DOSAR NR. X
ROMÂNIA
TRIBUNALUL X
SECŢIA X
Î N C H E I E R E
Şedinţa publică din data de: X
Tribunalul constituit din:
PREŞEDINTE: X
GREFIER: X
Pe rol se află soluţionarea cauzei civile de faţă, privind pe reclamanta X în contradictoriu cu pârâtele X SA, Banca Comercială Intensa Sanpaolo Romania SA, având ca obiect ordonanţă președințială.
La apelul nominal, făcut în şedinţa publică, au răspuns reclamanta prin avocat X, pârâta XSA prin consilier juridic X şi consilier juridic X care depun delegaţie şi pârâta X SA prin consilier juridic X care depune delegaţie.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de grefierul de şedinţă, care învederează că, la data de X, respectiv X pârâta a X SA a depus întâmpinare, după care:
Pârâta X SA prin consilier juridic depune întâmpinare şi înscrisuri în susţinere. Comunică câte un exemplar reclamantei şi pârâtei X SA.
Se comunică reclamantei şi pârâtei X SA câte un exemplar al întâmpinării formulate de pârâta X SA.
Reclamanta prin reprezentant convenţional, având în vedere momentul la care a fost depusă întâmpinarea de către X SA, susţine că este în măsură să formuleze la acest moment concluzii cu privire la excepţia necompetenţei generale invocată de pârâtă, însă solicită amânarea pronunţării cu privire la aceasta, în măsura în care instanţa va rămâne în pronunţa cu privire la excepţia menţionată.
Pârâta X SA prin consilier juridic apreciază că nu se impune amânarea pronunţării având în vedere că există posibilitatea ca prin concluziile scrise ce le va depune reclamanta, să se invoce aspecte noi pe care aceasta nu le va putea combate.
Instanţa aduce la cunoştinţa părţilor faptul că amânarea pronunţării se poate realiza pentru 24h, iar depunerea oricăror susţineri, înscrisuri după ce instanţa rămâne în pronunţare, fără să fi fost puse în discuţia părţilor, se sancţionează cu neluarea în seamă.
Totodată aduce la cunoştinţa părţilor posibilitatea de a se acorda cuvântul asupra excepţiei necompetenţei generale, în subsidiar asupra excepţiei prematurităţii şi într-un ultim subsidiar pe fondul cauzei, cu amânarea pronunțării pentru 24h.
Reclamanta prin reprezentant convenţional, solicită lăsarea cauzei la a doua strigare, pentru a lectura întâmpinarea comunicată la acest termen, respectiv acordarea a 10-15 min în acest sens.
Pârâta X SA prin consilier juridic se opune cererii formulată de reclamantă, susţinând că întâmpinarea nu este obligatorie în această procedură.
Pentru a se lectura întâmpinarea depusă de către pârâta X SA prin consilier juridic, Instanţa dispune suspendarea şedinţei şi reluarea cauzei prezente la ora 12:30.
La apelul nominal făcut în şedinţa publică, cauza fiind la a doua strigare, respectiv la ora 12:30, au răspuns reclamanta prin avocat X, pârâta X SA prin consilier juridic X şi consilier juridic X cu delegaţie la dosar şi pârâta X SA prin consilier juridic X cu delegaţie la dosar.
Reclamanta prin reprezentant convenţional solicită ca instanţa să pună în discuţie excepţia necompetenţei generale, în subsidiar excepţia prematurităţii şi într-un ultim subsidiar cererea de ordonanţă preşedinţială, urmând a fi amânată pronunţarea 24h. Înţelege să nu solicite acordarea unui termen pentru a lua cunoştinţă de întâmpinarea depusă de X SA.
Tribunalul acordă cuvântul asupra excepţiei necompetenţei generale invocată de pârâta X SA prin întâmpinare.
Pârâta X SA prin consilier juridic solicită admiterea excepţiei necompetenţei generale a instanţei astfel cum a fost formulată şi detaliată prin întâmpinare. Susţine că pe rolul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera Internaţională de Comerţ - ICC Paris se află în curs de soluţionare dosarul nr. 20727/MHM. Din punctul său de vedere, în conformitate cu anexa la ofertă şi Contractual de Achiziţie Publică încheiat între părţi, orice litigiu care se naşte din executarea sau în legătură cu acest contract este de competenţa Curţii de Arbitraj şi nu instanţelor de drept comun.
Reclamanta prin reprezentant convenţional solicită respingerea excepției necompetenţei generale a instanţei. Susţine că cererea de emitere a unei ordonanțe preşedinţiale nu este întemeiată pe Contractul de Antrepriză care conţine clauza compromisorie, ci pe Scrisoarea de garanţei bancară care este un contract, act juridic separat şi independent Contractul de Antrepriză. Scrisoarea de garanţie bancară conţine o clauză prin care atribuie competenţa cu privire la orice dispute care se nasc instanţelor din România. Pentru a se executa Scrisoarea de garanţie bancară pârâta X SA trebuie să formuleze o cerere de plată însoţită de o declaraţie în care să se arate că reclamanta nu şi-a îndeplinit obligaţiile din Contractul de Antrepriză. Potrivit art. 35 din Regulile 758 ICC, aplicabile scrisorii de garanţie bancare, anexa 2.1 din cererea de chemare în judecată, orice dispută care apare în legătură cu executarea unei scrisori de garanţie va implica nu numai antreprenorul şi beneficiarul ci şi banca emitentă. Susţine că banca emitentă nu a semnat niciodată o clauză compromisorie în cadrul Contractului de Antrepriză. Mai susţine că acest aspect a mai fost invocat de către pârâta X SA şi în dosarul care a privit executarea scrisoarea de garanţie pentru avans, iar instanţa a reţinut competenţa de soluţionare a acelei cauze.
Pârâta X SA prin consilier juridic, referitor la afirmaţiile reclamantei, susţine că instanţa care a soluţionat celălalt dosar nu a analizat fondul excepției necompetenţei generale a instanţei, apreciind că este tardiv formulată.
Pârâta X SA prin consilier juridic solicită respingerea excepţiei necompetenţei instanţei.
Deliberând, în temeiul art. 999 coroborat cu art. 94 pct.1 lit. k), art. 95 pct.1 şi art. 107 Cod Procedură Civilă, având în vedere şi clauza de atribuire a competenței menţionată în Scrisoarea de garanție de bună execuţie, care se aplică prioritar faţă de clauza de atribuire a competenţei din Contractul de Achiziţie publică, Instanţa constată că este competentă din punct de vedere general, material şi teritorial să soluţioneze cauza şi va respinge ca neîntemeiată excepţia necompetenţei generale a instanţelor române invocată de pârâtul Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA prin întâmpinare.
Cu privire la excepţia prematurităţii formulării ordonanței preşedinţiale invocată de pârâtul X SA prin întâmpinare, Instanţa pune în discuţia părţilor, calificarea acesteia ca fiind o apărare pe fondul cauzei, având în vedere că aspectele invocate de către pârât prin întâmpinare vizează neîndeplinirea condiţiei urgenţei prevăzută de art. 999 Cod Procedură Civilă.
Pârâta X S.A. arată că nu este de acord cu calificarea excepţiei ca apărare de fond, aceasta trebuie soluţionată ca excepţie.
Reclamanta prin reprezentant convenţional arată că este de acord cu calificarea excepţiei ca apărare pe fondul cauzei.
Pârâta X SA prin consilier juridic susţine că excepţia invocată reprezintă o apărare pe fondul cauzei şi solicită calificarea acesteia ca apărare de fond.
Pentru argumentele arătate anterior, Instanţa califică excepţia prematurităţii formulării ordonanței preşedinţiale invocată de pârâtul X SA prin întâmpinare, ca fiind o apărare pe fondul cauzei.
Tribunalul pune în discuţie propunerea de probe.
Reclamanta prin reprezentant convenţional solicită proba cu înscrisuri, respectiv cele depuse la dosarul cauzei. Înţelege să depună traducerea în limba română a anexelor 10.3 şi 12, acestea fiind depuse la dosar în limba engleză. Comunică câte un exemplar şi celorlalte părţi.
Pârâta X SA prin consilier juridic solicită proba cu înscrisuri, respectiv cele depuse la dosarul cauzei.
Pârâta X SA prin consilier juridic solicită proba cu înscrisuri, respectiv cele depuse la dosarul cauzei.
Instanţa încuviinţează pentru toate părţile proba cu înscrisuri, respectiv cele depuse la dosarul cauzei.
Nemaifiind alte cereri de formulat, Instanţa constată terminată cercetarea judecătorească şi acordă cuvântul pe fondul cauzei, urmând să amâne pronunţare 24h.
Reclamanta prin reprezentant convenţional solicită admiterea cererii, emiterea unei ordonanţe preşedinţiale prin care să se dispună suspendarea provizorie a executării Scrisorii de garanţie bancară nr. 17/25.10.2013. Susţine că Scrisoarea de garanţie bancară a fost emisă în cadrul executării de către reclamantă a obligaţiilor sale din Contractul de Antrepriză semnat cu pârâta X SA. Astfel cum rezultă din anexa nr. 10.3 aflată la dosarul cauzei, procedura aflată pe rolul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera Internaţională de Comerţ - ICC Paris se află într-un stadiu foarte avansat, respectiv se preconizează că până la data de 31.10.2019 se va emite hotărârea arbitrală. Cele două obiecte principale care se discută în cadrul acestei proceduri sunt: - răspunderea uneia sau celeilalte dintre părţi cu privire la întârzierea executării lucrărilor; - omiterea de către X SA a secţiunii E din contract. Din punctul său de vedere, demersul pârâtei de încercare a executării scrisorii de garanţie reprezintă un abuz şi o fraudă vădită. Solicită a se avea în vedere scrisoarea aflată la anexa 9.3 a cererii de ordonanță, prin care pârâta X SA, îi comunică faptul că a emis factura fiscală pentru suma de 84 mil. lei, solicitând plata acesteia în termen de 30 zile, în caz contrar urmând să tracă la executarea scrisorii de garanţie. Cu privire la condiţia aparenţei dreptului, susţine că din scrisoarea emisă de X SA, anexa 9.3 a cererii, rezultă că aceasta se întemeiază pe Modul de Soluţionare nr. 21/23.04.2019, emis de inginer. Aceasta susţine că nu există un mod de soluţionare valabil emis de inginer, deoarece la data de 23.04.2019 X nu mai avea calitatea de inginer în cadrul acestui proiect. În acest sens a depus la dosar anexele 4.4.4.5,4.7 ale cererii de ordonanţă, reprezentând corespondenţa emisă de X SA. Prin urmare Modul de Soluţionare nr. 21/23.04.2019 nu poate să producă efectele unui Mod de Soluţionare conform clauzei 3.5 din Condiţiile Generale din contract deoarece nu a fost emis de către o persoană care are calitatea de inginer. Astfel cum rezultă din conţinutul său şi din scrisoarea aflată la anexa 4.7, Modul de Soluţionare a fost emis ca urmare a unor constrângeri. Apreciază că în cauză sunt incidente prevederile art. 2321 alin.3 Cod Civil. Cu privire la condiţia urgenţei, apreciază că urgenţa trebuie raportată la aspectele menționate în art. 999 Cod Procedură Civilă şi este îndeplinită în prezenta cauză. Există iminenţa producerii unui prejudiciu ireparabil, există în mod clar intenţia exprimată de a se executa scrisoarea de garanţie, există un pericol privind producerea unui prejudiciu ireparabil. Apreciază că şi condiţia vremelniciei este îndeplinită în prezenta cauză, aceasta solicitând suspendarea până la soluţionarea definitivă a dosarului arbitral nr. 20727/MHM. Îşi rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.
Pârâta X SA prin consilier juridic solicită respingerea cererii de ordonanță preşedinţială pentru motivele expuse în cuprinsul întâmpinării. Din punctul său de vedere condiţiile de admisibilitate a ordonanței preşedinţiale nu sunt îndeplinite. Apreciază că argumentele aduse de reclamantă sunt apărări de fond, acestea făcând obiectul dosarului arbitral. Susţine că Modul de soluţionare al revendicării în baza căruia aceasta a emis factura de penalităţi la care reclamanta face referire a fost emis de către X la data de 18.08.2017, anterior schimbării inginerului care a avut loc la data de 30.08.2017. Cu privire la afirmaţiile reclamantei în sensul că X a fost constrânsă să emisă Modul de Soluţionare apreciază că acestea nu au fost dovedite. Precizează că factura pe care aceasta o solicită la plată a fost emisă în baza Modului de Soluţionare din data de 18.07.2017. Nu în ultimul rând solicită a se avea în vedere că la acest moment aceasta nu a formulat o cerere de plată în ceea ce priveşte executarea Scrisorii nr. 17/25.10.2013. Înţelege să nu solicite cheltuieli de judecată.
Pârâta X SA prin consilier juridic înţelege să lase la aprecierea instanţei. Înţelege să nu solicite cheltuieli de judecată.
Reclamanta prin reprezentant convenţional, cu privire la stabilirea modului de soluţionare la care se referă X, anexa 20 a întâmpinării, solicită observarea faptului că anexa menționată reprezintă înştiinţarea de revendicare emisă de pârâtă şi cu privire la care Asocierea Primacons s-a pronunţat în luna aprilie 2019, şi nu un Mod de Soluţionare.
Tribunalul reţine cauza în pronunţare, cu amânarea pronunţării 24h.
T R I B U N A L U L
Pentru a da posibilitatea părţilor să depună concluzii scrise, urmează a amâna cauza, motiv pentru care,
D I S P U N E
Amână pronunţarea la data de X.
Pronunţată în şedinţa publică azi, X.
Preşedinte Grefier
Cod ECLI ECLI:RO:X
ROMÂNIA
TRIBUNALUL X
SECŢIA X
Sentinţa Civilă nr. X
Şedinţa publică din data de X.
Tribunalul constituit din:
PREŞEDINTE: X
GREFIER: X
Pe rol se află pronunţarea asupra cauzei civile de faţă, privind pe reclamanta X în contradictoriu cu pârâtele X SA, X SA, având ca obiect ordonanţă președințială.
Dezbaterile în fond au avut loc în şedinţa publică de la X, susţinerile părţilor fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la aceea dată, care face parte integrantă din prezenta şi când Tribunalul, pentru a da posibilitate părţilor să depună concluzii scrise, a amânat pronunţarea asupra cauzei la X când a hotărât următoarele:
T R I B U N A L U L
Deliberând asupra cauzei civile de faţă, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului X – Secţia X la data de X, sub nr. X reclamanta X, a chemat în judecată pârâtele X SA şi X SA solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună suspendarea provizorie a executării Scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie nr. X, pana la soluţionarea definitiva a dosarului arbitral nr. X aflat pe rolul tribunalului arbitral constituit sub auspiciile Curţii Internationale de Arbitraj de la Paris.
În motivarea cererii de chemare în judecată, reclamanta a arătat că în data de X, s-a semnat intre reclamanta si parata X un contract având ca obiect proiectarea si execuţia autostrăzii X - X Lot 2 km: 27+620 - km 56+220, inregistrat de aceasta din urma sub nr. X, denumit in continuare „Contractul".
In conformitate cu Sub-Clauza 3.1 [Responsabilităţile si Autoritatea Inginerului] din Condiţiile Speciale, Beneficiarul isi desemnează un reprezentant in cadrul Contractului, având ca principala atribuţie supervizarea lucrărilor. Una dintre atribuţiile Inginerului este aceea de a stabili Modul de Soluţionare potrivit Sub-Clauzei 3.5 [Stabilirea Modului de Soluţionare] din Condiţiile Generale, in ceea ce priveşte revendicările reciproce ale pârtilor.
Astfel cum rezulta din corespondenta transmisa de parata X reclamantei depusa in Anexa 4.1 - 4.6, in perioada X, X a acţionat ca Inginer desemnat de X, Iar in perioadele anterioara si respectiv posterioara acestor date, Inginerul a fost DRDP X.
In scopul proiectării, lucrările au fost impartite in cinci secţiuni denumite convenţional A, B, C, D si E.
Contractul prevede insa, in Sub-Clauza 1.1.3.3 din Anexa la Oferta, o singura Durata de Execuţie a Lucrărilor, ca un intreg. Aceasta Durata de Execuţie a fost de 30 de luni de la Data de începere, termenul de finalizare pentru toate cele cinci secţiuni fiind 27.05.2016.
In timpul desfăşurării lucrărilor, Antreprenorul a suferit întârzieri si/sau întreruperi in special datorate: lipsei complete a posesiei Secţiunii E, modificări in Acordul de Mediu, intarzieri in aprobarea proiectării, aprobări condiţionate ale proiectării, intarzieri in exproprieri, intarzieri cauzate de autorităţi si condiţii climaterice adverse speciale.
Durata de Execuţie a Lucrărilor a fost prelungita de Inginer in doua etape:
-Pana in data de 03.07.2016, conform Modului de Soluţionare emis in data de 26.04.2016 [Anexa 5.1].
-Pana la implinirea a 29 de luni de la predarea secţiunii E1 , conform Modului de Soluţionare emis in data de 12,09.2016 [Anexa 5.2],
In cadrul aceluiaşi Mod de Soluţionare, Inginerul a stabilit in mod artificial si necontractual si un termen separat de finalizare pentru Secţiunile A - D, respectiv data de 01.12.2016, in ciuda faptului ca potrivit Contractului - Sub-Clauza 1,1.3.3 din Anexa la Oferta, Antreprenorul nu este ţinut de termene intermediare, ci de un singur termen: cel al finalizării TUTUROR lucrărilor.
Antreprenorul nu a fost de acord cu Modul de Soluţionare prezentat la punctul 2, in principal, doarece, asa cum am arătat, Contractul prevede o singura Durata de Execuţie a Lucrărilor, ca un intreg, si in orice caz, revendicările Antreprenorului legate de întârzierile si întreruperile notate mai sus sunt in faza procedurii arbitrate asa cum se arata mai jos, in secţiunea "Procedura arbitrata in curs".
Reclamanta a finalizat primele trei Secţiuni (A - O si nodul rutier Margina in luna decembrie 2016 [Anexa 6.1], insa aceste lucrări au fost recepţionate de către parata CNAIR numai in data de 03.03.2017, conform procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor [Anexa 6.4], din motive neimputabile Antreprenorului [Anexele 6.2 - 6.3].
Lucrările aferente Secţiunii D nu au putut fi finalizate de către Antreprenor, având in vedere existenta, pe ultimii 100 m ai amplasamentului, a unui stâlp electric, parte dintr-o reţea electrica de medie tensiune LEA 20 kV X - X - racord X - Intersecţie [a se vedea planşa foto anexata - Anexa 7.1],
Lucrările aferente Secţiunii E nu au fost executate, deoarece Beneficiarul nu a acordat posesia (si implicit nu a fost acordata începerea lucrărilor) secţiunii E, iar ulterior au fost omise din obiectul contractului de către X, prin adresa din data de 26.07.2017: „(...) va comunicam ÎNCETAREA PARŢIALA A CONTRACTULUI fata de obligaţiile si drepturile corelative ale pârtilor raportate la secţiunea E (km 47+090 - km 56+220) din cadrul contractului „Proiectare si Execuţie Autostrada X - X Lot 2 km 27+620 - km 56+220" in termen de 15 zile aceasta intrând in afectivitate, fara îndeplinirea altor formalităţi si fara sa fie necesara intervenţia instanţei judecătoreşti sau arbitraie. {...)" [Anexa 8]
Penalităţile de intarziere revendicate de parata X
In data de 23.04.2019 [Anexa 9.1], X, care nu mai avea rolul de Inginer inca din data de X, a emis Modul de Soluţionare (denumit in continuare „Modul de Soluţionare din X") iată de revendicarea Beneficiarului pentru penalităţi de intarziere pentru finalizarea cu intarziere a lucrărilor aferente Secţiunilor A - D,
Cuantumul penalităţilor determinat de X a fost de X lei.
In cadrul documentului menţionat, X menţionează in mod repetat ca atat emiterea Modului de Soluţionare din X [Anexa 9.1], cat si conţinutul acestuia i-au fost IMPUSE de către Beneficiar:
Antreprenorul a contestat vehement asa-zisul Mod de Soluţionare din X, cu adresa sa din data de X [Anexa 9.2].
Cererea de plata a Beneficiarului
In data de X [Anexa 9.3], Beneficiarul a emis factura pentru suma din asa-zisul Mod de Soluţionare emis de X in aprilie 2019 si a transmis-o Antreprenorului, solicitandu-i plata in termen de 30 de zile, menţionând ca: „in caz contrar, (...) X va proceda la executarea garanţiei de buna execuţie conform condiţiilor contractuale si prevederilor legale in vigoare, (sublinierea noastră)"
Garanţia de Buna Execuţie
Conform Sub-Clauzei 4.2 [Garanţia de Buna Execuţie] din Condiţiile Speciale, Antreprenorul a pus la dispoziţia Beneficiarului in data de X, Scrisoarea de Garanţie Bancara de Buna Execuţie nr. 17 din data de X, emisa de parata X, denumita in continuare „SGB" [Anexa 1].
Prin SGB, parata X s-a obligat fata de parata X, in mod necondiţionat si irevocabil, sa plătească in favoarea acesteia orice suma pana la concurenta sumei de 56.273.058,38 lei, la primirea unei cereri scrise din partea X si a declaraţiei scrise care sa menţioneze:
-Ca reclamanta a incalcat obligaţia sau obligaţiile sale contractuale si
-Felul in care reclamanta este in culpa pentru incalcarea acestor obligaţii. Procedura arbitra la in curs
Părţile se afla in prezent in litigiu in fata unui tribunal arbitrai constituit sub auspiciile Curţii Internationale de Arbitraj - ICC (dosarul nr. 20727/MHM) [Anexa 10.1]. Disputa poarta inclusiv asupra prelungirii duratei de execuţie a lucrărilor si lipsa îndreptăţirii Beneficiarului de a aplica penalităţi de intarziere.
In petitul cererii arbitrate (Susţinerea Cazului Amendata - par.10.1 si 10.2.a) [Anexa 10.2], Antreprenorul solicita tribunalului arbitrai următoarele decizii / declaraţii:
-„10.1 Prelungiri ale Duratei de Execuţie asa cum se arata in paragraful 4.104 de mai sus, si in subsidiar asa cum s-a prezentat in paragraful 4.105A de mai sus ;"
-..10.2 (...) a) Antreprenorul nu are responsabilitatea de a olatl Beneficiarului niciun fel de penalităţi de intarziere stipulate de Sub-Clauzele 8.3 si/sau 8.6 si/sau 8.7. (sublinierea noastră)"
De subliniat faptul ca penalităţile de intarziere sunt solicitate de Beneficiar la plata, in baza Sub-Clauzei 8.7 [Penalităţi de întârziere], astfel cum rezulta din adresa din 09.08.2019 [Anexa 9.3],
Potrivit e-mailului Tribunalului Arbitrai din data de X [Anexa 10.3], in disputa arbitrata, părţile urmează sa depună concluziile scrise in data de X, iar pana la finele anului 2019, hotărârea arbitrala urmează a fi emisa.
Prin emiterea hotărârii arbitrate se va decide aşadar daca reclamanta este îndreptăţită la prelungirea duratei de execuţie a lucrărilor (si implicit la costuri adiţionale legate de aceasta) si daca Beneficiarul este sau nu indreptatit la plata de penalităţi de intarziere.
ADMISIBILITATEA CERERII DE ORDONANŢA PRESEDINTIALA
Aparenta dreptului
Tinand cont de conţinutul adresei paratei X din data de X [Anexa 9.3], rezulta cu claritate intenţia acesteia de a executa SGB in temeiul Sub-Clauzei 4.2 (b) [Garanţia de Buna Execuţie] din Condiţiile Speciale, respectiv intemeindu-se pe Modul de Soluţionare din X [Anexa 9.1],
In conformitate cu Sub-Clauza 4.2 [Garanţia de Buna Execuţie] din Condiţiile Speciale, parata X este îndreptăţită sa execute scrisoarea de garanţie pentru buna execuţie numai in situaţii limitativ prevăzute, una dintre acestea fiind atunci cand;
„(b) Antreprenorul nu plăteşte Beneficiarului, in termen de 42 de zile, o suma datorata, convenita de către Antreprenor sau stabilita potrivit prevederilor Sub-Clauzei 2.5 (Revendicările Beneficiarului! (sublinierea noastră) sau Clauzei 20 [Revendicări, Dispute si Arbitraj]; (...)".
La rândul sau, Sub-Clauza 2.5 [Revendicările Beneficiarului] din Condiţiile Speciale, stipulează ca Inginerul va emite un Mod de Soluţionare cu privire la orice revendicare a Beneficiarului, in conformitate cu Sub-Clauza 3.5 [Stabilirea Modului de Soluţionare] din Condiţiile Generale.
Prin urmare, pentru ca Beneficiarul sa fie îndreptăţit la executarea Scrisorii de Garanţie potrivit Sub-Clauzei 4.2 (b) este necesara indeplinirea următoarelor condiţii:
-Inginerul sa fi emis un Mod de Soluţionare cu privire la revendicarea Beneficiarului, iar
-Modul de Soluţionare sa fie emis conform Sub-Clauzei 3.5 [Stabilirea Modului de Soluţionare] din Condiţiile Generale.
De asemenea, potrivit textului SGB, pentru a face o cerere de plata, X trebuie sa emită o declaraţie scrisa care sa menţioneze ca reclamanta a încălcat obligaţia sau obligaţiile sale contractuale si felul in care reclamanta este in culpa pentru incalcarea acestor obligaţii.
Reclarrianta invedereaza instanţei ca orice cerere a X de executare a scrisorii de garanţie bancara pentru buna execuţie întemeiata pe Sub-Clauza 4.2 lit. bl TGarantia de Buna Execuţiei din Condiţiile Speciale si însoţita de declaraţia menţionata mai sus este o cerere abuziva si frauduloasa, in sensul art. 2321 alin. (3) din C.civ.
Potrivit art. 2321 alin. (3) din C.civ: „Emitentul nu poate opune beneficiarului excepţiile întemeiate pe raportul obligational preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanţie si nu poate fi ţinut sa plătească in caz de abuz sau de frauda vădita, (sublinierea noastră)".
In ceea ce priveşte definiţia noţiunii de „abuz", precum si situaţiile in care acesta apare, au fost dezbătute in literatura de specialitate unde s-a arătat ca:
„[A]buzul in executarea scrisorii de garanţie presupune faptul ca, desi exista certitudinea ca dreptul pentru valorificarea căruia beneficiarul solicita plata nu exista (sublinierea
noastră) sau este stins, acesta profita de automatismul mecanismului scrisorii si de absenta unui control de fond din partea băncii, formulând o cerere de plata; [Anexa 11.1]
-„Cererea de executare este abuziva atunci cand este formulata intr-un moment in care cuantumul obligaţiei garantate ramase de executate nu este cert (sublinierea noastră). Asa se intampla cand beneficiarul întrevede posibilitatea unei pierderi si încearcă sa o evite in avans, prin cererea de executare a garanţiei."[Anexa 11.2]
In ceea ce priveşte definiţia noţiunii de „frauda", precum si situaţiile in care aceasta apare, a fost reţinut in literatura de specialitate ca:
"S-a susţinut insa ca noţiunea de frauda nu trebuie identificata cu intenţia de a prejudicia, ci ea trebuie inteleasa prin raportare la frauda pauliana, in privinţa căreia, in mod constant, doctrina s-a pronunţat in sensul ca ea exista numai in prezenta cunoaşterii de către debitor a faptului ca prin actul încheiat ii prejudiciază pe creditor, (sublinierea noastră) Prin urmare, fie ca este vorba de o cerere abuziva sau de una frauduloasa, este suficienta pentru a refuza executarea garanţiei, reaua -credinţa a beneficiarului, care cel puţin cunoaşte posibilitatea de a-l prejudicia pe ordonator." [Anexa 11.2]
Abuzul si frauda se manifesta in mod evident atunci cand se incearca executarea SGB desi este cert ca dreptul la plata nu exista sau cuantumul sumei de plata nu este cert, iar beneficiarul executa SGB doar pentru a evita o pierdere, cunoscând ca prin aceasta cauzează debitorului un prejudiciu.
Prin raportare la art. 2321 alin. (3) din C.civ. si la noţiunile de abuz si frauda definite in literatura de specialitate, reclamanta va arata in continuare ca orice cerere de plata a SGB este una abuziva si frauduloasa, pentru următoarele considerente:
-Nu exista un Mod de Soluţionare valabil. Modul de Soluţionare este emis de o entitate care nu are calitatea de Inginer, prin încălcarea flagranta a Contractului.
In lipsa unui Mod de Soluţionare valabil, este cert ca dreptul la plata nu exista.
-Modul de Soluţionare din 23.04.2019 este fundamental greşit si neîntemeiat, fiind supus revizuirii, in arbitraj.
Prin urmare, chiar in prezenta unei obligaţii de plata a reclamantei, cuantumul acesteia nu e cert.
-Orice suma ce ar fi datorata de Antreprenor in baza Modului de Soluţionare din 23.04.2019 urmează a fi dedusa din sumele platibile de CNAIR Antreprenorului, inainte de a se trece la executarea SGB.
Este evident ca beneficiarul urmăreşte sa cauzeze un prejudiciu reclamantei, trecând direct la executarea SGB, In condiţiile in care potrivit Contractului, ar trebui sa deducă penalităţile din sumele datorate reclamantei.
Rezulta aşadar in mod manifest faptul ca executarea SGB in baza Modului de Soluţionare din
23.04.2019 si a unei declaraţii ca Antreprenorul nu si-a îndeplinit obligaţia de a finaliza la timp lucrările este abuziva si frauduloasa.
a) Nu exista un Mod de Soluţionare valabil
In primul rand. Modul de Soluţionare este emis de o entitate care nu avea, la data respectiva,
calitatea de Inginer.
Potrivit Sub-Clauzei 4.2 lit. b) [Garanţia de Buna Execuţie] din Condiţiile Speciale, parata X poate solicita eliberarea Garanţiei de Buna Execuţie daca reclamanta „nu plăteşte (...) In termen de 42 de zile, o suma datorata, (...) stabilita potrivit prevederilor Sub-Clauzei 2.5 [Revendicările Beneficiarului] (sublinierea noastră) (...)".
Conform Sub-Clauzei 2.5 [Revendicările Beneficiarului] din Condiţiile Speciale:
„In continuare, Inginerul va acţiona, in conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 3.5 [Stabilirea Modului de Soluţionare], pentru a conveni sau a stabili (i) suma (daca exista) pe care Beneficiarul este îndreptăţit sa o primească de la Antreprenor
(sublinierea noastră) (...)."
Potrivit Sub-Clauzei 3.5 [Stabilirea Modului de Soluţionare] din Condiţiile Generale:
„Ori de cate ori aceste Condiţii stipulează ca Inginerul va acţiona in conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 3.5 pentru a conveni sau stabili modul de soluţionare a unei probleme, Inginerul se va consulta cu fiecare Parte in încercarea de a ajunge la un acord. Daca nu se ajunge la un acord, Inginerul va stabili o soluţionarea imparţiala in conformitate cu prevederile Contractului, luând in considerare toate circumstanţele relevante, (sublinierea noastră)"
Prin urmare, potrivit prevederilor contractuale sus menţionate, parata este îndreptăţită la executarea SGB, daca a fost stabilit un Mod de Soluţionare de către Inginer pentru penalităţile de intarziere la care parata se considera îndreptăţită.
Or, in prezenta cauza, Modul de Soluţionare din 23.04.2019 [Anexa 9.1] nu a fost emis de Inginer. X nu avea in data de 23.04.2019, autoritatea, in temeiul Sub-Clauzei 3.5 [Stabilirea Modului de Soluţionare] din Condiţiile Generale, de a emite un Mod de Soluţionare.
Faptul ca X nu avea calitatea de Inginer in data de 23.04.2019 si deci nu putea emite un Mod de Soluţionare valabil, rezulta din următoarele înscrisuri:
- Scrisoarea X din data de X [Anexa 4.4] prin care reclamanta era informata ca, incepand cu data de X, X nu mai deţine calitatea de Inginer, fiind înlocuita de Inginerul DRDP X.
-Scrisoarea X din data de X [Anexa 4.5], in care se confirma ca noul Inginer (DRDP X) avea următoarele atribuţii reglementate de Clauza 3 din Condiţiile de Contract:
„Astfel, incepand cu data de 29.08.2017 Antreprenorul a luat act de înlocuirea Inginerului X si de preluarea responsabilităţilor si autorităţii inginerului de către X, care prin personalul cu care isi va îndeplini responsabilităţile prevăzute de prevederile Clauzei 3 [Inginerul] din Condiţiile de Contract (sublinierea noastră), îsi va exercita deplina autoritate conform prevederilor Contractului sau cea implicata de executarea Contractului, in legătura cu supervizarea execuţiei Lucrărilor de la Centrul de întreţinere si Coordonare si execuţiei Lucrărilor nefinalizate si nereceptionate (...)"
-Decizia X din data de X [Anexa 4.6], comunicata reclamantei in data de X, prin care Directorul General al Beneficiarului a aprobat echipa din cadrul DRDP X care, incepand cu acea data, urma sa acţioneze ca Inginer pentru Contract.
-Adresa X din data de 31.10.2018 [Anexa 4.7], prin care aceasta a confirmat ca „Incepand cu data de 08.08.2017 s-a terminat perioada de prestare a serviciilor aferente execuţiei lucrărilor in conformitate cu prevederile contractului de supervizare."
-Menţiunea făcuta de X in cadrul Modului de Soluţionare [Anexa 9.1], ca:
„responsabilitatea întocmirii modului de soluţionare aparţine Inginerului desemnat (DRDP Timişoara) care practic preia atribuţiile din contractul de execuţie si proiectare" (pag. 11 ultim paragraf si pag 12 prim paragraf)
Prin urmare, este indubitabil ca incepand cu data de 30.08.2017, Inginerul DPDP Timişoara era singurul autorizat sa stabilească Modul de Soluţionare a revendicărilor reciproce ale pârtilor, in conformitate cu Sub-Clauza 3.5 [Stabilirea Modului de Soluţionare] din Condiţiile Generale.
Or, in conditiile in care entitatea care a emis asa-zisul Mod de Soluţionare din data de 23.04.2019 [Anexa 9.1] nu avea calitatea de Inginer la data respectiva, nu exista nici un temei pentru ca respectivul document intitulat Mod de Soluţionare sa fie opozabil reclamantei sau sa producă orice efect reglementat de Condiţiile de Contract cu privire la un Mod de Soluţionare. Astfel, stabilirea Modului de Soluţionare de către o entitate care nu este Inginerul desemnat, echivalează cu inexistenta, de plano, a Modului de Soluţionare. In lipsa unui Mod de Soluţionare valabil, este certa inexistenta obligaţiei reclamantei de a plaţi paratei CNAIR penalităţile de intarziere. In aceste condiţii, executarea SGB reprezintă un abuz vădit,
53.In al doilea rand. Modul de Soluţionare din X [Anexa 9.1] a fost emis cu încălcarea Contractului.
Potrivit Sub-Clauzei 3.1 [Responsabilităţile si Autoritatea Inginerului] din Condiţiile Speciale:
„Beneficiarul nu va impune alte constrângeri (sublinierea noastră) asupra autorităţii Inginerului, cu excepţia celor stabilite cu Antreprenorul."
De asemenea, conform Sub-Clauzei 3.5 [Stabilirea Modului de Soluţionare] din Condiţiile Generale: „(...) Inginerul se va consulta cu fiecare parte in încercarea de a ajunge la un acord. Daca nu se ajunge la un acord, Inginerul va stabili o soluţionare imparţiala (sublinierea noastră) in conformitate cu prevederile Contractului, luând in considerare toate circumstanţele relevante."
Prin urmare, potrivit prevederilor contractuale sus menţionate, Modul de Soluţionare este emis in mod valabil daca:
-Este emis dupa consultarea pârtilor de către Inginer;
-Nu este rezultatul unei constrângeri din partea Beneficiarului, fiind imparţial.
Niciuna dintre aceste condiţii nu este indeplinita de Modul de Soluţionare din 23.04.2019 [Anexa 9.1].
Modul de Soluţionare nu a fost emis ca urmare a consultării părtilor de către Inginer.
X arata in Modul de Soluţionare din 23.04.2019 (pag.4) [Anexa 9.1] faptul ca la şedinţa de consultări din data de 23.04.2018 nu a fost prezent nici un reprezentant al DRDP Timişoara, Inginerul in funcţie la acea data.
In plus, Modul de Soluţionare din 23.04.2019 a fost emis ca urmare a constragerii exercitate de Beneficiarul X, nereprezentand o evaluare imparţiala a circumstanţelor relevante.
Rezulta chiar din textul Modului de Soluţionare din 23.04.2019 [Anexa 9.1] ca acesta a fost emis cu încălcarea Sub-Clauzei 3.1 [Responsabilităţile si Autoritatea Inginerului], Beneficiarul impunând X atat emiterea Modului de Soluţionare, cat si modul de calcul al penalităţilor de intarziere. Aceste aspecte sunt menţionate explicit de către Xin cuprinsul asa-zisului Mod de Soluţionare;
„Desi in opinia Inginerului (X) responsabilitatea 'întocmirii modului de soluţionare aparţine Inginerului desemnat (DRDP X) care practic preia atribuţiile din contractul de execuţie si proiectare, Beneficiarul a Impus (sublinierea noastră) ca Modul de soluţionare sa fie întocmit de către X."(pag. 11 ultim paragraf si pag 12 prim paragraf)
„Beneficiarul a considerat corecte datele de început si finalizare a evenimentelor referitoare la perioada de intarziere, insa prin adresa nr. 92/75374/19.02.2019 a transmis calculul revizuit impunând o valoare aplicabila (sublinierea noastră) valoarea totala a contractului, rezultând astfel o intarziere totala de 482 de zile pentru întreaga valoare a contractului (...)."
Inclusiv prin adresa X din data de 31.10.2018 [Anexa 4.7], aceasta confirma cele de mai sus:
„Desi Inginerul Asocierea Primacons Group Consitrans a prezentat Beneficiarului argumentele contractuale pentru care Inginerul (Fidic) Temporar trebuie sa prezinte Modul de soluţionare, Beneficiarul solicita si ameninţa, nu stlm din ce motive, abuziv si necontractual, ca stabilirea Modului de soluţionare sa fie efectuata de către Inginerul Asocierea Primacons Group Consitrans. (sublinierea noastră)"
Asocierea Primacons - Consitrans indica aşadar in mod repetat ca emiterea si conţinutul Modului de Soluţionare din data de 23.04.2019 sunt rezultatul unei constrângeri din partea CNAIR, ceea ce contravine in mod expres Sub-Clauzei 3.1 [Responsabilităţile si Autoritatea Inginerului] din Condiţiile Speciale.
Prin urmare. Modul de Soluţionare a fost emis cu încălcarea Sub-Clauzelor 3.5 [Modul de Soluţionare] din Condiţiile Generale si 3.1 [Responsabilităţile si Autoritatea Inginerului] din Condiţiile Speciale.
Folosirea acestuia de către CNAIR ca baza pentru executarea SGB echivalează cu obţinerea unui beneficiu ca urmare a propriei turpitudini, conduita inacceptabila potrivit art. 15 din C.civ. Rezulta ca orice cerere de executare bazata pe propria culpa de către CNAIR echivalează cu un abuz.
b) Modul de Soluţionare din 23.04.2019 este fundamental greşit si neîntemeiat, fiind supus revizuirii in arbitraj
Lipsa de imparţialitate a Modului de Soluţionare se manifesta vădit prin faptul ca acesta este fundamental greşit si neîntemeiat.
In primul rand. Antreprenorul este ţinut de un singur termen de finalizare a Lucrărilor, conform Sub-Clauzei 1.1.3.3 din Anexa la Oferta [Anexa 3], Or, acest termen de finalizare a fost prelungit cu o perioada de timp care era stabilita incepand de la data in care Beneficiarul ar fi predat amplasamentul cel puţin pe o prima porţiune a Secţiunii E (29 de luni dupa data la care CNAIR urma sa predea amplasamentul pentru Secţiunea E1). A se vedea in acest sens Modul de Soluţionare emis de Inginer data de 12.09.2016 [Anexa 5.2].
Termenul avut in vedere ca punct de pornire pentru aplicarea penalităţilor si anume data de 01.12.2016 numat pentru Secţiunile A-D nu este un termen contractual. Potrivit Sub-Clauzei 3.1 [Responsabilităţile si Autoritatea Inginerului] din Condiţiile Speciale, Inginerul „nu va avea autoritatea de a modifica Contractul". Inginerul nu putea aşadar sa stabilească in mod unilateral mai multe termene de finalizare a lucrărilor. Contractul prevede un UNIC termen de finalizare pentru TOATE lucrările si nu termene intermediare pentru fiecare secţiune - Sub-Clauza 1.1.3.3 din Anexa la Oferta [Anexa 3].
Rezulta aşadar ca penalităţile au fost aplicate in mod eronat si necontractual, prin raportare la o data de finalizare necontractuala si deci, irelevanta.
In al doilea rând, in cadrul Modului de Soluţionare din 23.04.2019 [Anexa 9.1] au fost aplicate penalităţi pentru intarzieri care nu ii sunt imputabile Antreprenorului.
Foarte pe scurt, Antreprenorul arata ca perioadele de intarziere reţinute de X nu sunt imputabile Antreprenorului:
-In ceea ce priveşte Secţiunile A-C (penalităţi aplicate in perioada 01.12.2016 - 03.03.2017), Antreprenorul a notificat finalizarea lor din data de 12.12.2016 [Anexa 6.1]. Prin adresa din 16.12.2016 [Anexa fi.2], parata X a informat reclamanta ca Recepţia la Terminarea Lucrărilor va avea loc in data de 20.12.2016. Cu toate acestea, la data de 20.12.2016, parata CNAIR a informat reclamanta ca recepţia nu va avea loc, fara alte explicaţii [Anexa 6.3]. Din motive ce nu ii sunt imputabile reclamantei, recepţia a fost organizata de X numai in data de 03.03.2017 [Anexa 6.4];
-In ceea ce priveşte Secţiunea D (penalităţi aplicate in perioada 01.12.2016 - 28.03.2018), aceasta nu a putut fi finalizata ca urmare a prezentei unui stâlp electric in amplsamanent, in cadrul ultimei sute de metri a secţiunii. Or, imposibilitatea relocării respectivei reţele nu este imputabila Antreprenorului.
Acest aspect este confirmat de insusi reprezentantul Beneficiarului (Inginerul - DRDP Timişoara), in data de 25.09.2017 [Anexa 7.2]:
„(...) in prezent, lucrările de pe secţiunea D sunt in situaţia de a nu putea fi finalizate, datorita existentei reţelei sus-amintite (n.n. reţeaua electrica de medie tensiune-LEA 20 kV Făget - Romanestu), care afectează execuţia ultimilor cea 100 m ai autostrăzii, respectiv execuţia rampei de pe partea stânga a autostrăzii a pasajului de la km 47+090".
De asemenea, Antreprenorul a notificat in mod repetat Beneficiarul despre faptul ca lucrările aferente Secţiunii D, desi executate aproape in totalitate, nu pot fi finalizate ca urmare a imposibilităţii relocării reţelei electrice LEA 20kV. Cu titlu de exemplu, ne referim la adresa Antreprenorului din data de 14.12.2017 [Anexa 7.3] in care acesta arata:
„(...) ne vedem nevoiţi sa va reamintim despre faptul ca Antreprenorul a fost împiedicat sa realizeze, conform planificării sale, relocarea / protejarea reţelei electrice de medie tensiune localizata la limita dintre Secţiunile D si E care a condus, implicit, la intarzieri in finalizarea Secţiunii D, neatribuibile Antreprenorului."
Rezulta aşadar ca, in condiţiile in care Antreprenorului nu ii este imputabila nefinalizarea in termenul de 01.12.2016 a Secţiunilor A-D, acestuia nu ii pot fi aplicate penalităţi de intarziere potrivit Sub-Clauzei 8.7 [Penalităţi de întârziere] din Condiţiile Speciale, neexistand deci nicio obligaţie de plata fata de parata X.
In al treilea rand. penalităţile au fost calculate prin raportare la întreaga valoare a Contractului, desi trebuia avuta in vedere strict valoarea lucrărilor neexecutate.
La pag.16 din Modul de Soluţionare din X [Anexa 9.1], X arata ca in opinia sa „penalitatea se aplica pentru acea parte a lucrării nefinalizata (nereceptionata)", facand referire la Sub-Clauza 10.2 [Recepţia unor Parti de Lucrări] din Condiţiile Speciale. La pag.18 din Modul de Soluţionare din 23.04.2019, X arata insa ca X a impus „ca valoare aplicabila valoarea totala a contractului, rezultând astfel o intarziere totala de 482 de zile pentru întreaga valoare a contractului."
Calculul penalităţilor, pe langa faptul ca este rezultatul unei constrângeri, astfel cum am arătat mai sus, reprezintă si o incalcare a contractului (Sub-Clauzei 10.2 care stipulează calcularea penalităţilor prin raportare la acele parti din lucrare nefinalizate) precum si un vădit abuz din partea X. Astfel, desi aceasta a omis inca din data de 26.07.2017 [Anexa 8], in mod voluntar din obiectul lucrărilor Secţiunea E, cu o valoare de aproximativ 40% din valoarea totala a lucrărilor, solicita si impune Inginerului ca penalităţile pentru nefinalizarea Secţiunilor A-D sa fie calculate prin raportare la valoarea totala a contractului ce acoperă si Secţiunea E.
Toate aspectele de mai sus sunt in prezent deduse de reclamanta in cadrul procedurii arbitrale ce face obiectul cererii de arbitrare înregistrate de ICC sub nr. 20727/MHM.
In cadrul disputei deduse spre soluţionare tribunalului arbitral, indreptatirea reclamantei la prelungirea duratei de executare a lucrărilor, precum si existenta sau inexistenta unei obligaţii in sarcina reclamantei de a plaţi penalităţi de intarziere peratei, in temeiul Sub-Clauzelor 8.3 [Programul de Execuţie] si / sau 8.6 [Ritmul Evoluţiei Lucrărilor] si / sau 8,7 [Penalităţi de întârziere]:
„10. CAPETE DE CERERE
In consecinţa, Reclamanta solicita următoarele Decizii:
10.1Prelungiri ale Duratei de Execuţie asa cum se arata in paragraful 4.104 de mai sus, si in subisidiar asa cum s-a prezentat in paragraful 4.105A de mai sus;
10.2Declaraţii care:
a) Antreprenorul nu are responsabilitatea de a plaţi Beneficiarului niciun fel de penalităţi de intarziere stipulate de Sub-Clauzele 8.3 si/sau 8.6si/sau 8.7;"[Anexa 10.2]
Cu toate acestea, prin adresa paratei din X [Anexa 9.3], aceasta a transmis Factura nr. X in valoare de X lei conform Sub-Clauzei 8.7 [Penalităţi de intarziere] si Anexei la Oferta din Contract arătând ca, daca aceasta nu va fi achitat, „va proceda la executarea garanţiei de buna execuţiei conform condiţiilor contractuale si prevederilor legale in vigoare".
Prin cererea de plata emisa anterior pronunţării hotărârii arbitrale definitive privind presupusul drept al X la penalităţi de intarziere, parata incearca sa evite o posibila pierdere (o decizie arbitrala nefavorabila) si sa execute, in avans SGB,
Este evident caracterul abuziv al acestei cereri, care tinde vădit la evitarea unei pierderi pe care o întrevede intr-un rezultat nefavorabil in cadrul arbitrajului.
Din nou, acest tip de comportament vădit fraudulos si abuziv al CNAIR coroborat si cu lipsa de certitudine a sumei solicitate la plata, se impune a fi sancţionată de instanţa prin suspendarea efectelor oricărei cereri de plata a SGB.
c) Orice suma ce ar fi datorata de Antreprenor in baza Modului de Soluţionare din 23.04.2019 urmează a fi dedusa din sumele platibile de X Antreprenorului, înainte de a se trece la executarea SGB
Potrivit Sub-Clauzei 2,5 [Revendicările Beneficiarului] din Condiţiile Speciale:
„Aceasta suma poate fi dedusa din Preţul Contractului si din Certificatele de Plata. Beneficiarul va fi îndreptăţit sa compenseze sau sa opereze o deducere dintr-o suma confirmata printr-un Certificat de Plata, sau sa o revendice Antreprenorului numai in conformitate cu prevederile acestei Sub-clauze."
Prin urmare, din interpretarea coroborata a Sub-Clauzelor 2.5 [Revendicările Beneficiarului] si 4.2 [Garanţia de Buna Execuţie] din Condiţiile Speciale, rezulta ca excutarea SGB este o soluţie extrema, ce nu poate fi uzitata de către X decât daca nu poate fi dedusa din sume datorate Antreprenorului.
Or, in cazul unei soluţii cel puţin parţial favorabile in cadrul procedurii arbitrale, Antreprenorul va avea o creanţa suficienta fata de X, din care acesta sa poată deduce penalităţile.
In aceste condiţii, cererea de executare a SGB este una abuziva, reprezentând o vădita incalcare a Contractului, prin eludarea posibilităţii de recuperare prevăzuta prioritar in Sub-Clauza 2.5 [Revendicările Beneficiarului] si recurgerea direct la măsura cea mai drastica prevăzuta de Sub-Clauza 4.2 lit. b) [Garanţia de Buna Execuţie] din Condiţiile Speciale - solicitarea eliberării garanţiei de buna-executie.
Urgenta
Potrivit prevederilor art. 997 alin. (1) din C.proc.civ., urgenta este determinata, printre altele, si de existenta unui prejudiciu iminent si care nu s-ar mai putea repara. In acest sens, ordonanţa presedintiala va putea fi emisa pentru a preveni o paguba iminenta si care nu s-ar putea repara.
Reclamanta arata ca, urmare a scrisorii transmise de parata CNAIR in data de 09.08.2019 [Anexa 9.3] prin care inainteaza factura de penalităţi de intarziere, aceasta a menţionat expres ca, in cazul in care factura nu va fi achitata, „X SA va proceda la executarea garanţiei de buna execuţie conform condiţiilor contractuale si prevederilor legale in vigoare",
Prin urmare, este cert ca parata urmează sa faca demersurile necesare in vederea eliberării SGB.
Odată ce banca Intesa va primi cererea de plata, aceasta din urma va executa necondiţionat. Termenul de plata de către banca este de maximum 5 zile lucratoare, conform art. 20 din Regulile URDG 758 [Anexa 2.1];
"a. In cazul in care o prezentare a unei cereri de plata un indica faptul ca aceasta urmează a fi completata mai târziu, garantul trebuie ca, in termen de cinci zile lucratoare dupa data prezentării, sa examineze aceasta cerere de plata (sublinierea noastră) si sa stabilească daca aceasta este o cerere conforma. (...)
b. In cazul in care garantul stabileşte ca o cerere de plata este conforma, acesta va plaţi, (sublinierea noastră)"
In conformitate cu art. 19 lit. a) din Regulile URDG 758, in termenul de 5 zile lucratoare, banca va stabili strict pe baza cererii de plata, daca aceasta este in aparenta o cerere de plata conforma. In Ghidul Regulilor URDG 758 [Anexa 2.2]: "Garantul va stabili, numai in baza prezentării, daca aceasta pare, prin conţinutul ei a fi o prezentare conforma". Potrivit art. 2 din aceleaşi reguli [Anexa 2.2], "prezentare conforma" inseamna "o prezentare care este in concordanta, in primul rand cu termenii si condiţiile acelei garanţii, in al doilea rand cu prezentele reguli in măsura in care acestea sunt in concordanta cu acei termeni si condiţii, si, in al treilea rand, in lipsa unei prevederi relevante in garanţie sau in prezentele reguli, cu standardele internaţionale de practica privind garanţiile la cerere."
Tinand cont ca obligaţia băncii de a stabili „in aparenta si cu diligenta" daca o cerere este sau nu conforma, exista un risc deosebit de ridicat ca banca sa o considere in aparenta conforma.
Este evident aşadar ca emiterea unei ordonanţe presedintiale care sa suspende efectele unei iminente cereri de plata se impune cu urgenta, fiind singura măsura ce poate preveni intr-un termen atat de scurt, plata de către banca.
Menţionam ca in situaţia in care SGB ar urma sa fie executata, reclamanta ar suferi o paguba iminenta ce nu ar putea fi reparata, deoarece tinand cont de cuantumul ridicat al sumei garantate (56.273.058,38 lei), executarea ar putea conduce la destabilizarea financiara a reclamantei.
In plus, simpla executare este de natura sa creeze prejudicii majore reclamantei prin: afectarea imaginii si reputaţiei acesteia cu implicaţii directe in scăderea valorii de piaţa a acţiunilor, posibila excludere din viitoare licitaţii, ingreunarea relaţiilor cu băncile si creşterea costurilor pentru achiziţionarea produselor acestora pe viitor (împrumuturi, alte scrisori de garanţie).
In acest sens, menţionam ca societatea reclamanta este listata la Bursa de Mărfuri din Milano si Londra [Anexa 12]. Informaţia prezentata in Anexa 12 poate fi verificata prin consultarea următoarelor pagini web:
-https://www.salini--impregilo.com/en/investor-relations/financial-markets/share-price.html
-httpş://finance.vahoo. com/q uote/sal. m i/
-https://www.borsaitaliana.it/borsa/azioni/scheda/IT0003865570.html?la,ng=en
Orice executare a unei scrisori de garanţie urmează a fi inclusa in declaraţiile financiare publice ale companiei, ceea ce ar avea un impact negativ sigur si imediat asupra valorii de tranzacţionare,
prejudiciul efectiv si real suferit aşadar de reclamanta fiind incomparabil mai mare fata de insasi suma a cărei executare se solicita.
Prin urmare, chiar daca in urma unei executări abuzive a garanţiei de buna execuţie, Antreprenorul si-ar putea recupera ulterior, in condiţii foarte dificile suma executata, inclusiv dobânda, aceasta nu ar constitui nici pe departe prejudiciul real constând in scăderea valorii de tranzacţionare a acţiunilor sale si degradarea imaginii si reputaţiei sale In fata băncilor si partenerilor comerciali.
Caracterul provizoriu
Reclamanta urmăreşte prin prezentul demers, suspendarea provizorie a efectelor oricărei cereri de plata formulata de parata X pana la soluţionarea disputelor dintre parti privind intarzieri in executarea lucrărilor si pronunţarea de către tribunalul arbitrai a unei hotărâri in acest sens (la finele anului 2019).
Reamintim ca in prezent exista pe rolul Curţii Internationale de Arbitraj Comercial un litigiu având ca obiect existenta sau inexistenta dreptului Xla aplicarea penalităţilor de intarziere conform Sub-Clauzei 8.7 [Penalităţi de întârziere] din Condiţiile Speciale [Anexele 10.1 -10.2].
Consideram aşadar ca este intrunita condiţia caracterului provizoriu, măsura suspendării fiind esentialmente temporara si urmând a fi luata pana la pronunţarea de către un tribunal arbitrai competent a unei hotărâri cu privire la disputele dintre parti.
Cu titlu de practica judiciara, facem referire la sentinţa nr. 1077 din 23.04.2019 pronunţata de Tribunalul X in dosarul nr. X. [Anexa 13.1]
În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 997 si urm. din C.proc.civ. precum si pe toate textele de lege invocate in cuprinsul cererii.
În susţinerea cererii, a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri.
Pârâta X SA a depus la dosar întâmpinare la data de X, arătând că lasă la aprecierea instanţei soluţionarea cererii de chemare în judecată.
Pârâta X - denumită în continuare X - S.A. SA a depus la dosar întâmpinare la data de X, prin care solicită în principal pe cale de excepţie, admiterea excepţiei necompetenţei generale a instanţei de judecată.
În subsidiar, pe cale de excepţie, admiterea excepţiei prematuritatii formulării prezentei cereri de ordonanţa presedintială iar pe fond, în situaţia în care se va respinge excepţia ridicată, să se respingă cererea de ordonanţă preşedinţială ca inadmisibilă şi în subsidiar ea neîntemeiată.
În fapt, pârâtul a arătat următoarele:
1. Excepţia necompetenţei generale a instanţei de judecată
In speţă, părţile au decis ca orice dispută să fie soluţionată prin arbitraj internaţional, şi, mai mult, şi-au exprimat şi voinţa expresă pentru activarea clauzei, prin introducerea cererii privind fondul procesului în faţa tribunalului arbitrai, cerere care constituie obiectul dosarului nr. X.
In acest sens, masurile provizorii ar fi trebuit sa fie solicitate in cadrul procedurii arbitrale, tribunalul arbitral având competenta de a lua măsuri urgente. Odată ce părţile au optat pentru arbitrajul internaţional, făcând şi dovada depunerii cererii referitoare la fondul dreptului pe rolul tribunalului arbitral, măsurile provizorii trebuie dispuse tot de acesta.
Mai mult. spre deosebire de arbitrajul intern, unde măsurile asigurătorii pot fi dispuse şi de instanţa judecătorească în condiţiile art. 585 alin. (1) NCPC. în cadrul arbitrajului internaţional măsurile provizorii sau conservatorii pot fi dispuse, la cererea uneia dintre părţi, doar dc către tribunalul arbitrai, în cursul arbitrajului (art. 1117 NCPC).
Conform dispoziţiilor art. 553 Cod procedura civilă, "încheierea convenţie arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, competenta instanţelor judecătoreşti", iar conform dispoziţiilor art. 554 alin. (1) Cod procedură civilă:
"(1) Instanţa judecătorească, sesizată cu cauza cu privire la care s-a încheiat o convenţie arbitrală îşi va verifică propria competenţă, şi se va declara necompetentă numai dacă părţile sau una dintre ele solicită această, invocând convenţia arbitra/ă. In acest caz. instanţa îşi va declină competenţă in favoarea organizaţiei sau instituţiei pe lângă care funcţionează arbitrajul instituţionalizat care în temeiul hotărârii de declinarea, va lua măsurile necesare în vederea constituirii tribunalului arbitral. In cazul arbitrajului ad-hoc, instanţa va respinge cererea că ne fiind de competenţă instanţei judecătoreşti. (2) Instanţa va reţine spre soluţionare procesul dacă: a) pârâtul şi-a formulat apărările în fond, fără nici o rezervă întemeiată pe convenţia arbitra/ă: b) convenţia arbitrală este lovită de nulitate ori este inoperantă: c) tribunalul arbitrai nu poate fi constituit din cauze vădit imputabile paratului în arbitraj. "
Astfel, unul dintre caracterele juridice fundamentale ale clauzei compromisorii este exprimat prin dispoziţiile art. 550 alin. (2) C.proc.civ., conform cărora: validitatea clauzei compromisorii este independenta de valabilitatea contractului in care a fost înscrisa.
Având în vedere faptul că în cauza părţile au încheiat o convenţie arhitrală şi că nu este incident nici unul din cazurile prevăzute la art. 554 alin. (2) Cod procedura civilă, rezultă în mod cert că părţile au convenit a nu supune instanţelor judecătoreşti litigiile dintre acestea.
În lipsa unei convenţii a părţilor cu privire la inaplicabilitatea clauzei compromisorii în procedurile speciale reglementate de legea română, instanţa de judecată nu are competenţă de a se pronunţa cu privire la litigiile dintre părţi născute din contract, nici în cadrul procedurii de drept comun, nici în cadrul procedurii speciale a ordonanţei preşedinţiale şi, pe calc de consecinţă solicităm instanţei sa admită excepţia de necompetenta generala a instanţelor judecătoreşti.
2. Excepţia prematuritatii formulării prezentei cererii de ordonanţa preşedinţială.
Excepţia prematuritatii cererii de chemare în judecată, este o excepţie de fond, peremptorie şi absolută.
Prematuritatea presupune că dreptul material la acţiune nu poate fi exercitat deoarece este afectai de un termen sau de o condiţie suspensivă.
Condiţiile exerciţiului dreptului la acţiune sunt considerate a fi patru: capacitatea, dreptul afirmat, calitatea şi interesul. Oricare dintre aceste condiţii trebuie să îndeplinească anumite cerinţe de valabilitate.
In opinia noastră dreptul material la acţiune al reclamantei nu este născut si actual pentru următoarele considerente:
Termenii şi condiţiile din Scrisoarea de Garanţie de Buna Execuţie nr. X emisa in data de X de catre X S.A, aferenta contractului "Proiectare şi execuţie autostrada X - X lot 2",. statuează expres, fără putinţă de tăgadă că X S.A, s-a angajat fată de X. S.A., în mod necondiţionat si irevocabil, să plătească la prima cerere scrisa si fără niciun drept de obiecţie şi fără a fi nevoie ca X S.A. să îşi motiveze cererea de plată.
Potrivit prevederilor legale si contractuale aplicabile, Autoritatea Contractanta beneficiază de garanţia de buna execuţie pe întreaga perioadă de desfăşurare a contractului, fiind în drept de a reţine costul lucrărilor neexecutate/executate cu întârziere din Garanţia de Bună Execuţie a Contractului, potrivit clauzelor contractuale din contractul de achiziţie publică.
Rugăm onorata instanţă să aibă în vedere că întreaga practică judiciară a statuat că din momentul în care a fost emisă garanţia de bună execuţie, garantul care a emis-o este responsabil de a plăti la prima cerere suma garantată beneficiarului, în termenii şi condiţiile scrisorii de garanţie, fără ca garantul să poată fi reclamat de Antreprenor. De asemenea, atât de doctrină, cât şi de practica judiciară s-a statuat în mod constant că Beneficiarul este îndreptăţit să primească contravaloarea scrisorii de garanţie chiar dacă nu a suferit niciun prejudiciu din neexecutarea obligaţiei contractuale.
Prin urmare, executarea scrisorii de garanţie de buna execuţie este o procedura simplificată, având în vedere prevederile art. 2321 alin. 3 NCC, astfel încât Emitentul nu poate formula nici un fel de apărări aparţinând Ordonatorului scrisorii de garantei de bună execuţie, întrucât acestea sunt incompatibile cu celeritatea procedurii şi cu raţiunea reglementării ei;
Din interpretarea dispoziţiilor art 2321 alin. 2 şi 3 Cod civil, rezulta că Beneficiarul scrisorii de garantei de bună execuţie are dreptul de a obţine executarea (plata) garanţiei de la garant la simpla prezentare a documentelor menţionate în cuprinsul scrisorii de garanţie, la simpla Iui cerere, fără ca societatea de asigurare să fie obligată să verifice raportul primar, dintre debitor (ordonatorul scrisorii) şi creditor (beneficiarul garanţiei).
Din analiza dispoziţiilor legale mai sus menţionate rezulta indubitabil faptul ca pentru a putea executa Garanţia de Buna Execuţie X SA trebuie sa formuleze o cerere de plata adresata garantului X. insa pana Ha data prezentei X SA nu a formulat o astfel de cerere. Astfel, formularea cererii de plata este o condiţie sine -qua-non pentru a putea executa Garanţia de Buna Excutie iar in absenta unei astfel de cereri de plata apreciem ca, cererea reclamantei prin care solicita instanţei suspendarea provizorie a executării Scrisorii de Garanţie de Buna Execuţie nr. 17 din data de 25.10.2013 este prematur introdusa întrucât dreptul material la acţiune al reclamantei nu este născut si actual.
Pe fondul cauzei
Intre pârâta apelantă X, în calitate de Beneficiar, si reclamanta intimată X, in calitate de Antreprenor, s-a încheiat in data de X- Contractului de proiectare si execuţie lucrări Autostrada X - X, Lot 2, km 27+620 -- km 56+220, nr. X (denumit in continuare „Contractul”.
Data începerii lucrărilor a fost X iar termenul de finalizare a lucrărilor conform contractului a fost X.
Valoarea de Contract Acceptată: X lei fara TVA, iar conform prevederilor Sub-Clauzei 8.7 [Penalităţi de întârziere] din Conditiie Speciale ale Contractului limita penalităţilor de întârziere este de 15% din Valoarea de Contract Acceptata.
Referitor la îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a cererii, arătăm că nu sunt îndeplinite în mod cumulativ aceste condiţii de admisibilitate, astfel:
1) Cererea reclamantei nu îndeplineşte condiţia premisă privitoare la aparenta de drept în favoarea acesteia şi nici condiţia de neprejudecare a fondului cauzei
Reclamanta interpretează în mod eronat dispoziţiile legale ce reglementează materia ordonanţei preşedinţiale având în vedere că instanţa învestită cu o asemenea cerere are obligaţia de a examina raporturile juridice dintre părţi doar între anumite limite.
Atât doctrina cât şi jurisprudenţa au consacrat expresia "pipăire a fondului”, statuând că parcurgerea procedurii speciale a ordonanţei preşedinţiale presupune doar o analiza sumară a probelor, fiind limitată de imposibilitatea abordării aspectelor de fond.
Condiţia neprejudecării fondului presupune faptul că instanţa care emite ordonanţa preşedinţială nu poate să analizeze fondul raportului juridic dedus judecăţii.
Or, în cauza dedusă judecăţii, prin prisma argumente lor prezentate de reclamantă, instanţa NU POATE pronunţa o hotărâre prin care să dispună suspendarea provizorie a executării Scrisorii de Garanţie de Buna Execuţie nr. 17 din data de 25.10.2013. emisa de catre X SA fără a intra în cercetarea fondului raportului juridic.
Aşadar, instanţa este chemată să stabilească, pe calea ordonanţei preşedinţiale, dacă există sau nu o culpă a Antreprenorului pentru neindeplinirea obligaţiilor asumate şi dacă XSA şi-a îndeplinit sau nu obligaţiile contractuale, fapt inadmisibil în raport de dispoziţiile art. 997 NCPC.
Este adevărat că instanţa judecătorească învestită cu soluţionarea unei cereri întemeiate pe art. 997 NCPC poate examina, în anumite limite, raportul juridic dintre părţile litigante, dar nu în maniera solicitată de reclamantă în speţa de faţă.
Acesta solicitare vizează, tară putinţă de tăgadă, aspecte ce ţin de fondul cauzei şi care urmează a fi cercetate şi soluţionate de instanţă în urma administrării unui probatoriu complex solicitat de părţi in dosarul litigiului de fond (în cadrul dosarului arbitrai nr. 20727/MHM aflat in curs de soluţionare pe rolul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera Internaţională de Comerţ - ICC Paris.)
Reclamanta solicită instanţei ca, făcând un examen sumar al cauzei şi „pipăind fondul", sa dispună suspendarea provizorie a executării Scrisorii de Garanţie de Buna Execuţie nr. 17 din data de X emisa de X SA in condiţiile in care pana la data prezentei X SA nu a formulat cerere de plata in vederea executării Scrisorii de Garanţie de Buna Execuţie nr. 17 .
Stabilirea culpei uneia dintre părţi nu se poate realiza doar "pipăind fondul", ci doar prin cercetarea pe fond a cauzei, prin administrarea unui probatoriu complex care nu se poate realiza pe calea ordonanţei preşedinţiale.
Având în vedere caracterul special al cererii privind emiterea unei ordonanţe preşedinţiale. instanţa nu se poale pronunţa în speţa de faţă asupra dreptului subscrisei de a obţine executarea scrisorii de garanţie tară o cercetare temeinică asupra fondului litigiului. Reclamanta susţine, în mod vădit eronat, faptul că aparenţa de drept ar fi în favoarea sa, mai ales din perspectiva aşa-zisei aparenţei de nelegalitate a executării garanţiei. În realitate, aparenţa de drept este în favoarea X SA, deoarece X si-a încălcat obligaţiile contractuale.
De asemenea, rugăm onorata instanţă să observe că argumentele invocate de reclamantă vizează îndeplinirea anumitor clauze contractuale, îndeplinirea obligaţiilor ce incumbă părţilor şi executarea necorespunzătoare a unora dintre ele.
Insă, argumentele reclamantei nu corespund realităţii, subscrisa făcând dovada contrarie, fapt pentru care vă rugăm să observaţi că nu este îndeplinită condiţia premisă a aparenţei de drept.
ÎN CONCLUZIE, argumente invocate de reclamanta vizează însuşi fondul litigiului, iar instanţa nu poate soluţiona prezenta cauză fără să stabilească anumite aspecte ce vizează soluţionarea fondului, în condiţiile în care aparenţa de drept este în favoarea X SA.
2) Cererea reclamantei nu îndeplineşte condiţia urgentei.
Cu privire la caracterul urgent al cererii, condiţie esenţiala pentru admisibilitatea cererii de suspendare provizorie a executării Scrisorii de Garanţie de Buna Execuţie nr. X din data de X rugam sa se retina ca nu poate fi cazul despre o URGENTA cata vreme X SA nu a formulat o cerere de plata in vederea executării Scrisorii de Garanţie de Buna Execuţie nr. X din data de X.
Cu privire la susţinerile reclamantei, in încercarea disperata a acesteia, de a demonstra urgenta, referitoare la executarea Garanţie de Buna Execuţie, rugam sa se retina ca aceste susţineri nu se justifica deoarece in ipoteza în care X SA va executa Scrisorii de Garanţie de Buna Execuţie nr. X din data de X exista posibilitatea restituirii garanţiei in măsura in care Tribunalul Arbitral, în cadrul Dosarului arbitrai nr. X aflat in curs de soluţionare pe rolul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera Internaţională de Comerţ -ICC Paris, pe fondul cauzei, va constata ca Antreprenorul si-a îndeplinit in mod corect obligaţiile contractuale, dand astfel o soluţie favorabila acestuia.
Condiţia urgenţei nu este îndeplinita în cauză nici prin prisma următoarelor argumente:
Urgenţa se analizează prin raportare la prevenirea unei pagube iminente, care nu s-ar putea repara sau ar fi foarte dificil de reparai. Având în vedere acest standard de apreciere, considerăm că în cauză nu există suficiente indicii care sa contureze existenţa unei potenţiale pagube, care este iminentă prin raportare la executarea Garanţiei de Buna Execuţie.
Practic, reclamanta prin introducerea dosarului arbitrai nr, X a iniţiat demersurile în vederea obţinerii unei hotărâri care să îi fie favorabilă, situaţie ce ar conduce la restituirea de către subscrisa a oricărei sume de bani care ar fi fost executată de X S.A., însă doar după epuizarea tuturor mijloacelor legale de către ambele părţi. Practic, prin admiterea prezentei acţiuni se creează o premisă ce poate fi interpretată ca o "antepronunţare" de care CU SIGURANŢĂ reclamantul se va prevala în dosarul arbitrai nr. X.
La o analiza atenta a motivării de către reclamantă a elementelor esenţiale ale ordonanţei preşedinţiale, se poate observa ca acestea sunt sumar motivate, fara a se argumenta din punct de vedere juridic incidenţa acestora faţă de fondul litigiului care, deşi nu trebuie antamat in faza ordonanţei preşedinţiale, este de esenţa obiectului cererii reclamante.
Un alt motiv care înlătură caracterul urgenţei în prezenta cauză îl reprezintă faptul că eventuala executare a Garanţiei de Buna Execuţie, se face de către o companie a statului, prezumată a fi solvabilă şi în privinţa căreia nu s-a făcut dovada riscului de nereturnare a creanţei ce ar fi încasată presupus netemeinic.
Unul dintre cazurile care justifică urgenţa şi in care sc poate apela la ordonanţa preşedinţială. dacă sunt îndeplinite si celelalte condiţii, este situaţia când trebuie prevenită o pagubă iminentă şi care nu s-ar puica repara. Reclamanta face vorbire despre un prejudiciu, dar nu dovedeşte cu probe concrete faptul că interesele sale ar fi afectate şi în ce măsură. Mai mult decât atât, nu sc poate pune problema de o eventuală insolvenţă a subscrisei, pentru motivele indicate mai sus.
Astfel, considerăm că în mod corect, reclamanta nu este ameninţată de vreo pagubă iminentă prin faptul că interesele sale ar fi în vreun fel lezate în condiţiile în care nu a probat în vreun fel cele susţinute, deşi avea această obligaţie. Înscrisurile depuse de reclamantă în probarea condiţiei urgenţei nu fac altceva decât să emită simple afirmaţii cu privire la un prejudiciu ce s-ar putea produce, nefiind suficiente pentru dovedirea urgenţei promovării cererii de emitere a ordonanţei preşedinţiale.
Dimpotrivă, prin admiterea cererii reclamantei s-ar aduce grave prejudicii societăţii noastre, in calitate de beneficiar al lucrărilor. Prin neexecutarea culpabilă a obligaţiilor reclamantei, s-ar încălca principiul reparării integrale a prejudiciului suferit.
În drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 205 si următoarele din Codul de Procedură Civilă, precum şi pe orice alte norme de drept material sau procedural incidente în speţă.
În probaţiune, pârâtul a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.
La termenul din X instanţa a respins ca neîntemeiată excepţia necompetenţei generale a instanţelor române invocată de pârâtul X S.A. şi a calificat excepţia prematurităţii acţiunii ca fiind o apărare pe fondul cauzei.
Sub aspectul probaţiunii, a fost încuviinţată şi administrată proba cu înscrisurile depuse la dosar.
Analizând probele administrate în cauză, tribunalul reţine următoarea situaţie de fapt:
La data de X, între reclamantă şi pârâta X S.A. a fost încheiat un contract având ca obiect proiectare şi execuţie autostrada X – X – Lot 2: km 27 +620 – km 56+220, în cadrul căruia X S.A. are calitatea de beneficiar/autoritate contractantă, iar reclamanta pe cea de antreprenor.
În temeiul acestui contract a fost emisă de către pârâta X S.A. scrisoarea de garanţie bancară de bună execuţie nr. X.
Potrivit acesteia, pârâta se angaja în mod necondiţionat şi irevocabil să plătească X S.A. orice sumă sau sume care nu depăşesc în total valoarea de X lei, la primirea cererii scrise şi a declaraţiei scrise în care să se menţioneze următoarele: (a) principalul a încălcat obligaţia (obligaţiile) sa (sale) cu privire la contract şi (b) felul în care Principalul este în culpă.
În cuprinsul scrisorii de garanţie se menţionează de asemenea că orice cerere de plată şi declaraţie trebuie să conţină semnătura directorului general şi să fie autentificată de bancă sau de un notar şi să fie primite la adresa indicată a băncii, la data sau înaintea datei de X, data la care va expira garanţia.
Potrivit dispoziţiilor art. 997 alin. 1 şi 5 C. proc. civ., instanţa de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări. Pe cale de ordonanţă preşedinţială nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul în fond şi nici măsuri a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situaţiei de fapt.
Din interpretarea acestor dispoziţii legale rezultă că pentru admiterea unei cereri de ordonanţă preşedinţială, trebuie să fie îndeplinite patru condiţii în mod cumulativ: aparenţa dreptului, urgenţa (existenţa unor cazuri grabnice), caracterul provizoriu al măsurilor şi neprejudecarea fondului.
Condiţiile de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale se analizează nu doar din perspectiva formală a condiţiilor art. 996 C. proc. civ., ci şi din perspectiva consecinţelor pe care o astfel de măsură provizorie le poate avea asupra tuturor drepturilor părţilor implicate în proces. Chiar dacă în această procedură nu se recunoaşte sau nu se confirmă un drept cu autoritate de lucru judecat, prin măsurile dispuse se intervine radical în raportul juridic de drept privat.
Neîndeplinirea condiţiilor specifice ale cererii de ordonanţă preşedinţială prevăzute de art. 996 C. proc. civ. determină respingerea cererii ca neîntemeiată, iar nu ca inadmisibilă. Inadmisibilitatea reprezintă acea situaţie în care reclamantul fie foloseşte o cale procedurală neprevăzută de lege, fie foloseşte într-un mod nepermis o cale prevăzută de lege. Niciuna din dispoziţiile speciale ale procedurii ordonanţei preşedinţiale nu instituie o inadmisibilitate de plano a unei cereri care nu îndeplineşte aceste condiţii; în cadrul procesului civil, funcţionând principiul liberului acces la justiţie, inadmisibilitatea trebuie să fie expres şi special prevăzută de lege, iar nu dedusă pe cale de interpretare. Prin urmare, verificarea îndeplinirii acestor condiţii speciale duce la analizarea fondului cererii, iar nu la analizarea admisibilităţii sale.
Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a solicitat pronunţarea unei hotărâri prin care să se suspende executarea Scrisorii de garanţie bancară de bună execuţie nr. X, până la soluţionarea definitivă a dosarului arbitral nr. X aflat pe rolul Tribunalului arbitral constituit sub auspiciile Curţii Internaţionale de Arbitraj de la Paris.
Având în vedere motivarea cererii de chemare în judecată, tribunalul urmează a analiza împreună condiţiile aparenţei dreptului şi neprejudecării fondului, faţă de strânsa legătură dintre aceste două condiţii de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale.
În privinţa aparenţei dreptului, reclamanta a arătat că cererea de plată formulată de X S.A. este abuzivă şi frauduloasă, în sensul art. 2321 alin. 3 Cod civil, întrucât nu există un mod de soluţionare valabil (Modul de soluţionare este emis de o entitate care nu are calitatea de Inginer, prin încălcarea flagranta a Contractului), Modul de Soluţionare din X este fundamental greşit si neîntemeiat, fiind supus revizuirii, în arbitraj şi orice sumă ce ar fi datorată de antreprenor în baza modului de soluţionare din X urmează a fi dedusă din sumele plătibile de X antreprenorului, înainte de a se trece la executarea scrisorii de garanţie bancară.
Analizând însă susţinerile reclamantului, tribunalul reţine că în speţa dedusă judecăţii nu sunt îndeplinite condiţiile aparenţei dreptului şi neprejudecării fondului, pentru următoarele considerente:
Aparenţa de drept este în favoarea reclamantului dacă poziţia acestuia, în cadrul raportului juridic pe care se grefează ordonanţa preşedinţială, este preferabilă din punct de vedere legal, în condiţiile unei sumare caracterizări şi analize a situaţiei de fapt.
Potrivit art. 2.321 C. civ., scrisoarea de garanţie este angajamentul irevocabil şi necondiţionat prin care o persoană, denumită emitent, se obligă, la solicitarea unei persoane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terţe persoane, denumită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat; angajamentul astfel asumat se execută la prima şi simpla cerere a beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel; emitentul nu poate opune beneficiarului excepţiile întemeiate pe raportul obligaţional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanţie şi nu poate fi ţinut să plătească în caz de abuz sau de fraudă vădită; emitentul care a efectuat plata are drept de regres împotriva ordonatorului scrisorii de garanţie; în lipsa unei convenţii contrare, scrisoarea de garanţie nu este transmisibilă odată cu transmiterea drepturilor şi/ sau obligaţiilor din raportul obligaţional preexistent; beneficiarul poate transmite dreptul de a solicita plata în cadrul scrisorii de garanţie, dacă în textul acesteia s-a prevăzut în mod expres; dacă în textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel, aceasta produce efecte de la data emiterii ei şi îşi încetează de drept valabilitatea la expirarea termenului stipulat, independent de remiterea originalului scrisorii de garanţie.
Din acest text legal rezultă că beneficiarul scrisorii de garanţie trebuie să o poată executa la prima şi simpla cerere a beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel.
În speţa dedusă judecăţii, scrisoarea de garanţie emisă de către pârâtă este una care se execută la prima cerere a beneficiarului, singurele formalităţi stabilite în cuprinsul acesteia fiind cea a existenţei unei declaraţii scrise a directorului general al beneficiarului, autentificată de bancă sau de un notar public, în care să se arate faptul că antreprenorul a încălcat o obligaţie contractuală şi felul în care acesta este în culpă.
Astfel, aşa cum s-a arătat mai sus, pârâta X S.A. se angaja irevocabil să plătească X. S.A. la prima cerere, independent de valabilitatea şi efectele juridice ale contractului de antrepriză încheiat între reclamantă şi X S.A. şi renunţând la toate drepturile de obiecţie şi la formularea de pretenţii rezultând din acesta, orice sumă sau sume până la concurenţe celei de X lei.
Faptul că cererea de plată trebuia formulată în scris, semnată de directorul general, însoţită de o declaraţie scrisă prin care se declara că reclamanta nu şi-a îndeplinit obligaţiile în conformitate cu condiţiile contractului, indicând în ce constă nerespectarea obligaţiilor contractuale, că semnătura directorului trebuie să fie autentificată de bancă sau de un notar, iar prezentarea trebuie realizată la sediul pârâtei din Bucureşti, nu sunt de natură a schimba natura juridică a scrisorii de garanţie ce face obiectul prezentei ordonanţe preşedinţiale, din garanţie „la prima cerere” în garanţie „documentară”.
În cauză, tribunalul reţine cu prioritate faptul că până la momentul pronunţării prezentei hotărâri pârâtul X S.A. nu a înţeles să formuleze o cerere de executare a scrisorii de garanţie către X S.A., ci la data de X a emis factura nr. X pentru suma de X lei reprezentând penalităţi calculate în temeiul contractului nr. X din X, şi la aceeaşi dată de X a emis adresa nr. X prin care a pus în vedere reclamantului să achite suma menţionată, în caz contrar urmând a proceda la executarea garanţiei de bună execuţie.
Contrar celor susţinute de pârât prin întâmpinare, cererea reclamantei de suspendare a executării scrisorii de garanţie nu este prematură, în contextul în care iminenţa declanşării procedurii rezultă din adresa X nr. X din X.
Însă, susţinerile reclamantei cu privire la caracterul abuziv şi fraudulos al cererii de plată, nu sunt întemeiate, analiza condiţiei existenţei unei aparenţe de drept şi a condiţiei neprejudecării fondului urmând a fi analizate şi prin raportare la dispoziţiile art. 2321 Cod civil.
Cu prioritate, tribunalul reţine că abuzul se poate manifesta sub forma unei cereri de plată formulată de beneficiar înainte de termen sau după expirarea perioadei de garanţie.
De asemenea, frauda, fie sub forma fraudei la lege, fie sub forma fraudării intereselor private, constituie o cauză care poate justifica refuzul emitentului de a executa plata, cu condiţia de a fi evidentă (susţinută de dovezi incontestabile) pentru emitent. Literatura de specialitate a reţinut că simpla încălcare a obligaţiilor contractuale ale beneficiarului, rezultând din raportul fundamental, nu constituie o probă a fraudei.
Faptul că Modul de soluţionare din X ar fi fost emis de o entitate care nu avea calitatea de inginer sau faptul că acesta este fundamental greşit şi neîntemeiat nu poate constitui un abuz sau a fraudă a pârâtului, în condiţiile în care pentru executarea scrisorii de garanţie este necesar şi suficient ca beneficiarul să facă o declaraţie în care să arate că au fost încălcate obligaţiile contractuale şi în ce modalitate.
De asemenea, aspectele cu privire la legalitatea emiterii modului de calcul care a stat la baza stabilirii sumei pretinse de pârâta X. S.A. şi temeinicia modului de calcul nu pot fi analizate în cadrul procedurii ordonanţei preşedinţiale, întrucât s-ar realiza o prejudecare a fondului cauzei, cu încălcarea dispoziţiilor art. 997 alin. 5 C.proc.civ.
Susţinerile conform cărora orice sumă ce ar fi datorată de antreprenor în baza modului de soluţionare din X urmează a fi dedusă din sumele plătibile de X antreprenorului, înainte de a se trece la executarea scrisorii de garanţie bancară nu pot fi reţinute, întrucât o eventuală reducere a sumei se poate face numai în condiţiile expres şi limitativ prevăzute de scrisoarea de garanţie, având în vedere caracterul autonom al garanţiei faţă de obligaţia primară.
Prin urmare, relativ la aparenţa dreptului, tribunalul constată că acesta nu este în favoarea reclamantei, având în vedere că scrisoarea de garanţie se execută la prima cerere a X S.A.
În privinţa neprejudecării fondului, tribunalul reţine că pe calea ordonanţei preşedinţiale nu pot fi analizate aspectele invocate de reclamantă potrivit cărora şi-a îndeplinit obligaţiile ce îi incumbau potrivit contractului încheiat cu X S.A. sau nefinalizarea lucrărilor în termenul stabilit nu îi este imputabilă, întrucât s-ar încălca dispoziţiile art. 997 alin. 5 C.proc.civ.
De asemenea, tribunalul reţine că în speţa dedusă judecăţii nu este îndeplinită nici condiţia urgenţei, pentru următoarele considerente:
Legea nu defineşte conceptul de urgenţă, ci indică doar situaţiile ce pot face necesară şi posibilă o intervenţie a justiţiei, respectiv pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, prevenirea unei pagube iminente care nu s-ar putea repara, înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.
Reclamanta a arătat că cererea sa de chemare în judecată are ca scop prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara.
Tribunalul constată că nu s-a probat prin niciun mijloc de probă admisibil, în condiţiile art. 249 C. proc. civ., că reclamanta ar suferi o pagubă iminentă şi care nu s-ar putea repara dacă nu s-ar suspenda executarea scrisorii de garanţie bancară.
Astfel, cu privire la faptul că reclamanta nu şi-ar mai putea recupera sumele achitate în temeiul scrisorii de garanţie bancară decât în condiţii foarte dificile, tribunalul reţine că acest aspect, nedovedit, nu poate constitui un temei pentru suspendarea plăţii scrisorii de garanţie, plată care se face la prima cerere.
Nici faptul că ar fi afectată imaginea reclamantei cu implicaţii directe în scăderea valorii de piaţă a acţiunilor, susţineri de asemenea nedovedite, nu reprezintă un temei pentru suspendarea executării scrisorii de garanţie, reclamanta având posibilitatea de a solicita ulterior soluţionării litigiului de către Tribunalul Arbitral, daune interese de la pârâtă, pentru orice prejudiciu produs pentru punerea în executare a scrisorii de garanţie.
De asemenea, reclamanta nu a dovedit prin nicin mijloc de probă susţinerile conform cărora executarea scrisorii de garanţie ar duce la destabilizarea sa financiară.
Faţă de probatoriul administrat în prezenta cauză, respectiv înscrisurile depuse, tribunalul reţine că situaţia de fapt prezentată de reclamantă nu are suport în realitatea faptică.
În consecinţă, tribunalul constată că reclamanta nu a dovedit urgenţa printr-o pagubă iminentă şi ireparabilă. Neadministrarea unui probatoriu concludent, care să dovedească urgenţa promovării acţiunii, nu justifică luarea măsurii solicitate pe calea ordonanţei preşedinţiale.
Pentru toate aceste considerente, instanţa urmează a respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta X, ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D I S P U N E
Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul X. cu sediul în X în contradictoriu cu pârâţii X S.A. (J X, CUI RO X) cu sediul în X şi X SA(J X, CUI RO X) cu sediul în X, ca neîntemeiată.
Cu drept de apel în termen de 5 zile de la pronunţare.
Cererea de apel se depune la Tribunalul X – Secţia X.
Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei, azi, X.
Preşedinte Grefier
Tribunalul Olt
constatarea legalităţii hotărârii de divizare
Curtea de Apel Iași
Achitarea debitului. Consecinţe
Tribunalul Bacău
Dizolvare societate comercială
Tribunalul Iași
Conditii de admisibilitate ale cererii de ordonanta presedintiala întemeiata pe dispozitiile art. 133 din L. nr. 31/1990 republicata si modificata
Curtea de Apel Oradea
Abuz de drept. Contestație împotriva hotărârii comitetului Adunării creditorilor