Apel legea contraventionala mai favorabila

Cod ECLI ECLI:RO:TBDLJ:2019:381.000178

Dosar nr. ....

R O M Â N I A

TRIBUNALUL DOLJ

SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

DECIZIE Nr. 178/2019

Şedinţa publică de la 29 Ianuarie 2019

Instanţa constituită din:

PREŞEDINTE .....

Judecător ...

Grefier ...

Pe rol judecarea apelului declarat de apelanții  .... SRL şi Agenția Națională de Administrare Fiscală împotriva sentinței civile nr. 820/02 Februarie 2018, pronunțată în dosarul nr. .... al Judecătoriei Craiova,  având ca obiect anulare proces verbal de contravenție.

La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns avocat .... pentru apelant, lipsind intimatul.

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care:

Nemaifiind alte chestiuni prealabile de discutat, probe de administrat, instanța consideră încheiată cercetarea judecătorească şi acordă cuvântul asupra apelului.

Apărătorul  apelantei solicită  admiterea apelului, anularea sentinței  şi trimiterea cauzei spre rejudecare. Solicită respingerea apelului formulat de ANAF.

INSTANŢA

Deliberând asupra apelului constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 2334/17.02.2016, Judecătoria Craiova a admis  în parte plângerea formulată de petenta ..... împotriva procesului verbal de contravenţie seria ...., în contradictoriu cu intimata ANAF. S-a dispus diminuarea sancţiunii amenzii contravenţionale pentru fapta prevăzută de art 10 lit d din OUG 28/1999 rep. De la suma de  17 500 lei la suma de 10 000 lei. S-a anulat procesul verbal pentru fapta prevăzută de art. 10 litgg din OUG 28/1999 şi exonerează petenta de plata amenzii în sumă de 3 000 lei. A fost menţinut procesul verbal pentru fapta prevăzută de art 10 lit ee din OUG 28/199 rep pentru care a fost aplicată sancţiunea avertisment. S-a menţinut măsura confiscării sumei de 418 lei.

Pentru a se pronunța astfel, instanța de fond a reținut că ulterior întocmirii procesului verbal de contravenție, OUG 28/1999 a fost modificată prin OG 20/2017, astfel încât, pentru fapta prevăzută de art 10 lit, d sancțiunea este amenda de 10 000 lei, potrivit art 11 alin 1, lit. e , pct IV. (cu amendă în cuantum de 10.000 lei, în situația în care suma nejustificată rezultată din săvârșirea contravenției este cuprinsă între 300 lei şi 1.000 lei inclusiv, dar mai mare de 3% din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal şi/sau în registrul special la data şi ora efectuării controlului ori la sfârşitul zilei, dacă fapta a fost săvârşită anterior datei controlului, precum şi confiscarea sumei nejustificate;)

De asemenea, prin același act normativ, contravenția prevăzută de art 10 lit gg a fost abrogată.

Împotriva acestei sentințe au declarat apel petentul .... şi ANAF criticând hotărârea instanței de fond sub aspectul legalității și temeiniciei.

....

 Apreciază  că motivarea primei instanţe este criticabilă sub următoarele aspecte:

Art. 10 lit. d OUG 28/1999 face trimitere la prevederile art. 4 alin. 12 lit. h din acelaşi act normativ.

Fiind vorba de circumstanţierea elementului material al contravenţiei este necesar să ne raportăm doar la acest din urmă text de lege.

Prevederile art. 4 alin. 7 OUG 28/1999 au fost analizate din oficiu de către instanţă, fără ca textul de lege să stabilească o legătură sub aspect contravenţional cu această prevedere legală.

Este adevărat, acest text de lege stabileşte că în raportul de închidere zilnică sunt menţionate sumele de serviciu, însă caracterul contravenţional al faptei nu este circumstanţiat în funcţie de acest text, ci doar în mod exclusiv faţă de prevederile art. 4 alin. 12 lit. h OUG 28/1999.

Prin urmare, criticăm faptul că în ceea ce priveşte temeinicia procesului verbal instanţa nu s-a raportat la prevederile art. 4 alin. 12 lit. h OUG 28/1999.

În atare situaţie, solicităm instanţei de apel să analizeze relevanţa deciziei administratorului strict sub aspectul acestor prevederi legale.

Astfel, conform art. 4 alin. 12 lit. h OUG 28/1999 există obligaţia de a întocmi documente justificative pentru sumele introduse în incinta punctului de lucru, altele decât cele provenite din vânzarea bunurilor şi pentru care există obligaţia de a elibera bon fiscal sau de a le evidenţia în registrul special în situaţia în care casa de marcat se defectează. 

Ceea ce apreciem ca fiind esenţial este că nu s-a apreciat în niciun moment că această sumă provine din livrarea de bunuri către populaţie, altminteri ar fi fost sancţionaţi în baza art. 10 lit. c din OUG 28/1999 - contravenţie pentru neemitere bon fiscal

Aşadar, solicită ca instanţa să aibă în vedere că decizia emisă de administratorul societăţii şi prezentată organului de control, decizie aflată în permanenţă la punctul de lucru al societăţii tocmai pentru a fi prezentată în eventualitatea unui astfel de control, constituie un înscris suficient astfel încât să justifice destinaţia sumei identificată la punctul de lucru al societăţii.

În fine, consideră că textul de lege prevăzut de art. 10 lit. d OUG 28/1999 trebuie interpretat nu doar gramatical, ci şi în funcție de scopul avut în vedere de legiuitor, în sensul că reglementarea per ansamblu vizează sancționarea faptelor de mică evaziune fiscală.

Este de notorietate faptul că acest fenomen se manifestă prin efectuarea actelor de comerț mărunt prin neevidențierea sumelor de bani în documente justificative.

Cu alte cuvinte, cu ocazia unui control se identifică sume de bani ce nu pot fi justificate în contabilitatea unei societăți, fiind prezumat că suma respectivă provine din activitatea societății, fără ca aceasta să se regăsească în documente justificative şi astfel contribuabilul să se sustragă de la plata impozitelor, ceea ce nu este cazul în speţă.

În drept, prevederile art. 466 şi urm. C.pr.civ.

Agenţia Naţionala de Administrare Fiscala,  în motivare a arătat că apreciază faptul că în descrierea faptelor contravenţionale nu există ambiguitate, din situaţia de fapt constatată rezultând că sunt întrunite elementele constitutive ale contravenţiei aşa cum este prevăzută de actul normativ de reglementare şi sancţionare, în speţă, de O.U.G. nr. 28/1999.

În fapt, urmare controlului operativ si inopinat efectuat în data de 15.06.2016, la punctul de lucru al societăţii ..... unde aceasta desfășoară activitatea de comerţ cu amănuntul de piese si accesorii pentru autovehicule precum si activitatea de întreţinere si reparare a autovehiculelor, prin pvcsc seria .... nr. ..... au fost constatate si sancţionate fapte de natură contravenţională după cum urmează:

(1) încălcarea prevederilor art.4 alin (12) lit. h din OUG 28/1999, în sensul că în data de 15.06.2016 nu au fost întocmite documente justificative pentru suma de 418 lei introdusă în unitatea de vânzare. În fapt, în urma comparării sumei de 2575 lei, din raportul general emis cu aparatul de marcat electronic fiscal din dotare, cu suma de 2993, identificată în unitatea de vânzare si consemnată în monetarul întocmit ....., a rezultat un plus de casă nejustificat de 418 lei, sumă care este mai mare de 3% din valoarea vânzărilor înregistrate cu aparatul de marcat în data de 15.06.2017, respectiv 2814 lei . Pentru această sumă introdusă în unitatea de vânzare nu a fost întocmit nici un document justificativ.

Fapta constituie contravenţie prevăzută la art. 10 lit. d din OUG 28/1999 republicată si a fost sancţionată cu amendă de 17.500 lei conform art. 11 alin 1 lit. e pct. IV din OUG 28/1999 republicată.

(2) S-a mai constatat deţinerea sumei de 418 lei la unitatea de vânzare în sertarul casei de marcat în data de 15.06.2017, care nu poate fi justificată prin datele înscrise în documentele emise cu aparatul de marcat electronic fiscal, în registru special si sau chitanţe.

Fapta constituie contravenţie prevăzută la art. 10 lit. gg din OUG 28/1999 republicată si a fost sancţionată cu amendă în sumă de 3000 lei conform art.11 alin. 1 lit a din OUG 28/1999 republicată.

De asemenea, faptele au fost descrise pe larg în procesul verbal de control nr. ....., în care a fost menţionat faptul că suma înscrisă în decizia nr. ...., respectiv 400 lei, nu a fost înregistrată în registru de casă al societăţii, un aspect care întăreşte faptul că decizia nu poate avea calitatea de document justificativ, nefiind înregistrat în contabilitate. De asemenea, documentul este datat cu un an în urmă si nu precizează momentul efectuării operaţiei de „a se pune la dispoziţie, în casieria magazinului suma de 400 RON”, aspecte de care s-au avut în vedere la constatarea contravenţiilor.

Pe fondul cauzei motivele invocate sunt străine de cauză ce formează obiectul dosarului în lucru, respectiv invocându-se si arătându-se texte de lege care nu au nici o legătură cu speţa de fată. După cum a arătat si în procesul verbal contestat suma de 418 lei a fost sumă introdusă în unitatea de vânzare si nu a putut fi justificată cu nici un document justificativ.

Referitor la decizia prezentată ce poartă data de 13.06.2016, prin care se precizează că suma de 400 lei este lăsată la dispoziţie pentru rest, nu poate avea calitatea de document justificativ deoarece această decizie nu este prevăzută de nicio reglementare în vigoare. Documentele justificative sunt strict reglementate de OPANAF 2634/2015, iar art. 4 alin 12 lit h din OUG 28/1999 republicată face trimitere la aceste documente justificative si nu rămâne la latitudinea petentului să întocmescă „orice înscris” care să justifice această sumă. 

Cu privire la concluziile petentei că în cazul defectării aparatului fiscal sumele din vânzarea bunurilor se trec doar în registru special, iar chitanţa se eliberează doar la cererea clientului face precizarea că singura posibilitate de emitere a chitanţelor prevăzută de OUG 28/1999 rep., este prevăzută de art. 1 alin. 8, respectiv în cazul defectării aparatelor de marcat electronice fiscale, până la repunerea în funcţiune a acestora, când operatorii economici utilizatori sunt obligati să înregistreze într-un registru special, toate operaţiunile efectuate si să emită chitanţe pentru respectivele operaţiuni si facturi, la cererea clientului. Astfel petenta a retinut în mod eronat că chitanţele se eliberează doar la cerere, de fapt factura fiind documentul care se eliberează la cerere.

De asemenea concluzia petentei că operatorul economic este obligat să justifice provenienţa sumelor(altele decât din vânzările către populaţie) prin orice înscris, este contrară prevederilor art. 4 alin. 12 lit h din OUG 28/1999 republicată, în care este precizat termenul de document justificativ, termen definit prin prevederile OMFP 2634/2015 si ale Legii 82/1991 republicată.

În ceea ce priveşte legalitatea procesului-verbal contestat apreciază că la întocmirea sa au fost respectate condiţiile de formă prevăzute art. 17 din OG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, sub sancţiunea nulităţii absolute, neexistând cazuri de nulitate absolută ce ar putea fi invocate din oficiu, în motivarea petentei neregăsindu-se invocate aspecte ce pot atrage constatarea nulităţii absolute.

În ceea ce priveşte temeinicia procesului-verbal contestat, faptele contravenţionale reţinute în sarcina petentei au fost constatate direct de inspectorii antifraudă, ipoteză în care prezumţia relativă de legalitate şi veridicitate a procesului-verbal contravenţional îşi produce plenar efectele.

Din cele de mai sus rezultă fără putința de tăgada că petenta se face vinovata de încălcarea prevederilor art. 10 lit. d) din OUG nr. 28/1999, republicată si ca inspectorii antifraudă au constatat si sancționat in mod corect aceasta fapta contravențională.

Învederează  instanţei faptul ca, la data si ora controlului, agentul economic, pentru suma de 418 lei nu a prezentat documente justificative, fiind astfel încălcate prevederile art. 10 lit. gg) din OUG 28/1999 republicata.

Așadar, legiuitorul a stabilit atât faptul că pentru orice sumă de bani deținută la unitatea de vânzare trebuie să existe o justificare legală sub forma unui document prevăzut expres de legiuitor, cât si faptul că deținerea sumelor fără a putea fi justificate constituie contravenţie.

Cu privire la modificările aduse OUG nr. 28/1999 prin OG nr.20/ 30.08.2017. care privesc faptele pentru care a fost sancționată societatea ...... si sancțiunile aplicate acesteia, precum si cu privire la aplicarea legii contravenționale mai favorabile, precizează  următoarele:

În acest sens, învederează  faptul că legea mai favorabilă se aplică retroactiv dacă succesiunea de legi a intervenit între momentul comiterii contravenţiei şi momentul executării integrale a sancţiunii.

Prin urmare, pentru a putea face aplicarea legii mai favorabile trebuie verificat daca sancțiunile dispuse au fost sau nu executate pana la momentul de fata, aspecte ce au fost reţinute si de Curtea Constituţională a României, care prin practica sa a statuat în sensul de mai sus.

In acest sens, cu titlu de exemplu va învederam Decizia nr. 228/2007, în care Curtea Constituționala reține, în mod expres, faptul că efectele legii noi se aplică tuturor sancțiunilor aplicate şi neexecutate până la momentul intrării în vigoare a legii noi.

Sub aspectul învederat mai sus, trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 12 alin. 4 din OUG nr. 28 /1999, potrivit cărora prin excepțiile de la art. 32 din OG nr. 2 / 2001, plângerea nu suspendă executarea sancțiunilor.

In ceea ce priveşte fapta prevăzută de art. 10 lit. gg din OUG nr. 28 / 1999, aşa cum se poate constata din modificările legislative intervenite, aceste prevederi au fost abrogate pe considerentul că în practica instanțelor de judecată s-a conturat o opinie cu privire la faptul că aceeași faptă ar fi sancționata şi de prevederile art. 10 lit. c şi lit. d din OUG nr. 28/1999.

Prin urmare, in raport de motivele redate in nota de fundamentare a OG nr. 20/2017, învederează  ca legiuitorul nu a avut in vedere o dezincriminare a faptei prevăzută la art. 10 lit. gg din OUG nr. 28/1999, ci aceasta abrogare a intervenit ca urmare a faptului ca, in raport de practica instanţelor de judecata, s-a apreciat ca fapta este inclusa si sancționată si de către art. 10 lit. c si lit. d din același act normativ.

Acest aspect este întărit si de modificarea adusa sancțiunilor instituite pentru faptele prevăzute de art. 10 lit. c si lit. d din OUG nr. 28/1999, sens in care prin noua reglementare s-a prevăzut si o sancţiune complementara respectiv cea a confiscării sumei nejustificate.

Astfel, confiscarea sumelor nejustificate, prevăzută la lit. gg) a fost preluata ca sancţiune complementara în conținutul contravențiilor de la art. 10 lit c), d) si e) din ordonanţa de urgenta.

In aceste condiţii, in cazul in care veţi aprecia că legea mai favorabilă este cea din noua reglementare, aceste prevederi trebuie aplicate în bloc, astfel că, în prezenta cauză, se impune menținerea sancţiunii complementare a confiscării sumei nejustificate ca o sancţiune ce trebuie aplicata potrivit noului text de lege.

In ceea ce priveşte sancțiunile prevăzute pentru fapta săvârșita de petenta, in cazul în care veţi considera ca noua lege este legea mai favorabila, va rugam sa aveţi in vedere ca fapta prevăzută la art. 10 lit. d este sancționată de prevederile art. 11 alin. 1 lit e din OUG nr. 28/1999, care prevede atat amenda in cuantum de 20.000 lei cat si sancțiunea complementara a confiscării sumei nejustificata, prevederi care trebuie aplicate in totalitate.

De asemenea, învederează faptul ca si in raport de noile modificări, prevederile art. 12 alin. 5 din OUG nr. 28/1999 au rămas in vigoare, astfel ca si in situația aplicării unei sancțiuni in conformitate cu modificările aduse de OG nr. 20/2017 in cazul in care acestea vor fi considerate mai favorabile, apelul formulat de către instituție este întemeiat având in vedere ca pentru fapta săvârșita si in raport de criteriile de individualizare prevăzute de lege fapta se sancționează cu amenda fără a fi posibil aplicarea unui avertisment.

Solicită admiterea apelului asa cum a fost formulat si schimbarea sentinței civile atacate în sensul respingerii in totalitate a plângerii contravenționale.

Solicită proba cu înscrisuri si orice alte mijloace de proba care se vor dovedi utile si pertinente in cauza.

In drept: art. 466 si urm. Cod de procedura civila.

In temeiul art.223 alin. (3) Cod proc.civila, solicită instanței judecarea cauzei si in lipsa, pe baza actelor existente la dosar.

Depune prezenta cerere de apel in 2 exemplare, din care unul pentru instanţa si unul pentru comunicare.

Examinând actele şi lucrările dosarului, prin prisma criticilor formulate si având în vedere disp. art. 476-478 NCPC instanţa constată următoarele:

Prin procesul verbal seria  ..., petenta a fost sancţionată cu 17 500 lei conform art 11 alin 1 lit e pct IV, una de 3 000 lei conform art. 11 alin 1 lit a, ambele din OUG 28/1999 şi un avertisment, potrivit art 7 din OG 2/201, pentru săvârșirea contravențiilor prevăzute de art 10 lit d, art 10 lit gg şi art 10 lit ee toate din OUG 28/1999 rep.

În procesul-verbal s-a reţinut că, în urma controlului operativ şi inopinat efectuat în data de 15.06.2017 la sediul social şi punctul de lucru al societății ..... s-a constatat încălcarea prevederilor art 4 lit h din OUG 28/1999 rep în sensul că nu au fost întocmite documente justificative pentru introducerea sumei de 418 lei în unitatea de vânzare, în sertarul casei de marcat.În fapt, prin compararea sumei de 2993 lei identificată în sertarul casei de marcat şi înscrisă în monetarul întocmit de angajatul societății, cu suma de 2575 lei înscrisă în raportul general X emis cu AMEF din dotare la rubrica „numerar în sertar” a rezultat un plus de casă nejustificat în sumă de 418 lei care reprezintă mai mult de 3 % din valoarea vânzărilor înregistrate cu AMEF în data de 15.06.2017, respectiv 2814 lei. S-a mai constatat deținerea sumei de 418 lei la unitatea de vânzare în sertarul casei de marcat în data de 15.06.2017 care nu poate fi justificată prin datele înscrise în documentele emise cu AMEF, registrul special şi/sau chitanțe. S-a constatat încălcarea prevederilor art 1 alin 9 din OUG 28/1999 în sensul că au fost înmânate clienților documente care atestă plata contravalorii bunurilor sau serviciilor, altele decât bonurile fiscale, în speță chitanțe.  Se exemplifică prin chitanțele nr .....emise către persoane fizice şi pentru care nu au fost emise bonuri fiscale. În continuare se arată că pentru primele două contravenții faptele au fost săvârșite în data de 15.06.2017 şi în perioada 15.12.2016-15.06.2017 pentru a treia contravenție.

În ceea ce priveşte contravenţia prev. de art. 10 lit. gg, instanţa reţine că, potrivit art. I pct. 4 din Ordonanţa nr. 20 din 30 august 2017 pentru reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare şi modificarea şi prorogarea unor termene, art. 10 lit. gg din OUG nr. 28/1999 R a fost abrogat.

Astfel, în raport de dispozitiile art. 12 alin. 1 din OG nr 2/2001 şi art. 15 alin. 2 din Constituţie, instanţa reţine că fapta săvârşită de către apelanta-petentă nu mai este contravenţie.

Cu privire la contravenţia prevăzută de  art. 10 lit. d din OUG nr. 28/1999 R, instanţa reţine că, potrivit art. 10 lit. d din OUG nr. 28/1999 R constituite contravenţie "d) nerespectarea de către utilizatori a obligaţiei prevăzute la art. 4 alin. (12) lit. h), care determină existenţa unei sume nejustificate. În sensul acestei prevederi, prin sumă nejustificată se înţelege suma pentru care nu s-au întocmit documente justificative conform art. 4 alin. (12) lit. h);".

Potrivit art. 4 alin. (12) lit. h "Utilizatorii aparatelor de marcat electronice fiscale sunt obligaţi h)să întocmească documente justificative pentru sumele introduse în unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, altele decât cele pentru care au emis bonuri fiscale sau cele înscrise în registrul special, după caz, precum şi pentru sumele extrase din unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor, altele decât cele utilizate pentru a acorda rest clientului."

Însă, în primul rând documentele justificative trebuie să îndeplinească formele prevăzute de OMFP 2634/2015 si ale Legii 82/1991 republicată şi, în al doilea rând, pentru sumele de serviciu există obligaţia, astfel cum a reţinut şi prima instanţă, de a fi evidențiate în raportul fiscal de închidere zilnică emis de aparatul de marcat electronic fiscal.

Cu privire la dispoziţia de plată nr. ...., Tribunalul apreciază că în mod corect s-a reţinut de către instanţa de fond că nu poate fi luată în considerare ca probă din moment ce nu este reflectată în mod corect în documentele expres prevăzute de lege şi nu îndeplineşte condiţiile pentru a fi considerată document justificativ.

Faţă de cele expuse, instanţa reţine că, în mod corect s-a reţinut în sarcina petentei săvârşirea contravenţiei prevăzute de art. 10 lit. d din OUG nr. 28/1999 R.

În ceea ce priveşte, sancţiunea aplicată, instanţa reţine că, prin Ordonanţa nr. 20 din 30 august 2017 pentru reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare şi modificarea şi prorogarea unor termene, OUG nr. 28/1999 R a fost modificată. Potrivit art. I pct. 5 din OG nr. 20/2017, " Articolul 11 va avea următorul cuprins: (1) Contravenţiile prevăzute la art. 10 se sancţionează cu amendă aplicată operatorilor economici după cum urmează:

(iv)cu amendă în cuantum de 10.000 lei, în situaţia în care suma nejustificată rezultată din săvârşirea contravenţiei este cuprinsă între 300 lei şi 1.000 lei inclusiv, dar mai mare de 3% din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal şi/sau în registrul special la data şi ora efectuării controlului ori la sfârşitul zilei, dacă fapta a fost săvârşită anterior datei controlului, precum şi confiscarea sumei nejustificate"

 Astfel, în raport de dispozitiile art. 12 alin. 1 din OG nr 2/2001 şi art. 15 alin. 2 din Constituţie, în mod corect prima instanţa a aplicat legea contravenţională mai favorabilă şi a dispus reducerea amenzii aplicate în cuantum de 17.500 lei la 10.000 lei.

Pentru aceste considerente, în baza art. 480  alin. 1 NCPC, instanţa urmează să respingă apelurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge apelurile declarate de ..... şi AGENŢIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, cu sediul în Bucureşti, str. Apolodor nr. 17, sector 5, împotriva sentinței civile nr. 820/02 Februarie 2018, pronunțată în dosarul nr. .... al Judecătoriei Craiova.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţa publică de la 29 Ianuarie 2019

Domenii speta

Spete similare