Litigiu privind achiziţiile publice

TRIBUNALUL VRANCEA

SECTIA A II-A CIVILA SI DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV FISCAL

SENTINŢA CIVILĂ Nr. 22/2019

Şedinţa publică de la 28 Ianuarie 2019

Completul compus din:

PREŞEDINTE ....

Grefier ....

Pe rol pronunţarea asupra acţiunii formulată de reclamant  SC .... SRL cu sediul în mun. ...., str. .... nr. 12, ap. 11, judeţul ...., cu sediul procesual ales  la aceeasi adresă, ap 15, la CA. ...., în contradictoriu cu  pe pârât SC .... SA, cu sediul în mun. Focşani str. N. .... nr. 9, judeţul Vrancea,  având ca obiect litigiu privind achiziţiile publice - contestaţie atribuire.

Dezbaterile în fond au avut loc în şedinţa publică de la 09.01.2019 consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când instanţa, având nevoie de timp pentru deliberare a amânat pronunţarea pentru 16.01.2019 şi pentru azi, 28.01.2019 când,

INSTANŢA

Prin cererea de chemare in judecata inregistrata sub nr. 2068/91/2018 la Tribunalul Vrancea-SCAF, S.C. .... S.R.L., în calitate de ofertant în cadrul procedurii având anuntul de participare nr. 179588/07.10.2017, a chemat-o în judecata pe parata SC .... SA FOCSANI, solicitand, pe calea contestatiei, anularea adresei nr. 38513/12.12.2018, obligarea autoritătii contractante la atribuirea contractului, cu cheltuieli de judecată.

În motivare, arata ca a participat la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect VN-CL-03 RETELE APA SJ CANALIZARE IN GRUPAREA MAICAMESTI SI ADUCTIUNE ZONALA FOCSANI. Prin adresa nr. 33228/27.04.2018 (Anexa nr. 1), autoritatea contractantă a declarat oferta subscrisei admisibilă, având in vedere că această ofertă s-a clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, a solicitat prezentarea documentelor justificative actualizate in vederea demonstrării indeplinirii criteriilor de calificare selectie, in conformitate cu- informatiile ....rinse in D.U.A.E., in temeiul art. 205 alin. (2) din Legea cu nr. 99/2016 al art. 138 alin. (2) din normele metodologice aprobate prin H.G. 394/2016. Art. 205 alin. (2) din Legea cu nr. 99/2016 prevede că inainte de atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru, cu exceptia situaliei contractelor subsecvente atribuite in executarea unui acord-cadru, entitatea - contractantü solicită ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze indeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selectie, in conformitate cu  informałiile ....rinse in DUAE, iar art. 138 alin. (2) din normele metodologice aprobate prin H.G. 394/2016 stipulează: comisia de evaluare are obligatia solicitării documentelor doveditoare privind indeplinirea criteriilor de calificare  ofertantului clasat pe primul loc in urma aplicării criteriului de atribuire. Prin  urmare, solicitarea verificării documentelor justificative, actualizate, ale informatiile ....rinse in D.U.A.E. este ultima etapă procedurală inainte de desemnarea castigatorului si atribuirea contractului catre acesta. La mult timp după ce a transmis autoritătii contractante documentele justificative actualizate, aceasta i-a transmis adresa nr. 35427/30.07.2018 (Anexa nr. 2), pe cale căreia i-a comunicat respingerea ofertei subscrisei ca inacceptabilă, in baza prevederilor art. 140 alin. (4) din H.G. 394/2016, deoarece nu ar fi transmis in termen de 5 zile lucrătoare documentele solicitate prin adresa nr. 33228/27.04.2018, in acest sens, autoritatea contractantă luand in considerare şi ziua de 30.04.2018 in calculul celor 5 zile lucrătoare, deşi aceasta a fost declarată zi liberă in sectorul bugetar, prin H.G. 207/2018. Fată de această situatie, a promovat la C.N.S.C. o contestatie impotriva  adresei nr. 35427/30.07.2018 impotriva raportului procedurii nr.  35356/26.07.2018. in paralel, a solicitat opinia Agenţiei Naţionale Pentru Achiziţii Publice privind această chestiune, iar, prin adresa nr. 13396/23.08.2018 (Anexa nr. 3), această instituţie a confirmat faptul că ziua de 30.04.2018 nu trebuia luată in calculul termenului de răspuns. Inainte de a fi emis acest răspuns, contestaţia pe care a promovat-o a fost respinsă, dar a formulat płangere  impotriva deciziei C.N.S.C., la care are adresa 13396/23.08.2018. In pofida faptului că a luat cunoştintă despre punctul de vedere, al A.N.A.P., autoritatea contractantă a ales să se opună płangerii formulate de subscrisa, făcand  ample apărări in dosar (Anexa nr. 4). Cu toate acestea, prin Decizia nr. 1946/2018, pronunţată la data de 18.10.2018, in Dosarul nr. 525/44/2018 (Anexa nr. 5) Curtea de Apel Galaţi a admis płangerea subscrisei, a anulat adresa nr. 35427/30.07.2018 şi raportul procedurii nr. 35356/26.07.2018, in parte, în ceea ce priveşte respingerea ofertei subscrisei ca inaceptabilă  şi desemnarea drept câşigătoare a ofertei asocierii S.C. TRANGRAD S R L. - S.C. ....S.R.L. a obligat  autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei subscrisei în sensul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare si selectie în conformitate cu informatiile ....rinse în D.U.A.E. şi continuarea procedurii. Ca urmare a deciziei Curtii de Apel Galati, autoritatea contractantă a solicitat subscrisei prezentarea documentelor ce probează îndeplinirea criteriilor de  calificare selectie (Anexa nr. 6), iar subscrisa s-a conformat solicitării. Cu toate acestea, în raportul procedurii actualizat (care nu i-a fost  comunicat), comisia de evaluare a desemnat-o câştigătoare pe subscrisa, autoritatea confractantă i-a transmis adresa nr. 38513/ 12.12.2018 (Anexa nr. 7), pe cale căreia i-a comunicat faptul că raportul procedurii a fost respins de conducătorul entitătii contractante, astfel încât comisia de evaluare a hotărât  extinderea ariei de întrebări, a procedat la reevaluarea propunerii financiare a subscrisei. Respingerea raportului procedurii de către conducătorul autoritătii contractante este nelegală, impunându-se anularea adresei nr. 38513/12.12.2018. Astfel, în urma unei verificări temeinice (subscrisa primind nu mai putin de 10 solicitări de clarificări), în raportul procedurii nr. 35356/26.07.2018 (Anexa  nr. 8) s-a stabilit că propunerea financiară a subscrisei este admisibilă si nu prezintă erori aritmetice. Prin Decizia nr. 1946/2018, pronuntată la data de 18.10.2018, de Curtea de  Apel Galati, ìn Dosarui nr, 525/44/2018, raportul procedurii nr. 35356/26.07.2018 a fost anulat numai în parte, respectiv, strict în ceea ce  priveşte respingerea ofertei subscrisei ca inacceptabilă desemnarea drept câşigătoare a ofertei asocierii S.C. TRANGRÀD S.R.L. - S.C. ....S.R.L.. Prin urmare, raportul procedurii nr. 35356/26,0702018 si-a consolidat caracterul definitiv în ceea ce priveste evaluarea ofertei subscrisei si stabilirea  caracterului admisibil al acesteia. Mai mult, cum se poate observa din analiza primei sale pagini, raportul procedurii nr. 35356/26.07.2018 a fost aprobat, in mod expres, de conducatorul autoritatii contractante. Astfel, din moment ce raportul procedurii nr. 35356/26.07.2018 a rămas  în aceeaşi formă în privinta caracterului conform şi admisibil al ofertei subscrisei, formă pe care conducătorul autoritătii contractante a acceptat-o la momentul emiterii raportului, este inadmisibil ca, la momentul de fată, să respingi aceleasi constatări ale raportului, în conditiile în care nu a apărut niciun element nou în procedura de evaluare, oferta subscrisei rămânând cu privire la care comisia de evaluarea a stabilit caracterul admisibil. Pe de altă parte, învedereaza instantei că decizia de respingere a raportului procedurii luată de conducătorul autoritătii contractante încalcă prevederile definitive si obligatorii ale deciziei pronuntata, la data de 18.10.2018, de Curtea de Apel Galati, în Dosarul nr. 525/44/2018. După cum a mai arătat, prin decizia ante-mentionată, Curtea de Apel Galati a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei subscrisei în sensul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare si selectie în conformitate cu informatiile ....rinse în D.U.A.E. şi continuarea procedurii. Prin urmare, câtă vreme verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selectie în conformitate cu informatiile ....rinse în D.U.A.E. reprezintă ultima etapă procedurală înainte de declararea şi atribuirea contractului către acesta (această verificare putându-se efectua numai după finalizarea evaluării propunerilor tehnico financiară), autoritatea contractantă nu mai putea proceda la reevaluarea ofertei subscrisei sub alte aspecte, ci trebuia si analizeze strict documentele suport ale informatiile ....rinse în D.U.A.E., iar, în cazul în care respectivele documente dovedesc îndeplinirea criteriilor de calificare selectie (fapt ce a fost constatat de către comisa de evaluare), ar fi trebuit ca subscrisa să fie declarată câştigătoare. Astfel, respingerea raportului procedurii de către conducătorul autoritătii contractante este nelegală abuzivă, prin aceasta încercându-se eludarea celor stabilite de Curtea de Apel, respectiv întoarcerea în momentul evaluării propunerii financiare, în conditiile în care, prin Decizia nr. 1946/2018, autoritatea contractantă a fost obligată la analizarea documentelor suport ale D.U.A.E. Pe de altă parte, arată că - solicitarea nr. 1 din adresa nr. 38513/12.12.2018 este nelegală prin aceea că impune prezentarea unor  documente ce nu au fost solicitate prin documentatia de atribuire (certificate/declaraţii de conformitate). Astfel, adresa nr. 38513/12.12.2018 este  nelegală prin faptul că ....rinde solicitări ce exced cerintelor documentaţiei de atribuire. In ceea ce priveşţe solicitarea de obligare a autoritätii contractante la  atribuirea contractului către subscrisa, arată că aceasta se impune întrucât se află în ipoteza prevăzută de art. 50 alin. (9) teza finală din Legea cu nr. 101/2016.  Astfel, potrivit art. 50 alin. (9) din Legea cu nr. 101/2016, instanta nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic, cu exceptia situaţiei în care acesta a fost desemnat de autoritatea contractantă sau calitatea sa de ofertant câştigător rezultă din informatiile ....rinse în dosarul de  solutionare a contestatiei.  In cazul de fată calitatea subscrisei de ofertant câştigätor rezultă din următoarele informaţii ....rinse în dosarul de solutionare a contestaţiei:  - prin raportul procedurii nr. 35356/26.07.2018 s-a stabilit că oferta subscrisei este admisibilă şi se situează pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire, având pretul mai mic decât al celuilalt ofertant cu ofertă admisibilă; - raportul procedurii a consolidat caracterul definitiv în ceea ce priveşte evaluarea ofertei subscrisei stabilirea caracterului admisibil al acesteia,  iar, prin Decizia nr. 1946/2018, pronuntată la data de 18.10.2018, în Dosarul  nr. 525/44/2018, Curtea de Apel Galati a obligat autoritatea contractante la reevaluarea ofertei subscrisei în sensul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare selectie în conformitate cu informatiile ....rinse în D.U.A.E. şi continuarea procedurii, aceasta  fiind ultima etapă procedurală înaintea declarării câştigătorului;  - comisia de evaluare a verificat îndeplinirea criteriilor de calificare şi selectie în conformitate cu informatiile ....rinse în D.U.A.E., prin raportul procedurii actualizat (care nu i-a fost comunicat), a desemnat-o câstigătoare pe subscrisa, însă, în mod nelegal şi abuziv, conducătorul autoritătii contractante a respins raportul procedurii. Raportat la aceste aspecte, este evidentă calitatea de ofertant câstigător a subscrisei, iar singurul impediment în atribuirea contractului către subscrisa a fost atitudinea nelegală abuzivă a conducătorului autoritătii contractante. Prin urmare, pentru a nu da posibilitatea săvârsirii unor noi abuzuri şi prelungirii, în mod nejiustificat, a procedurii de atribuire, situatie ce implică avansarea unor costuri inutile atât pentru statul român (cum sunt costurile cu personalul comisiei de evaluare cu expertii cooptati), cât pentru subscrisa (cum ar fi costurile cu obtinerea documentelor justificative actualizate, costurile cu prelungirea garantiei de participare, etc.), se impune obligarea autoritătii contractante la atribuirea contractului către subscrisa. In acest sens, este de observat faptul că, prin clarificarea nr. 35844/19.10.2017 (Anexa nr. 9), autoritatea contractantă a mentinut neschimbat procentul foarte mare al penalitătilor de întârziere, cu motivarea că trebuie asigurată respectarea duratei de executie pentru că orice abatere de la aceasta ar putea conduce la iesirea din termenul de valabilitate a contractului de finanţare, or, prin conduita sa, tocmai  autoritatea contractantă este cea care întârzie, în mod absolut nejustificat, finalizarea procedurii periclitează valabilitatea finantării. Mai mult, invedereaza instantei ca motivul real pentru care autoritatea contractantă, mai exact, conducătorul său, a respins raportul procedurii nu este acela că ar exista vreun dubiu în privinţa caracterului admisibil al ofertei pe care a depus-o (de altfel subscrisa a dovedit acest aspect răspunzând adresei nr. 38513/12.12.2018 - Anexa nr. 10), ci faptul că se încearcă fraudarea licitatiei  pentru a se reuşi atribuirea contractului către societatea TANCRAD S.R.L., care a fost favorizată de la bun început şi către care autoritatea contactantă a mai  atribuit două contracte cu o valoare considerabilă (Anexa nr. 11). În caz contrar; autoritatea contractantă nu ar avea niciun interes să tergiverseze finalizarea procedurii să atribuie contractul către subscrisa, care a depus o ofertă cu aproape 2 milioane de lei mai ieftină decât cealaltă ofertă admisibilă.  Fată de aceste aspecte, solicită admiterea prezentei contestatii, astfel cum a fost formulată, cu cheltuieli de iudecată.

A depus la dosar dovada constituirii, în prealabil, a cautiunii prevăzute de art. 61 1 din Legea cu nr. 101/2016 (Anexa nr. 12).

A transmis contestatia si către autoritatea  contractantă, conform art. 50 1 alin. (l) din Legea cu nr. 101/2016 (Anexa nr. 13).

În drept, a invocat dispozitiile art. 49 urm. din Legea cu nr. 201/2016.

În probatiune, a depus la dosar un set de inscrisuri.

Cererea de chemare in judecata este scutita de la plata taxei judiciare de timbru, conform art. 61 indice 2 din Legea nr. 101/2016.

Parata SC .... SA Focsani, legal citată, a depus la dosar intampinare, prin care a invocat exceptia inadmisibilitatii contestatiei, iar pe fondul cauzei a solicitat respingerea actiunii ca nefondata, pentru motivele de fapt si de drept expuse pe larg în ....rinsul acesteia

Instanta a încuviintat în cauza proba cu inscrisuri.

Instanta retine ca, în spetă, soluţionarea exceptiei inadmisibilitatii contestatiei invocate de catre parata se impune cu prioritate faţă de dispoziţiile art. 248 alin. 1 NCPC, potrivit cărora „instanţa se va pronunţa mai întâi asupra excepţiilor de procedură, precum şi asupra celor de fond care fac inutilă în tot sau în parte, administrarea de probe ori, dupa caz, cercetarea în fond a cauzei”.

Analizând materialul probator administrat, prin prisma excepţiei inadmisibilitatii invocată de către pârâtă, instanţa reţine următoarele:

Pârâta invoca inadmisibilitatea prezentei cereri de chemare în judecata raportat la faptul că, fiind in etapa reevaluării ofertelor, reclamanta a formulat contestatia fara a respecta prevederile art. 227 coroborat cu art. 228 din Legea nr. 99/2016. Or, prin transmiterea contestatiei anterior emiterii rezultatului procedurii de catre autoritatea contractanta, dreptul contestatorului la data sesizării instantei nu este actual, fiind supus unui termen si conditii. Prin urmare, parata apreciaza ca reclamantul avea obligatia de a astepta comunicarea rezultatului procedurii.

În al doilea rand, parata apreciaza ca reclamanta nu a contestat decizia prin care conducatorul autoritatii contractante nu a aprobat raportul procedurii, nu a contestat motivele care au stata la baza respingerii raportului, ci a solicitat doar anularea Adresei nr. 38513 din 12.12.2018. Or, simpla mentiunea a contestatoare ca „respingerea raportului procedurii de catre conducatorul autoritatii contractante este nelegala”, fara a arata motivele de nelegalitate, nu echivaleaza cu contestarea deciziei ca act administrativ.

În al treilea rand, parata învedereaza instantei ca, fiind in etapa reevaluarii ofertelor, instanta nu poate obliga autoritatea contractanta la incheierea contractului cu unul dintre ofertanti, solicitarea fiind inadmisibila.

În drept, potrivit art. 1 din Legea nr. 101/2016 ,”(1)Prezenta lege reglementează remediile, căile de atac şi procedura de soluţionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune, precum şi organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. (2) Prezenta lege se aplică şi cererilor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi celor privind executarea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor. (3) Scopul prezentei legi îl constituie asigurarea, la nivel naţional, a unor mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor.” Totodata, potrivit art. 2 alin. 1 din acelasi act normativ: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”.

Potrivit dispozitiilor sus mentionate, poate fi contestat orice act al autorităţii contractante care încălcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, iar art. 2 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 circumscrie sfera acestor acte la orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire. Ca atare, în domeniul de aplicare al Legii nr. 101/2016, pot face obiectul contestării nu numai actele administrative astfel definite de Legea 554/2004, ci şi operaţiunile administrative ale autorităţii contractante, şi care, în lipsa precizării făcute de art. 2 alin. 1, ar fi fost supuse contestării numai odată cu actele administrative la baza cărora stau, ori la formarea cărora contribuie.

În lumina dispozitiilor sus citate se transpune regula în domeniul achiziţiilor publice, conform careia concepţia legiuitorului se abate de la dreptul comun, în sensul extinderii posibilităţii de contestare, de sine stătătoare, a operaţiunilor administrative. Această derogare îşi are justificarea în particularităţile procedurii, mai ales în necesitatea desfăşurării cu celeritate a acesteia, prin lămurirea urgentă a oricăror situaţii juridice neclare ori pretins neclare,  în condiţii de transparenţă şi cu asigurarea egalităţii  de şanse a tuturor participanţilor la procedură.

În speta,  Adresa nr. 38513/12.12.2018, deşi nu este un act administrativ în sensul Legii 554/2004, neproducând efectele juridice proprii unui astfel de act, de a da naştere, a modifica sau stinge un raport juridic, nu este totuşi lipsită de orice efecte juridice. Astfel, din informatiile prezente pe CD-ul pus la dispozitie de catre parata rezulta ca raportul procedurii nr. 10063/10-12-2018, respins de catre conducatorul entitatii contractante, in baza art. 133 alin. 3 lit. a din HG nr. 394/2016, nu a fost comunicat ofertatilor, acestia fiind informati cu privire la decizia de respingere a raportului procedurii odata cu transmiterea Adresei nr. 38513 din 12.12.2018 catre reclamanta (f. 23 din dosar), respectiv cu Adresa nr. 38514 din 12.12.2018 catre Asocierea SC .... SRL Galati – SC ....SRL Galati (f. 7794 –CD, volum XVI). Avand in vedere continutul adreselor de mai sus (prin care li s-a comunicat respingerea raportului procedurii), instanta retine ca acestea echivaleaza cu o premisă a faptului că efectele juridice se răsfrâng asupra tuturor. De aceea, acest răspuns se încadrează în noţiunea de operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, din acest motiv fiind supusă contestării în procedura prevăzută  de art. 2 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. Este adevărat că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu se confundă cu însuşi rezultatul procedurii, însă trebuie ţinut seama de faptul că ceea ce s-a comunicat participanţilor la procedură este adresa, iar nu Raportul procedurii ce conţine însuşi rezultatul acesteia.

Pe de alta parte, insasi reclamanta lamureste acest aspect în cererea de chemare in judecata (fila 4) şi în raspunsul la intampinare în care precizeaza bolduit (pagina 1 verso) ca ceea ce a contestat a fost respingerea raportului procedurii si decizia de reevaluare a propunerii financiare, pe care le considera nelegale.

Cu privire la capatul doi de cerere, instanta retine dispozitiile art. 50 alin. 9 din Legea nr. 10172016, potrivit carora, „instanţa nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic, cu excepţia situaţiei în care acesta a fost desemnat de autoritatea contractantă sau calitatea sa de ofertant câştigător rezultă din informaţiile ....rinse în dosarul de soluţionare a contestaţiei”.

Potrivit dispozitiilor Legii nr. 99/2016, autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul deachiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare ....rinse în respectiva ofertă. Totodata, autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică. Rezultă din acestea că încheierea contractului de achiziţie publică reprezintă etapa finală a procedurii de atribuire.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 101/2016: „Prezenta lege reglementează remediile, căile de atac şi procedura de soluţionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune, precum şi organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.(2) Prezenta lege se aplică şi cererilor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi celor privind executarea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor”.

Coroborând textele de lege menţionate, instanta concluzionează faptul că îi revine competenţa de soluţionare a contestaţiei prin care se solicită obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului de achiziţie publică. Instanta retine în acest sens ca, de regula, atribuirea contractului, respectiv stabilirea ofertei câştigătoare, este realizată de către autoritatea contractantă, prin raportul procedurii de atribuire. Obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului de achiziţie publică, ca act final al procedurii de atribuire, cu operatorul economic pe care aceasta l-a stabilit, nu echivalează cu decizia de atribuire a contractului către un anumit operator economic.

Pentru argumentele de fapt si de drept expuse mai sus, instanta va respinge ca nefondata exceptia inadmisibilitatii invocata de catre parata.

Analizând cererea de chemare in judecata, instanta o considera nefondata pentru considerentele arătate în continuare:

În drept, potrivit art. 72 din HG nr. 394/2016,  „(1) Comisia de evaluare analizează DUAE în conformitate cu prevederile ....rinse în cap. V secţiunea a 7-a din Lege. (2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică”.

Potrivit art. 205 alin. 2 din Legea nr. 99/2016: „(2) Înainte de atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, entitatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile ....rinse în DUAE”.

Potrivit art. 73  din HG nr. 394/2016:  „(1) În situaţia în care, în urma demersurilor realizate de entitatea contractantă în baza art. 205 alin. (2) din Lege, ofertantul clasat pe primul loc nu demonstrează în mod corespunzător îndeplinirea integrală a tuturor criteriilor de calificare, entitatea contractantă solicită ofertantului clasat pe locul următor să depună toate documentele justificative ca dovadă a informaţiilor ....rinse în DUAE, în scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare. (2) În situaţia prevăzută la alin. (1), entitatea contractantă atribuie contractul sectorial/acordul-cadru ofertantului clasat pe locul următor, dacă acesta îndeplineşte toate criteriile de calificare prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (3) Comisia de evaluare are obligaţia elaborării raportului procedurii de atribuire în condiţiile art. 230 din Lege, care se aprobă de către conducătorul entităţii contractante. (4) Raportul procedurii se încarcă în SEAP în secţiunile specifice disponibile în sistemul informatic, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. (5) După aprobarea raportului procedurii de atribuire prevăzută la alin. (3), entitatea contractantă are obligaţia informării ofertanţilor cu respectarea prevederilor cap. V secţiunea a 13-a din Lege”.

Potrivit art. 133 alin. 2 din acelasi act normativ: „(2) Rapoartele intermediare şi raportul procedurii de atribuire se înaintează de către preşedintele comisiei de evaluare conducătorului entităţii contractante spre aprobare. (3) În cazul în care nu aprobă raportul procedurii, conducătorul entităţii contractante va motiva în scris decizia sa şi poate, după caz: a) returna raportul, o singură dată, comisiei de evaluare spre corectare sau reevaluare parţială; b) solicita o reevaluare completă, caz în care o nouă comisie de evaluare va fi numită”.

Problema de drept care se impune a fi lamurita prin prezenta contestatie este legata de reevaluarea unei oferte declarate initial admisibile. Astfel, reclamanta sustine ca odata ce oferta sa a fost declarata admisibila si a fost clasata pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire, aflandu-se ulterior in etapa analizării documentelor justificative (ca urmare a deciziei Curtii de Apel Galati care a stabilit ca in mod nelegal s-a respins ca inadmisibila oferta reclamantei pentru nerespectarea termenului de depunere a informatiilor solicitate de autoritatea contractanta, fiind stabilita de catre instanta obligatia autoritatii contractante de a reevalua oferta reclamantei in sensul verificarii indeplinirii criteriilor de calificare si selectie in conformitate cu documentele ....rinse in DUAE si continuarea procedurii), nu se mai putea respinge raportul procedurii de catre conducatorul entitatii contractante. Astfel, sustine reclamanta că din moment ce conducatorul autoritatii contractante a acceptat la momentul emiterii primului raport oferta reclamantei, este inadmisibil ca, ulterior, sa respinga aceleasi constatări ale raportului, in conditiile in care nu a apărut niciun element nou in procedura de evaluare, oferta reclamantei ramanand aceeasi cu privire la care comisia de evaluare a stabilit caracterul admisibil.

O atare intepretare nu poate fi retinuta de catre instanta, fiind in contradictie cu dispozitiile legale si adaugand la lege. Astfel, procedura de atribuire contract de achizitii sectoriale urmeaza anumiti pasi, astfel cum bine a observat reclamanta la fila 4 verso din cererea de chemare in judecata, în sensul că, dupa stabilirea clasamentului ofertantilor se emite raportul procedurii care se aproba sau nu de catre conducatorul entitatii contractante ( in speta, raportul din 26.07.2018 fiind aprobat, astfel cum rezulta din inscrisul depus la fila din 24, clasamentul aflandu-se la fila 66 verso). Ulterior se solicita de catre autoritatea contractanta prezentarea documentelor justificative. Desi legea nu prevede expres, dupa verificarea documentelor justificative, este posibil ca autoritatea contractanta sa revina asupra raportului procedurii pentru corectarea neregularitatilor constatate ulterior. Este excesiv a considera ca autoritatea contractanta nu poate reveni asupra propriilor decizii si nu poate remedia omisiuni, neclaritati sau lipsuri. Pe de alta parte, legalitatea revizuirii propriilor acte de catre autoritatea contractanta este confirmata inclusiv de practica CNSC şi a instantelor de judecata. Cum in cadrul deciziilor pronuntate de CNSC sau de instante, legea nu interzice evaluarea totala a ofertelor, acelasi principiu i se aplica si autoritatii contractante, careia ii este permis de lege a-şi revizui si remedia din oficiu propriile acte. Nu se poate declara o oferta admisibila si castigatoare in conditiile in care nu respecta criterii impuse in documentatia de atribuire, sub pretextul ca nu s-ar mai putea verifica respectivele criterii. Aşa s-a intamplat si in speta de fata, astfel cum rezulta din motivarea Deciziei Autoritatii Contractante (f. 7770-CD-volum XVI), din care rezulta ca in urma studierii si verificarii raportului procedurii exista aspecte care comporta devieri de la caietul de sarcini la ambele oferte implicate in contractul de achizitii.

Prin prisma celor enumerate mai sus, instanta retine ca partile in cauza se aflau înca în etapa evaluarii ofertelor si, ca atare, se putea reveni de catre autoritatea contractanta asupra raportului procedurii in masura in care se constatau deficiente. Pe de alta, parte, nu se poate retine critica pur speculativa a reclamantei in sensul ca s-ar fi dorit fraudarea licitatiei pentru a se reusi atribuirea contractului catre cealalta parte implicata in proiect, in conditiile in care respingerea raportului procedurii priveste inclusiv Asocierea SC .... SRL Galati – SC ....SRL Galati.

În ceea ce priveste încalcarea deciziei Curtii de Apel Galati, instanta retine ca nicăieri in ....rinsul acestei decizii nu s-a mentionat faptul ca autoritatea contractanta nu mai putea proceda la reevaluarea ofertei. Din contra, in decizie se mentioneaza clar la fila 18 verso din dosar ca autoritatea contractanta este obligata la reevaluarea ofertei contestatoarei in vederea indeplinirii criteriilor de calificare si selectie in conformitate cu informatiile ....rinse in DUAE si continuarea procedurii. Ca atare, Curtea de Apel Galati a hotarat doar continuarea procedurii de catre autoritatea contractanta, cu luarea in considerarea ca a ofertei reclamantei, care fusese declarata inadmisibila de catre autoritatea contractanta. Or, continuarea procedurii implica in continuare analizarea ofertei reclamantei din perspectiva tuturor cerintelor caietului de sarcini in vederea declararii castigatoare a unei oferte care indeplineste conditiile impuse pentru a evita raspunderea juridica a autoritatii pentru un rezultat neconform.

Avand in vedere considerentele expuse mai sus, instanta va respinge ca neîntemeiata cererea de chemare în judecata.

Instanta considera ca, în temeiul art. 451 coroborat cu art. 453 NCPC, este nefondata solicitarea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecata,  aceasta din urma fiind partea care a pierdut procesul, in sensul legii.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE

Respinge ca neintemeiata exceptia inadmisibilitatii.

Respinge ca neintemeiata cererea de chemare in judecata formulată de reclamant  SC .... SRL cu sediul în mun. ...., str. .... nr. 12, ap. 11, judeţul ...., cu sediul procesual ales  la aceeasi adresă, ap 15, la CA. ...., în contradictoriu cu  pe pârât SC .... SA, cu sediul în mun. Focşani str. N. .... nr. 9, judeţul Vrancea,  având ca obiect litigiu privind achiziţiile publice - contestaţie atribuire.

Cu drept de recurs in termen de 10 zile de la comunicare, cererea de recurs urmând a se depune la Tribunalul Vrancea Sectia a-II-a Civila si de Contencios Administrativ Fiscal.

Pronuntata in sedinta publica, azi 28.01.2019.

Preşedinte,

....

Grefier,

....

Red.Tehnored. D.B./11.02.2019

4 ex.

Domenii speta

Spete similare