Cerere de deschidere a proceduii insolvenţăfață de o sucursală

Dosar nr.  ****

ROMÂNIA

TRIBUNALUL BUCUREŞTI - SECŢIA A VII-A CIVILA

SENTINTA CIVILA NR.  ****

SEDINTA PUBLICA DE LA 27.03.2019

Tribunalul constituit  din:

PREŞEDINTE – JUDECATOR SINDIC — ***

GREFIER — ***

Pe rol soluţionarea cauzei civile, având ca obiect cerere de deschidere a procedurii insolvenţei întemeiata pe dispozitiile Legii 85/2014 privind procedura insolventei, privind pe debitoarea ** SUCURSALA **

Dezbaterile in fond ale cauzei au avut loc in şedinţa publica de la data de 21.03.2019 fiind consemnate în încheierea de şedinţa de la aceasta data, ce face parte integranta din prezenta, când Tribunalul având nevoie de timp pentru a delibera si pentru a da posibilitate părţilor să depună concluzii scrise a amânat pronunţarea la data de 27.03.2019.

TRIBUNALUL

 Prin cererea înregistrată la data de 26.10.2018 sub nr. ** pe rolul Tribunalului Bucureşti Secţia a VII-a Civilă, creditoarea ** a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei debitoarei ** care se află în stare de insolvenţă şi faţă de care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă în sumă de 146.135,22 lei.

 În motivare, în fapt, s-a arătat că întrucât creditoarea deține o creanţă certă, lichidă si exigibilă de mai mult de 60 de zile împotriva debitoarei **, fiind o creanță de altă natură decât cele salariale, având un cuantum ce depășește valoarea-prag de 40.000 lei prevăzută de lege, rezultă că sunt îndeplinite condițiile privind calitatea acesteia de creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolventei.

În drept, cererea se întemeiază pe dispoziţiile Legii nr. 85/ 2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei si de insolvenţă.

În susţinerea cererii s-au depus înscrisuri.

Prin cererea înregistrată la data de 30.10.2018 sub nr. ** pe rolul Tribunalului Bucureşti Secţia a VII-a Civilă, creditoarea ** a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei debitoarei ** care se află în stare de insolvenţă şi faţă de care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă în sumă de 1.424.670,96 lei.

În motivare, în fapt, s-a arătat că întrucât creditoarea deține o creanţă certă, lichidă si exigibilă de mai mult de 60 de zile împotriva debitoarei **, fiind o creanță de altă natură decât cele salariale, având un cuantum ce depășește valoarea-prag de 40.000 lei prevăzută de lege, rezultă că sunt îndeplinite condițiile privind calitatea acesteia de creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolventei.

În drept, cererea se întemeiază pe dispoziţiile Legii nr. 85/ 2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei si de insolvenţă.

În susţinerea cererii s-au depus înscrisuri.

Prin cererea înregistrată la data de 31.10.2018 sub nr. ** pe rolul Tribunalului Bucureşti Secţia a VII-a Civilă, creditoarea ** a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei debitoarei ** care se află în stare de insolvenţă şi faţă de care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă în sumă de 584.141,76 lei.

 În motivare, în fapt, s-a arătat că întrucât creditoarea deține o creanţă certă, lichidă si exigibilă de mai mult de 60 de zile împotriva debitoarei **, fiind o creanță de altă natură decât cele salariale, având un cuantum ce depășește valoarea-prag de 40.000 lei prevăzută de lege, rezultă că sunt îndeplinite condițiile privind calitatea acesteia de creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolventei.

În drept, cererea se întemeiază pe dispoziţiile Legii nr. 85/ 2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei si de insolvenţă.

În susţinerea cererii s-au depus înscrisuri.

La data de 15.11.2018, debitoarea ** a formulat contestaţie cu privire la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditorul ** prin care a solicitat: admiterea excepţiei lipsei capacităţii de folosinţă a debitoarei, cu consecinţa respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către **, ca fiind formulată împotriva unei persoane lipsite de capacitate de folosinţă; admiterea excepţiei inadmisibilităţii, cu consecinţa respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către ** ca fiind inadmisibiiă;  respingerea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către **, ca fiind neîntemeiată  obligarea ** la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauzei, potrivit dovezilor care vor fi depuse la dosar;

În motivarea în fapt a contestaţiei s-a arătat că ** este un grup internaţional de societăţi care desfăşoară o activitate intensă în ** şi la nivel mondial, aflându-se printre primele 100 de companii din domeniul contrucţiilor. ** Sucursala **), reprezintă sucursala din România a companiei ** fiind înregistrată în România în 1998.

** este unul dintre cei mai mari constructori din România, având proiecte alocate de peste 1 miliard de euro. Constructorul ** derulează lucrări de infrastructură de anvergură în România, printre cele mai importante fiind **, realizarea căii ferate ** şi magistralele de metrou **şi ** din **. ** reprezintă un important şi serios angajator, dar totodată şi un important contribuabil al bugetului de stat, acesta având un număr mediu de peste 600 de angajaţi. Prin urmare, ** este o companie puternic dezvoltată, ai cărei patrimoniu, aşa cum vom demonstra în cele ce urmează, nu se află în stare de insolvenţă. ** se află într-o continuă dezvoltare, extinzându-şi activitatea şi respectându-şi obligaţiile asumate şî datorate în mod real.

În data de 1 iunie 2016, între **, în calitate de Beneficiar şi **, în calitate de Prestator, a intervenit Contractul de prestări de servicii nr. 413 (denumit în continuare „Contractul”). Potrivit art. 4.1. din Contract, Prestatorul ** s-a obligat „să presteze pentru beneficiar servicii cu echipa de asfalt formată din 8 muncitori şi a unei autoutilitare echipată cu mica mecanizare (compresor, generator electric, tăietor rosturi, rotopercutor, etc), pentru efectuarea de reparaţii la Proiectul Reabilitare **”. Prin art. 2 şi 3 din Actul adiţional nr. 1 din 29.07.2016, părţile au modificat valoarea totală estimată a contractului la suma de 455.000 lei fără TVA, stabilind totodată şi rescadenţarea facturilor precedente, “noua scadenţă fiind de 120 de zile de la data” încheierii acestuia.În plus, prin art. 4 din Actul adiţional nr. 1 din 29.07.2016, durata de executie a Contractului a fost prelungită “până la data de 31.12.2016”.

Certitudinea creanţei pretinse, in cuantum total de 584.141,76 lei, este justificată de ** prin simpla invocare a facturilor emise de acesta, cu toate că valoarea acestora depăşeşte plafonul maximal agreat de părţi, iar factura fiscală nr. **, în valoare de 36.000 lei, a fost emisă ulterior expirării perioadei contractuale.

În ceea ce priveşte exceptia lipsei capacitatii procesuale de folosinta a ** s-a arătat că în opinia doctrinei de specialitate, “capacitatea procesuală de folosinţă constă în aptitudinea unei persoane de a avea drepturi şi obligaţii pe plan procesual".

Potrivit art. 43 din Legea nr. 31/1990, republicată, “Sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale şi se înmatriculează, înainte de începerea activităţii lor, în registrul comerţului din judeţul în care vor funcţiona”. Prin urmare, în doctrina de specialitate se reţine că “asemenea stabilimente secundare nu pot fi subiect al procedurii insolvenței”, respectiv că “o sucursală a unei societăţi comerciale nu poate constitui în mod distinct obiectul procedurii insolvenţei, chiar dacă este supusă înregistrării ca atare în registrul comerţului“.

“Coroborând dispoziţiile legii nr. 31/1990 cu cele ale Legii nr. 85/2006 privind calitatea de debitor faţă de care se poate deschide procedura insolvenţei, recurenta nu poate avea capacitate procesuală întrucât nu are personalitate juridică, fiind o sucursală a unei societăţi comerciale ce îşi are sediul social în afara teritoriului ţării, respectiv în Turcia”.

Având în vedere că cererea de deschidere a procedurii insolvenţei a fost formulată împotriva debitoarei, care deţine calitatea de sucursală a societăţii **., fiind lipsită de personalitate juridică, în cauză se impune admiterea excepţiei invocate, cu consecinţa respingerii cererii ca fiind formulată împotriva unei persoane lipsite de capacitate procesuală.

În ceea ce priveşte excepția inadmisibilității cererii de deschidere a procedurii insolventei, legea privind procedura insolvenţei nr. 85/2014 reglementează o procedură colectivă specială menită să acopere pasivul societăţii debitoare, aceasta stabilind categoriile de persoane şi condiţiile în care aceasta poate fi implementată. Astfel, conform art. 5 pct. 26, legea insolvenţei se aplică persoanelor juridice care au calitate de debitor, deţinând folosinţa drepturilor lor procesuale şi având un patrimoniu propriu care să poată fi supus valorificării în procedura colectivă a insolvenţei .

Având în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 43 din Legea nr. 31/1990, republicată, sucursala nu are personalitate juridică proprie, aceasta fiind un simplu dezmembrământ al persoanei juridice, scopul Legii nr. 85/2014 nu se poate realiza prin raportare la aceasta, cererea de deschidere a procedurii insolvenţei fiind, aşadar, inadmisibilă.

Necesitatea admiterii excepţiei inadmisibilităţii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei formulată împotriva unei sucursale a fost confirmată de practica de specialitate:

Deşi are cunoştinţă că facturile fiscale invocate prin cererea introductivă nu sunt conforme cu dispoziţiile contractuale incidente, valoarea totală a acestora depăşind plafonul maximal agreat de părţi, iar factura fiscală nr. 52/01.02.2017, în valoare de 36.000 lei, a fost emisă ulterior expirării perioadei contractuale, ** înţelege să pretindă plata respectivelor facturi, supunând astfel pretenţiile sale şi posibilitate de recuperare a acestora exigenţelor speciale ale Legii insolvenței.

Totodată, deşi invocă facturi în valoarea totală de 550.800 lei, ** omite că valoarea plafon agreată contractual de cele 2 părţi era de 455.000 lei fără TVA.

**nu se află în stare de insolvenţă prezumată. Este deja de notorietate comercială faptul că Societatea este unul dintre cei mai mare jucători de pe piaţa construcţiilor şi unul din marii contribuabili la bugetul de stat, cifra de afaceri a ** fiind de ordinul milioanelor de lei. Astfel, dacă la sfârşitului anului 2017 ** înregistra o cifră de afaceri de 134 milioane lei, la nivelul primei jumătăţi a anului 2018, cifra de afaceri ajunge la valoarea de 163 milioane lei”. Totodată, activitatea Societăţii a fost generatoare de profit, numai la data de 30.06.2018, debitoarea înregistrând un profit net de 7.924.061 lei .

Este fără putinţă de tăgadă că numai indicatorii financiari menţionaţi cu titlu exemplificativ sunt suficienţi pentru a demonta orice eventuală suspiciune de insolvenţă în ce priveşte activitatea desfăşurată de ** situaţia financiară a Societăţii fiind una stabilă, caracterizată prin ascensiune pe piaţa relevantă.

Esenţial este extrasul de cont din 05.11.2018 din care rezultă că debitoarea are lichidităţi disponibile ce depăşesc cu mult valoarea pretenţiilor invocate de **. Astfel din extrasul respectiv se poate observa ca soldul disponibil este în cuantum de 47.279.322,70 lei. La acesta se adaugă, extrasul din 09.11.2018, aferent unui cont bancar distinct, din care rezultă un sold disponibil în valoare de 15.775.820,83 lei.

Un alt argument care confirmă existenţa unei situații financiare stabile constă în faptul că, urmare a contribuţiilor considerabile efectuate de debitoare la bugetul de stat, contribuabilul ** figurează cu 0 lei obligaţii fiscale/bugetare neachitate".

Având în vedere întreaga argumentație anterioară, precum şi probatoriile invocate şi anexate ** deţine suficiente lichidităţi disponibile pentru a acoperi creanţe certe, lichide şi scadente, refuzul său de plată grefându-se pe o veritabilă excepție de neexecutare şi nicidecum pe o situaţie financiară precară.

Prin urmare, raportat la fonduri băneşti disponibile si la posibilitatea evidentă de a plăti la scadenţă datoriile certe şi exigibile angajate, în speţă nu ne aflăm în situaţia prevăzută de art. 5 pct. 29 lit. b) din Legea nr. 85/2014, ce reglementează starea de insolvenţă iminentă, cererea de deschidere a procedurii insolvenţi, formulată de **, fiind neîntemeiată.

În drept s-au invocat dispoziţiile  art. 72 din Legea nr. 85/ 2014 şi celelalte dispoziţii legale la care s-a făcut referire in cuprinsul prezentei cereri.

În dovedire s-au depus la dosar înscrisuri.

S-a ataşat alăturat dovada achitării taxei de timbru în cuantum de 200 de lei şi împuternicirea avocaţială.

La data de 15.11.2018, debitoarea ** a formulat contestaţie cu privire la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditorul ** prin care a solicitat: admiterea excepției lipsei capacităţii de folosinţă a debitoarei, cu consecinţa respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către **, ca fiind formulată împotriva unei persoane lipsite de capacitate de folosință; admiterea excepţiei inadmisibilităţii, cu consecinţa respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către **, ca fiind inadmisibilă; respingerea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către **, ca fiind neîntemeiată; obligarea ** la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauzei, potrivit dovezilor care vor fi depuse la dosar;

La data de 15.11.2018, debitoarea ** a formulat contestaţie cu privire la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditorul ** prin care a solicitat: admiterea excepției lipsei capacităţii de folosinţă a debitoarei, cu consecinţa respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către **, ca fiind formulată împotriva unei persoane lipsite de capacitate de folosință; admiterea excepţiei inadmisibilităţii, cu consecinţa respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către ** ca fiind inadmisibilă; respingerea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către **, ca fiind neîntemeiată; obligarea ** la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauzei, potrivit dovezilor care vor fi depuse la dosar;

La data de 15.11.2018, debitoarea ** a formulat contestaţie cu privire la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditorul **

La data de 20.11.2018, debitoarea ** a formulat întâmpinare cu privire la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditorul **

Prin cererea înregistrată la data de 20.11.2018 sub nr. ** pe rolul Tribunalului Bucureşti Secţia a VII-a Civilă, creditoarea **. a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei debitoarei ** care se află în stare de insolvenţă şi faţă de care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă în sumă de 1.213.654,35 lei.

 În motivare, în fapt, s-a arătat că întrucât creditoarea deține o creanţă certă, lichidă si exigibilă de mai mult de 60 de zile împotriva debitoarei **, fiind o creanță de altă natură decât cele salariale, având un cuantum ce depășește valoarea-prag de 40.000 lei prevăzută de lege, rezultă că sunt îndeplinite condițiile privind calitatea acesteia de creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolventei.

În drept, cererea se întemeiază pe dispoziţiile Legii nr. 85/ 2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei si de insolvenţă.

În susţinerea cererii s-au depus înscrisuri.

La data de 22.11.2018, debitoarea ** a formulat întâmpinare cu privire la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditorul ** .

La data de 22.11.2018, debitoarea ** a formulat întâmpinare cu privire la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditorul **

Prin cererea înregistrată la data de 14.12.2018 sub nr. ** pe rolul Tribunalului Bucureşti Secţia a VII-a Civilă, creditoarea ** a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei debitoarei ** care se află în stare de insolvenţă şi faţă de care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă în sumă de 1.042.50,26 lei.

În motivare, în fapt, s-a arătat că întrucât creditoarea deține o creanţă certă, lichidă si exigibilă de mai mult de 60 de zile împotriva debitoarei **, fiind o creanță de altă natură decât cele salariale, având un cuantum ce depășește valoarea-prag de 40.000 lei prevăzută de lege, rezultă că sunt îndeplinite condițiile privind calitatea acesteia de creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolventei.

În drept, cererea se întemeiază pe dispoziţiile Legii nr. 85/ 2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei si de insolvenţă.

În susţinerea cererii s-au depus înscrisuri.

La data de 22.11.2018, debitoarea ** a formulat contestaţie şi întâmpinare cu privire la cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditorul ** prin care a solicitat: admiterea excepției lipsei capacităţii de folosinţă a debitoarei, cu consecinţa respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către ** ca fiind formulată împotriva unei persoane lipsite de capacitate de folosință; admiterea excepției inadmisibilității, cu consecinţa respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către **, ca fiind inadmisibilă; respingerea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, formulată de către **ca fiind neîntemeiată; obligarea **la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauzei, potrivit dovezilor care vor fi depuse la dosar;

La data de 28.12.2018 creditoarea ** a formulat cerere de renunţare la judecată.

Prin cererea înregistrată la data de 16.01.2019 sub nr. ** pe rolul Tribunalului Bucureşti Secţia a VII-a Civilă, creditoarea ** a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei debitoarei ** care se află în stare de insolvenţă şi faţă de care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă în sumă de 317.410,45 lei.

În motivare, în fapt, s-a arătat că întrucât creditoarea deține o creanţă certă, lichidă si exigibilă de mai mult de 60 de zile împotriva debitoarei **, fiind o creanță de altă natură decât cele salariale, având un cuantum ce depășește valoarea-prag de 40.000 lei prevăzută de lege, rezultă că sunt îndeplinite condițiile privind calitatea acesteia de creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolventei.

În drept, cererea se întemeiază pe dispoziţiile Legii nr. 85/ 2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei si de insolvenţă.

În susţinerea cererii s-au depus înscrisuri.

Prin cererea înregistrată la data de 18.03.2019 sub nr. ** pe rolul Tribunalului Bucureşti Secţia a VII-a Civilă, creditoarea ** a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei debitoarei ** care se află în stare de insolvenţă şi faţă de care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă în sumă de 53.664,05 lei.

 În motivare, în fapt, s-a arătat că întrucât creditoarea deține o creanţă certă, lichidă si exigibilă de mai mult de 60 de zile împotriva debitoarei **, fiind o creanță de altă natură decât cele salariale, având un cuantum ce depășește valoarea-prag de 40.000 lei prevăzută de lege, rezultă că sunt îndeplinite condițiile privind calitatea acesteia de creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolventei.

În drept, cererea se întemeiază pe dispoziţiile Legii nr. 85/ 2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei si de insolvenţă.

În susţinerea cererii s-au depus înscrisuri.

Prin cererea înregistrată la data de 20.03.2019 sub nr. ** pe rolul Tribunalului Bucureşti Secţia a VII-a Civilă, creditoarea ** a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei debitoarei ** care se află în stare de insolvenţă şi faţă de care deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă în sumă de 82.220,76 lei.

 În motivare, în fapt, s-a arătat că întrucât creditoarea deține o creanţă certă, lichidă si exigibilă de mai mult de 60 de zile împotriva debitoarei **, fiind o creanță de altă natură decât cele salariale, având un cuantum ce depășește valoarea-prag de 40.000 lei prevăzută de lege, rezultă că sunt îndeplinite condițiile privind calitatea acesteia de creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolventei.

În drept, cererea se întemeiază pe dispoziţiile Legii nr. 85/ 2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei si de insolvenţă.

În susţinerea cererii s-au depus înscrisuri.

La termenul de judecata din 17.01.2019 ( vol.8, fila 143) instanţa a constatat că în cauză sunt aplicabile prevederile Regulamentului European nr. 848/2015. Totodată, a reținut din conținutul cererii de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de creditoarea ** că se solicită deschiderea procedurii principale îndreptată împotriva societăţii cu sediul principal în ** şi o procedură teritorială întemeiată pe dispoziţiile art. 3 alin (4) din Regulamentului European nr.  848/2015.

Instanţa a constatat că prin cererile de deschidere a procedurii insolvenţei formulate de creditoarele **, **, **,**, ** nu s-a indicat un temei juridic raportat la Regulamentul nr. 848/2015, s-a dispus citarea creditoarelor, cu menţiunea de a formula precizări în cauză, în sensul de a indica obiectul şi temeiul juridic al cererilor de deschidere a procedurii insolvenţei debitoarei, raportate la Regulamentul nr. 848/2015, de a menționa în funcţie de dispoziţiile art. 3 din Regulamentul nr. 848/2015, dacă înţeleg să formuleze cereri principale de deschidere a procedurii insolvenţei, cereri secundare sau cereri teritoriale, astfel cum sunt reglementate de prevederile art. 3 alin (1) alin (3) şi alin (4).  Instanța a pus în vedere creditoarei ** să precizeze opinia cu privire la jurisdicția in care debitoarea are centrul intereselor principale şi care sunt criteriile la care se raportează din acest punct de vedere.

Fata de precizările si contestațiile formulate in cauza, la termenul de judecata din 21.03.2019  instanța a pus in dezbatere excepţia necompetenţei generale a instanțelor romane, in ceea ce privește cererea întemeiata pe dispozițiile art. 3 alin (1) din Regulamentul nr. UE 848/2015 de deschidere a procedurii principale, cererea întemeiata pe dispozițiile art. 3 alin 2 de deschidere a procedurii secundare de insolventa si art. 3 alin 4 de deschidere a procedurii teritoriale împotriva debitoarei având sediul social in Italia si un sediu in Romania, invocata de debitoare.

Analizând actele si lucrările dosarului instanța retine următoarele aspecte in soluționarea excepțiilor invocate de debitoare si puse in dezbaterea parților:

1.Situația de fapt:

1.1.Procedura in Italia 

Debitoarea ** este o societate pe acțiuni, cu sediul social in **, înregistrat la Registrul Societatilor din ** cu nr. 00398970582.

Pe rolul Tribunalului din **, este înregistrata procedura de concordat preventiv nr. ** la cererea ** ( vol.8, filele 80-90).

Din decizia pronunțata la data de 17.10.2018 de către Tribunalul din Roma rezulta ca debitoarea a formulat cererea in temeiul art. 161 alin 6 din Legea italiana a falimentului, pentru a depune o propunere definitiva de concordat preventiv cu planul si documentația prevăzute de alin 2 si 3 din aceasta lege.

Instanța italiana, având in vedere ca societatea a prezentat bilanțurile pentru ultimii trei ani, lista nominala a creditorilor cu indicarea creanțelor, hotărârile administratorului, a reținut in competenta Tribunalului ** cererea in raport cu localitatea unde se afla sediul principal al societatii. Instanța a reținut de asemenea ca exista pe rolul aceluiași Tribunal o cerere de faliment, acordând pentru finalizarea propunerii de concordat un termen de 60 zile.  S-a dispus in temeiul art. 161 alin 6 sa fie numiți trei comisari judiciari in persoana numiților ** , **, **.

Nu au fost menționate in cuprinsul hotărârii elementele de fapt avute in vedere de instanța italiana la stabilirea competentei prin raportare la dispozițiile Regulamentului european nr. 848/2015.

Prin decizia din 18.12.2018 Tribunalul din ** s-a acordat in temeiul art. 161 alin 6 din Legea italiana a falimentului o amânare a termenului de prezentare a propunerii de concordat de 60 de zile ( vol. 8, filele 94-98).  S-a reținut de către instanța italiana ca societatea este liderul unui grup care are peste 11.000 angajați, activând intr-un sector complex cum este cel al construcțiilor, este titulara unor comenzi gestionate fie direct fie in parteneriat cu alte societati, peste tot, la nivel mondial. S-a reținut de asemenea ca este o societate cotata la bursa , complexitatea evaluării pasivului, nevoia de a completa activitatea de certificare, si faptul ca planul se afla in faza avansata de întocmire.

1.2.Procedura in Romania

Potrivit înregistrărilor ONRC, vol. 2, filele 66-91, debitoarea a înregistrat la 28.07.1998 pe teritoriul României un sediu  sub forma de organizare ** Sucursala **** având ca principal domeniu de activitate realizarea de lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale si nerezidențiale. Debitoarea a declarat un număr de 588 salariați in anul 2015, un număr de 487 salariați in anul 2016 si un număr de 569 salariați in anul 2017. S-a declarat o cifra de afaceri neta de 441.336.000 lei in anul 2015, de 337.909.305 lei in anul 2016, si de 319.474.566 lei in anul 2017. Activitatea societatii a generat profit declarat la 30.06.2018 de 7.924.061 lei.

1.3.Contracte si creditori

Contractul de Reverse Factoring încheiat la 15.12.2016 cu creditoarea **a fost semnat de debitoarea ** prin reprezentanții săi ** si **.

Potrivit declarațiilor debitoarei din contestație vol..2, filele 100-113, ** este un grup International de societati cu activitate in ** si la nivel mondial, iar prin sucursala din Romania se derulează lucrări de infrastructura importante, respectiv realizarea caii ferate ** si magistralele de metrou ** .

Intre Asocierea **, incluzând **, societate inregistata in ** – lider Asociere, ** , **, ** , societati înregistrate in Romania-a in calitate de antreprenor, si **, in calitate de beneficiar final, a fost încheiat la 11.07.2012 contractul nr. 43 având ca obiect executarea lucrărilor „** ( vol.6, filele 147-151)

Debitoarea prin forma de organizare înregistrata in Romania *** a încheiat  cu creditoarea ** cu sediul in Romania contractul de prestări servicii nr. 160/01.03.2016, fiind reprezentata prin numiții ** , director de tara si **, director administrativ, pentru realizarea unor lucrări la stația ** , lucrări de tunel, desfaceri si refaceri suprafețe iluminat.

In ceea ce privește soluționarea litigiilor prin art. 19.2 din contract partile au recunoscut competenta instanțelor din Romania, si au declarat expres ca contractul va fi interpretat conform legilor din Romania.

Contracte similare de subantrepriza s-au încheiat cu ceilalți creditori cu sediul in Romania, ce au formulat cereri de deschidere a procedurii insolventei împotriva debitoarei.

Adresa nr. 184/28.07.2015 comunicata creditorului **a fost semnata pentru debitoarea **, de către numitul ** , in calitate de Proiect Manager. ( vol.1, fila 198).

Potrivit precizărilor formulate de creditoarea ** ( vol. 9, filele 7-11) , debitoarea este o „companie implicata in mai multe proiecte in Europa, însa foarte multe dintre acestea au ca loc de executare in Romania. Situațiile de lucrări aferente contractului de subantrepriza încheiat au fost semnate si acceptate la plata de către **, in calitatea sa de antreprenor general”. Se susține de către creditoare ca procedura deschisa in Italia aceasta vizează doar creditorii italieni, fara nici o protecție asigurata creditorilor romani, cu argumentul ca procedura italiana este accesibila doar creditorilor italieni, nu este întemeiata pe dispozițiile Regulamentului nr. 848/2015. Se invoca de către creditoare faptul ca debitoarea are centrul intereselor principale in Romania, București, sector 1, unde „desfasoara in mod efectiv activitati specifice de gestionare a contractelor prin raportare la dispozițiile art. 2 pct. 10 din Regulament” . Se invoca drept criteriu obiectiv „percepția creditorilor privind locul in care debitorul isi administrează interesele”. Se invoca de asemenea faptul ca procedura italiana nu ii este accesibila, intrucat creditorul nu a fost informat despre deschiderea unei proceduri împotriva debitoarei .

Debitoarea in apărare susține ca entitatea din Romania nu are personalitate juridica si nici patrimoniu propriu, este un dezmembrământ fara personalitate juridica incapabil sa devina subiect de drept distinct ( vol. 9, fila 30 – 41).

1.4.Rezumatul solicitărilor parților

In esența creditorii romani solicita deschiderea procedurii principale de insolventa a debitoarei de către Tribunalul București, cu argumentul ca in realitate centrul intereselor principale (COMI) se afla in jurisdicția românească, independent de locul înregistrării sediului principal.

In subsidiar se solicita deschiderea procedurii secundare de insolventa a debitoarei, in condițiile in care se ca constata de către instanța ca procedura italiana a concordatului preventiv este o procedura principala de insolventa, in sensul Regulamentului european, respectiv o procedura teritoriala de insolventa ca efect al constatării ca in jurisdicția italiana nu s-a deschis o procedura principala de insolventa.

Debitoarea invoca excepția necompetenţei generale a instanțelor romane, in ceea ce privește de deschidere a procedurii principale  de insolventa a debitoarei, in esența cu motivarea ca centrul intereselor principale (COMI)se afla in Italia.

Debitoarea invoca excepția inadmisibilității cererilor de deschidere a procedurii secundare si teritoriale de insolventa.

1.5.Problema pusa in dezbatere si analizata: excepţia necompetenţei generale a

instanțelor romane, in ceea ce privește cererea întemeiata pe dispozițiile art. 3 alin (1) din Regulamentul nr. 848/2015 de deschidere a procedurii principale  de insolventa, cererea întemeiata pe dispozițiile art. 3 alin 2 de deschidere a procedurii secundare de insolventa si art. 3 alin 4 de deschidere a procedurii teritoriale împotriva debitoarei având sediul social in Italia si un sediu in Romania.

2.Cadrul juridic aplicabil:

2.1.Aplicabilitatea directa a Regulamentului (UE) nr. 848/2015 privind

procedurile de insolventa

Astfel  cum rezulta din actele dosarului si precizările parților, debitoarea este o societate înregistrată în conformitate cu legislaţia italiana, la registrul comerţului şi organele fiscale din **, având sediul social în oraşul **. Debitoarea are deschisa Sucursala Bucureşti, ce are statutul juridic de sucursala a societății cu sediul social in **

Creditoarele persoane juridice romane, solicita deschiderea procedurii insolventei invocând creanțele rezultate din executarea pe teritoriul României a unor contracte încheiate cu debitoarea.

Judecătorul, sesizat cu o cerere cu element de extraneitate, soluţionează în baza normelor de drept internaţional privat ale statului său, conflictul de jurisdicţii şi apoi conflictul de legi.

Normele de drept internaţional privat în materia insolvenţei în România sunt prevăzute de Legea nr. 85/2014 şi Regulamentul (UE) nr. 848/2015 privind procedurile de insolventa, primul act normativ reglementând relaţiile cu statele străine în general, iar cel de-al doilea aplicându-se în raporturile juridice în care elementul de extraneitate este situat într-un stat membru al Uniunii Europene. Judecătorul român investit cu o cerere de deschidere a unei proceduri de insolvenţă cu elemente de extraneitate îşi va verifica competenţa conform legii, Regulamentul (UE) nr. 848/2015, dacă punctul de legătură se află pe teritoriul Uniunii Europene sau Legea nr. 85/2014, dacă acesta este situat pe teritoriul unui stat extra comunitar, şi dacă constată competenţa instanţelor române va aplica legea română în materie.

Regulamentul (UE) 848/2015 al Parlamentului European și al Consiliului din 20 mai 2015 privind procedurile de insolvență de modificare a Regulamentului CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvență, a intrat în vigoare la 25 iunie 2015 și se aplică procedurilor relevante de insolvență începând cu 26 iunie 2017, cu câteva excepții. Regulamentul nu se aplică procedurilor de insolvență privind societățile de asigurare, instituțiile de credit, societățile de investiții care furnizează servicii care implică deținerea de fonduri sau valori mobiliare ale unor terți și organisme de plasament colectiv.

În cazul procedurii de insolvenţă părţile nu pot alege prin voinţa lor jurisdicţia şi legea aplicabilă. Din momentul consfinţirii aderării României la Uniunea Europeană, dreptul comunitar în ansamblu se integrează automat în ordinea juridică internă. Regulamentul (UE) nr. 848/2015 trebuie aplicat de judecătorul roman în calitatea sa de drept comunitar. Regulamentul este prin natura sa direct aplicabil (în art. 249 din T.C.E. se precizează în mod expres acest aspect) în toate statele membre ale  Comunităţii Europene. Norma comunitară are forţă juridică superioară normelor naţionale indiferent de rangul normei respective în ierarhia sistemului juridic naţional sau de momentul adoptării normei naţionale anterioară sau ulterioară adoptării celei comunitare. Judecătorii naţionali au obligaţia de a aplica dreptul comunitar şi de a interpreta normele dreptului intern în lumina normelor comunitare.

Regulamentul se aplică procedurilor colective din domeniul insolvenţei în cadrul cărora centrul principalelor interese ale debitorului este situat într-un stat membru al Uniunii Europene.

Legea nr. 85/2014 privind procedura insolvenţei în România se aplică, de asemenea, următoarelor categorii de debitori aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă: societăţile comerciale; societăţile cooperative; organizaţiile cooperatiste; societăţile agricole; grupurile de interes economic precum şi  orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice. Acest act normativ concordă cu Regulamentul european, reprezentând în ţara noastră dreptul comun în materia insolvenţei şi a fost avut în vedere în anexele la Regulament.

Domeniul de aplicare în spaţiu al Regulamentului (UE) nr. 848/2015 este marcat de două cerinţe: să existe un caz de insolvenţă cu cel puţin un  element de extraneitate, iar acest element de extraneitate să facă o anumită referire la unul din statele membre ale Uniunii Europene. Al doilea criteriu impune ca acest element de extraneitate să se situeze pe teritoriul unui stat membru al Uniunii Europene.

In cauza de fata , creditorii romani solicita deschiderea procedurii insolventei la sediul din Romania al unei societati cu sediul social înregistrat intr-un stat membru al Uniunii Europene, astfel încât Regulamentul (UE) nr. 848/2015 este direct aplicabil.

2.2.Obligația judecătorului roman de a verifica din oficiu competenta generala in soluționarea cererii

Litigiile transfrontaliere implică determinarea instanței competente pentru soluționarea litigiului (jurisdicția în dreptul internațional privat), identificarea dreptului procedural aplicabil și soluționarea apoi a conflictului de legi (determinarea legii aplicabile raportului juridic dedus judecății). Elementele care fac obiectul verificării sunt: aplicabilitatea în timp "rațiune temporis"; aplicabilitatea "ratione loci"; aplicabilitatea "rațiune materiae".

Judecătorul român își verifica competența în conformitate cu Regulamentul (UE)  nr.848/2015, dacă legătura se află pe teritoriul UE. El ar trebui să verifice tipul procedurii, dacă procedura de insolvență este principală sau secundară. Judecătorul trebuie să analizeze tipul acțiunii, dacă acțiunea aparține sferei conceptelor de faliment, insolvență, sau face parte din categoria acțiunilor juridice civile sau comerciale. După stabilirea competenței instanței române, judecătorul va aplica legea română.

Articolul 4 din Regulamentul nr. 848/2015 stabilește ca instanța din cadrul autorității competente să deschidă procedura de insolvență are obligația de a verifica din oficiu dacă este competentă în această cauză, iar procedura este o procedură de insolvență principală sau secundară.

2.3.Conceptul „centrul intereselor principale” (COMI) in abordarea europeană.

Persoana îndreptățită să solicite deschiderea unei astfel de proceduri ar putea fi practicianul in insolvența din acțiunea principală sau orice altă persoană sau autoritate împuternicită să solicite deschiderea unei proceduri de insolvență în temeiul legislației statului membru pe teritoriul căruia este deschisă procedura secundară solicitată.

Conform prevederilor Regulamentului european, statul membru în care debitorul are centrul de interese principale (COMI) este competent pentru procedura principală de insolvență, iar deschiderea procedurii secundare este legată de conceptul de "sediu".

Articolul 3 din acest act normativ comunitar stabileşte regulile de competenţa internaţională astfel:

(1) Competenţa de a deschide procedura de insolvenţă (denumită în continuare "procedura principală de insolvenţă") revine instanţelor din statul membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale debitorului. Centrul intereselor principale este locul în care debitorul îşi administrează în mod obişnuit interesele şi care este verificabil de către terţi. In cazul unei societăţi sau persoane juridice, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrarie, locul unde se află sediul social. Această prezumţie se aplică doar dacă sediul social nu s-a mutat într-un alt stat membru în cele trei luni anterioare solicitării de deschidere a procedurii de insolvenţă.(...)

 (2) Atunci când centrul intereselor principale ale unui debitor este situat pe teritoriul unui stat membru, instanţele unui alt stat membru sunt competente să deschidă o procedură de insolvenţă împotriva acestui debitor numai dacă acesta are un sediu pe teritoriul acestui din urmă stat membru. Efectele acestei proceduri se limitează la bunurile debitorului situate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru.

(3)In cazul în care a fost deschisă o procedură de insolvenţă în conformitate cu alineatul (1), orice procedură de insolvenţă deschisă ulterior în conformitate cu alineatul (2) este o procedură secundară de insolvenţă.(...)

 (4) Procedura teritorială de insolvenţă menţionată la alineatul (2) poate fi deschisă doar înaintea deschiderii procedurii principale de insolvenţă, în temeiul alineatului (1), în cazul în care:

(a)o procedură de insolvenţă nu poate fi deschisă în temeiul alineatului (1) din cauza condiţiilor stabilite prin legislaţia statului membru pe al cărui teritoriu se află centrul intereselor principale ale debitorului; sau

(b)deschiderea procedurii teritoriale de insolvenţă este cerută de:

(i)un creditor a cărui creanţă a luat naştere din exploatarea unui sediu situat pe teritoriul statului membru în care se solicită deschiderea procedurii teritoriale; sau

(ii)o autoritate publică care, în temeiul legislaţiei statului membru pe al cărui teritoriu este situat sediul, are dreptul de a solicita deschiderea procedurii de insolvenţă”.

Centrul intereselor principale este locul în care debitorul administrează în mod regulat interesele sale și care poate fi verificat de terți. COMI, văzut ca "elementul central al Regulamentului".

În cazul unei societăți sau al unei persoane juridice, se presupune că sediul social este COMI, în lipsa unei dovezi contrare. Prezumția se aplică numai dacă sediul social nu a fost mutat într-un alt stat membru în termen de 3 luni înainte de cererea de deschidere a procedurii de insolvență.

Regulamentul stabilește că COMI trebuie să corespundă locului în care debitorul îşi conduce în mod obişnuit interesele şi poate să fie verificat de către terţi, iar art. 2 pct. 10 definește sediul social ca „un loc de derulare de operaţiuni, unde debitorul execută în mod netranzitoriu o activitate economică cu mijloace umane şi bunuri.” Prezumţia e utilă, având în vedere principiul securităţii juridice şi faptul că sediul social este cunoscut de toţi cei interesaţi datorită publicităţii acestuia. Ea poate fi răsturnată doar prin invocarea unor factori obiectivi şi care pot fi verificaţi de către terţi.

Datorită diferenţelor importante între drepturile obiective naţionale, s-a impus ca o necesitate stabilirea unor reguli privind determinarea legii aplicabile. Aplicarea, fără excepţie, a legii statului în care s-a deschis procedura insolvenţei ar suscita frecvent dificultăţi, mai ales în privinţa garanţiilor diferite în statele Uniunii Europene. Din acest motiv s-au prevăzut şi excepţii de la regula generală cuprinsă în art. 4 din Regulament. Conform acestui articol “legea aplicabilă procedurii de insolvenţă şi efectelor acesteia este legea statului membru pe al cărui teritoriu este deschisă procedura, denumit în continuare „stat de deschidere”.

Prin urmare, atunci când procedura insolvenţei se cere a se deschide în România, legea aplicabilă este legea română, respectiv Legea nr. 85/2014,  lege ale cărei condiții vor fi analizate in cele ce vor fi expuse.

 Legea nr. 85/2014, la dispoziţiile art. 5 pct. 7 şi ale art. 5 pct. 58 oferă următoarele definiţii:“ centrul principalelor interese ale debitorului, în situaţia procedurii de insolvenţă cu element de extraneitate, este, până la proba contrarie, după caz: sediul social al persoanei juridice”; “sediul principal este, în situaţia procedurii de insolvenţă cu element de extraneitate, locul în care se află, într-un mod verificabil de către terţi, centrul principal de conducere, supraveghere şi gestiune a activităţii statutare a persoanei juridice, chiar dacă hotărârile organului de conducere respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de membri, acţionari sau asociaţi din alte state;“

2.4.Reglementarea naționala a conceptului „sucursala” si raportul cu

prevederile legale  europene

Debitoarea are sediul  înregistrat la Registrul Comerțului din București si in condițiile articolului 56 alin.2 Noul Cod procedura civila, are capacitatea si folosința drepturilor sale civile. Debitoarea are înregistrata o sucursala in Romania, având un sediu distinct, are  persoane împuternicite in calitate de director si administrator, cu puteri depline, astfel ca debitoarea poate sta  in judecata, in condițiile articolului 56 alin.2 Noul Cod procedura civila, in conformitate cu care societățile care nu au personalitate juridica, pot sta in judecata, ca parate, daca sunt constituite potrivit legii.

Pe de alta parte însa, având in vedere cerințele unei legi naționale speciale, cum este cea a insolventei, in soluționarea cererii pentru deschiderea procedurii de insolventa  îndreptata împotriva unei debitoare – sucursala a societății mama cu sediul social înregistrat in Italia, întrebarea este  daca împotriva unei sucursale, lipsita de personalitate juridica, poate fi deschisa procedura de insolventa,  raportat la prevederile art.43  din Legea nr.31/1990.

Art.3 alin.1 din Legea nr.85/2014 prevede ca legea se aplica profesioniștilor, astfel cum sunt definiți la art.3 alin.2 din Codul civil. Potrivit legislației naționale o sucursala reprezintă un dezmembrământ al unei persoane juridice, care nu are personalitate juridica si nu are un patrimoniu propriu. Neavând personalitate juridica proprie, nici patrimoniu si fiind dependente economic total de societatea-mama, sucursala nu poate face obiectul unei proceduri naționale de insolventa. Sucursala face parte din structura organica a societății primare fondatoare, singura care deține calitatea de subiect de drept. Altfel spus, sucursala se analizează ca un dezmembrământ, o modalitate de descentralizare a activității societății mame care o patronează.

In cauza însa cererea de deschidere a procedurii de insolventa cu element de extraneitate se întemeiata pe dispozițiile prevăzute intr-un regulament european, in care definiția noțiunii „sediu”, care figurează la articolul 2 (10) din Regulament, este clară și nu ia în considerare nici noțiunea „sucursală”, nici noțiunea „personalitate juridică”. Mai exact nu se face nici o referire la cerința unei personalități juridice independente a entităților menționate la articolul 2 (10) din Regulament.

Rezulta din definiția existenta in Regulament ca desfășurarea unei activități economice este strâns legata de  existența unor resurse umane, ceea ce demonstrează că sunt necesare un minim de organizare și o anumită stabilitate. Numai existența unor bunuri izolate sau a unor conturi bancare nu îndeplinește, în principiu, cerințele necesare în vederea calificării drept „sediu”, in acest sens Curtea Europeana de Justiție pronunțându-se in cauza Hotărârea Interedil, C 396/09.

Din acest motiv, dacă noțiunea „sediu” ar trebui interpretată în sensul că nu poate

 include locul  de derulare a operațiunilor al unei societăți debitoare, loc care întrunește criteriile expres prevăzute la articolul 2(10)  din Regulament, dar se află pe teritoriul statului membru în care se află o sucursala a acestei societăți, „interesele locale”, printre care se numără în special interesele creditorilor stabiliți în acest stat membru, nu ar beneficia de protecția prevăzută de Regulament sub forma deschiderii unei proceduri secundare în respectivul stat membru, de exemplu.

Ori, atunci când adoptă dispozițiile naționale care stabilesc condițiile pentru deschiderea unei proceduri secundare, statele membre sunt obligate, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții Europene de Justiție, să se asigure că efectul util al Regulamentului, ținând seama de obiectul său, este asigurat, în acest sens relevanta fiind Hotărârea Endress, C 209/12.

 Dispozițiile Regulamentului referitoare la dreptul unui creditor de a solicita deschiderea unei proceduri secundare urmăresc mai ales să compenseze efectele aplicării universale a dreptului statului membru pe teritoriul căruia este deschisă procedura principală, permițând, în anumite condiții, deschiderea unor proceduri secundare în vederea protejării inclusiv a intereselor locale.

2.5.Factorii relevanți pentru determinarea COMI

2.5.1.Criterii de determinare a COMI – perspectiva europeana

Putem observa în Preambulul Regulamentului unele clarificări privind prezumția COMI și dovezile justificative. Prezumția COMI poate fi înlăturata dacă principala cauză de mutare a sediului social sau reședinței obișnuite a fost de aceea de a depune o cerere de deschidere a procedurii de insolvență într-o nouă jurisdicție și de a afecta în acest fel interesele creditorilor săi.

Potrivit Recital 28 din Preambul "trebuie să se acorde o atenție deosebită creditorilor și percepției acestora cu privire la locul în care un debitor conduce administrarea intereselor sale" în determinarea COMI. Schimbarea COMI ar trebui să impună debitorului obligația de a informa creditorii despre noua locație.

Au fost introduse unele prevederi noi în Regulament, pentru a reduce problemele generate de "forum-shopping". Astfel se stabilește că prezumția COMI nu ar trebui să se aplice în cazul unei societăți, unei persoane juridice sau unei persoane fizice care exercită o activitate independentă sau profesională independentă, dacă debitorul și-a relocat sediul sau sediul principal în alt stat membru în decursul perioadei de trei luni înainte de cererea de deschidere a procedurii de insolvență.

Dispozițiile noului Regulament reprezintă codificarea jurisprudenței Curții Europene privind COMI, in special cazurile Interedil Case C-396/09 [2011] ECR I-9915; Hans Brochier Holdings Ltd v Exner [2006] EWHC 2594; Eurofood  Case .C-341/04.

În practică, instanțele europene au solicitat furnizarea unor dovezi suficiente pentru înlăturarea prezumției si stabilirea ca COMI este în alta jurisdicție decât cea a sediului înregistrat.

In decizia pronunţată în Cauza C-341/04, Eurofood IFSC Ltd, se retine ca prezumția poate fi înlăturata numai dacă factorii care sunt atât obiectivi, cat si accesibili celui de al treilea, astfel incat permit să se stabilească existenta unei situații reale diferite. Faptul ca alegerile economice sunt sau pot fi controlate de o societate-mamă dintr-un alt stat membru nu este considerata suficientă pentru a înlătura prezumția. Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a dat un exemplu de situaţie obiectivă care ar putea răsturna prezumţia, respectiv „cazul unei societăţi care nu a exercitat nici o activitate pe teritoriul statului membru unde este situat sediul său social”.  Obiectivitatea si posibilitatea de constatare de către terți, in special de către creditori, sunt necesare pentru a asigura certitudinea juridică și previzibilitatea în ceea ce privește determinarea instanțelor judecătorești ale statelor membre ale Uniunii Europene care au competența de a deschide procedurile principale de insolvență.

Interedil Case C-396/09 [2011] ECR I-9915 descrie ca factori obiectivi de luat in considerare: locul în care se desfășoară administrația, făcut public sau suficient de accesibil către terți; locul în care se află administrația centrală a unei societăți, diferit de cel al sediului său social, denumit "centrul real de gestionare și supraveghere și de gestionare a intereselor". Se precizează ca trebuie avute in vedere toate locurile în care societatea debitoare desfășoară activități economice și toate cele în care deține active, în măsura în care aceste locuri pot fi verificate de terți, evaluate în mod cuprinzător. Potrivit deciziei, bunurile imobile deținute de societatea debitoare, pentru care societatea a încheiat contracte de închiriere, existența contractelor de exploatare financiară a acestor active nu pot fi considerate elemente suficiente pentru a răsturna prezumția.

In Videology Ltd, Case No: CR-2018-003870, instanța engleza retine in anul 2018 ca un spectru mai larg de factori trebuie luat in considerare, cum ar fi angajarea personalului, plasarea comenzilor pentru bunuri și servicii, trimiterea de facturi, efectuarea și colectarea plăților și operațiunile din contul bancar al unei companii, cu argumentul ca prin însăși natura lor, aceste operațiuni sunt mult mai susceptibile de a fi constatate de terți decât simplele  reuniuni de consiliu sau de conducere.

2.5.2.Criterii de determinare a COMI – perspectiva si experiența internaționala si  in domeniu

Conceptul COMI apare in Legea Model UNCITRAL si Ghidurile pentru adoptarea Legii Model UNCITRAL privind insolventa transfrontaliera din 1997, respectiv din 2013, ca un element fundamental pentru funcționarea Legii Model. Legea Model UNCITRAL nu conține o definiție a "centrului intereselor principale". Ea prevede numai că sediul social al debitorilor este considerat COMI (articolul 16 alineatul 3), prezumție similară celei din articolul 3 alineatul (1) din Regulamentul european.

Deși Legea Model UNCITRAL nu este parte din Regulamentul European, necesitatea de a identifica criterii obiective pentru aplicarea testului COMI impune o analiza atenta a principiilor si regulilor propuse de Legea Model UNCITRAL, precum si a jurisprudenței internaționale născuta in aplicarea acestor principii.

În majoritatea cazurilor, următorii factori principali, considerați în ansamblu, vor indica dacă locul în care a început procedura străină este centrul intereselor principale ale debitorului: locația în care are loc administrația centrală a debitorului și care este ușor de verificat de către creditori.

În plus, Ghidul din 2013 la punctul 147 indica drept factori suplimentari care ar putea fi luați în considerare pentru identificarea COMI, „[...] locația înregistrărilor debitorului; locația în care a fost organizată sau autorizată finanțarea sau de unde a fost gestionat sistemul de gestionare a numerarului; locația în care se găsesc activele sau operațiunile principale ale debitorului; locația băncii primare a debitorului; locația angajaților; locația în care a fost stabilită politica comercială; locul legii care reglementează principalele contracte ale societății; locația din care au fost gestionate politicile de cumpărare și vânzare, personalul, conturile plătite și sistemele informatice; locația din care au fost organizate contractele (pentru furnizare); locul în care se desfășoară reorganizarea debitorului; jurisdicția a cărei lege se aplică majorității litigiilor; locația în care debitorul era supus supravegherii sau reglementării; locația a cărei lege guvernează pregătirea și auditul conturilor și în care acestea au fost pregătite și auditate”.

In jurisprudența americana, identificarea factorilor relevanți pentru determinarea COMI este legata de conceptul „nerve centre”, respectiv centrul de interese al companiei, însă se au in vedere totodată si alte elemente, cum sunt locația sediului debitorului, locația conducerii sale, localizarea activelor sale primare, locația majorității creditorilor săi, jurisdicția a cărei lege se aplică majorității litigiilor. Modalitatea de abordare este însă diferita de cea europeana ce vizează determinarea COMI pentru fiecare entitate in parte, chiar daca parte dintr-un grup de întreprinderi.

In jurisprudența internaționala recenta se retine de asemenea ca ar trebui să existe un element de permanență a factorilor considerați relevanți, precum si ideea ca o analiza calitativa a situației de fapt impune cercetarea si echilibrarea tuturor factorilor obiectivi relevanți pentru aplicarea testului care sa permită identificarea COMI.

2.5.3.Criterii de determinare a COMI – jurisprudența naționala

România a avut o expunere limitată la problemele și procedurile transfrontaliere de insolvență. Astfel, există încă o jurisprudență limitata  în acest domeniu.

3.Determinarea centrului intereselor principale al debitoarei SC ASTALDI SPA

ITALIA

In cursul procedurii au fost indicați ca si factori relevanți pentru determinarea COMI locul de unde au fost exercitate controlul si deciziile, locația operațiunilor, locația creditorilor, relațiile cu terții, locația salariaților.

Potrivit precizărilor necontestate ale creditorilor si înregistrările oficiale rezulta ca debitoarea are sediul social in Italia, precum si un sediu pe teritoriul României din anul 1998, domeniul de activitate declarat fiind  realizarea de lucrări de construcții a clădirilor rezidențiale si nerezidențiale. Debitoarea a încheiat contracte de subantrepriza cu companii având sediul in Romania, a accesat credite de la banca având un sediu in Romania. A declarat pentru activitatea exercitata in Romania un număr de 569 salariați in anul 2017, la o cifra de afaceri in valoare de 319.474.566 lei.

Contractele au fost încheiate cu creditorii romani din prezenta cauza prin reprezentanți desemnați in acest sens de către conducerea societății din Italia.

Prin contractele încheiate părțile au recunoscut competenta instanțelor din Romania si au declarat expres ca contractele vor fi interpretate conform legilor din Romania.

Creditoarea ** a declarat ca debitoarea companie implicata in mai multe proiecte in Europa, multe din contracte având loc de executare in Romania

In decizia din 18.12.2018 Tribunalul ** a constatat ca debitoarea este liderul unui grup care are peste 11.000 angajați, activând in sectorul construcțiilor, este titulara unor comenzi, gestionate fie direct fie in parteneriat cu alte societăți la nivel mondial.

Din precizările necontestate ale debitoarei **. rezulta ca este parte dintr-un grup internațional de societăți care desfășoară o activitate intensă în ** și la nivel mondial, aflându-se printre primele 100 de companii din domeniul construcțiilor. Debitoarea are in România proiecte alocate de peste 1 miliard de euro, lucrări de infrastructură de anvergură, are un număr mediu de peste 600 de angajați. Activitatea debitoarei a fost generatoare de profit, la data de 30.06.2018 debitoarea înregistrând un profit net de 7.924.061 lei .

Alte informații relevante nu au fost furnizate de parți pana la pronunțarea prezentei hotărâri intermediare.

In ceea ce privește locul de la care s-au exercitat controlul si administrația, susținerea creditorilor, in sensul ca acesta este in Romania, nu este confirmata de probele administrate, care demonstrează ca inclusiv desemnarea persoanelor care au semnat contractele in Romania si s-au ocupat de executarea lor s-a realizat de către organele de conducere din Italia. Activitatea directorilor si reprezentanților societății cu sediul social in Italia desemnați pentru operațiunile desfășurate in Romania nu este de natura a afecta aceasta constatare, câtă vreme control efectiv al societății debitoare s-a realizat in fapt din Italia.

Prezenta clienților in Romania nu stabilește prin ea însăși COMI in aceasta jurisdicție, neavând relevanta speciala prin raportare la locația tuturor creditorilor societății, a activelor si a conducerii efective.

Este de asemenea real ca societatea debitoare are creditori in Romania, însă nu exista dovezi in sensul ca creditorii romani reprezintă cea mai mare parte a creditorilor, in raport cu mențiunile existente in hotărârile pronunțate de Tribunalul din Italia, astfel cum s-a reținut anterior.

Probele administrate releva faptul ca societatea are la nivel mondial cca 10.000 angajați din care circa 550-600 in Romania, restul angajaților fiind localizați in alte jurisdicții. In absenta altor dovezi nu se poate retine ca creditorii salariali, prin volumul creanțelor si prin responsabilitățile avute in cadrul general este un factor determinant pentru determinarea COMI in Romania.

In ceea ce privește localizarea operațiunilor, fara a avea o pondere esențiala in analiza, este real faptul ca creditorii romani, contractând cu societatea italiana având doar o sucursala înregistrata pe teritoriul Romania, au avut sau ar fi trebuit sa aibă reprezentarea faptului ca centrul de operațiuni din Romania este doar o parte a activității societatii cu sediul principal in Italia, implicata in mult mai multe activități, multe din acestea având caracter International.

În ceea ce privește relațiile cu creditorii, este relevant din contractele încheiate, procedurile ulterioare, comunicările reciproce in executarea obligațiilor contractuale,  că contractanții romani au avut reprezentarea faptului ca grupul ** este situat in **, consolidând așteptările cel puțin a unora dintre creditori că au de-a face cu o companie care ar avea o legătură puternică cu **

In cadrul unei evaluări globale, următorii factori semnificativi întăresc prezumția potrivit căreia **, locul sediului social al societății debitoare, era COMI atât la data formulării cererii de deschidere a concordatului preventiv in **, cat si a procedurii de insolventa in Romania: conducerea centrală și conducerea societății au fost realizate din Italia în toate momentele relevante; reprezentanții companiei au indicat că operează din Italia;  o parte substanțială a creditorilor este localizată în ** Faptul că operațiunile au fost efectuate cel puțin într-o oarecare măsură în Romania este depășită de factorii menționați mai sus, in principal localizarea factorilor de decizie. Prin urmare, dovezile administrate demonstrează că centrul intereselor principale al societății debitoare la data formulării cererii de deschidere a procedurii in Italia.

In concluzie prezumția reglementata de Regulamentul  european nu a fost răsturnata prin dovezi din care sa rezulte ca COMI al debitoarei nu se afla in Italia, locul înregistrării  sediului principal, ci in Romania, unde societatea are un sediu si desfășoare operațiuni economice.

4.Efectele determinării COMI ca fiind localizat in Italia asupra problematicii competentei generale a instanțelor romane

Art. 129  pct.2 din Codul de procedura civila  prevede că necompetenţa este de ordine publică atunci când pricina nu este de competenţa instanţelor judecătoreşti.

Judecătorul sindic roman, verificând tipul procedurii constata in prezenta cauza solicitarea  creditorilor  romani de deschidere a procedurii principale de insolventa, a procedurii secundare respectiv a procedurii teritoriale de insolventa a unei societăți având centrul intereselor principale in **, si un sediu in București, Romania.

Judecătorul român, verificând din oficiu competența generala, materiala si teritoriala în conformitate cu Regulamentul (UE)  nr.848/2015, constata ca centrul intereselor principale al debitoarei nu se afla pe teritoriul României, fiind exclusa competenta generala a instanțelor romane de a deschide procedura principala de insolventa a debitoarei.

Pentru considerentele expuse, instanța va admite excepția necompetenței generale, in baza art.132 alin 4 din codul de procedura civila, in ceea ce privește cererea întemeiata pe dispozițiile art. 3 alin 1 din Regulamentul nr. 848/2015 de deschidere a procedurii principale  de insolventa a debitoarei având centrul intereselor principale in Italia, cu consecința respingerii cererii ca inadmisibila.

Pentru motivele expuse anterior instanța va respinge excepția necompetentei generale a instanțelor romane, in ceea ce privește cererea întemeiata pe dispozițiile art. 3 alin 2 si art. 3 alin 4 din Regulamentul UE nr. 848/2015 de deschidere a procedurii secundare si a procedurii teritoriale de insolventa a debitoarei având centrul intereselor principale in Italia si un sediu pe teritoriul României. In temeiul art. 4 alin 1 din Regulamentul UE nr. 848/2015 raportat la  art. 131 din codul de procedura civila constata ca revine Tribunalului București, secția a VII a civila, competenta materiala si teritoriala de soluționare a cererii întemeiata pe dispozițiile art. 3 alin 2 de deschidere a procedurii secundare de insolventa si art. 3 alin 4 din Regulamentul nr. 848/2015 de deschidere a procedurii teritoriale de insolventa a debitoarei având centrul intereselor principale in Italia si un sediu pe teritoriul României

Va disjunge cererile întemeiate pe dispozițiile art. 3 alin 2 si art. 3 alin 4  din Regulamentul nr. 848/2015, formarea unui nou dosar având aceleași parți, va repune cauza pe rol, cu citarea parților, pentru soluționarea cererilor întemeiata pe dispozițiile art. 3 alin 2 de deschidere a procedurii secundare de insolventa si art. 3 alin 4 din Regulamentul nr. UE 848/2015 de deschidere a procedurii teritoriale de insolventa a debitoarei având centrul intereselor principale in ** si un sediu pe teritoriul României.

In ceea ce privește soluționarea excepției inadmisibilității cererilor de deschidere a procedurilor de insolventa teritoriala, respectiv secundara, invocata de debitoare, instanța retine  prevederile art. 38 alin 1 din Regulamentul nr. UE 848/2015, „ o instanța sesizata cu o cerere de deschidere a unei proceduri secundare de insolventa notifica acest lucru de indata practicianului in insolventa sau debitorului in posesie din procedura principala de insolventa si ii oferă posibilitatea de a fi audiat cu privire la cerere”.

In aplicarea prevederilor regulamentului instanța constata ca se impune promovarea formalităților de cooperare judiciara intre instanța din Romania si instanța competenta din cadrul Tribunalului de la ***, formalitati reglementate de Regulamentul nr. UE 848/2015.

In exercitarea îndatoririlor de cooperare judiciara instanța va dispune efectuarea procedurilor de instiintare a comisarilor judiciari desemnați de Tribunalul din ** in dosarul nr. **,  ** , **, ** cu privire la procedurile in desfășurare in prezenta cauza, va pune in vedere parților sa depună la dosar dovezi privind soluția pronunțata de Tribunalul ** in procedura de concordat preventiv nr. 63/2018, ulterior expirării termenului de 60 zile stabilit prin decizia din 18.12.2018 a Tribunalului Roma, daca propunerea de concordat a fost formulata de debitoare si a fost confirmata de instanța italiana, precum si dovezi privind situația cererii de faliment înregistrata împotriva debitoarei pe rolul aceluiași Tribunal.

In cazul refuzului parților de a prezenta dovezi, se va emite o adresa către Tribunalul din **, in traducere certificata in limba italiana pe cheltuiala creditorilor, pentru a se comunica: adresa de corespondenta a comisarilor judiciari desemnați de Tribunalul din ** in dosarul nr. **, soluția pronunțata de Tribunalul Roma in procedura de concordat preventiv nr. **, ulterior expirării termenului de 60 zile stabilit prin decizia din 18.12.2018 a Tribunalului ** soluția dispusa asupra cererii de faliment înregistrata împotriva debitoarei pe rolul Tribunalului din **.

Va pune in vedere creditorilor sa precizeze daca au formulat declarații de creanța in condițiile art. 45 alin 1 din Regulamentul nr. UE 848/2015, daca au primit din partea comisarilor judiciari desemnați in dosarul nr. 63/2018 notificare in condițiile art. 171 din Legea italiana a falimentului sau un angajament in condițiile art. 36 din Regulamentul nr. UE 848/2015

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTARASTE

In dosarul nr. **

Admite excepția necompetentei generale a instanțelor romane, in ceea ce privește cererea întemeiata pe dispozițiile art. 3 alin 1 din Regulamentul nr. 848/2015 de deschidere a procedurii principale  de insolventa a debitoarei **, cu sediul social in **, si forma de organizare ** SUCURSALA **, având centrul intereselor principale in Italia.

Respinge cererea ca inadmisibila.

In temeiul art. 132 c.pr.civ., cu drept de recurs la instanța superioara.

Disjunge cererile întemeiate pe dispozițiile art. 3 alin 2 si art. 3 alin 4  din Regulamentul nr. 848/2015, formulate de creditoarea **,  creditoarea **, creditoarea **9, creditoarea **, creditoarea **, creditoarea **, creditoarea **, creditoarea **, in contradictoriu debitoarea ** si forma de organizare ** SUCURSALA **, cu  formarea unui nou dosar având aceleași parți.

In dosarul disjuns:

Respinge excepția necompetentei generale a instanțelor romane, in ceea ce privește cererea întemeiata pe dispozițiile art. 3 alin 2 si art. 3 alin 4 din Regulamentul UE nr. 848/2015 de deschidere a procedurii secundare si a procedurii teritoriale de insolventa a debitoarei având centrul intereselor principale in Italia si un sediu pe teritoriul României.

In temeiul art. 4 alin 1 din Regulamentul UE nr. 848/2015 raportat la  art. 131 din codul de procedura civila constata ca revine Tribunalului București, secția a VII a civila, competenta materiala si teritoriala de soluționare a cererii întemeiata pe dispozițiile art. 3 alin 2 de deschidere a procedurii secundare de insolventa si art. 3 alin 4 din Regulamentul nr. 848/2015 de deschidere a procedurii teritoriale de insolventa a debitoarei având centrul intereselor principale in Italia si un sediu pe teritoriul României.

In temeiul art. 132 alin 2 c.pr.civ., cu apel odată cu fondul

Repune cauza pe rol, cu citarea parților, pentru soluționarea cererilor întemeiate pe dispozițiile art. 3 alin 2 de deschidere a procedurii secundare de insolventa si art. 3 alin 4 din Regulamentul nr. UE 848/2015 de deschidere a procedurii teritoriale de insolventa a debitoarei având centrul intereselor principale in Italia si un sediu pe teritoriul României.

Proroga soluționarea excepției inadmisibilității, invocata de debitoare.

In raport cu prevederile art. 38 alin 1 din Regulamentul nr. UE 848/2015 pune in vedere parților ca in termen de 10 zile sa depună la dosar adresa de corespondenta a comisarilor judiciari desemnați de Tribunalul din Roma in dosarul nr. **,  ** , **, **

Pune in vedere parților sa depună la dosar dovezi privind soluția pronunțata de Tribunalul ** in procedura de concordat preventiv nr. **, ulterior expirării termenului de 60 zile stabilit prin decizia din 18.12.2018 a Tribunalului **, daca propunerea de concordat a fost formulata de debitoare si a fost confirmata de instanța italiana, precum si dovezi privind situația cererii de faliment înregistrata împotriva debitoarei pe rolul aceluiași Tribunal.

In cazul refuzului parților de a prezenta dovezi, se va emite o adresa către Tribunalul din **, in traducere certificata in limba italiana pe cheltuiala creditorilor, pentru a se comunica: adresa de corespondenta a comisarilor judiciari desemnați de Tribunalul din ** in dosarul nr. **, soluția pronunțata de Tribunalul Roma in procedura de concordat preventiv nr. **, ulterior expirării termenului de 60 zile stabilit prin decizia din 18.12.2018 a Tribunalului **, soluția dispusa asupra cererii de faliment înregistrata împotriva debitoarei pe rolul Tribunalului din **

Pune in vedere creditorilor sa precizeze daca au formulat declarații de creanța in condițiile art. 45 alin 1 din Regulamentul nr. UE 848/2015, daca au primit din partea comisarilor judiciari desemnați in dosarul nr. 63/2018 notificare in condițiile art. 171 din Legea italiana a falimentului sau un angajament in condițiile art. 36 din Regulamentul nr. UE 848/2015

Dispune citarea tuturor creditorilor.

Dispune comunicarea cererii formulata de creditoarea ** către debitoare cu mențiunea de a formula contestație.

Dispune citarea debitoarei la sediul procesual ales.

Stabilește termen de judecata la data de 23.05.2018

Pronunţată în şedinţă publică, azi 27 martie 2019.

PREŞEDINTE GREFIER

*** ***

Domenii speta

Spete similare