Clauză penală – nerespectare indicatori de performanță. Clauza penală din contract trebuie aplicată în integralitate

Clauză penală – nerespectare indicatori de performanță.

 Clauza penală din contract trebuie aplicată în integralitate.

 Decizia civilă nr. 753/18.07.2019

Prin decizia civilă nr. 753/18.07.019 pronunțată de Curtea de Apel Galați Secția Contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. ../3/2018, s-a respins ca nefondată excepţia nulităţii recursului, invocată de intimata pârâtă S.C. T.S. S.R.L. și s-a repins ca nefondat recursul formulat de Municipiul G. împotriva Sentinței civile nr. 214/27.03.2019 pronunţată de Tribunalul Galaţi.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de control judiciar a areținut următoarele:

I.Între reclamantul Municipiul G. prin Primar, în calitate de concedent și pârâta SC T.S. SRL, în calitate de concesionar, s-a încheiat Contractul de delegare a serviciului de iluminat public din municipiul G. nr. ../09.09.2015 (f. 39-57 vol. I), având ca obiect servicii de întreținere-menținere a sistemului de iluminat public, prețul contractului fiind de 225.000 lei fără TVA/lună.

Reclamantul a emis și a solicitat la plată factura seria GL PRIM nr. 35/11.08.2016 în valoare de 2.700 lei reprezentând c/v penalități/daune nerespectare indicatori de performanță Contract lucrări nr. .../09.09.2015 pe luna noiembrie 2015 (f. 10 dos 8719).

Prin adresa nr. 82710/22.10.2018 (f. 15 dos 8719), reclamantul a arătat că soldul la care s-au calculat penalitățile este de 2.700.000 lei fără TVA, reprezentând valoarea contractului, procentul de penalitate aplicat fiind de 0,1% conform art. 15.1.5 din contract.

Din schimbul de adrese purtate între părți și (f. 11-15,22, 16-51 dos. 8719) și din Raportul de control pentru activitatea de menținere întreținere a serviciului de iluminat public pe lunile octombrie și noiembrie 2015 (f. 64-98 vol. X), a rezultat că au existat neconcordanțe între părțile contractante cu privire la modul în care pârâta a îndeplinit activitatea de menținere-întreținere a serviciului de iluminat public pe lunile octombrie și noiembrie 2015.

Pentru nerespectarea obligațiilor contractuale de către pârâtă reclamantul a emis factura seria GL PRIM nr. 15/11.04.2016, în sumă de 2.700 lei, reprezentând penalități de întârziere pentru nerespectarea indicatorilor de performanță din luna octombrie 2015 și factura seria GL PRIM nr. 35/11.08.2016, în sumă de 2.700 lei, reprezentând penalități de întârziere pentru nerespectarea indicatorilor de performanță din luna noiembrie 2015.

Din adresa nr. 1944/23.05.2016 (f. 44 vol. I) a rezultat că societatea pârâtă, deși a contestat factura seria GL PRIM nr. 15/11.04.2016 în sumă de 2.700 lei, a achitat-o în vederea obținerii certificatului de atestare fiscală, creanța respectivă fiind înscrisă în fișa fiscală a societății.

În drept, potrivit art. 1270 C.civ., contractul valabil încheiat are putere de lege între părțile contractante.

Așa cum s-a arătat, între reclamant și pârâtă s-a încheiat Contractul de delegare a serviciului de iluminat public din municipiul G. nr. .../09.09.2015.

La art. 7.1.4 din contract au fost stipulate obligațiile specifice ale Concesionarului, după cum urmează:

d) să execute reparațiile necesare asupra întregului sistem de iluminat public, astfel încât serviciul de iluminat public să corespundă exigențelor impuse, conform programului anual de întreținere aprobat de Concedent

e) să ia măsuri în maxim 24 de ore pentru remedierea oricăror defecțiuni, deranjamente sau avarii apărute în funcționarea sistemului de iluminat public și să limiteze durata intervențiilor

m) să mențină serviciul de iluminat public în funcționare continuă, cu respectarea indicatorilor de performanță prevăzuți în Regulamentul serviciului de iluminat public aprobat de Concedent și cei menționați în oferta tehnică de către Concesionar.

La art. 7.4.2 din contract s-a stipulat că Concedentul are dreptul să aplice clauzele sancționării în cazul în care Concesionarul nu respectă prevederile Contractului de concesiune prin delegarea gestiunii, inclusiv prevederile din Regulamentul serviciului de iluminat public și din Caietul de sarcini anexate la acesta și nu asigură indicatorii de performanță și continuitate a serviciului aferent contractului.

Prin art. 15.1 din contract s-a prevăzut că ”nerespectarea obligațiilor asumate prin prezentul contract atrage răspunderea părții în culpă.

1) În cazul în care din vina sa exclusivă Concesionarul nu reușește să-și îndeplinească obligațiile de plată a redevenței într-o perioadă de 28 zile de la data stabilită, atunci Concedentul este îndreptățit de a deduce din prețul acesteia, ca penalități, o sumă echivalentă cu o cotă procentuală de 0,1% (pe zi întârziere) începând cu ziua imediat următoare termenului de scadență.

2) Nerespectarea dispozițiilor contractuale atrage în sarcina concesionarului obligația de plată a unei penalități egale cu contravaloarea lucrărilor de remediere datorate ca urmare a nerespectării Regulamentului serviciului de iluminat public.

3) În cazul nerespectării prestațiilor stabilite la art. 7.3.10 și a obligațiilor specifice prevăzute la art. 7.1.4 respectiv la art. 7.4.2 se aplică sancțiunea deducerii din valoarea facturilor emise a categoriilor de prestații îndeplinite necorespunzător (concomitent cu plata unei daune de 0,5% din valoarea totală anuală a prestației respective).

4) În situația în care nici prin aplicarea acestor sancțiuni nu se poate obține o prestație conformă se va proceda la executarea garanțiilor de bună execuție, cu aplicarea corespunzătoare a art. 12.4.

5) Pentru nerespectarea indicatorilor de performanță a serviciului se aplică corespunzător art. 18.1 cu plata unei daune în cuantum de 0,1% din valoarea anuală a contractului”.

Potrivit art. 18.1 din contract, ”concedentul este de drept să procedeze la rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractului, cu recuperarea de daune conform art. 15.1, dacă:

a) Concesionarul a abandonat de o manieră explicită și irevocabilă contractul

b) Concesionarul își neglijează obligațiile contractuale în sensul că în timp de 6 luni de la semnarea contractului are restanțe mai mari de 25% din programul de prestații aprobat de concedent

c) Concesionarul a cedat drepturile și obligațiile sale fără acordul concedentului

d) Concesionarul nu își îndeplinește obligația asigurării patrimoniului în termenul stabilit

e) Concesionarul nu își îndeplinește obligația de plată a redevenței după expirarea unui trimestru”.

Din Raportul de control pentru activitatea de menținere-întreținere a serviciului de iluminat public pe luna noiembrie 2015 și din Minuta nr. 125540/20.11.2015 (f. 85-101 vol. X) a rezultat că pârâta nu a respectat termenii și condițiile prevăzute în Caietul de sarcini și în contractul încheiat între părți, respectiv nu a soluționat în termen reclamațiile/sesizările primite, nu a înștiințat SC ELECTRICA DISTRIBUȚIE MUNTENIA NORD SDEE Galați despre defecțiunile de rețea și nu a predat în termen de 24 ore fișele de lucru/intervenție/rapoarte de serviciu zilnice spre avizare reprezentantului concedentului. A rezultat totodată că pârâta a fost sancționată de reclamant prin neacceptarea integrală la plată a lucrărilor efectuate.

Instanța reține că indicatorii de performanță ai societății pârâte au fost analizați de reclamant în procedura de achiziție publică. Odată încheiat contractul de prestări servicii menționat obligațiile pârâtei de respectare a indicatorilor de performanță se transformă în obligații contractuale. Drept urmare, deficiențele constatate de reclamant în executarea contractului de prestări servicii reprezintă nerespectarea, de către societatea pârâtă, a obligațiilor contractuale stipulate la art. 7.1.4 lit. d, e și m din contract.

Conform art. 1350 C.civ.:

„(1) Orice persoană trebuie să își execute obligațiile pe care le-a contractat.

(2) Atunci când, fără justificare, nu își îndeplinește această îndatorire, ea este răspunzătoare de prejudiciul cauzat celeilalte părți şi este obligată să repare acest prejudiciu, în condițiile legii.

(3) Dacă prin lege nu se prevede altfel, niciuna dintre părți nu poate înlătura aplicarea regulilor răspunderii contractuale pentru a opta în favoarea altor reguli care i-ar fi mai favorabile”.

Din prevederile legale menționate rezultă că, pentru antrenarea răspunderii civile contractuale, creditorul (respectiv reclamantul) trebuie să dovedească existența contractului și faptul că obligația contractuală nu a fost executată de către debitor (în speță pârâta), prejudiciul suferit și culpa debitorului fiind prezumată.

În cauză instanța reține că a fost dovedită existența contractului încheiat între părți.

Totodată, așa cum s-a arătat, din Raportul de control pentru activitatea de menținere întreținere a serviciului de iluminat public pe luna noiembrie 2015, a rezultat că pârâta nu și-a îndeplinit în mod corespunzător obligațiile contractuale asumate.

Cu privire însă la prejudiciul suferit de către reclamant, respectiv la contravaloarea daunelor care fac obiectul facturii fiscale nr. 35/11.08.2016 solicitată la plată, instanța reține că, pentru nerespectarea obligațiilor contractuale, părțile au stabilit daune la art. 15.1 alin. 2 și 3 din contract, respectiv:

2) Nerespectarea dispozițiilor contractuale atrage în sarcina concesionarului obligația de plată a unei penalități egale cu contravaloarea lucrărilor de remediere datorate ca urmare a nerespectării Regulamentului serviciului de iluminat public.

3) În cazul nerespectării prestațiilor stabilite la art. 7.3.10 și a obligațiilor specifice prevăzute la art. 7.1.4 respectiv la art. 7.4.2 se aplică sancțiunea deducerii din valoarea facturilor emise a categoriilor de prestații îndeplinite necorespunzător (concomitent cu plata unei daune de 0,5% din valoarea totală anuală a prestației respective).

 În cauză reclamantul a calculat și solicitat daune în conformitate cu prevederile alin. 5 al articolului 15.1 din contract care prevede că ”pentru nerespectarea indicatorilor de performanță ai serviciului se aplică corespunzător art. 18.1 (respectiv rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractului) cu plata unei daune în cuantum de 0,1% din valoarea anuală a contractului”.

Tribunalul reține că, prin adresa nr. 79054/02.08.2016 (f. 12-14 dos. 8719), reclamantul a precizat că „nu au fost încălcate condițiile precizate la art. 18.1 din contract”.

Or în condițiile în care, așa cum s-a arătat, părțile au stipulat în contract daune pentru nerespectarea obligațiilor contractuale și în condițiile în care reclamantul a menționat că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 18.1 din contract instanța reține că în mod nefondat reclamantul a calculat daune pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanță. Cu atât mai mult cu cât reclamantul a sancționat pârâta prin neacceptarea la plată a tuturor lucrărilor efectuate în baza contractului.

În concluzie, față de toate considerentele expuse, instanța va respinge, ca nefondată, cererea de chemare în judecată.”

II. Municipiul G., reprezentat de Primar, a formulat recurs prin care a solicitat admiterea recursului, casarea Sentinţei nr. 214/27.03.2019 pronunţată de Tribunalul Galați - Secţia Contencios Administrativ și Fiscal, cu consecinţa admiterii cererii de obligare a pârâtei SC T.S. SRL la plata sumei de 2.700 lei reprezentând contravaloare penalităţi de întârziere pentru prestaţii necorespunzătoare - nerespectare indicatori de performanță - rezultând din contractul de achiziție publică nr. .../09.09.2015 de delegare a serviciului de iluminat public din municipiul Galaţi.

În motivare a arătat că sentinţa criticată este netemeinică și este dată cu interpretarea greşită a dispoziţiilor contractuale și a materialului probator aflat la dosarul cauzei.

A invocat că instanţa de fond reține ca fiind incidente în cauză dispoziţiile art. 1350 Cod civil, că municipiul Galaţi a dovedit existența contractului încheiat între părți și că potrivit art. 7.1.4 și 7.4.2 din contract au fost stabilite obligaţii specifice ce fac trimitere directă către obiectul cauzei (fiind stipulat dreptul concedentului de a aplica clauzele sancţionatorii în cazul în care concesionarul nu respecta prevederile contractului de delegare a gestiunii. Regulamentul serviciului de iluminat public și Caietul de sarcini).

A arătat că instanţa de fond mai reține și că, potrivit art. 15.1 alin. 3 din contract, "în cazul nerespectării prestaţiilor stabilite la art. 7.3.10 și a obligaţiilor specifice prevăzute la art. 7.1.4 respectiv la art. 7.4.2 se aplica sancţiunea deducerii din valoarea facturilor emise a categoriilor de prestaţii neîndeplinite corespunzător" și că "din raportul de control pentru activitatea de menţinere a serviciului de iluminat public pe luna noiembrie 2015 și din Minuta nr. 125540/20.11.2015 a rezultat că pârâta nu a respectat termenii și condiţiile prevăzute în Caietul de sarcini și în contractul încheiat între părți - respectiv nu a soluţionat în termen reclamațiile/sesizările primite, nu a înștiințat SC E.D.N. SDEE G. despre defecţiunile de reţea și nu a predat în termen de 24 ore fișele de lucru/intervenţie/rapoarte de serviciu zilnice spre avizare reprezentantului concedentului". Prin urmare, deficiențele constatate de reclamant în executarea contractului de prestări servicii reprezintă nerespectarea, de către societatea pârâtă, a obligațiilor contractuale stipulate la art. 7.1.4 lit. d, e și m din contract.

A invocat că deși se demonstrează în considerente că au fost încălcate prevederile art. 7.4.2 și art. 7.1.4. din contract, concluzia instanţei de fond este surprinzătoare și contrară demonstraţiei din considerente, astfel: "în condiţiile în care reclamantul a menţionat ca nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 18.1 din contract instanţa reține că în mod nefondat reclamantul a calculat daune pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanță".

A considerat că aceasta concluzie a instanţei de fond este eronată și contradictorie atât timp cât este evidentă încălcarea de către pârâtă a prevederilor art. 7.4.2 și art. 7.1.4 (obligație instituită și prin art. 7 din Legea nr. 230/2006) iar nu ale art. 18.1 din contractul ce face obiectul cauzei (fapt reţinut de altfel și în considerente), cu atât mai mult cu cât serviciul de iluminat public este un serviciu cu caracter de continuitate potrivit legii.

A concluzionat că întrucât pârâta nu și-a respectat obligaţiile contractuale, cererea de obligare la plata sumei este pe deplin fondată.

III. Intimata SC T.S. SRL a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și obligarea recurentei reclamante la plata cheltuielilor de judecată.

Pe cale de excepție a invocat nulitatea recursului, în temeiul art. 489 alin. (2) Cod procedură civilă, menționând că recurenta-reclamantă nu precizează temeiul de drept al motivului de recurs invocat.

În fapt, a arătat că, în data de 09.09.2015, a încheiat cu Municipiul G. Contractul nr. .../09.09.2015 având ca obiect delegarea gestiunii prin concesionarea serviciului de iluminat din municipiul G. În data de 11.04.2016, recurenta-reclamanta a emis factura fiscală de penalități seria GL PRIM nr. 15/11.04.2016. Aceasta a fost refuzată la plata în mod justificat și a fost remisă, în original, autorității locale prin adresa nr. 1632/27.04.2017. În data de 03.06.2016, recurenta-reclamanta a transmis din nou factura seria GL PRIM nr. 15/11.04.2016, aceasta fiind și de această dată refuzată la plată prin adresa nr. 2363/16.06.2016, deoarece motivele invocate de către autoritatea locală pentru întocmirea sa au fost neîntemeiate.

A motivat că prin cererea introductivă, reclamanta a solicitat la plată suma de 2.700 lei, reprezentând contravaloarea penalităților de întârziere pentru așa zise prestații necorespunzătoare - nerespectare indicatori de performanță conform contractului, conform facturii fiscale seria GL PRIM nr. 35/11.08.2016, invocând motivele prezentate în adresa nr. 79054/02.08.2017. Această factură nu a fost primită și nici înregistrată de către societate, prin urmare nu se regăsește în evidențele contabile proprii.

A menționat că raportul de control aferent lunii noiembrie 2015, pe baza căruia au fost calculate penalitățile de întârziere care fac obiectul prezentei cereri, a fost contestat prin Adresa nr. 2338/15.06.2016, înregistrată la Registratura Municipiului G. sub nr. 65302/17.06.2016. Cu atât mai mult, recurenta-reclamantă invoca aplicarea art. 15.1.5 din contractul nr. ..../09.09.2015, respectiv "Pentru nerespectarea Indicatorilor de performanță ai serviciului se aplică art. 18.1 cu plata unei daune în cuantum de 0,1% din valoarea anuală a contractului." În interpretarea strictă a art. 15.1.5 din contractul de concesiune, dauna de 0,1% din valoarea anuală a contractului se aplică în corelație cu art. 18.1 (rezilierea sau denunțarea unilaterală).

A arătat că la punctul 5, alin. 3 din adresa nr. 79054/02.08.2016 recurenta-reclamanta comunica faptul că ''Întrucât nu au fost încălcate condițiile precizate la art. 18.l din contract nu este cazul să se rezilieze sau să se denunțe unilateral acesta (contractul). (...) Concesionarul va fi sancționat cu plata unei daune în cuantum de 0,1% din valoarea anuală a contractului".

A invocat că deoarece recurenta-reclamanta recunoaşte că nu au fost încălcate condițiile prevăzute la art. 18.1, nu devine incidentă aplicarea art. 15.1.5 și calcularea de daune în cuantum de 0,1% din valoarea anuală a contractului.

A precizat că nu există o faptă ilicită, constând în neîndeplinirea unor obligații decurgând din nerespectarea Contractului nr. ..../09.09.2015 având ca obiect delegarea gestiunii prin concesionarea serviciului de iluminat din municipiul Galați, îndeplinindu-și şi obligațiile contractuale, conform Situației de lucrări pentru perioada 01.11.2015 - 30.11.2015. Neplata contravalorii penalităților invocata de către reclamanta nu constituie faptă ilicită, așa cum se găsește definită aceasta în doctrină și practica de specialitate, respectiv acţiunea sau inacţiunea prin care se încalcă norme imperative ale dreptului, care are ca rezultat încălcarea drepturilor subiective sau intereselor legitime ale unei persoane.

A susținut că nu există un prejudiciu. Prejudiciul invocat de către reclamantă nu este cert sub aspectul existenței sale, pentru motivele prezentate amănunțit în adresa nr. 2338/15.06.2016, înregistrată la Registratura Municipiului Galați sub nr. 65302/17.061016 (depusă la dosar). De asemenea, prejudiciul nu este consecința directă și necesara a neexecutării contractului, întrucât și-a îndeplinit obligațiile asumate în vederea realizării obiectului contractului, factura aferentă lunii noiembrie 2015 fiind acceptată la plată de către reclamantă.

A mai precizat că nu există un raport de cauzalitate între o fapta ilicită a pârâtei în legătură cu executarea contractului de delegare a gestiunii prin concesionarea serviciului de iluminat din municipiul Galați și un prejudiciu suferit de reclamantă, și nu există vinovăție, executându-și întocmai și cu bună credință obligațiile cei reveneau din executarea contractului.

A concluzionat că prin Sentința civilă nr. 214/2019, instanța de fond s-a pronunțat în mod legal și temeinic asupra cererii formulate de către reclamantă, concluzionând că "părțile au stipulat în contract daune pentru nerespectarea obligațiilor contractuale și în condițiile în care reclamantul a menționat că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 18.1 din contract, instanța reține că în mod nefondat reclamantul a calculat daune pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanță."

IV. Verificând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate în cererea de recurs, Curtea de Apel reţine următoarele:

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului invocată de intimata SC T.S. SRL, Curtea constată faptul că deşi nu a fost indicat temeiul de drept a cererii de recurs, totuși prin motivele de recurs recurentul şi-a exprimat nemulţumirea în sensul că hotărârea instanţei de fond ar fi netemeinică și dată cu interpretarea greşită a dispoziţiilor contractuale și a materialului probator aflat la dosarul cauzei.

Apreciind că motivele exprimate în cererea de recurs pot fi circumscrise art. 488 pct. 8 Cod procedură civilă, instanţa va respinge excepţia nulităţii recursului ca neîntemeiată.

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate, care se subsumează dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C.proc.civ., Curtea constată că recursul este nefondat avându-se în vedere următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, în justificarea pretenţiilor sale de plată a sumei de 2.700 lei, reclamanta a invocat prevederile art. 15.1.5 din Contractul nr. .../09.09.2015 de delegare a serviciului de iluminat public din Municipiul G. (întreţinerea-menţinerea), care are următorul conţinut: "Pentru nerespectarea Indicatorilor de performanță ai serviciului se aplică art. 18.1 cu plata unei daune în cuantum de 0,1% din valoarea anuală a contractului."

La Capitolul 18 din Contractul nr. .../09.09.2015 de delegare a serviciului de iluminat public din Municipiul G., care poartă denumirea „Rezilierea şi încetarea contractului”, a fost prevăzut dreptul concedentul de a proceda la rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractului, cu recuperarea de daune conform art. 15.1.

Din formularea, „ … se aplică art. 18.1 cu plata unei daune …” din art. 15.1.5, rezultă în mod clar faptul că pentru nerespectarea Indicatorilor de performanță ai serviciului se aplică rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractului însoţită de plata daunelor.

Cum recurentul a precizat că nu au fost încălcate condițiile precizate la art. 18.1 din contract, şi nu a procedat la rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractului, în mod corect a apreciat instanţa de fond că reclamantul a calculat mod nefondat daune pentru neîndeplinirea indicatorilor de performanță.

Pentru a putea justifica calcularea daunelor solicitate, fie se aplica în integralitate art. 18.1 din contract, fie concedentul trebuia să prevadă în contract clauze distincte şi neechivoce privind plata de daune în cazul nerespectării Indicatorilor de performanță ai serviciului.

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, în Contractul nr. ..../09.09.2015 de delegare a serviciului de iluminat public din Municipiul G., pentru nerespectarea obligațiilor contractuale, părțile au stabilit daune la art. 15.1 alin. 2 și 3 din contract.

Prin urmare, susţinerile recurentului privind încălcarea obligațiilor contractuale stipulate la art. 7.1.4 lit. d, e și m din contract, şi invocarea prevederilor art. 7.4.2 și art. 7.1.4, nu prezintă relevanţă în cauză, în condiţiile în care plata daunelor pentru nerespectarea Indicatorilor de performanță ai serviciului este în corelație directă cu rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractului.

În lipsa îndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 18.1 din contract, aşa cum a arătat şi intimata, nu există un prejudiciu, daunele contractuale în cuantum de 0,1% din valoarea anuală a contractului neputând fii solicitate decât ca urmare a rezilierii sau denunțării unilaterale a contractului.

Prin urmare, contrar susţinerilor recurentului, concluziile instanţei de fond sunt corecte și nu sunt contradictorii.

Domenii speta

Spete similare