impozite şi taxe (...), Oraşul (...), (C4) şi (...) nici nu a fost emisă citaţie în mod direct, aceştia nefigurând în citativul aflat la fila 14 din dosar.

Prin urmare, faţă de prevederile imperative ale art. 153 alin. 1 din Cod procedură civilă şi alin. 2 „(2) Instanţa a amânat judecarea şi a dispune să se facă citarea ori de câte ori constată că partea care lipseşte nu a fost citată cu respectarea cerinţelor prevăzute de lege, sub sancţiunea nulităţii” constatând că procedura de citare nu este legal îndeplinită, solicită de a dispune în consecinţă, pentru înlăturarea riscului de nulitate a hotărârii.

2. Lipsa dovezii calităţii de reprezentant a persoanelor care s-au prezentat în dosar atât pentru societatea (C2) Spa a cărui decizie a contestat-o cât şi pentru lichidatorul judiciar (L2) SPRL.

Procedând la reanalizarea notelor privind înscrisurile de la dosar a observat că la dosar nu sunt depuse deloc împuternicirile acestor persoane. Conform prevederilor art. 82 din Noul Codul de procedură civilă, fost art. 161 Cod procedură civilă: „Lipsa dovezii calităţii de reprezentant (1) Când instanţa constată lipsa dovezii calităţii de reprezentant a celui care a acţionat în numele părţii, va da un termen scurt pentru acoperirea lipsurilor.

Această neregularitate procedurală este una absolută (se încalcă norme de ordine publică) şi peremptorie (admiterea sa conduce la anularea actului/actelor îndeplinite de persoana care nu şi-a dovedit calitatea); ea poate fi invocată în orice stare a pricinii, stadiul procesual al acestui dosar fiind fond (singura restricţie în a o invoca fiind stabilită la art. 82 alin. 2 Cod procedură civilă care arată că lipsa „calităţii de reprezentant înaintea primei instanţe nu poate fi invocată pentru prima oară în calea de atac”).

În raport cu această situaţie niciunul dintre înscrisurile depuse de către persoana care s-a prezentat pentru (C2) Spa nu putea fi reţinută legal ca probă de către instanţă, însă prin sentinţă, acestea au fost reţinute.

3. Dovada deciziei reale, suspiciunile cu privire la cine/validitatea/existenţa sau nu a mandatului celui ce a acţionat în România în numele şi pe seama (C2) Spa Italia.

În prealabil şi doar spre corecta informare a instanţei şi în acest dosar, chiar dacă contestaţia împotriva creanţei (C2) Spa face obiectul altui dosar şi anume a dosarului asociat a3 menţionează că, în realitate creanţa (C2) Spa nu există, urmare a verificării înscrisurilor pe care până la data prezentei le-a avut la dispoziţie, reiese că raporturile comerciale dintre (C2) Spa şi (D1) nu au constat doar în simple relaţii de vânzare - cumpărare. Înscrisurile nu au fost anexate cererii de intervenţie a creditoarei, drept pentru care nici instanţa şi nici celelalte părţi nu aveau cunoştinţă de natura creanţei şi consideră că în mod intenţionat s-a omis depunerea acestora ca anexe la cererea de intervenţie. În atare situaţie, aşa cum a menţionat şi în contestaţie, neavând dreptul la creanţă, consideră că este nelegal ca aceasta societate (C2) Spa) să adopte acte vizavi de o persoană de la care nu are dreptul legal de a încasa sume de bani.

Revenind strict la obiectul prezentului dosar, deci la contestaţia pe care a formulat-o împotriva deciziei publicate în BPI nr. (...).2017, văzând refuzul avocatului (C2) Spa (avocatul care s-a prezentat la termen, dar care nu a depus delegaţie de reprezentare, singurele împuterniciri sunt cele ale avocatului recurentei de azi aflată la fila 15 din dosar şi cea a avocatului (...) fila 16 din dosar) de a depune toate înscrisurile legate de emiterea şi publicarea deciziei contestate în BPI, şi opoziţia sa vehementă de la termenul din data de 9.05.2017, a considerat necesar ca pentru lămurirea situaţiei să solicite de la O.N.R.C., serviciul BPI, toate înscrisurile ce au fost depuse în vederea publicării respectivei decizii (C2) Spa. Singurul înscris comunicat este Decizia, decizie în care nu apare nici un fel de nume şi prenume al reprezentantului legal - deci este nulă absolut pentru încălcarea condiţiei esenţiale de validitate a actului juridic - neregăsindu-se nici una din cele trei forme ale deciziilor „apărute” doar după contestare şi din partea unei persoane fără mandat, şi nici vorbă de vreo traducere legalizată, de vreo împuternicire.

Consideră indispensabil a se lamuri (chiar şi pentru alte perspective), dacă persoana juridică de naţionalitate italiană, prin organele sale statutare, şi-a exprimat voinţa proprie prin Decizia (...)/18.01.2017, publicitatea făcută prin B.P.I. nefiind o simplă rubrică de mică publicitate, ci este o etapă din procedură cu efecte directe în dosarul supus judecăţii, deciziile astfel publicate producând efecte de drept, fiind considerate ca fiind legal adoptate şi legal publicate în BPI. Pentru acest considerent, crede că singura modalitate de îndepărtare a oricăror dubii cu privire la veridicitatea actelor depuse pentru publicarea Deciziei (...)/18.01.2017, este depunerea la dosarului cauzei a întregului dosar prelucrat de către O.N.R.C. pentru publicarea deciziei în BPI.

În concluzie, sentinţa a fost pronunţată ca rezultat a încălcării de către instanţa de fond a formelor de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii (art. 304 punctul 5 Cod procedură civilă) şi de asemenea a fost dată cu încălcarea art.6.1 CEDO întrucât nu s-a procedat la realizarea unei examinări obiective a motivelor, argumentelor şi elementelor de probă solicitate şi invocate în dosar.

În ce priveşte temeinicia cererii de schimbare în tot a sentinţei recurate în sensul admiterii contestaţiei pe care a formulat-o împotriva DECIZIEI nr. (...)/18.01.2017 a (C2) SPA ce a fost publicata în BPI nr. (...).2017, arată că (C2) Spa Italia, în numele căreia apare Decizia contestată, nu deţine o creanţă reală. În acest sens a făcut verificări şi a contestat creanţa acesteia (contestarea creanţei face obiectul dosarului asociat cu nr. (...)/2013/a2) solicitând constatarea faptului că facturile menţionate în „extrasele contului clientului,, depuse de către (C2) Spa ... (extrasele în limba italiană sunt singurele documente depuse de (C2) Spa şi semnate unilateral în „justificarea” creanţei de 8 milioane de euro) sunt acte simulate, constatarea nulităţii lor absolute, contractul real încheiat între părţi în baza căruia s-au derulat toate operaţiunile şi s-au emis toate actele dintre părţi, în realitate nefiind un contract de vânzare cumpărare şi în consecinţă înlăturarea din tabelul creanţei în sumă de 38.164.834 lei)".

Cele descoperite îmbracă aspecte deosebit de importante şi grave cât timp societatea (C2) Spa Italia îşi impusese un sistem al său propriu de gestiune, paralel cu sistemul de gestiune reglementat de statul Roman, iar pentru a disimula această realitate (care se situează total în afara legii Statului Român) a indus în eroare Autoritatea Naţională de Administrare Fiscală din România, prin emiterea de facturi, când în realitate, de marfă a dispus (C2) Spa în tot acest timp, după bunul plac şi în baza propriului sistem de gestiune. Şi mai mult, aşa cum a arătat prin contestaţie, acest sistem,  a fost stabilit ca fiind „secret” şi între părţi şi s-a instituit interdicţie de a fi prezentat vreunei alte persoane, fiind clar că avem de a face cu o simulaţie de proporţii şi că facturile a căror nulitate absolută pentru simulaţie o solicită sunt emise în contradicţie cu voinţa reală a părţilor fiind lipsite de fundament, deci fictive.

Raportat la contestaţia din dosarul cu nr. (...)/2013/a2, a invocat prin contestaţia formulată împotriva Deciziei (C2) Spa, neavând dreptul la creanţă, consideră că este nelegal ca această societate să adopte acte vizavi de o persoană de la care nu are dreptul legal de a încasa sume de bani.

În aceste condiţii, numirea de către instanţa de judecată a unui lichidator judiciar pe baza dispoziţiei adoptată de către această parte din dosar, (C2) Spa, care în realitate nu deţine nicio creanţă dar care a dispus instanţei după bunul plac şi interes iar instanţa s-a conformat, consideră că este un abuz. Pornind de la această stare de fapt consideră stringentă, stoparea abuzului instanţei de fond (care iniţial a reţinut şi a stopat acest abuz al (C2) Spa, stabilind că este necesar cu prioritate a se soluţiona mai întâi contestaţia împotriva creanţei (C2) Spa, pentru ca mai târziu să-şi încalce propriul raţionament să-şi contrazică propria hotărâre şi să o anihileze pe prima hotărâre care este definitivă şi irevocabilă).

Un alt aspect de nelegalitate al sentinţei este acela că s-a numit lichidatorul judiciar CII (L1), nedispunându-se în privinţa lichidatorului judiciar care este numit dinainte în dosar, nimic, nici încetarea atribuţiilor, nici altceva. În consecinţă procedura insolvenţei este practic blocată câtă vreme a ajuns să aibă doi lichidatori judiciari, lucru care încalcă flagrant orice normalitate a vreunei proceduri de insolvenţă.

Având în vedere contestarea creanţei printr-o altă sentinţă dintre aceleaşi părţi şi aceeaşi procedură a insolvenţei şi anume Sentinţa cu nr. 123/31.01.2017 pronunţată în dosarul cu nr. (...)/2013, sentinţă irevocabilă, faţă de cererea (C2) Spa de a se lua act de Decizia publicată în BPI, reţinându-se deja de către instanţă că prioritar se impune a fi soluţionată atât contestaţia la Decizia nr. (...)/18.01.2017 a creditoarei (C2) Spa, cât şi contestaţia la tabelul definitiv de creanţe formulată de creditoarea (C1) SRL, în ceea ce priveşte creanţa creditoarei (C2) Spa. Or, acea Sentinţă nr. 123/31.01.2017 fiind irevocabilă, prin încălcarea acelei reţineri care are putere de lucru judecat, a fost încălcat principiul res iudicata pro veritate habetur, iar recurenta a invocat acest lucru.

Practic, aceeaşi instanţă de fond, între aceleaşi părţi şi faţă de aceeaşi decizie a creditorului care se pretinde majoritar, s-a contrazis pe sine însăşi: în 31 ianuarie 2017 a reţinut că, prioritar se impune a fi soluţionată atât contestaţia la Decizia nr. (...)/18.01.2017 a creditoarei (C2) Spa, cât şi contestaţia la tabelul definitiv de creanţe formulată de creditoarea (C1) SRL în ceea ce priveşte creanţa creditoarei (C2) Spa, ca ulterior, prin sentinţa recurată, în contra acelei hotărâri devenite irevocabilă, să reţină că acel aspect nu contează.

În continuare, faţă de cel de al doilea motiv de nelegalitate, prin sentinţa de fond instanţa ia în seamă documente depuse şi susţineri ale persoanei care s-a prezentat pentru (C2) Spa, fără mandate în dosar, aşadar încalcă vădit prevederile art. 161 Cod procedură civilă, şi mai mult reţine (fără o minimă dovadă, fără niciun suport), faptul că respectiva decizie a fost depusă spre publicare în BPI de avocatul ales, este inexistentă o dovadă în acest sens, s-a cerut depunerea cererii de publicare la BPI, a împuternicirii şi a întregului dosar prelucrat de O.N.R.C. pentru publicare, însă atât reprezentantul fără mandat al (C2) Spa, cât şi instanţa au refuzat, şi reţine că „dacă acesta a avut sau nu mandat din partea societăţii (C2) Spa, nu are relevanţă în prezenta cauză”.

Prin urmare, în mod netemeinic şi nelegal a fost respinsă contestaţia formulată, motiv pentru care solicită în subsidiar schimbarea în tot a sentinţei recurate în sensul admiterii contestaţiei formulate împotriva Deciziei nr. (...)/18.01.2017 a (C2) SPA ce a fost publicată în BPI nr. (...).2017.

(C4) SRL, prin recursul formulat, solicită instanţei casarea în tot a sentinţei recurate, cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanţe, Tribunalul (...), în temeiul prevederilor art. 299, 304 şi ale art. 312 alin. 5 teza a doua din Codul de procedură civilă vechi, pentru următoarele considerente:

În fapt, prin hotărârea atacată, instanţa de fond, în procedura colectivă a insolvenţei, a procedat la judecata contestaţiei cu încălcarea procedurii de citare, recurenta nefiind citată. Astfel, judecata s-a făcut în lipsa părţii care nu a fost regulat citată, atât la administrarea probelor, cât şi la dezbaterea fondului, iar recurenta a fost lipsită de dreptul de a invoca excepţii, de a solicita probe şi de a-şi exprima poziţia, nefiindu-i comunicate actele din dosar, contestaţia, şi citaţia din acest dosar, nici direct şi nici prin Buletinul Procedurilor de Insolvenţă.

Având în vedere această situaţie consideră că, pentru înlăturarea acestui viciu, pentru a-i fi respectate drepturile procedurale, remediul este acela al casării sentinţei recurate, cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanţe, Tribunalul (...), în temeiul prevederilor art. 312 alin. 5 teza a doua din Codul de procedură civilă vechi incident.

Recuperarea creanţelor de către fiecare dintre creditori este grav afectată în situaţia în care o persoană care nu are o creanţă reală, şi anume (C2) Spa, practic decide în dosarul în care este parte, numind după bunul plac pe cine doreşte. Tocmai de aceea doreşte să îşi poată asigura apărarea, să poată invoca toate aspectele pe care le consideră vădit nelegale.

În drept, au fost invocate prevederile art. 299, 304 şi ale art. 312 alin. 5 teza a doua din Codul de procedură civilă.

(L2) SPRL, în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SC”(D1)”SRL, prin recursul formulat, solicită instanţei modificarea în întregime a sentinţei recurate în sensul admiterii contestaţiei formulate împotriva Deciziei nr. (...)/18.01.2017 a (C2) SPA ce a fost publicată în BPI nr. (...)/30.01.2017, cu consecinţa constatării nulităţii absolute a Deciziei nr. (...)/18.01.2017 publicată în BPI nr. (...).2017, anularea sa pentru nelegalitate pentru următoarele motive:

În fapt, la termenul din data de 31.01.2017 societatea (C2) Spa a depus în dosarul de bază având ca obiect procedura insolvenţei debitorului (D1) SRL, şi anume în dosarul cu nr. (...)/2013, Decizia nr. (...)/18.01.2017. Văzând această decizie, creditorul (C1) SRL a contestat-o, solicitând anularea sa pentru nelegalitate, contestaţia depusă făcând obiectul dosarului asociat cu nr. (...)/2013/a3, în care s-a pronunţat sentinţa recurată.

Consideră că Decizia nr.(...)/18.01.2017 este nelegală şi în consecinţă în mod neîntemeiat şi nelegal contestaţia a fost respinsă. În acest sens, potrivit art. 19 alin. 2 indice 1 „Creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor poate să decidă, ... desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar provizoriu". Împotriva acesteia se pot formula contestaţii de către creditori după publicarea sa în BPI.

Primul aspect care determină nelegalitatea Deciziei contestate şi, ca atare, a sentinţei recurate, este lipsa condiţiei esenţiale a publicării valabile a deciziei prin BPI întrucât creditorii, destinatarii săi, nu sunt menţionaţi. În acest sens, reglementarea realizării valabile şi legale a publicării actelor în BPI a fost stabilită prin Hotărârea de Guvern 460/2005. Potrivit prevederilor art. 6 alin. (2) din această Hotărâre 460/2005 actualizată: „în situaţia în care actele de procedură sunt destinate mat multor persoane, se va transmite şi o anexă în care vor fi menţionate cel puţin: denumirea/numele şi prenumele, sediul social/domiciliul şi codul de identificare fiscală ale tuturor destinatarilor."

Acest viciu esenţial a produs consecinţa vătămării tuturor creditorilor.

Al doilea motiv de nelegalitate al Deciziei şi, deci a sentinţei recurate, este nulitatea absolută a Deciziei cu numărul (...)/18.01.2017 publicată în BPI nr. (...).2017 pe motiv că îi lipseşte condiţia de valabilitate a manifestării de voinţă, voinţă care, pentru o persoană juridică cum este şi (C2) Spa, trebuie să fie exprimată printr-o persoană fizică. Decizia publicată pe care o contestă nu conţine deloc acest element, persoana fizică prin care firma a acţionat.

Procedând la verificarea Deciziei publicate în BPI aşa cum a arătat în fond, este complet lipsă orice fel de menţiune privind persoana fizică prin care şi-ar fi manifestat pretinsa voinţă firma (C2) Spa, efectiv nu apare nimeni.

Or, potrivit prevederilor art. 7 alin. 1 din Legea 85/2006 „comunicarea,, de acte de procedură „se efectuează prin Buletinul procedurilor de Insolvenţă, conţinutul actului publicat în BPI fiind conţinutul opozabil părţilor şi instanţei. Aşadar, cum în actul (decizia) publicată în BPI nu apare deloc vreo persoană fizică prin care firma ar fi acţionat, iar actul juridic reprezintă manifestarea de voinţă exprimată de o persoană cu intenţia de a produce efecte juridice, în acte fiind necesar a se consemna persoanele prin care firma a acţionat, consideră că Decizia publicată în BPI este într-adevăr lovită de nulitate absolută pentru lipsa elementului esenţial al manifestării voinţei (al consimţământului).

Condiţiile de valabilitate ale tuturor actelor juridice civile reprezintă elementele esenţiale fără de care un act juridic civil nu poate exista, precum şi cerinţele pe care fiecare dintre aceste elemente trebuie să le îndeplinească. Temeiul juridic care, coroborat cu art. 7 din Legea 85/2006 anterior menţionat şi cu art. 149 din Legea 85/2006, statuează cu privire la nulitatea absolută al unui asemenea act, este cel al art. 1204 Cod civil „consimţământul părţilor trebuie să fie serios, liber şi exprimat în cunoştinţă de cauză, prevedere legală faţă de care astfel cum s-a reţinut în literatura de specialitate”. Astfel, pentru a fi valabil, consimţământul trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe, cumulativ: să fie exprimat în cunoştinţă de cauză, adică să provină de la o persoană cu discernământ, fiind indispensabilă menţionarea reprezentantului legal.

Or, aşa cum se poate observa, Decizia publicată care este contestată - fila 26 din dosar - este un act care apare ca emis de ... nimeni, fiind total lipsă numele şi prenumele reprezentantului societăţii care apare că ar fi emis-o.

Deşi a solicitat instanţei să dispună depunerea întregului dosar depus la BPI în vederea publicării, pentru a vedea dacă exista vreun nume şi prenume comunicat de care (C2) Spa, s-a prevalat pentru publicare (nu şi comunicare către creditori dat fiind că nu au fost menţionaţi) şi în caz afirmativ care este acel nume/cine este persoana, atât avocatul (C2) Spa, cât şi instanţa de fond, au refuzat administrarea probaţiunii pentru lămurirea acestui lucru.

Al treilea motiv de nelegalitate al sentinţei este următorul: având în vedere cele reţinute prin Sentinţa cu nr. 123/31.01.2017, pronunţată în dosarul mamă cu nr. (...)/2013, sentinţă irevocabilă, prin care faţă de cererea (C2) Spa de a se lua act de Decizia publicata în BPI, se reţinuse deja de către instanţă că: „prioritar se impune a fi soluţionată atât contestaţia la Decizia nr. (...)/18.01.2017 al creditoarei (C2) Spa, cât şi contestaţia la tabelul definitiv de creanţe formulată de creditoarea (C1) SRL, în ceea ce priveşte creanţa creditoarei (C2) Spa ,această sentinţă, fiind irevocabilă, raportat la principiul res iudicata pro veritate habetur, sentinţa recurată este nelegală.

În drept, au fot invocate prevederile art. 8 din Legea 85/2006 şi prevederile Codului de procedură civilă, cu care se completează, în temeiul art. 149 din Legea 85/2006.

Intimaţii SC (C2) Spa şi CII (L1) au depus concluzii scrise prin care au solicitat respingerea recursurilor formulate, ca neîntemeiate, invocând, în privinţa procedurii de citare şi a fondului cauzei, dispoziţiile art. 7 alineat 2 şi art. 19 alineat 3 din Legea nr. 85/2006, dispoziţii pe care instanţa de fond le-a respectat.

Examinând recursurile formulate, prin prisma motivelor invocate de recurente, cu luarea în considerare a apărărilor intimaţilor, precum şi a actelor dosarului, Curtea de apel a constatat că acestea sunt întemeiate, urmând să fie admise, pentru următoarele considerente:

Prezenta cauză are ca obiect contestaţia formulată de creditoarea SC (C1) SRL împotriva Deciziei creditorului (C2) Spa – Italia, de desemnare a lichidatorului judiciar în cauză.

Decizia contestată a fost emisă în temeiul art. 19 alineatul 2 indice 1 din Legea privind procedura insolvenţei, dispoziţii legale potrivit cărora creditorul care deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu şi să îi stabilească remuneraţia.

Prezenta contestaţie este formulată în temeiul art. 19 alineatul 3 din acelaşi act normativ potrivit căruia creditorii pot contesta la judecătorul-sindic, pentru motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. 2^1, în termen de 3 zile de la data publicării acesteia în Buletinul procedurilor de insolvenţă. Textul nu prevede care sunt părţile care trebuie citate pentru soluţionarea contestaţiei, însă referirea expresă la posibilitatea creditorilor de a formula contestaţie conduce la concluzia că legiuitorul a considerat că aceştia, toţi creditorii, au interes în desemnarea administratorului sau lichidatorului judiciar care va administra procedura şi, prin urmare, le-a conferit legitimitate procesuală activă.

Coroborând dispoziţiile legale analizate în alineatul precedent cu cele ale art. 7 alineat 2 din Legea nr. 85/2006, potrivit cărora, în procedurile contencioase reglementate de prezenta lege, vor fi citate în calitate de părţi numai persoanele ale căror drepturi sau interese sunt supuse spre soluţionare judecătorului-sindic, în condiţii de contradictorialitate, Curtea de Apel a constatat că pentru soluţionarea prezentei contestaţii se impune citarea tuturor creditorilor îndreptăţiţi să participe la procedură întrucât interesele lor sunt suspuse spre soluţionare judecătorului – sindic. Nu poate fi primită susţinerea intimaţilor conform căreia în cauză trebuie citat doar creditorul care a formulat contestaţia, nu şi ceilalţi creditori, întrucât, aşa cum s-a arătat, şi interesele celorlalţi creditori sunt afectate de judecarea contestaţiei, interesul lor în desemnarea lichidatorului judiciar fiind evident şi recunoscut de lege, Legea privind procedura insolvenţei reglementând în mod expres la art. 19 dreptul creditorilor de a-şi desemna administratorul sau lichidatorul judiciar, fie în adunarea creditorilor, fie prin Decizia creditorului majoritar. Posibilitatea acestuia din urmă de a decide, singur, persoana administratorului sau lichidatorului judiciar, nu a fost reglementată de legiuitor în scopul înlăturării celorlalţi creditori de la luarea deciziei, cu ignorarea sau încălcarea drepturilor sau intereselor lor, ci doar ca o formă simplificată, procedural, de desemnare, în condiţiile în care şi în adunarea creditorilor este necesar votul creditorilor care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor( art. 19 alineat 2). Or, este firesc că, dacă există un singur creditor care deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor, acesta, întrunind majoritatea cerută de lege, să poată decide singur, fără a mai fi necesară convocarea adunării creditorilor. Aceasta nu înseamnă, însă, că drepturile sau interesele celorlalţi creditori nu mai există sau pot fi ignorate.

În consecinţă, Curtea de Apel a constatat că şi ceilalţi creditori din procedură au interes în judecarea prezentei contestaţii, şi nu doar cel care a formulat contestaţia, textele legale mai sus expuse nefăcând o asemenea distincţie între creditori.

În speţă, din examinarea actelor dosarului rezultă că nu au fost citaţi, pentru judecarea contestaţiei, toţi creditorii îndreptăţiţi să participe la procedură, aspect necontestat de către părţi, nici măcar de către intimaţi. Astfel, din examinarea actelor dosarului rezultă că nu au fost citaţi creditori precum (C4), (...), APIA, AFM, SC (...) SRL, creditori care au fost menţionaţi ca având termen în cunoştinţă, în mod eronat. Împrejurarea că aceşti creditori au fost menţionaţi ca având termen în cunoştinţă dovedeşte că şi judecătorul – fondului a apreciat necesară citarea lor, însă nu a urmărit îndeplinirea legală a procedurii de citare cu aceştia. Aşa cum în mod corect susţine recurenta contestatoare şi cum dovedeşte, procedura de citare cu creditorii nu a fost îndeplinită nici prin Buletinul Procedurilor de Insolvenţă.

Constatând că sunt întemeiate motivele de recurs invocate de contestatoare şi de recurenta (C4) privind neîndeplinirea legală a procedurii de citare cu toate părţile în faţa instanţei de fond, Curtea de Apel a reţinut temeinicia recursurilor formulate în cauză şi incidenţa dispoziţiilor art. 304 pct. 5 Cod de procedură civilă Vechi, motiv de recurs care atrage casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, în conformitate şi cu prevederile art. 312 alineat 5 din acelaşi act normativ. Faţă de această împrejurare, analiza celorlalte motive invocate de recurenţi nu se mai impune. Cheltuielile de judecată vor fi avute în vedere la rejudecarea cauzei.

Domenii speta

Spete similare