Recurs împotriva sentinţei de trecere în faliment, dispusă ca urmare a sesizării din oficiu a judecătorului - sindic cu privire la expirarea duratei planului de reorganizare

Decizie 24 din 15.03.2018


Procedura insolvenţei. Recurs împotriva sentinţei de trecere în faliment, dispusă ca urmare a sesizării din oficiu a judecătorului - sindic cu privire la expirarea duratei planului de reorganizare. Obligaţia judecătorului - sindic de a pune în discuţia părţilor intenţia de a se sesiza din oficiu şi de a respecta toate celelalte principii ale procesului civil, respectiv principul oralităţii, al contradictorialităţii, al dreptului la apărare. Nelegalitatea măsurii, câtă vreme părţile nu au avut cunoştinţă despre intenţia judecătorului - sindic de a se sesiza din oficiu şi nu şi-au putut expune punctul de vedere asupra intrării în faliment a debitoarei pentru motivul expirării duratei planului de reorganizare. Casare trimitere

Curtea de Apel Oradea - Secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal

Decizia nr. 24 din 15 martie 2018

- art. 107 alineat 1 litera C din Legea nr. 85/2006

- art. 304 pct.5 din Codul de procedură civilă

 

Prin Sentinţa nr. (...) /F/11 octombrie 2017, Tribunalul (...) a respins ca nefondate excepţiile invocate de administratorul judiciar (...) - Filiala (...) SPRL şi debitorul SC (...)  S.R.L., a luat act de renunţarea la judecarea cererii formulate de creditorul Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice (...) prin Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice (...) în contradictoriu cu debitorul SC (...) S.R.L. şi administratorul judiciar (...) - Filiala (...) SPRL, a respins ca nefondată cererea formulată de creditorul S.C. (...) SRL în contradictoriu cu debitorul SC (...) S.R.L. şi administratorul judiciar (...) - Filiala (...) SPRL, iar în temeiul art. 107 alin. 1 lit. C) din Legea privind procedura insolvenţei, a dispus începerea procedurii falimentului debitoarei SC (...) S.R.L. cu sediul în (...), (...), jud. (...), CUI (...), J0(...)/1999. A numit provizoriu lichidator judiciar (...) - Filiala (...) SPRL cu sediul în (...) str. (...). În temeiul art.107 alin.2 din Legea privind procedura de insolvenţă, a dispus dizolvarea societăţii debitoare şi ridicarea dreptului de administrare al debitorului. A dispus toate celelalte măsuri prevăzute de lege.

Pentru a hotărî astfel, judecătorul – sindic a constatat că, prin cererea formulată la data de 10 aprilie 2017, creditorul S.C. (...) SRL a solicitat deschiderea procedurii falimentului faţă de debitorul S.C. (...) S.R.L. pe motiv că activitatea acestuia produce pierderi foarte mari, datoriile curente ajungând în prezent la 38.986.761, 17 lei. La data de 6 iulie 2017 a fost depusă şi de către creditorul Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice (...), prin Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice (...), o cerere de trecere în faliment, susţinând că desfăşurarea activităţii debitorului în decursul procedurii de reorganizare aduce pierderi averii sale, în prezent acumulând datorii de 4.915.815 lei la bugetul de stat. La data de 28 septembrie 2017 a fost formulată o cerere de renunţare la judecarea acesteia din urmă, astfel încât în baza art. 246 Vechiul Cod de procedură civilă, judecătorul-sindic a luat act de renunţare.

Judecătorul – sindic a mai reţinut că prin Sentinţa nr. (...)/F/9.02.2011 a fost confirmat planul de reorganizare propus de către administratorul judiciar Casa de Insolvenţă (...) S.P.R.L. Prin Sentinţa nr. (...)/26.03.2014, durata de executare a acestuia a fost prelungită cu un an. Stabilirea împrejurării dacă în prezent este posibilă sau nu trecerea în etapa falimentului presupune raportarea la cererile depuse, precum şi la dispoziţiile legale incidente cu luarea în considerare a faptului că prin Sentinţa nr. (...)/F/2016 o cerere similară a fost respinsă, soluţia fiind păstrată de instanţa de control judiciar.

Existenţa unei cereri anterioare a determinat atât invocarea parţială a unor motive ce ar putea duce la falimentul debitorului, cât şi a unor apărări similare. În acest sens trebuie precizat că din examinarea prevederilor art. 166 Vechiul Cod de procedură civilă, rezultă că admiterea excepţiei puterii de lucru judecat presupune întrunirea unei triple identităţi de părţi, obiect şi cauză. Dacă în privinţa primelor două nu există vreo dificultate în a stabili că este realizată, în ceea ce priveşte cauza ea se raportează la situaţia patrimoniului debitorului de la momentul formulării cererii. Din moment ce ea este diferită faţă de data la care a fost pronunţată sentinţa iniţială, judecătorul – sindic a considerat că nu se poate reţine existenţa identităţii de cauză, astfel încât excepţia a fost respinsă.

Referitor la celelalte două excepţii, judecătorul sindic a reţinut că prin planul de reorganizare debitorul şi-a asumat obligaţia expresă de a achita creanţele născute în cursul procedurii (fila 86 vol. III). Din moment ce o asemenea obligaţie a fost stabilită, iar interesul creditorului este de a-şi realiza creanţa, indiferent că ea se realizează în cadrul procedurii de reorganizare sau a falimentului, a considerat excepţiile nefondate şi le-a respins.

Admiterea cererii formulate de acesta presupune însă reţinerea calităţii de creditor cu o creanţă curentă. Din examinarea cererii depuse nu rezultă cuantumul acesteia, motivele invocate ducând mai degrabă spre concluzia că acesta şi-a asumat poziţia de reprezentant al masei pasive în vederea învestirii judecătorului sindic cu o cerere de acest fel.

Caracterul concursual şi colectiv al procedurii insolvenţei (indiferent de forma pe care o îmbracă) nu permite arogarea unei atare calităţi în absenţa unui mandat expres acordat de ceilalţi creditori în adunarea generală. În aceste condiţii, având în vedere că în ceea ce priveşte poziţia acestui creditor nu a intervenit vreo modificare de la momentul soluţionării primei cereri de intrare în faliment, reţine suplimentar că rămân valabile considerentele expuse în cuprinsul Sentinţei nr. (...)/F/2016, reluarea lor fiind superfluă. Tocmai de aceea, consideră cererea ca nefondată.

Pe de altă parte, judecătorul sindic a reţinut că existenţa unui plan de reorganizare presupune ca şi condiţie primordială şi esenţială realizarea acordului de voinţă al creditorilor exprimat potrivit art. 100-101 din Legea nr. 85/2006. Numai după formarea lui decizia luată este supusă confirmării judecătorului sindic care procedează exclusiv la verificarea condiţiilor amintite. Intervenţia celor doi participanţi la confirmarea planului de reorganizare imprimă acestuia un caracter specific determinând încadrarea lui în categoria contractelor judiciare. Negarea caracterului contractual al planului de reorganizare nu poate fi reţinută atâta timp cât votul exprimat de creditori justifică şi susţine existenţa acestuia. În absenţa acordului acestora, etapa confirmării lui de către judecătorul sindic nu poate fi concepută. Fiind încheiat sub auspiciile justiţiei, planul de reorganizare are şi un puternic caracter legal a cărui respectare revine în primul rând judecătorului sindic. Una din manifestările concrete ale acestuia îl reprezintă termenul maxim în care poate fi executat un plan de reorganizare – 4 ani. Stabilirea lui de către legiuitor îi conferă un caracter imperativ, depăşirea sa nefiind posibilă indiferent că există un acord expres al creditorilor (exprimat în cadrul adunării generale a acestora) sau unul tacit (determinat din absenţa unei cereri de trecere în faliment).

Cu alte cuvinte, în concepţia legiuitorului, în măsura în care în intervalul de 4 ani de la confirmarea planului de reorganizare debitorul nu reuşeşte să-şi redreseze activitatea şi să asigure realizarea fluxului de numerar, se impune trecerea la faza subsecventă a procedurii insolvenţei - falimentul. Distincţia operată de lege între cele două etape nu vizează numai măsurile ce se impun a fi întreprinse în acest interval de timp, ci şi durata în timp.

În cazul etapei reorganizării judiciare ea a fost limitată în timp la o durată maximă de 4 ani, în timp ce în cazul falimentului ea este incertă ca moment al împlinirii întrucât presupune lichidarea tuturor activelor. Depăşirea limitei temporale de 4 ani fără deschiderea procedurii falimentului ar duce la augmentarea unui termen conceput ca fiind maxim de legiuitor. Admiterea soluţiei contrare ar duce la prelungirea etapei reorganizării sine die, fără instituirea unui orizont de timp în care aceasta să se finalizeze.

Pornind de la această premisă s-a decis de către instanţa de control judiciar într-o situaţie identică (dec. nr. 174/C/2013- R pronunţată de Curtea de Apel (...) în dos. nr. (...)/2006 a 3) că dispoziţiile art. 107 din Legea insolvenţei nu prevăd necesitatea sesizării exprese a judecătorului sindic cu o cerere în sensul trecerii debitorului în procedura falimentului, cerere în lipsa căreia nu s-ar putea trece în etapa următoare a procedurii. Considerentele avute în vedere de această instanţă nu pot fi ignorate la soluţionarea prezentului litigiu, ele având relevanţă prin raportare la prevederile art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Astfel, având de stabilit limitele şi conţinutul dreptului la un proces echitabil, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în mai multe rânduri (e.g. cauzele Driha versus România, Păduraru versus România, Beian versus România, Statos Pintio versus Portugalia, Baranowski versus Polonia, Sovtransanto Holding versus Ucraina) că principiul securităţii juridice constituie unul dintre elementele fundamentale ale societăţii, iar incertitudinea jurisprudenţială de natură să reducă încrederea justiţiabililor în sistemul judiciar contravine acestuia. Chiar dacă divergenţele de jurisprudenţă constituie, prin natura lor, consecinţa inerentă oricărui sistem judiciar care se bazează pe un ansamblu de instanţe de fond având autoritate asupra competenţei lor teritoriale, în măsura în care situaţia de fapt rămâne neschimbată, interpretarea dată legii trebuie să fie aceeaşi.

Din această perspectivă instanţa reţine că prin decizia amintită instanţa de control judiciar a statuat că deschiderea procedurii falimentului în ipoteza expirării termenului de implementare a planului de reorganizare nu reprezintă o chestiune de oportunitate ce să depindă de voinţa creditorilor sau a administratorului judiciar reflectată într-o cerere adresată judecătorului sindic. Ea constituie o împrejurare de legalitate asupra căreia judecătorul sindic este chemat să se pronunţe din oficiu, indiferent dacă i-a fost sau nu adresată o sesizare anterioară.

Dezlegarea asupra problemei de drept dată de Curtea de Apel (...) (în calitatea sa de instanţă chemată să unifice jurisprudenţa uneori divergentă a instanţelor arondate) a fost de natură să clarifice această problemă litigioasă. Chiar dacă soluţia exista şi la momentul soluţionării primei cereri de trecere în faliment, nu trebuie omis că la acel moment atât debitorul, cât şi administratorul judiciar susţineau că plata creditorilor cu creanţe curente reprezintă o chestiune de câteva luni ce urma să fie rezolvată.

De la acel moment a trecut aproape un an în care situaţia plăţilor nu a cunoscut o îmbunătăţire semnificativă. De altfel, acest aspect este secundar în raport de faptul că planul de reorganizare trebuia executat până la data de 9 februarie 2015. Simpla reţinere a datei la care este pronunţată prezenta hotărâre conduce la concluzia că termenul maxim de 4 ani prevăzut de lege a fost aproape dublat, aspect ce se impune a fi sancţionat în vederea restabilirii legalităţii procedurii.

Statuarea în sens contrar faţă de decizia Curţii de Apel (...) ar fi posibilă, prin prisma respectării prevederilor art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului numai în măsura în care ar fi posibil un reviriment jurisprudenţial justificat de schimbarea stării de fapt sau în baza unei noi interpretări a legii (cauza Tudor Tudor versus România, Ştefan şi Ştef versus România, Unédic versus Franţa). Or, până la acest moment nu s-a putut proba intervenirea unei asemenea schimbări, astfel încât tragerea unei concluzii contrare celei luate de instanţa de control judiciar ar duce la încălcarea prevederilor art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Faţă de toate acestea, în baza art. 107 lit. C) din Legea nr. 85/2006, judecătorul - sindic a dispus deschiderea procedurii falimentului şi luarea tuturor măsurilor ce se impun.

Împotriva acestei Sentinţe a formulat recurs debitoarea, prin administrator special, precum şi lichidatorul judiciar numit provizoriu, solicitând desfiinţarea acesteia, în parte, în privinţa dispoziţiei de trecere în faliment a debitoarei, cu consecinţa continuării perioadei de reorganizare. Totodată, debitoarea a solicitat şi suspendarea executării Sentinţei, până la soluţionarea recursului declarat împotriva acesteia şi, totodată, modificarea în parte a Sentinţei în sensul admiterii excepţiilor lipsei calităţii procesuale active şi lipsei interesului creditoarei SC (...) SRL în formularea cererii de trecere în faliment, cu menţinerea soluţiei de respingere ca nefondată a cererii sale.

În motivarea recursului declarat de lichidatorul judiciar se arată, în esenţă, că, în fapt, la data de 10.04.2017, creditorul SC (...) SRL a solicitat deschiderea procedurii de faliment faţă de debitoarea (...) SRL, motivând că activitatea acesteia produce pierderi foarte mari, datoriile curente ajungând la momentul formulării cererii la 35986.761,17 lei.

De asemenea, la data de 06,07.2017, a fost depusă de către creditorul DGRFP (...), prin AJFP (...), o cerere de trecere la faliment a debitoarei, susţinând că desfăşurarea activităţii acesteia în cadrul procedurii de reorganizare aduce pierderi averii sale, însă, la data de 28.09.2017 a formulat cerere de renunţare la judecarea acesteia, cerere de care instanţa a luat act în baza art. 246 Cod Procedură civilă.

Asupra cererilor formulate s-a pronunţat judecătorul sindic prin Sentinţa ce face obiectul recursului, prin care a luat act de renunţarea la judecată a creditorului DGFFP (...) şi a respins ca nefondată cererea formulată de (...) SRL.

Cu toate acestea, fără a pune în discuţia părţilor o astfel de iniţiativă, în temeiul art. 107 alin 1 lit. c) din Legea 85/2006, judecătorul sindic a dispus din oficiu deschiderea procedurii falimentului faţă de (...) SRL.

Soluţia instanţei de fond este nelegală întrucât nu a fost aplicat un caz de deschidere a procedurii falimentului prevăzut de Legea 85/2006.

În situaţia de faţă judecătorul a dispus trecerea la faliment pentru motivul precizat la litera C. a articolului, respectiv pentru nerespectarea obligaţiilor de plată şi a celorlalte sarcini asumate prin planul de reorganizare confirmat,fără a face vreo referire concretă Ia măsurile luate în considerare. Durata perioadei de reorganizate, din perspectivă procedurală, nu se înscrie în acest text legal, societatea debitoare neavând posibilitatea de a închide, de la sine putere, procedura insolvenţei.

De asemenea, conform art. 3 pct. 22 din Legea 85/2006, prin program de plată a creanţelor se înţelege: „tabelul de creanţe menţionat în planul de reorganizare care cuprinde cuantumul sumelor pe care debitorul se obliga sa le plătească creditorilor, prin raportare la tabelul definitiv de creanţe şi la fluxurile de numerar aferente planului de reorganizare.." În tabelul definitiv al creanţelor sunt cuprinse toate creanţele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar, împotriva cărora nu s-au formulat contestaţii, precum şi cele admise în urma soluţionării contestaţiilor. Astfel, prin programul de plaţi sunt prevăzute spre a fi plătite doar creanţele anterioare deschiderii procedurii insolvenţei. În acord cu prevederile art. 64 alin. 6, „Creanţele născute după data deschiderii procedurii în perioada de observaţie sau în procedura reorganizării judiciare vor fi plătite conform documentelor din care rezulta, nefiind necesara înscrierea la masa credală. Prin urmare, o eventuală neplată a creanţelor născute după data deschiderii procedurii nu echivalează în nici un caz cu o nerespectare a programului de plată, respectiv a planului de reorganizare confirmat.

În urma unei analize a prevederilor Legii 85/2006 se poate observa faptul că acestea nu leagă succesul reorganizării unei societăţi de plata creanţelor curente, în acest sens fiind şi practica judiciară (Decizia Curţii de Apel Cluj nr. 3151/2011 din dosarul nr. 238/1285/2009, Sentinţa Civilă nr. 920/2014 a Tribunalului Specializat Cluj din dosarul nr. 269/1285/2013, Sentinţa Civilă nr. 40/ 19,01.2012 a Tribunalului Botoşani din dosarul 3512/40/2005).

Concluzionând, deschiderea procedurii falimentului conform dispoziţiilor judecătorului sindic nu este întemeiată pe o prevedere a legii 85/2006, cazurile de deschidere a falimentului fiind limitativ prevăzute de lege.

Referitor la cadrul procedural, se poate observa faptul că judecătorul sindic a dispus deschiderea procedurii falimentului fără a se pronunţa asupra unei cereri cu care a fost investit în acest sens sau pe care să o fi pus în discuţia părţilor. Astfel, indiferent de motivul pentru care s-ar fi dispus deschiderea procedurii falimentului, pentru a se asigura legalitatea procedurii, acesta ar fi trebuit pus în discuţia părţilor, lucru care nu s-a întâmplat.

Recurentul mai arată că, creanţele curente existente vor fi achitate după încasarea sumelor aferente contractului încheiat cu CNADR, iar o eventuală trecere la faliment a societăţii ar conduce la pierderea posibilităţii de încasare a acestor venituri.

În drept, recurentul invocă prevederile Legii nr.85/2006, precum şi pe prevederile art. 3041 din Codul de procedură civilă.

În motivarea recursului declarat de debitoare, prin administrator special, se arată în esenţă că, în drept, sunt incidente dispoziţiile art. 8 şi art. 149 din Legea nr. 85/2006, art. 304 pct. 5 şi pct. 9, art. 3041 vechiul Cod de procedură civilă, art. 300 alin. 2 şi 3 raportat la art. 403 alin. 1-3 vechiul Cod de procedură civilă, iar în fapt, prin sentinţa recurată, instanţa de fond a aplicat şi interpretat greşit dispoziţiile Legii nr. 85/2006 - la situaţia de fapt existentă real în cauză în soluţionarea excepţiilor invocate faţă de cererea de faliment formulată de societatea (...) SRL (în continuare (...), excepţia lipsei de interes şi excepţia lipsei calităţii procesuale active a (...) în a formula o asemenea cerere, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 Cod de procedură civilă.

Instanţa a respins excepţiile invocate pe motiv ca prin plan debitoarea şi-a asumat şi obligaţia de plată a creanţelor curente. Or, prin cererea de faliment (...) nu invocă vreo creanţă a sa pe care ar deţine-o faţă de debitoare la momentul formulării şi judecării cererii (nici la momentul prezent), cu atât mai mult nu invocă vreo creanţa certă, lichidă şi exigibilă. Nu sunt îndeplinite astfel prevederile art. 26, art. 105, art. 3 pct. 1 şi 6, 12 din Legea nr. 85/2006 aplicate greşit de instanţa de fond raportat la cererea (...). Consideră că doar creditorii care deţin creanţe certe, lichide şi exigibile faţă de averea debitorului pot fi titularii unei cereri de faliment în cadrul unei proceduri de insolvenţă şi doar în situaţia în care în speţă am discuta despre creanţe certe asumate prin planul de reorganizare şi neachitate. Totodată, interesul este o condiţie absolut necesara pentru exercitarea unui drept la acţiune. Or, în cauza de faţă, prin cererea sa de faliment, societatea (...) nu a arătat vreun drept subiectiv ocrotit de lege prin care urmăreşte afirmarea sa.

Prin sentinţa recurată, instanţa de fond a dispus "începerea procedurii falimentului", dispoziţie data din oficiu, fără ca deschiderea acestei proceduri să fie supusă analizei de către toate părţile interesate în procedură, fără să fie pusă în discuţia părţilor, încălcându-se (i) principiul legalităţii procedurii, (ii) principiul contradictorialităţii, (iii) cel al oralităţii procedurii, (iv) dreptul Ia apărare şi (v) dreptul la un proces echitabil în cauza, inclusiv din perspectiva dreptului la dublul grad de jurisdicţie. Este astfel incident motivul de nelegalitate care atrage casarea hotărârii prevăzut la art. 304 pct. 5 vechiul Cod de procedură civilă" 5. când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 alin. 2.

Potrivit art. 105 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, dacă debitorul nu se conformează planului sau desfăşurarea activităţii aduce pierderi averii sale, atunci următoarele categorii de participanţi la procedură se pot adresa oricând judecătorului-sindic pentru aprobarea intrării în faliment, în condiţiile art. 107 şi următoarele: administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau oricare dintre creditori, precum şi administratorul special.

De asemenea, conform art. 102 alin. 3 din lege "3) Dacă nici un plan nu este confirmat şi termenul pentru propunerea unui plan, în condiţiile art. 94, a expirat, judecătorul-sindic va dispune începerea de îndată a procedurii falimentului, în condiţiile art. 107 şi următoarele."

Potrivit art. 11 alin. 2 din aceeaşi lege "2) Atribuţiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii administratorului judiciar şi/sau al lichidatorului şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei."

Din cele de mai sus, ţinând seama şi de dispoziţiile art. 107 din aceeaşi lege, rezultă că legea prevede expres participanţii la procedura care pot solicita deschiderea procedurii, cei care pot propune un plan pentru reorganizarea judiciară a debitorului, cei care pot solicita deschiderea procedurii falimentului, precum şi etapele fiecărei proceduri: generală de insolvenţă, reorganizare judiciară şi faliment.

De asemenea, legiuitorul a prevăzut expres atribuţiile fiecărui participant la procedura, drepturile şi obligaţiile acestora, inclusiv situaţiile când aceştia pot solicita deschiderea procedurii de faliment sau când judecătorul sindic poate sa deschidă această procedură de îndată.

În cazul de faţă, nu ne-am aflat în situaţia expres prevăzuta de lege în care judecătorul sindic putea deschide procedura de faliment asupra debitoarei, cazul art. 102 alin. 3 din lege neputând fi interpretat extensiv şi în alte situaţii; or, ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Mai mult, deşi potrivit art. 5 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, judecătorul sindic - organ care aplică procedură insolvenţei prevăzuta de lege - trebuie să asigure realizarea drepturilor şi obligaţiilor celorlalţi participant la procedura, aceasta obligaţie este încălcata, cat timp s-a dispus deschiderea procedurii falimentului din oficiu, fără a fie supusa analizei debitorului şi creditorilor. Aceasta, împreună cu încălcarea dispoziţiilor mai sus privind participanţii care pot solicita conversia reorganizării judiciare în faliment, reprezintă o abatere de la legalitate şi de la regulile care guvernează deschiderea procedurii falimentului, respectiv conversia din reorganizare judiciara în faliment dispusa din oficiu de judecătorul sindic, fără a fi supusă participanţilor care aveau dreptul de a solicita aceasta trecere de la o procedura la alta şi de a-şi spune părerea.

 Prin sentinţa recurată nr. (...) /F/2017, instanţa de fond a încălcat principiul contradictorialităţii procedurii prevăzuta de Legea nr. 85/2006. La termenul din 04.10.2017 nu a fost pusă în dezbaterea părţilor de către judecătorul-sindic deschiderea procedurii de faliment pentru motiv de depăşire termen plan şi neîndeplinire plan de reorganizare judiciară. Prin sentinţa recurată instanţa de fond a încălcat şi principiul oralităţii dezbaterilor. Nu se poate considera că discutarea cererii de faliment a (...) acoperă viciul de procedură, deoarece aceasta cerere cuprinde motive lacunare şi foarte generale.

Totodată, prin încălcarea principiilor de mai sus - contradictorialitate şi oralitate - s-a încălcat şi dreptul la apărare garantat de Constituţie şi CEDO şi, pe cale de consecinţă, şi dreptul la un proces echitabil în cauză, inclusiv din perspectiva dreptului la dublu grad de jurisdicţie.

În acelaşi timp, neîndeplinirea obligaţiei de consemnare a susţinerilor părţilor în totalitate de la termenul din 04.10.2017, prevăzută de dispoziţiile art. 147 Cod de procedură civilă, face imposibilă exercitarea controlului judiciar, cu consecinţa nulităţii hotărârii.

Prin sentinţa recurată, instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit jurisprudenţa invocată ca fiind aplicată în cauza de faţă - Decizia nr. 174/C/2013 - R pronunţata de Curtea de Apel (...) în dosarul nr.(...)/2006/a3 privind pe debitorul (...) SA - în condiţiile în care în dreptul roman jurisprudenţa nu este izvor de drept, iar situaţie de fapt din cauza de faţă nu este nici similară, nici asemănătoare pentru a fi considerată "situaţie identică" cu cea soluţionată prin jurisprudenţa invocată de instanţă, astfel că hotărârea recurată este dată fără temei legal. Este incident motivul de nelegalitate care atrage modificarea hotărârii recurate art. 304 pct. 9 Cod de procedură civilă.

Reţinerile instanţei de fond privind justificarea ca poate să dispună din oficiu începerea procedurii de faliment fără punerea în discuţia părţilor este contrazisă chiar de instanţa care reţine ca planul de reorganizare este un acord de voinţă la creditorilor şi debitorului. Or, prin nepunerea în discuţia părţilor participanţi la procedură - tocmai neîndeplinirea planului de reorganizare judiciar şi conversia în faliment se încalcă drepturilor celor care au format acordul de voinţă al planului de reorganizare, acord supus confirmării judecătorului sindic.

Prin sentinţa recurată, instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 94 - 95 şi art. 107 alin. 1 pct. C din Legea nr. 85/2006 la situaţia de fapt existentă, reţinând faptul ca termenul de realizare a planului de reorganizare judiciara a fost depăşit - fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 Cod de procedură civilă. Astfel, în cauză, recurenta a îndeplinit întru totul planul de reorganizare judiciară privind plata creanţelor restante cuprinse în programul de plată.

A acumulat în procedură o serie de creanţe curente datorită întârzierilor la plată sumelor pe care trebuia sa le încaseze de la (...) SA în derularea contractului nr. (...) având ca obiect lucrările de Reabilitare DN (...) (...), km 69+350 - 102+660, lucrări care fac obiectul Acordului Contractual nr. 92/36377 (...) ("Contract (...)") semnat la data de 28.08.2009 - Antreprenor/Constructor cu Beneficiarul (...) - S.A. reorganizata în (...) S.A. Faptul că s-au acumulat obligaţii curente născute în procedură nu înseamnă că debitoarea nu a respectat planul de reorganizare judiciară deoarece aceste creanţe curente prezente sunt altele decât cele existente în momentul confirmării planului şi prelungirii acestuia.

Dincolo de neîndeplinirea condiţiilor legale pentru deschiderea procedurii falimentului în cauză, eventuala intrare a debitoarei în faliment va avea consecinţe deosebit de grave, de neremediat, atât prin prisma imposibilităţii de achitare a datoriilor curente acumulate în procedura din cauze obiective, neimputabile debitoarei, dar şi prin prisma faptului că derularea contractului (...) va fi întreruptă datorită rezilierii acestuia. Lucrările de interes naţional care au făcut obiectul acestui contract vor putea să mai fie reluate doar după parcurgerea unei noi proceduri de licitaţie publică, achiziţia publică de servicii putând dura ani, aşa cum se ştie.

În probaţiune, recurenta solicită proba cu înscrisuri, iar în drept invocă vechiul Cod de procedură civilă şi Legea nr. 85/2006.

Intimata (...) S.A, prin Direcţia Regională Drumuri şi Poduri Cluj, a depus întâmpinare prin care a solicitat admiterea recursului formulat de către recurenta - debitoare CASA DE INSOLVENTA (...) SPRL în reprezentarea debitoarei S.C. (...) S.R.L. (...) împotriva Sentinţei civile nr. (...) /F/2017 pronunţată de Tribunalul (...) în dosarul nr. (...)/2010, ca fondat şi în consecinţă schimbarea în totalitate a sentinţei atacate şi confirmarea planului de reorganizare.

Intimata (...), prin întâmpinarea depusă la dosar, a solicitat respingerea recursului, a cererii de suspendare şi a excepţiilor invocate de recurenta debitoare, arătând în esenţă că în speţă sunt îndeplinite condiţiile legale pentru deschiderea procedurii falimentului, aşa cum în mod temeinic a reţinut judecătorul – sindic, planul de reorganizare fiind expirat, iar creditorul debitoarei, de la care se aşteaptă sume de bani pentru plata datoriilor curente, nu a mai făcut nici o plată de cca. 2 ani.

Intimata SC (...) SRL a formulat întâmpinare prin care a solicitat admiterea recursului formulat de debitoare, prin lichidator judiciar.

La termenul de judecată din data de 08.03.2018, Curtea de Apel a invocat din oficiu excepţia tardivităţii recursului declarat de lichidatorul judiciar.

Examinând excepţia invocată, Curtea a reţinut următoarele:

Dispoziţiile art. 3 pct.29 din Legea nr. 85/2006 prevăd că „Buletinul procedurilor de insolvenţă este publicaţia editată de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, care are drept scop publicarea citaţiilor, convocărilor, notificărilor şi comunicărilor actelor de procedură efectuate de instanţele judecătoreşti, administratorul judiciar/lichidator după deschiderea procedurii de insolvenţă prevăzute de prezenta lege”.

Potrivit art. 8 alin.2 din Legea nr.85/2006 „Termenul de recurs este de 7 zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu prevede altfel.”

Conform art.7 alin.1 din Legea nr. 85/2006 „Citarea părţilor, precum şi comunicarea oricăror acte de procedură, a convocărilor şi notificărilor se efectuează prin Buletinul procedurilor de insolvenţă, alin.9 prevăzând că „Publicarea actelor de procedură sau, după caz, a hotărârilor judecătoreşti în Buletinul procedurilor de insolvenţă înlocuieşte, de la data publicării acestora, citarea, convocarea şi notificarea actelor de procedură efectuate individual faţă de participanţii la proces, acestea fiind prezumate a fi îndeplinite la data publicării.”

Alineatul 3 al aceluiaşi articol prevede că „Prin excepţie de la prevederile alin. (1) se vor realiza, conform Codului de procedură civilă, comunicarea actelor de procedură anterioare deschiderii procedurii şi notificarea deschiderii procedurii.”, iar alin .3^1 că „Prin excepţie de la prevederile alin. (1), prima citare şi comunicarea actelor de procedură către persoanele împotriva cărora se introduce o acţiune, în temeiul dispoziţiilor prezentei legi, ulterior deschiderii procedurii insolvenţei, se vor realiza, conform Codului de procedură civilă, şi prin Buletinul procedurilor de insolvenţă. Instanţele judecătoreşti vor transmite actele de procedură în cauză, din oficiu, pentru publicare în Buletinul procedurilor de insolvenţă.

Din coroborarea acestor prevederi legale, Curtea a reţinut că după deschiderea procedurii insolvenţei, toate actele de procedură, inclusiv hotărârile judecătoreşti se comunică doar prin publicare în BPI, cu excepţia celor prevăzute expres de lege, termenul de recurs urmând a curge de la publicarea în BPI.

În acest sens s-a pronunţat şi Curtea Constituţională, prin decizia nr. 1137/2007, reţinând că „legea instituie măsuri deosebite pentru ca părţile implicate în procedura insolvenţei, respectiv debitorii şi creditorii, să se bucure de o informare corectă a situaţiei lor juridice, inclusiv prin notificarea potrivit regulilor de drept comun, astfel încât, ulterior deschiderii procedurii, aceştia să îşi poată exercita dreptul la apărare şi dreptul la un proces echitabil.

Faptul că, ulterior deschiderii procedurii insolvenţei, persoanele notificate vor fi citate şi li se vor comunica actele de procedură prin intermediul Buletinului procedurilor de insolvenţă nu poate fi privit ca aducând atingere dreptului la apărare. Astfel, potrivit art. 126 alin. (2) din Constituţie, legiuitorul se bucură de atributul exclusiv de a stabili normele de procedură, putând să instituie prevederi speciale, derogatorii de la dreptul comun, în vederea unor situaţii specifice.

Astfel, prevederile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 îşi găsesc justificarea în specificul procedurii insolvenţei, care presupune un număr foarte mare de părţi şi o mare diversitate de acte procedurale de natură să îngreuneze mult desfăşurarea procedurii, şi apare ca o măsură specială prin care se asigură soluţionarea cu celeritate a cauzelor.”

Prin sentinţa ce face  obiectul prezentului recurs s-a dispus intrarea debitoarei în procedura falimentului astfel că instanţa de recurs a reţinut că, raportat la cele arătate mai sus, hotărârea recurată face parte din categoria celor a căror comunicare se face prin publicarea în Buletinul procedurilor de insolvenţă, fără a se face comunicarea acestora potrivit Cod procedură civilă.

Susţinerea recurentei potrivit căreia termenul de recurs curge de la comunicarea hotărârii la sediul său nu poate fi primită, faţă de dispoziţiile legale arătate.

Din cuprinsul actelor de la dosar reiese că sentinţa atacată a fost publicată în Buletinul procedurilor de insolvenţă în data de 19.10.2017, iar recursul a fost declarat la data de 03.11.2017, peste termenul de 7 zile prevăzut de Legea nr.85/2006.

Pentru considerentele arătate, excepţia tardivităţii recursului a fost admisă, iar recursul a fost respins ca tardiv, în baza art. 312 Cod procedură civilă.

Examinând recursul formulat de debitoare, prin administrator special, Curtea de Apel a constatat temeinicia acestuia, pentru următoarele considerente:

Aşa cum în mod corect a reţinut judecătorul – sindic şi cum arată şi recurenta, instanţa de fond a fost sesizată cu judecarea a două cereri de intrare în faliment, formulate de două creditoare deţinând sau pretinzând că deţin creanţe curente, născute în cursul procedurii de reorganizare, împotriva debitoarei, pe motiv că activitatea debitoarei produce pierderi foarte mari, iar creanţele curente nu au fost achitate, fiind invocate în drept prevederile art. 107 alineat 1 litera C din Legea nr. 85/2006.

Judecătorul – sindic, analizând temeinicia celor două cereri, a respins una dintre ele ca fiind nefondată, şi a luat act de renunţarea la judecata celei de-a doua cereri, în urma cererii formulate în acest sens de către creditoarea reclamantă.

Cu toate că a respins una din cereri şi a luat act de renunţarea la judecata celeilalte, prin Sentinţa ce face obiectul recursului, judecătorul – sindic a dispus, din oficiu, trecerea debitoarei în faliment, în temeiul art. 107 alineat 1 litera C din Legea nr. 85/2006, însă pe motiv că durata planului de reorganizare a expirat, expirând şi termenul pentru care a fost prelungită executarea planului, iar controlul de legalitate pe care Legea privind procedura insolvenţei îl conferă judecătorului – sindic îi permite şi chiar îl obligă să dispună trecerea debitoarei în faliment. Cu alte cuvinte, judecătorul – sindic s-a sesizat din oficiu cu privire la trecerea debitoarei în faliment, în temeiul atribuţiilor pe care i le conferă Legea nr. 85/2006.

Prin recursul formulat, recurenta neagă, pe de o parte, posibilitatea judecătorului – sindic de a dispune, din oficiu, fără a fi sesizat de către unul din participanţii la procedură, trecerea debitoarei în faliment, iar pe de altă parte, invocă încălcarea de către judecătorul – sindic a principiilor care guvernează procesul civil şi a dreptului la un proces echitabil, prin aceea că motivul reţinut de judecătorul – sindic în considerentele Sentinţei, care a determinat luarea măsurii de trecere în faliment a debitoarei, respectiv expirarea duratei planului de reorganizare, nu a fost pus în discuţia contradictorie a părţilor. S-a mai susţinut, totodată, de către recurentă, că Legea insolvenţei nu reglementează drept caz de trecere în faliment a debitorului expirarea termenului planului de reorganizare, astfel că trecerea sa în faliment s-a dispus în afara cadrului legal. S-a mai invocat şi încălcarea principiului dublului grad de jurisdicţie.

Examinând temeinicia motivelor invocate de recurentă, Curtea de Apel a constatat că susţinerile sale privind încălcarea de către judecătorul – sindic a principiilor care guvernează procesul civil sunt întemeiate, iar recursul său este fondat, urmând să fie admis.

Astfel, obiectul dedus judecăţii, cunoscut de toate părţile litigiului, este reprezentat de cele două cereri de deschidere a procedurii falimentului, formulate de două creditoare deţinând sau pretinzând că deţin creanţe certe, lichide şi exigibile împotriva debitoarei, născute în cursul procedurii de reorganizare. Aceste două cereri au fost suspuse dezbaterii contradictorii a părţilor, debitoarea formulându-şi apărări şi cereri de probaţiune în raport de motivele invocate de creditoare prin cererile lor.

Din cuprinsul Încheierilor de şedinţă întocmite la fiecare termen de judecată rezultă că judecătorul – sindic nu a înţeles să aducă la cunoştinţa părţilor intenţia sa de a sesiza din oficiu cu privire la trecerea debitoarei în faliment, pentru expirarea termenului planului de reorganizare, şi, în consecinţă, nu a pus în discuţia lor această sesizare, sesizându-se din oficiu şi dispunând în consecinţă doar odată cu pronunţarea soluţiei asupra celor două cereri formulate de creditoare, după închiderea dezbaterilor, direct prin hotărâre.

Or, procedând astfel, judecătorul – sindic a încălcat principiile fundamentale care guvernează procesul civil, respectiv dreptul la un proces echitabil, principiul legalităţii, al contradictorialităţii, al oralităţii şi al dreptului la apărare. Părţile nu au avut cunoştinţă despre sesizarea din oficiu a judecătorului – sindic şi nu şi-au putut spune punctul de vedere asupra posibilităţii judecătorului de a sesiza din oficiu, asupra legalităţii şi temeiniciei motivului invocat şi reţinut de judecătorul – sindic ca fundament pentru trecerea debitoarei în faliment, motiv diferit de cel invocat de creditoare prin cererile lor.

Este adevărat că părţile aveau cunoştinţă despre faptul că ceea ce se judecă este trecerea debitoarei în faliment, că debitoarea recurentă avea cunoştinţă despre faptul că planul de reorganizare era expirat, însă împrejurarea că s-au discutat cererile creditoarelor care vizau trecerea sa în faliment pe motiv că nu şi-a achitat datoriile curente, iar desfăşurarea activităţii sale în cursul reorganizării produce pierderi, nu asigură respectarea principiilor dreptului procesual civil enunţate mai sus care obligă judecătorul să supună dezbaterii părţilor toate împrejurările de fapt şi de drept ale cauzei, precum şi toate cererile formulate. Sesizarea judecătorului – sindic, din oficiu, echivalează cu o cerere de chemare în judecată care trebuie judecată cu respectarea legii şi a tuturor principiilor fundamentale ale procesului – civil. Câtă vreme judecătorul – sindic a înţeles să se sesizeze din oficiu, trebuie să respecte aceste principii. În situaţia nerespectării lor, cum este şi cazul de faţă, părţilor li se cauzează o vătămare ce nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea hotărârii pronunţate.

În cauză este incident astfel motivul de recurs invocat de recurentă, reglementat de art. 304 pct. 5 Cod de procedură civilă, impunându-se casarea Sentinţei atacate, în parte, cu privire la dispoziţia de trecere în faliment a debitoarei. Cum discutarea pentru prima dată, în recurs, a posibilităţii judecătorului – sindic de a se sesiza din oficiu asupra trecerii debitoarei în faliment, a încadrării motivului invocat de judecător în sesizarea sa – expirarea termenului planului de reorganizare – în cazurile reglementate de art. 107 din Legea nr. 85/2006 şi a temeiniciei acestui motiv, ar conduce la încălcarea altui principiu fundamental al dreptului procesual civil, respectiv principiul dublului grad de jurisdicţie, se impune, în temeiul art. 312 alineatele 3 şi 5 Cod de procedură civilă, trimiterea cauzei spre rejudecare cu privire la trecerea debitoarei în faliment, ca urmare a sesizării judecătorului –sindic, urmând ca acesta din urmă să judece sesizarea cu respectarea tuturor principiilor care guvernează procesul civil.

În privinţa motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9, raportat la soluţia dată de judecătorul - sindic excepţiilor lipsei calităţii procesuale active şi lipsei interesului creditoarei SC (...) SRL, acesta nu este întemeiat. Soluţia dată de judecătorul – sindic celor două excepţii este legală şi temeinică şi a fost menţinută. Motivele pe care le invocă recurenta în susţinerea celor două excepţii ţin de fapt de fondul cauzei, recurenta invocând lipsa unei creanţe certe, lichide şi exigibile în patrimoniul creditoarei împotriva debitoarei, or pentru stabilirea acestei situaţii de fapt este necesară analizarea fondului cauzei. Judecătorul – sindic a făcut o asemenea analiză, stabilind că, într-adevăr, creditoarea nu deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă împotriva debitoarei şi, respingând în consecinţă, ca nefondată, cererea formulată de creditoare. Debitoarea nu atacă cu recurs această ultimă soluţie, solicitând chiar în mod expres menţinerea ei, or admiterea excepţiilor invocate ar face imposibilă analizarea pe fond a cererii şi menţinerea soluţiei de respingere ca nefondată a cererii, astfel încât solicitarea recurentei nu a putut fi admisă.

În privinţa cererii de suspendare a executării Sentinţei, până la soluţionarea recursului declarat împotriva acesteia, având în vedere că recursul a fost soluţionat prin prezenta Decizie, cererea de suspendare a rămas fără obiect şi a fost respinsă ca atare.