Litigiu privind achiziţiile publice

Cod ECLI ECLI:RO:TBGRJ:2018:067.000174

Cod operator 2443

Dosar nr. ......../95/2017

R O M Â N I A

TRIBUNALUL GORJ

SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV SI FISCAL

Sentinţa nr. 174/2018

Şedinţa publică de la 30 Ianuarie 2018

Completul constituit din:

PREŞEDINTE ............

Grefier ............

Pe rol se află judecarea cauzei civile formulată de reclamanta ............... reprezentată legal de administrator judiciar ................... în contradictoriu cu pârâta.....................,  având ca obiect litigiu privind achiziţiile publice.

La apelul nominal făcut în şedinţă publică au răspuns avocat ..................pentru reclamantă şi consilier juridic .............. pentru pârâtă.

Procedura de citare legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă care învederează instanţei modalitatea de îndeplinire a procedurii de citare, precum şi faptul că prezenta cauză s-a amânat pentru înregistrarea corectă a prezentului dosar la completul cu indicativul ............., pentru rectificarea citativului în sensul menţionării faptului că administratorul judiciar al reclamantei este ..................., pentru aranjarea în ordine a paginilor contractului de achiziţie publică de lucrări nr. ...................... depus la dosar de către pârâtă, conform numerotării din partea de jos a paginilor şi renumerotarea filelor din dosar şi pentru ataşarea la prezenta cauză a dosarului nr. ................ al ................., dosar ce a fost ataşat pentru acest termen de judecată.

Nemaifiind cereri prealabile de formulat, excepţii de invocat sau probe de administrat, tribunalul constată cauza în stare de judecată şi acordă cuvântul pentru dezbateri.

Avocat .................... pentru reclamantă solicită admiterea acţiunii şi obligarea pârâtei la plata sumei de ................lei, constând în diferenţă garanţie de bună execuţie, rezervându-și dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată. A susţinut că între părţi a existat un contract de achiziţie publică, iar ca urmare a nerespectării acestuia s-a procedat la notificarea pârâtei. A precizat că suma solicitată este parte a garanţiei de bună execuţie, fiind vorba de ipoteza de la 16.4. În raport de probele administrate în cauză rezultă faptul că suma solicitată în prezentul dosar este parte a garanţiei de bună execuţie iar clauzele contractuale obligă pârâta ca în caz de reziliere să restituie de îndată garanţia de bună execuţie.

Consilier juridic ............. pentru pârâtă solicită respingerea cererii pentru motivele invocate în întâmpinare, arătând că sumele solicitate nu reprezintă garanţie de bună execuţie ci sunt reţineri din facturi ce pot fi restituite numai în urma unui certificat emis de către inginer sau după terminarea lucrărilor.

În replică, apărătorul reclamantei învederează că acel contract nu s-a finalizat şi nu este astfel posibilă emiterea certificatului de către inginer, iar clauza 14.9 se aplică exclusiv când contractul s-a finalizat, fiind vorba despre o reziliere consfinţită prin hotărâre judecătorească.

În contrareplică, reprezentanta pârâtei precizează că la reziliere inginerul avea obligaţia să emită un certificat la reziliere iar la acest moment nu se cunoaşte stadiul efectuării lucrărilor.

Tribunalul declară închise dezbaterile şi reţine cauza în pronunţare.

TRIBUNALUL

Prin acțiunea civilă înregistrată pe rolul Tribunalului Gorj - Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal la data de ..........., sub nr. .........., reclamanta ........... reprezentată legal de administrator judiciar ............a chemat în judecată pe pârâta ..........., solicitând ca, prin sentinţa ce se va pronunţa, să se dispună obligarea pârâtei la plata sumei de ............ lei, constând în diferenţă garanţie de bună execuţie constituită prin reţineri succesive din valoarea facturilor emise şi obligarea pârâtei, în temeiul art. 455 alineat (1) din Codul de procedură civilă, la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Gorj sub nr. ............ a solicitat, în contradictoriu cu ..........., anularea adresei nr. .........., emisă de aceasta şi prin care a notificat-o cu privire la rezilierea contractului de achiziţie publică de lucrări nr. ............ şi constatarea rezilierii contractului de achiziţie publică mai sus menţionat, din iniţiativa reclamantei intervenită prin notificarea nr. ............, şi aplicarea de către ....... a prevederilor contractuale incidente în acest caz.

Prin sentinţa civilă nr. ............., pronunţată de ............., instanţa a admis cererea de chemare în judecată, a dispus anularea adresei ............ şi a constatat rezilierea contractului de achiziţie publică de lucrări nr. .............. din iniţiativa reclamantei prin notificarea nr. ........... Această sentinţă este definitivă ca urmare a anulării ca tardiv, de către ............, prin decizia civilă nr. ............, a recursului formulat de ..............

Prin urmare, instanţa de judecată a constatat că rezilierea contractului s-a făcut din iniţiativa reclamantei, împrejurare în raport cu care au devenit incidente dispoziţiile sub-clauzei 16.4 din Condiţiile Contractuale Generale, parte a contractului de achiziţie publică mai sus menţionat

Astfel, a susţinut reclamanta că potrivit sub-clauzei 16.4 - Plata după Rezilierea de către Antreprenor din Condiţiile Contractuale Generale, „După ce înştiinţarea de reziliere potrivit prevederilor Sub-Clauzei 16.2 [Rezilierea Contractului de către Antreprenor] a intrat în vigoare, Beneficiarul cu promptitudine;

(a) va restitui Antreprenorului Garanţia de Bună Execuţie.

În considerarea acestor prevederi contractuale, reclamanta a precizat că a procedat la transmiterea unei plângeri prealabile (pe care a denumit-o notificare - adresa nr. ...........), prin care a solicitat pârâtei să vireze în contul ei suma de ........... lei, cu titlu de diferenţă garanţie de bună execuţie, constituită prin reţinerile succesive efectuate de pârâtă din valoarea facturilor emise de reclamantă, în conformitate cu prevederile sub-clauzei 14.3 Prezentarea Situaţiilor Interimare de Lucrări, paragraful c) - procentajul de reţinere din contractul de achiziţie publică de lucrări nr. ............... şi prevederile art. 90 alin. (2) din HG nr. 925/2006, însă nici până la data prezentei aceasta nu i-a restituit suma respectivă.

A susţinut că pârâta a reţinut suma mai sus menţionată din facturile nr. .........(......lei),nr........(.... lei), nr. ...... (....... lei), nr....... (.......lei), nr...... (........lei), nr.........(...........lei),nr.........(.......lei),nr........... (......... lei), nr........(.......lei), nr....... (.....lei), nr.........(.......lei),nr............(...........lei),nr.......(......lei), nr....(.......lei), nr......(.......lei), nr..... (........... lei) şi  nr.......... (....... lei).

Aceste reţineri sunt evidenţiate şi în Certificatele Intermediare de Plată (C1P), confirmate prin semnare de către reprezentanţii pârâtei şi de către Inginer, respectiv CIP.....

Având în vedere argumentele prezentate şi ţinând seama de probele administrate în cauză, reclamanta a solicitat să se dispună obligarea pârâtei la plata sumei de ............ lei, constând în diferenţă garanţie de bună execuţie constituită prin reţineri succesive din valoarea  facturilor emise şi obligarea pârâtei, în temeiul art. 453 alineat (1) din Codul de procedură civilă, la plata cheltuielilor dc judecată, constând în onorariul avocaţial.

În drept, acţiunea a fost întemeiată pe dispoziţiile articolului 1 alineatul (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

În dovedire, reclamanta a solicitat proba cu înscrisuri.

În conformitate cu prevederile articolului 115 alineatul (1) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, a precizat că prezenta cerere este scutită de plata taxei judiciare de timbru.

Au fost anexate acţiunii împuternicire avocaţială seria..... nr............ şi, în copie certificată pentru conformitate cu originalul, următoarele înscrisuri: sentinţa nr. ..........., pronunţată de ...............în dosarul nr. ...............; decizia nr. ...................., pronunţată de ............... în dosarul nr. ................; adresa nr. ............... - plângerea prealabilă (notificare), nota de inventar şi confirmarea de primire; facturile fiscale nr. ............ (......lei), nr. .........(..... lei), nr............ (.............lei), nr............. (.............. lei), nr. ................ (............ lei), nr.......... (........... lei), nr. ...... (.......... lei), nr........... (............ lei), nr............ (.......... lei), nr............ (....... lei), nr........... (.............. lei), nr. .......... (............), nr............ (............. lei), nr. ....... (.........lei), nr. ....... (........ lei), nr. ...... (.........lei), nr. .......(...... lei); certificatele interimare de plată ............; contractul de achiziţie publică de lucrări nr.............. (filele 7-69).

La data de ....... pârâta a formulat întâmpinare (filele 79-81) prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată, aceeaşi întâmpinare fiind înaintată şi prin fax la data de .......

În apărare, a arătat că prin sentinţa civilă nr. .......... pronunţată în dosarul nr. ..........., a fost obligată la plata către ........... la plata sumei de ...... lei reprezentând scrisoarea de garanţie de bună execuţie emisă de ......... prin scrisoarea de garanţie bancară nr. ......... în conformitate cu subclauza 16.4 din Condiţiile Generale ale contractului în care se precizează că "După înştiinţarea de reziliere potrivit prevederilor Sub-Clauzei 16.2 [Rezilierea Contractului de către Antreprenor] a intrat în vigoare, Beneficiarul cu promptitudine:

(a) va restitui Antreprenorului Garanţia de Bună Execuţie,

(..........)”

Astfel, a susţinut pârâta că prin sentinţa civila nr. ..........s-a dispus cu privire la întreaga garanţie de bună execuţie constituită conform acordului contractual (sub-clauza 4.2), iar solicitarea la plată a sumei de ......... lei cu titlu de "diferenţa garanţie de buna execuţie” este făcută doar pentru a crea impresia că ar fi vorba de sume ce au acelaşi regim juridic, sume cărora li s-ar aplica aceeaşi sub-clauză 16.4.

Pârâta a menţionat că, în realitate, reţinerile succesive nu s-au efectuat în temeiul Sub-Clauzei 4.2 care reglementează Garanţia de buna execuţie ci s-au efectuat în temeiul Sub-Clauzei 14.3 şi a anexei la oferta în care se stabileşte ca procentaj de reţinere 10% din fiecare certificat de plată, iar limita sumei reţinute fiind 10% din suma contractuală acceptată.

Cu privire la plata sumelor reţinute, există în Acordul Contractual ............. - Condiţii Generale Contractuale dispoziţii exprese, plata acestor sume efectuându-se în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 14.9 [Plata sumelor reţinute], care prevede că „După ce Procesul Verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor a fost emis şi Lucrările au trecut toate testele specificate (inclusiv Testele după Terminare, dacă există), Inginerul va autoriza plata către Antreprenor pentru prima jumătate din Sumele Reţinute. Dacă pentru un Sector de lucrări a fost emis Procesul Verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor, procentul corespunzător al primei jumătăţi din Sumele Reţinute va fi autorizat la plată, după ce Sectorul de lucrări a trecut toate testele.

Imediat după expirarea ultimului termen al Perioadei de Notificare a Defecţiunilor, restul rămas de plătit din Sumele Reţinute va fi autorizat la plată de către Inginer pentru a fi plătit Antreprenorului. Dacă a fost emis un Proces Verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor pentru un Sector de lucrări, procentul corespunzător din a doua jumătate din Sumele Reţinute va fi autorizat şi plătit imediat după data de expirare a Perioadei de Notificare a Defecţiunilor pentru Sectorul de lucrări.

Dacă rămân lucrări de executat potrivit prevederilor Clauzei II [Perioada de Garanţie] sau Clauzei 12 [Testele după Terminare], Inginerul va fi îndreptăţit să reţină costul estimat al acestor lucrări până la executarea acestora.

Procentul corespunzător pentru fiecare Sector de lucrări va fi valoarea procentuală a Sectorului de lucrări menţionată în Anexa la Ofertă. Dacă valoarea procentuală a unui Sector de lucrări nu este inclusă în Anexa la Ofertă, sumele reprezentând procentul corespunzător pentru nici una din jumătăţile Sumelor Reţinute pentru Sectorul respectiv nu vor fi autorizate la plată conform prevederilor acestei Sub-Clauze.”

Pârâta a susţinut că din clauza contractuală menţionată mai sus reiese clar că Inginerul va autoriza plata către Antreprenor pentru prima jumătate a sumelor reţinute după emiterea procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi după ce lucrările au trecut toate testele, iar restul rămas de plătit din sumele reţinute va fi autorizat la plată de către Inginer pentru a fi plătit Antreprenorului după expirarea ultimului termen al Perioadei de Notificare a Defecţiunilor.

Inginerul poate autoriza plăţile menţionate mai sus doar în baza unei situaţii de lucrări prezentate Inginerului de către Antreprenor în condiţiile prevăzute de Sub-Clauza 14.9. Antreprenorul nu face dovada depunerii unei situaţii de lucrări la reziliere în condiţiile contractului (sub clauza 10.1, 10.2, 10.3 si 10.4) prin care să prezinte detaliat sumele la care Antreprenorul se consideră îndreptăţit şi nici îndeplinirea condiţiilor prevăzute la sub-clauzele 9,1- 9.4, la Sub-clauzele 11.1 -11.11 precum şi a subclauzelor 12.1 - 12,4 necesare pentru plată, împreună cu documentele justificative.

A precizat pârâta că reclamantul nu face dovada îndeplinirii condiţiilor contractuale pentru plata sumelor reţinute.

După îndeplinirea condiţiilor şi emiterea unui Certificat de Plată de către Inginer, finanţarea se face prin rambursare, iar până la această dată, nefiind întocmite documente justificative de către Antreprenor Beneficiarul nu a putut solicita rambursarea acestor sume, conturile proiectului nefiind alimentate cu sumele reţinute.

A precizat că, după cum reiese şi din facturile emise de reclamantă, sumele reţinute sunt menţionate ca ''Ajustări pentru reţinerea banilor conform clauzei 14.3" şi neincluse în baza de impozitare, pârâta putând solicita la rambursare doar suma totală de plată menţionată în fiecare factură, sumă în care nu intră reţinerile.

A fost anexat întâmpinării  extras din "Condiţiile Generale" aşa cum au fost modificate prin "Condiţii Speciale ale Contractului" şi "Condiţii Speciale Obligatorii".

Acţiunea este scutită de plata taxei judiciare de timbru conform art. 115 alineatul (1) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă.

Pe parcursul cercetării judecătoreşti a ost administrată proba cu înscrisuri.

Analizând acţiunea formulată de reclamantă raportat la obiectul cererii, temeiul legal operant, cererile şi apărările formulate de către pârâtă, înscrisurile depuse în susţinerea cererilor, tribunalul reţine următoarele:

Prin acţiunea ce face obiectul prezentului dosar reclamanta .............. reprezentată prin lichidator judiciar ..........., membru al consorţiului ............a solicitat obligarea pârâtei ............. la plata sumei de ............ lei, învederând că această sumă ar reprezenta diferenţă de garanţie de bună execuţie constituită prin reţineri succesive efectuate de pârâtă din valoarea facturilor emise de reclamantă.

Instanţa reţine că între părţi a fost încheiat la data de .......... contractul de lucrări nr. ......., contract ce a fost reziliat din iniţiativa reclamantei prin notificarea nr. ............, astfel cum s-a constat prin sentinţa nr. ..............., pronunţată de ............. în dosarul nr. ............, definitivă prin decizia nr. ............., pronunţată de ................. în dosarul nr. ...........

Conform clauzei 1.1.6., sub clauza 1.1.6.6. din contractul încheiat de părţi (fila 132), „garanţie de bună execuţie” înseamnă garanţia (sau garanţiile dacă există) asigurată potrivit prevederilor sub-clauzei 4.2 (Garanţia de Bună Execuţie).

Conform sub clauzei 4.2 din contract antreprenorul va obţine o Garanţie de Bună Execuţie pentru realizarea corespunzătoare a lucrărilor la valoarea şi în moneda stipulate în Anexa la Ofertă. Dacă în Anexa la Ofertă nu se menţionează suma, această sub clauză nu se va aplica.

Conform Anexei la Ofertă (fila 260) suma garanţiei de bună execuţie a fost stabilită la 10% din suma contractuală acceptată iar conform condiţiilor generale contractuale (fila 125) preţul contractului acceptat a fost stabilit la suma de ........ lei, prin urmare garanţia de bună execuţie convenită de părţi prin contractul de achiziţie publică de lucrări nr. ............ se ridică la suma totală de ........... (10% din ............. lei).

Prin sentinţa nr. .............., pronunţată de ............ în dosarul nr. ........... s-a dispus şi obligarea pârâtei .............. la plata către reclamanta ......... a sumei de .......... lei reprezentând garanţia de bună execuţie emisă de .... prin scrisoarea de garanţie bancară nr. ..............

 În raport de clauzele contractuale menţionate mai sus, instanţa reţine că prin sentinţa nr. ........., pronunţată de ............. în dosarul nr. ......... s-a dispus obligarea pârâtei să restituie reclamantei întreaga garanţie de bună execuţie convenită de părţi în contractul încheiat.

În ceea ce priveşte suma de .............. lei solicitată de reclamantă în prezentul dosar, instanţa constată că aceasta nu reprezintă diferenţă de garanţie de bună execuţie astfel cum susţine reclamanta ci reţineri succesive din facturile emise de reclamantă conform sub clauzelor 14.3 (c) şi 14.3 (d) astfel cum de altfel se menţionează chiar în cuprinsul facturilor.

Conform sub clauzei 1.1.4.11 din contract (fila 131) „sume reţinute” înseamnă sumele cumulate pe care beneficiarul le reţine potrivit prevederilor sub clauzei 14.3 (Prezentarea Situaţiilor Intermediare de Lucrări) şi le plăteşte potrivit prevederilor sub clauzei 14.9 (Plata Sumelor Reţinute).

Contractul încheiat de părţi a fost reziliat din iniţiativa antreprenorului şi pe cale de consecinţă au devenit incidente dispoziţiile clauzei 16.4 din contract conform cărora după ce înştiinţarea de reziliere potrivit prevederilor sub clauzei 16.2 (Rezilierea Contractului de către Antreprenor) a intrat în vigoare, Beneficiarul cu promptitudine: va restitui Antreprenorului Garanţia de Bună Execuţie; va plăti Antreprenorului, potrivit prevederilor sub clauzei 19.6 (Rezilierea Opţională, lichidare şi Plăţi) şi, va plăti Antreprenorului valoarea pierderilor de profit şi a oricărei pierderi sau pagube suportate de Antreprenor ca o consecinţă a acestei rezilieri.

Cum plata sumelor reţinute nu este menţionată în clauza 16.4 rezultă că pentru recuperarea acestora rămâne aplicabilă procedura prevăzută de clauza 14.9 din contract (filele 197, 243) conform căreia plata către Antreprenor a sumelor reţinute este autorizată de către Inginer după emiterea Certificatului de recepţie la terminarea lucrărilor şi după ce sectorul de lucrări a trecut toate testele pentru prima jumătate din sumele reţinute şi respectiv după data de expirare a perioadei de notificare a defecţiunilor pentru sectorul de lucrări pentru cea de-a doua jumătate din sumele reţinute.

Nu poate fi reţinută apărarea reclamantei susţinută în cuvântul pe fondul cauzei în sensul că un astfel de certificat de recepţie la terminarea lucrărilor nu poate fi emis deoarece contractul a fost reziliat la iniţiativa sa şi prin urmare nu a fost finalizat atâta timp cât în contrat nu au  fost stipulate clauze speciale cu privire la sumele reţinute în caz de reziliere, rămânând astfel aplicabilă procedura prevăzută de clauza 14.9 din contract.

Având în vedere considerentele expuse şi ţinând seama de pretenţiile reclamantei în raport temeiul contractual invocat, instanţa constată că acţiunea formulată de reclamanta .................reprezentată prin lichidator judiciar ................, membru al consorţiului ............... în contradictoriu cu pârâta ............... este neîntemeiată, urmând a fi respinsă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE

Respinge acţiunea formulată de reclamanta .................., cu sediul social în ................., număr de înregistrare în Registrul Comerţului ............., cod unic de înregistrare ........, reprezentată prin lichidator judiciar ............, membru al consorţiului ..............., cu sediul ales în ..........., în contradictoriu cu pârâta .............., cu sediul social în .............., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ............, având CUI RO .........

Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la comunicare.

Pronunţată în şedinţă publică azi, 30.01.2018.

Preşedinte,

.................

Grefier,

................

Red........./tehn...........

4 ex./02.02.2018

Domenii speta

Spete similare