Constatare raporturi juridice de muncă. Condiția prealabilă a existenței avizului de angajare în cazul cetățenilor străini.

Decizie 1233 din 15.03.2018


Constatare raporturi juridice de muncă. Condiția prealabilă a existenței avizului de angajare în cazul cetățenilor străini.

Nu trebuie neglijat că potrivit art.36 Codul Muncii cetăţenii străini şi apatrizii pot fi angajaţi prin contract individual de muncă în baza autorizaţiei de muncă sau a permisului de şedere în scop de muncă, eliberată/eliberat potrivit legii. Prin aceste sintagme vom înțelege, în condițiile legislației actuale avizul de angajat, aviz necesar reclamantei care este cetățean străin conform înscrisului anexat la fila 12 doar fond .

La data promovării cererii de chemare în judecată, avizul de angajare este reglementat prin Ordonanța Guvernului nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor pe teritoriul României și pentru modificarea si completarea unor acte normative privind regimul străinilor in România, publicată în Monitorul Oficial nr. 640 din 30 august 2014, recent modificată prin Ordonanța Guvernului nr. 25/2016 pentru modificarea si completarea unor acte normative în domeniul străinilor.

Or, la data în raport cu care pretinde reclamanta că ar fi început derularea raporturilor de muncă cu pârâta, aceasta nu deținea  avizul de angajat conform prevederilor legale sus  precizate, respectiv acel documentul oficial eliberat de către Inspectoratul General pentru Imigrări, care atestă dreptul unui angajator de a încadra în muncă un străin pe o anumită funcţie.

(Curtea de Apel București, Secţia a VII-a pentru Cauze privind Conflicte de Muncă și Asigurări Sociale, decizia Nr.1233 din 15 martie 2018)

 

Prin apelul formulat, reclamanta SL a arătat că în data de 23.03.2017 a chemat în judecată intimata pentru a constata existenţa relaţiilor de muncă, pentru obligarea pârâtei la plata drepturilor salariale şi obligarea acesteia la plata unor daune morale.

Soluţia primei instanțe este nelegală şi netemeinică atât prin raportare la probele administrate în faţa instanţei de fond cât și la situaţia de fapt dedusă judecăţii

Astfel, în ceea ce priveşte probele administrate în cursul judecăţii nu s-au administrat doar proba cu înscrisuri constând în teste ale elevilor, ci şi următoarele înscrisuri, care nu au fost reţinute de către instanţa: copii după manualele profesorului ce i-au fost încredinţate de doamna director a şcolii, care până la acest moment sunt în posesia sa; copii ale convorbirilor pe watsapp avute cu doamna director a unităţii unde este numită „profesoară" şi îi sunt solicitate manualele profesorului pentru toate clasele şi foile de examen. De asemenea, în aceleaşi convorbiri solicitate ca probă doamna director spune expresis verbis „aşa cum an început cu dreptul o să terminăm cu bine. Îţi dau ce vrei numai să aduci cărţile."

În ceea ce priveşte aprecierea asupra probelor reţinute de către instanţa în sentinţa atacată face următoarele menţiuni:

Instanţa nu a avut în vedere şi proba cu interogatoriu solicitat de pârâta spre a fi luat reclamantei, în care prin întrebările pe care au fost puse se pot lămuri unele aspecte asupra cărora instanţa avea incertitudini. Astfel la întrebarea nr.11 din interogatoriu propus de pârâta se menţionează: „Credeţi că vreunul din copiii indicaţi în foile de prezenţa pe care le-aţi anexat v-ar putea recunoaşte ca fiind profesoara acestora?" ceea ce echivalează cu faptul că intimata recunoaşte apartenenţa copiilor la această şcoală astfel încât hotărârea instanţei cum că nu ar fi fost dovedită apartenenţa copiilor la şcoală nu este susţinută. Un lucru necontestat nu trebuie dovedit – art.255 alin.2. Aceeaşi concluzie reiese şi din întrebarea nr.10 din acelaşi interogatoriu care arată „Puteţi preciza dacă răspunsurile la testele date elevilor sunt scrise de către aceştia sau de către profesori, şi în ce limbă?". Aşadar ceea ce se contestă era doar faptul că nu copiii ar fi dat acele teste şi nu apartenenţa copiilor la scoală ce are calitatea de pârâta.

În ceea ce priveşte înscrisurile reţinute, respectiv testele date elevilor, instanţa nu a cercetat cu atenţie aceste înscrisuri, pentru a se vedea că acestea sunt datate de către elevii care le-au întocmit fiind, spre exemplificare 7 teste datate cu data de 12 decembrie 2016. Or, în aceste condiţii atâta vreme cât la ultimul termen de judecată instanţa a verificat, la solicitarea pârâtei de „cercetarea în fals" respingând cererea de înscriere în fals instanţa a apreciat ca aceste înscrisuri provin de la cei care le-au scris, respectiv copiii, iar motivaţia instanţei din sentinţa atacată în sensul în care aceste teste ar fi fost întocmite ca urmare a unor ore private, separate este absurdă pe de o parte fata de numărul mare al testelor date într-o zi, apelanta  neavând condiţiile materiale pentru ţinerea acestor ore private-individuale, iar pe de altă parte toate persoanele testate să fie de la aceeaşi instituţie de învăţământ. Or, nu s-a putut reţine, pe de o parte că, aceşti copii aparţin acestei şcoli şi aceste teste au fost date de către aceşti elevi şi, pe de altă parte, că apelanta să fi întocmit aceste teste ca un profesor de meditaţii în afara orelor şcolare.

Referitor la faptul că aceste teste nu ar avea antetul şcolii, apreciază că motivaţia instanţei este greşită. În orice şcoală există o diferenţă între un examen şi un test de evaluare. Examenul se caracterizează prin aceea că produce efecte în ceea ce priveşte situaţia şcolară a unui elev în sensul primirii unui calificativ, iar testul se caracterizează prin aceea că verifică, „testează” cunoştinţe acumulate de elev în perioada de pregătire pentru examen. Aşadar, în nicio şcoală testele nu poartă antetul şcolii.

În ceea ce priveşte foile de prezenţă, tribunalul a apreciat ca foile întocmite nu ar purta antetul şcolii nefiind conforme cu o condica sau un registru ce ar emana de la aceasta. Instanţa a făcut însă aceste aprecieri fără a avea dovada că în perioadă ce face obiectul litigiului intimata ținea o astfel de evidenţă. Astfel deşi la termenul din 12.09.2017 Tribunalul a pus în vedere părţii să depună condica de prezenţă din perioada ce face obiectul prezentului dosar, pârâta nu şi-a îndeplinit această obligaţie, depunând doar anumite formulare în limba arabă din anul 2017 necompletate însă de către şcoală. În aceste condiţii reţinerea faptului că prezenţa ţinută nu ar dovedi existenţa raporturilor de muncă pentru motivul că nu ar purta antetul şcolii nu este întemeiată, faţă de împrejurarea că nu a fost dovedită o altă evidenţă pentru elevii care au participat la cursurile sale sau o altă profesor/profesoară care să fi ţinut aceste cursuri în perioada respectivă,

În ceea ce priveşte fondul existenţei raporturilor de muncă, învederează faptul că din probele administrate rezultă că între şi unitatea de învăţământ s-a încheiat un contract de muncă, fiind stabilite cu exactitate drepturile şi obligaţiile, precum programul de predare la clase. Pentru toate aceste motive solicită să se constate existenţa acestor raporturi de muncă.

În ceea ce priveşte drepturile salariale datorate, învederează faptul că programul de predare era de 3 zile pe săptămână în zilele de luni, marţi şi joi, în intervalul orar 09.00-15.00. Având în vedere faptul că nu a primit salariul pentru nicio zi lucrată, solicitarea este aceea de a obliga pârâta să îi achite drepturile salariate datorate potrivit legii, pentru perioada 06.12.2016-17.01.2017.

În ceea ce priveşte daunele morale, dată fiind natura prejudiciului care le generează, practica judiciară şi literatura de specialitate au subliniat că nu există criterii precise pentru cuantificarea lor, respectiv că problema stabilirii despăgubirilor morale nu trebuie privită ca o cuantificare economică a unor drepturi şi valori nepatrimoniale (cum ar fi demnitatea, onoarea ori suferinţa psihică încercata de cel care le pretinde), ci o evaluare complexă a aspectelor în care vătămările produse se exteriorizează, supusă puterii de apreciere a instanţelor de judecată. Prin urmare, chiar dacă valorile morale nu pot fi evaluate în bani, atingerile aduse acestora îmbracă forme concrete de manifestare, iar instanţa de judecată are astfel posibilitatea să aprecieze intensitatea şi gravitatea lor şi să dispună repararea prejudiciului moral produs. În cazul reclamantei solicită să se observe că este mama a 2 copii, siguranţa dată de existenţa unui loc de muncă şi a unui salariu fiind deosebit de importantă pentru sine, întrucât salariul pe care ar fi trebuit să îl primească ca urmare a muncii prestate la unitatea de învăţământ (pârâta din prezenta cauză), era destinat creşterii copiilor. A fost dată afară după aproximativ două luni de muncă într-un mod neaşteptat, fără niciun preaviz, pur şi simplu i s-a comunicat să îşi ia lucrurile şi să nu mai vină. Modul şi injuriile la care a procedat pârâta reiese şi din întâmpinarea acesteia în care este prezentată ca o persoană cu tulburări psihice. Or există o contradicţie între modul în care se prezintă această fundaţie care susţine că face totul voluntar pentru bine comun (în care niciun profesor sau o altă persoană nu are contract de muncă) şi modul îh care aceasta relaţionează în realitate cu angajaţii sau colaboratorii.

Prin întâmpinarea formulată, intimata Libyan Modern School Bucharest, a solicitat respingerea apelului, ca nefondat şi obligarea apelantei-reclamante la plata cheltuielilor de judecată.

Văzând prevederile art. 480 alineatul 1 Cod Procedură Civilă, dar şi pe cele ale art. 476-477 din acelaşi cod (ce permit examinarea pricinii sub toate aspectele de către instanţa de control judiciar şi în virtutea acestui caracter devolutiv al căii de atac, oferă posibilitatea complinirii motivării hotărârii apelate, dacă este cazul), Curtea va respinge apelul, ca nefondat  pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Nu sunt întemeiate criticile cuprinse în motivarea apelului reclamantei.

Soluţia Tribunalului se bazează pe o  corectă interpretare şi aplicare a normelor juridice relevante, dar şi pe o corectă apreciere a materialului probator administrat în cauză.

Analizând pretenţiile reclamantei, prin prisma probelor administrate şi a normelor legale incidente, Tribunalul legal a apreciat că sunt neîntemeiate.

Astfel, potrivit art. 16 Codul muncii în forma în vigoare la data sesizării instanței: „(1) Contractul individual de muncă se încheie în baza consimţământului părţilor, în formă scrisă, în limba română. Obligaţia de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă revine angajatorului. Forma scrisă este obligatorie pentru încheierea valabilă a contractului. (2) Anterior începerii activităţii, contractul individual de muncă se înregistrează în registrul general de evidenţă a salariaţilor, care se transmite inspectoratului teritorial de muncă. (3) Angajatorul este obligat ca, anterior începerii activităţii, să înmâneze salariatului un exemplar din contractul individual de muncă. (4) Munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă constituie vechime în muncă.”

Analizând aceste dispoziţii legale, rezultă că, pentru a fi încheiat în mod valabil şi pentru a naşte drepturi şi obligaţii în patrimoniul angajatorului, respectiv salariatului, contractul individual de muncă trebuie să îmbrace forma scrisă.

Pe de altă parte, potrivit art. 17 alin. 3 şi 4, contractul de muncă trebuie să cuprindă în mod obligatoriu următoarele elemente: a) identitatea părţilor; b) locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri; c) sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului; d) funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau altor acte normative, precum şi fişa postului, cu specificarea atribuţiilor postului; e) criteriile de evaluare a activităţii profesionale a salariatului aplicabile la nivelul angajatorului; f) riscurile specifice postului; g) data de la care contractul urmează să îşi producă efectele; h) în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de muncă temporară, durata acestora; i) durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul; j) condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata acestuia; k) salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul; l)durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săpt.; m) indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă ale salariatului; n) durata perioadei de probă.

În speţa de faţă, între părţi nu a fost încheiat în formă scrisă niciun contract de muncă, care să cuprindă menţiunile obligatorii impuse de lege.

Cu toate acestea,după cum corect a statuat tribunalul, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat prin Decizia nr.37/2016 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr.114/10.02.2017 următoarele: “În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art.16 alin.(1) şi art.57 alin.(5) şi (6) din Codul muncii, combinat cu art.211 lit.b) din Legea nr.62/2011, art.35 din Codul de procedură civilă şi art.6 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului, în ipoteza neîndeplinirii de către părţi a obligaţiei de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă, persoana fizică care a prestat muncă pentru şi sub autoritatea celeilalte părţi are deschisă calea acţiunii în constatarea raportului de muncă şi a efectelor acestuia şi în situaţia în care respectivul raport de muncă a încetat anterior sesizării instanţei”. Potrivit art.521 alin.3 din Codul de procedură civilă, dezlegarea dată chestiunilor de drept este obligatorie pentru instanţe de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Drept urmare,în aplicarea deciziei în interesul legii sus precizate,reclamanta avea deschisă calea acţiunii în constatarea raportului de muncă şi a efectelor acestuia,acțiune promovată în cauză.

În speţă nu au fost dovedite însă cele patru elemente ce caracterizează contractul individual de muncă şi anume: prestarea muncii de către reclamantă în favoarea societăţii pârâte, salariul –lunar,  subordonarea salariatei faţă de angajator şi elementul temporar – respectiv prestarea muncii cu continuitate,cum legal s-a concluzionat prin hotărârea apelată.

Nu trebuie neglijat că potrivit art.36 Codul Muncii cetăţenii străini şi apatrizii pot fi angajaţi prin contract individual de muncă în baza autorizaţiei de muncă sau a permisului de şedere în scop de muncă, eliberată/eliberat potrivit legii. Prin aceste sintagme vom înțelege, în condițiile legislației actuale avizul de angajat, aviz necesar reclamantei care este cetățean străin conform înscrisului anexat la fila 12 doar fond .

La data promovării cererii de chemare în judecată, avizul de angajare este reglementat prin Ordonanța Guvernului nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor pe teritoriul României și pentru modificarea si completarea unor acte normative privind regimul străinilor in România, publicată în Monitorul Oficial nr. 640 din 30 august 2014, recent modificată prin Ordonanța Guvernului nr. 25/2016 pentru modificarea si completarea unor acte normative în domeniul străinilor.

Or, la data în raport cu care pretinde reclamanta că ar fi început derularea raporturilor de muncă cu pârâta, aceasta nu deținea  avizul de angajat conform prevederilor legale sus  precizate, respectiv acel documentul oficial eliberat de către Inspectoratul General pentru Imigrări, care atestă dreptul unui angajator de a încadra în muncă un străin pe o anumită funcţie.

 Reglementările privind angajarea străinilor continuă să diferențieze diferitele categorii de lucrători: lucrători permanenți, lucrători stagiari, lucrători sezonieri, lucrători transfrontalieri, lucrători înalt calificați prevăzând în cazul fiecăreia dintre aceste categorii conditiile speciale de dobândire a avizului de angajare. Exista însă câteva reguli cu caracter general, între care aceea ca cererea pentru obținerea avizului de angajare se depune de catre angajator, nu de către lucrătorul străin. Tot angajatorul este cel care trebuie sa probeze faptul că desfășoară activități compatibile cu funcția pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului, ca are achitate obligațiile catre bugetul de stat și că nu a fost condamnat definitiv pentru o infracțiune prevăzută de Codul muncii ori pentru o infracțiune contra persoanei săvârșita cu intenție, prevăzută de Codul penal.

În plus, Inspectoratul General pentru Imigrări va verifica și că angajatorul nu a fost sancționat pentru săvârșirea anumitor contravenții (cum ar fi cea de primire la muncă a unor persoane fără forme legale), precum și că străinul îndeplinește conditiile de viză pe teritoriul României. Pentru angajarea unui străin este de asemenea necesar sa nu se fi epuizat contingentul anual pe tipuri de lucrători nou-admiși pe piața forței de muncă.  Pentru anul în discuție, de exemplu acest contingent a fost de 5.500 persoane, potrivit Hotărârii Guvernului nr.105/2016, publicată în Monitorul Oficial ne.158 din data de 1 martie 2016.

Raportat la acest aspect, respectiv lipsa avizului de angajat al reclamantei conform prevederilor legale incidente în materie, celelalte critici ale sentinței apelate nu mai pot fi primite.

De altfel,în lipsa avizului de angajat,este evident că proba cu interogatoriul pârâtei,ce vizează fapte personale nu este de natură să ducă la soluționarea procesului,astfel cum impun prevederile art.351 din Noul Cod de Procedură Civilă,probă ce nu este de natură a confirma derularea raporturilor de muncă între părți,nefiind relevante în cauză nici probatoriul cu înscrisuri respectiv testele date elevilor, foile de prezenţă, copii ale convorbirilor pe whatsapp avute cu doamna director a unităţii.

Toate cele ce preced demonstrează legalitatea şi temeinicia sentinţei atacate, justificând în baza art.480 alin.1 Cod procedură civilă respingerea apelului formulat de  reclamanta Sanoufi Lenda, ca nefondat.

Fiind în culpă procesuală,în temeiul art.453 alin.1 Cod Procedură Civilă, va fi obligată apelanta la plata către intimată, a sumei de 1000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu de avocat, dovedit cu chitanţa aflată la dosarul de apel.