Faliment. Cerere de deschidere a procedurii falimentului unei societăţi de asigurare. Condiţii. Principiul legalităţii. Interpretare restrictivă. [art. 5 pct. 31 lit. b)] din Legea nr. 85/2014).

•Faliment. Cerere de deschidere a procedurii falimentului unei societăţi de asigurare. Condiţii. Principiul legalităţii. Interpretare restrictivă. [art. 5 pct. 31 lit. b)] din Legea nr. 85/2014).

Legiuitorul a omis să prevadă că societatea de asigurare/reasigurare căreia i se aplică sistemul Solvency II este în stare de insolvență în ipoteza în care nu respectă noii indicatori de solvabilitate [capital minim (MCR) şi capital de solvabilitate (SCR)] instituiți conform Legii nr. 237/2015, începând cu data de 01.01.2016. […] este esențial de subliniat că remedierea unei asemenea omisiuni (lacune) legislative nu este atributul instanței judecătorești. […] în ipoteza în care, pe cale de interpretare, s-ar considera că societatea intimată este în stare de insolvență deoarece A S F a constatat în privința sa că valoarea MCR (cerinţa de capital minimă) este negativă şi nu respectă prevederile art. 95 alin. (1) lit.d) din Legea nr. 237/2015, în condițiile în care nu este prevăzută această situație la art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, care definește starea de insolvență, ar însemna să fie creată normă juridică cu putere de lege.

(Secţia a VI-a Civilă, decizia civilă nr. 1400/A din data de 20 septembrie 2019)

1. Hotărârea obiect al căii ordinare de atac

1.1. Prin sentinţa civilă nr. 1382/15.03.2019, pronunțată de Tribunalul Bucureşti - Secţia a VII-a Civilă, a fost admisă contestaţia debitorului S A-R LIG I SA și s-a respins, ca neîntemeiată, cererea de deschidere a procedurii de faliment formulată de A S F, în contradictoriu cu debitorul S A-R LIG I SA.

1.2. În motivarea sentinței amintite, au fost evidențiate, în esență, următoarele:

1.2.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 20.03.2017 pe rolul Tribunalului București - Secția a VII-a civilă, reclamanta A S F a solicitat deschiderea procedurii falimentului cu privire la debitorul (intimata) S A-R LIG I SA în temeiul dispoziţiilor art. 5 pct. 31 lit. a) și b), art. 65 alin. (2), art. 245, art. 249 și următoarele din Legea nr. 85/2014, având în vedere că debitorul se află în stare de insolvență, astfel cum este definită de art. 5 pct. 31 lit. a) și b) din Legea nr. 85/2014 și de art. 3 alin.(1) lit. j) pct. 1 și pct.2 din Legea nr. 503/2004, fără posibilitatea de redresare financiară, urmând a se desemna în calitate de lichidator judiciar pe practicianul în insolvență avizat de A S F, potrivit art. 251 coroborat cu art. 63 din Legea nr. 85/2014.

În motivarea cererii, s-au arătat, în esență, următoarele:

S A-R LIG I S.A. este o societate pe acţiuni având ca obiect principal de activitate Alte activități  de asigurări (exceptând asigurările de viață), cod CAEN 6512.

În  perioada 25.01.2016 - 22.03.2016, a avut loc un control inopinat efectuat de A S F la sediul LIG Insurance, având ca perioadă controlată 01.01.2015 - 31.12.2015 și care a vizat inclusiv calculul cerinţei de capital minim (MCR), în sensul Legii nr. 237/2015 la data de 01.01.2016.

În acest context, prin procesul-verbal de control nr. SA-DSC/2623/20.04.2016, s-a constatat nerespectarea prevederilor art. 95 alin. (1) lit. d) pct. (ii) din Legea nr. 237/2015, întrucât LIG Insurance deţinea fonduri proprii de bază eligibile negative.

Ca urmare a considerării LIG Insurance ca asigurator în dificultate, în temeiul art. 2 și art. 3 din Decizia A S F nr. 1239/14.06.2016, s-a decis ca LIG I să întocmească și să transmită, în termen de 1 lună, un Plan de finanţare pe termen scurt privind restabilirea nivelului fondurilor proprii de bază eligibile care să acopere MCR, astfel încât, în  termen de 3 luni de la data de 20.04.2016 până  la data de 20.07.2016, MCR să fie din nou respectat, iar, în termen de 2 luni, un plan de redresare pentru restabilirea nivelului fondurilor proprii eligibile care să acopere cerinţele de capital de solvabilitate (SCR) sau pentru modificarea profilului de risc, astfel încât, în  termen de 6 luni de la data de 20.04.2016 până  la data de 20.10.2016, SCR să fie respectat.

Astfel, la data de 21.06.2016, intimata a prezentat A S F planul de finanţare solicitat din care a rezultat în mod cert faptul că acţionarii LIG I nu au capacitatea de a restabili legalitatea sub aspectul respectării nivelului MCR prin majorarea capitalul social pentru restabilirea fondurilor proprii de baza. În acest sens, intimata a efectuat demersuri în vederea atragerii de investitori calificaţi şi/sau transferului de portofoliu.

La data de 12.07.2016, Consiliul de Administraţie al intimatei a aprobat un plan de finanţare care prezintă trei scenarii: (i) reducerea expunerilor prin expirarea contractuală a valabilității contractelor de asigurare; (ii) reducerea expunerilor prin anularea contractelor de asigurare la iniţiativa asigurătorului; (iii) modificarea profilului de risc prin transfer de portofoliu de asigurări de garanţii.

La data de 12.08.2016, intimata a prezentat și planul de redresare, aprobat prin Hotărârea A.G.E.A. nr. 1/09.08.2016, având ca termen legal de îndeplinire data de 20.10.2016, plan care nu a adus modificări semnificative scenariilor utilizate în planul de finanţare, anterior aprobat de Consiliul de Administraţie.

Potrivit raportărilor prudențiale sub regimul Solvabilitate II transmise către A S F pentru data de referinţă 30.09.2016, a rezultat faptul că intimata nu a respectat MCR întrucât avea în continuare fonduri proprii negative în sumă de 88.589.482,40 lei, necesarul de capitalizare în vederea restabilirii MCR fiind de 117.110.110 lei, iar pentru restabilirea SCR fiind de 195.495.745 lei, context în care s-a constatat de către A S F încălcarea prevederilor art. 95 alin.(1) lit. d) pct. (ii) din Legea nr. 237/2015.

Prin Adresa nr. SA-DSC/8290/12.12.2016, A S F a adus la cunoştinţa intimatei faptul că nerespectarea MCR poate conduce la retragerea autorizaţiei în conformitate cu art. 110 din Legea nr. 237/2015, în condiţiile în care intimata nu se conformează planului aprobat de Consiliul de Administraţie în termenul de 3 luni de la data nerespectării MCR.

Intimata și reprezentantul convenţional al potenţialului investitor au comunicat A S F că adecvarea fondurilor proprii de bază eligibile ale societății și, implicit, restabilirea MCR, se vor face prin capitalizarea companiei de către potențialul investitor până la data de 20.01.2017.

A S F a constatat faptul că, până la data de 20.07.2016, intimata nu și-a adecvat fondurile proprii de baza eligibile să acopere MCR conform planului de finanţare aprobat de Consiliul de Administraţie al LIG I din data de 12.07.2016, fiind astfel încălcate prevederile art. 100 alin. (2) din Legea nr. 237/2015.

Prin aceleaşi adrese, intimata și reprezentantul convenţional al potenţialului investitor au indicat alte posibilități de limitare a expunerii societății, respectiv, transferul portofoliului aferent clasei 15 (Italia) „Asigurări de garanţii”, cât și plasarea daunelor pentru aceeaşi clasa 15, conform Deciziei Consiliului de Administraţie al LIG I SA nr. 51/07.12.2016. Măsura propusa de LIG I a avut ca obiect modificarea profilului de risc în vederea restabilirii SCR în  termen de 6 luni de la data de 20.04.2016, respectiv 20.10.2016.

Raportat la aceste date, A S F a constatat depășirea termenului de restabilire a SCR și, prin urmare, încălcarea prevederilor art. 99 alin. (2) din Legea nr. 237/2015.

De asemenea, la data de 31.10.2016, intimata a furnizat raportări suplimentare cu privire la indicatorii specifici activității de asigurare, potrivit cărora LIG I înregistrase un coeficient de lichiditate subunitar (0,44) și capitaluri proprii negative (56.240.355 lei) ceea ce determina imposibilitatea reala a LIG I de a-și achita obligaţiile exigibile din fonduri proprii.

În plus, față de indicatorii specifici activității de asigurare, creditoarea A S F a constatat starea de insolvență a LIG I prin raportare la art. 3 alin. (1) lit. j) pct. 1 și pct. 2 din Legea nr.503/2004, coroborat cu art. 5 pct. 31 lit. a) și b) din Legea nr. 85/2014, sens în care a adoptat decizia nr. 2347/27.12.2016 privind stabilirea stării de insolvență, declanşarea procedurii falimentului și retragerea autorizaţiei de funcţionare a S A R LIG I S.A.

Decizia nr. 2347/27.12.2016 a avut la bază Hotărârea Consiliului de Administraţie din data de 20.12.2016, în cadrul căreia a fost analizată Nota privind situația financiară a LIG I nr.SA- DSC/8399 din data de 19.12.2016, respectiv nr. P/5569 din data de 19.12.2016, prin care s-a dispus constatarea stării de insolvență, promovarea cererii de deschidere a procedurii falimentului, precum și retragerea autorizaţiei de funcţionare a LIG I.

Au fost evocate dispoziţiile art. 249 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, relevându-se că, în speță, nu s-a aplicat procedura prevăzută de art. 7 și 8 din Legea nr. 503/2004 față de intimată.

În  ceea ce priveşte intimata, s-a optat pentru aplicarea Legii nr. 237/2015, lege care nu impune emiterea unor decizii prealabile retragerii autorizaţiei de funcţionare și declanșării procedurii insolvenței. Unica condiţie necesară pentru retragerea autorizaţiei de funcţionare, condiţie îndeplinită în cazul de față, o reprezintă dispoziţiile art. 110 lit. f) din Legea nr.237/2015, adică nerespectarea MCR, iar planul de finanţare prezentat este neadecvat sau acestea nu se conformează planului aprobat în termen de 3 luni de la data constatării nerespectării MCR.

Având în vedere gravitatea situației financiare a intimatei reflectată de capitaluri negative de o valoare semnificativă, precum și de un coeficient de lichiditate nealiniat limitelor impuse de A S F, singura concluzie obiectivă și rezonabilă este ca intimata se află în incapacitate vădită de a-și achita obligaţiile exigibile din fonduri proprii, fiind astfel pe deplin îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 3 alin. (1) lit. j) pct. 1 și 2 din Legea nr. 503/2004 coroborate cu art. 5 pct. 31 lit. a) și b) din Legea nr. 85/2014.

Prin urmare, s-a considerat că în cauză sunt îndeplinite toate condiţiile legale pentru deschiderea procedurii de faliment a asigurătorului LIG I, fiind îndeplinite și cerinţele prevăzute de art. 249 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, cu privire la înscrisurile care trebuie să însoțească cererea de deschidere a procedurii falimentului.

În considerarea unei bune administrări a societății debitoare pe parcursul procedurii falimentului, precum și a disensiunilor intervenite în rândul acţionarilor cu privire la starea societății, s-a solicitat ca, prin hotărârea de deschidere a procedurii falimentului, să se dispună (i) indisponibilizarea acţiunilor deținute de acţionarii societății de asigurare/reasigurare debitoare sau de persoanele care au deținut funcţii de conducere, conform art. 253 din Legea nr.85/2014; (ii) ridicarea dreptului administratorilor societății de asigurare/reasigurare debitoare de a reprezenta societatea, de a administra bunurile acesteia si de a dispune de ele, conform art. 255 din Legea nr. 85/2014.

1.2.2. Debitorul (intimata) S A-R LIG I S.A., în temeiul art. 250 din Legea nr. 85/2014, a formulat contestaţie şi întâmpinare faţă de cererea de deschidere a procedurii falimentului formulată de reclamanta A S F, prin care:

- a contestat starea de insolvenţă şi îndeplinirea condiţiilor pentru deschiderea falimentului S A R LIG I SA, urmând să se respingă cererea ca nefondată;

- a solicitat suspendarea judecății prezentei cauze până la soluţionarea definitivă a cauzei nr. 412/2/2017 aflate pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a, având ca obiect anularea deciziei nr. 2347/2016 emise de A S F;

- a pretins sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 249 şi următoarele din Legea nr. 85/2014, care sunt neconstituţionale, în măsura în care se interpretează că o societate de asigurare/reasigurare poate fi supusă direct procedurii falimentului, fără a fi fost anterior supusă procedurii redresării financiare, care să fi fost anterior închisă, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 503/2004 şi suspendarea cauzei până la soluţionarea excepţiei de către Curtea Constituţională;

- a solicitat admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a A S F şi respingerea cererii ca fiind formulată de o persoană lipsită de calitate procesuală activă;

- a pretins admiterea excepţiei prematurităţii şi respingerea cererii de chemare în judecată ca prematur introdusă, întrucât dreptul A S F de a sesiza instanţa este condiţionat de emiterea deciziei de închidere a procedurii de redresare, o atare decizie nefiind emisă de A S F.

În motivare, s-au învederat, în sinteză, următoarele:

Prezenta cerere se impune a fi respinsă, în esenţă, pentru că (i) împotriva debitoarei nu s-a derulat procedura de redresare financiară, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr.503/2004, ceea ce face ca cererea A S F să fie prematură şi nefondată; (ii) A S F nu are dreptul să formuleze cererea în temeiul art. 5 pct. 31 lit. a) din Legea nr. 85/2014 şi, în subsidiar, nu există o situaţie de incapacitate vădită de plată a debitoarei.

În cauză, pentru argumentele expuse pe larg, nu sunt întrunite situaţiile prevăzute de art.5 pct. 31 lit. b) şi c) din Legea nr. 85/2014, legiuitorul recunoscând A S F calitate procesuală pentru formularea unei cereri de deschidere a procedurii falimentului doar pentru aceste situaţii.

1.2.3. Reclamanta A S F, în temeiul art. 250 din Legea nr. 85/2014, a formulat întâmpinare cu privire la contestația formulată de intimata debitoare, solicitând:

- respingerea, ca nefondate, a excepţiei lipsei calității procesuale active a reclamantei și a excepţiei prematurității;

- respingerea, ca neîntemeiată, a cererii de suspendare a soluţionării cererii de deschidere a procedurii de faliment întemeiate pe dispoziţiile art. 413 alin. (1) pct. 1 C.pr.civ.;

- respingerea sesizării Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituționalitate a dispoziţiilor art. 249 și următoarele din Legea nr. 85/2014 ca nefondată, respectiv respingerea suspendării cererii de deschidere a procedurii de faliment până la soluţionarea excepţiei de către Curtea Constituțională; 

- să se dispună deschiderea procedurii de faliment a S A - R LIG I S.A. și  desemnarea,  în  calitate de lichidator judiciar provizoriu, a R & P SPRL Filiala A…, avizat de reclamantă și desemnat de Consiliul A S F prin Hotărârea nr. 28/16.05.2017, fiind reluate, în argumentare, susținerile făcute în cuprinsul cererii introductive.

În motivare, s-au reliefat, în esență, următoarele:

Excepția lipsei calității procesuale active a A S F este nefondată întrucât:

- A S F a constatat starea de insolvență a intimatei prin raportare la indicatorii specifici activității de asigurare care nu îndeplineau  cerinţele legale și, în  temeiul dispoziţiilor art. 3 alin. (1) lit. j) pct. 1 și 2 din Legea nr. 503/2004 coroborate cu ale art. 5 pct. 31 lit. (a) și (b) din Legea nr. 85/2014, a adoptat decizia nr. 2347/27.12.2016;

- prevederile art. 249 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 atesta dreptul A S F de a introduce cererea in oricare dintre situațiile prevăzute la art. 5 pct. 31 lit. b) sau c), cele două situații nefiind cumulative;

- în speță, A S F are calitate procesuală activă să introducă cererea de deschidere a procedurii de faliment împotriva intimatei în  temeiul lit. b) a art. 5 pct. 31;

- prin decizie s-a constatat că, suplimentar dispoziţiilor de la lit. b), devin aplicabile în cazul intimatei și dispoziţiile prevăzute de lit. a) a art. 5 pct. 31, respectiv incapacitatea vădită a acesteia de a-și achita datoriile exigibile cu disponibilităţile băneşti existente.

Excepţia prematurității cererii de deschidere a procedurii de faliment este nefondată, deoarece:

- legislaţia în materia societăților de asigurare nu prevede obligativitatea parcurgerii unei proceduri prealabile formulării cererii de deschidere a procedurii falimentului, și  anume, aceea a redresării financiare;

- prematuritatea nu intervine în cazul în care nu s-a realizat o procedură prealabilă obligatorie prevăzută de lege, sancţiunea în  această situație fiind inadmisibilitatea;

- intimata nu a fost supusă niciun moment unei proceduri de redresare financiară (care nu este obligatorie și nu este prevăzută de lege ca fiind o procedură prealabilă falimentului);

- fiindcă debitoarea nu a fost subiectul unei astfel de proceduri, în  mod evident că nici nu se putea emite o decizie de închidere a unei proceduri care nu a existat;

- concluzionând, A S F nu era obligată nici să aplice față  de intimată procedura redresării financiare, care nu este sub nicio formă o procedură prealabilă falimentului prevăzută de lege și, în mod evident, nici să emită o decizie de închidere a procedurii de redresare întrucât  nu a existat o astfel de procedură.

1.2.4. Reclamanta A S F a formulat precizări cu privire la cererea introductivă, prin care a susținut aplicabilitatea prevederilor art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 în ceea ce priveşte cererea de deschidere a procedurii de faliment împotriva debitorului S A-R LIG I SA.

1.2.5. Prin încheierea din data de 09.03.2018, pronunțată de Tribunalul Bucureşti - Secţia a VII-a Civilă, a fost respinsă excepţia lipsei calităţii procesuale active a creditoarei A S F, invocată prin întâmpinare, reținându-se, în sinteză, că prezenta cerere vizând deschiderea procedurii falimentului împotriva debitorului S A-R LIG I SA, formulată de A S F a fost întemeiată pe dispozițiile art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014.

Apelul promovat împotriva acestei încheieri interlocutorii de intimata S A-R LIG I SA a fost respins, ca inadmisibil, prin decizia nr. 1596/14.09.2018 pronunțată de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VI-a Civilă.

1.2.6. În urma analizei probelor administrate în cauză, Tribunalul a reținut, în esență, următoarele:

În fapt, s-au observat, sintetic, următoarele:

Prin decizia nr. 209/10.02.2015 a A S F, constatându-se o serie de încălcări ale obligaţiilor legale ale s a-r LIG I SA, s-a dispus interzicerea temporară a activităţii de asigurare până la remedierea deficienţelor.

Prin decizia nr. 1219/13.06.2016, ASF a menţinut interzicerea temporară a exercitării activităţii de asigurare pe o perioadă de 3 luni.

La data de 20.04.2016, A S F finalizează un nou control al societăţii pentru activitatea derulată în perioada 01.01.2015-31.12.2015, ocazie cu care constată că, la data de 31.12.2015, aceasta nu se încadra în marja de solvabilitate minimă şi nici în fondul de siguranţă. Astfel, marja de solvabilitate disponibilă era de - 53.522.186 lei, în timp ce marja de solvabilitate minimă este de 26.151.124 lei, iar fondul de siguranţă de 16.341.790 lei.

Începând cu data de 01.01.2016, indicatorii folosiţi pentru determinarea nivelului de solvabilitate s-au modificat, urmare a intrării în vigoare a sistemului Solvency II la nivelul Uniunii Europene, implementat intern prin Legea nr. 237/2015. Drept urmare, la solicitarea autorităţii, debitorul a raportat noii indicatori de solvabilitate valabili la data de 01.01.2016. În baza acestor raportări, s-a constatat că valoarea MCR- cerinţa de capital minimă este negativă şi nu respectă prevederile art. 95 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 237/2015.

Faţă de aceste constatări, prin decizia nr. 1239/14.06.2016, ASF a dispus ca, în termen de o lună, societatea să transmită, în vederea aprobării, un plan de finanţare pe termen scurt privind restabilirea nivelurilor proprii de bază eligibilă care să acopere MCR, astfel încât, în termen de 3 luni, cerinţa de MCR să fie din nou respectată.

Totodată, i s-a stabilit obligaţia ca, în termen de două luni de la data emiterii deciziei, societatea să transmită un plan de redresare refăcut, spre aprobarea A S F, pentru restabilirea nivelului fondurilor proprii eligibile care să acopere SCR sau pentru modificarea profilului de risc, astfel încât, în termen de 6 luni de la data de 20.04.2016. cerinţa să fie respectată.

La data de 27.12.2016, ASF a constatat că, din conţinutul planului de finanţare depus, rezultă că acţionarii nu au capacitatea să majoreze capitalul social, iar, la data de 30.09.2016, societatea tot nu respectă cerinţa de capital minim, pentru care ar fi avut nevoie de 117.110.110 lei, echivalent a 26.303.284 euro.

În consecinţă, prin decizia nr. 2347/27.12.2016, s-a dispus, în baza art. 110 lit. f) din Legea nr. 327/2015, retragerea autorizaţiei de funcţionare. Totodată, se constată că societatea este în stare de insolvenţă, aşa cum este reglementată de art. 3 alin. (1) lit. j) pct. 1 şi pct. 2 din Legea nr. 503/2004 şi art. 5 pct. 31 lit. a) şi lit. b) din Legea nr. 85/2014, întrucât înregistrează un coeficient de lichidate subunitar şi capitaluri proprii negative, punând în imposibilitate achitarea de către societate a obligaţiilor exigibile din fonduri proprii. Se dispune promovarea de către A S F a cererii de deschidere a procedurii de insolvenţă, conform art. 249 alin.(1) din Legea nr. 85/2014.

În drept, au fost evocate, ca fiind aplicabile pricinii de față, prevederile art. 5 pct. 31 din Legea nr. 85/2014.

La data adoptării Legii nr. 85/2014, era în vigoare Legea nr. 32/2000 care, în concordanţă cu sistemul Solvency I utilizat la momentul respectiv, instituia în sarcina societăţilor de asigurare cerinţe de solvabilitate prin raportare la indicatorul reprezentat de marja de solvabilitate.

S-au citat dispozițiile art. 16 alin. (5) din Legea nr. 32/2000, relevându-se că Legea nr.503/2004 defineşte starea de insolvenţă la art. 3 lit. j) în mod identic cu dispoziţiile art. 5 pct. 31 din Legea nr. 85/2014.

De asemenea, au fost redate, ca fiind incidente speței, prevederile art. 7 din Legea nr.503/2004, precum și ale art. 249 din Legea nr.85/2014.

Din coroborarea acestor dispoziţii, rezultă că, atunci când valoarea marjei de solvabilitate disponibile scădea sub limita minimă a marjei de solvabilitate sau sub limita minimă a fondului de siguranţă, se putea dispune deschiderea unei proceduri de redresare financiară fie pe bază de plan, fie prin administrare specială, în temeiul Legii nr. 503/2004.

Dacă la finalul procedurii de redresare se constată imposibilitatea restabilirii situaţiei financiare a societăţii, A S F dispune închiderea procedurii de redresare financiară, retragerea autorizaţiei de funcţionare şi, dacă se constată insolvenţa, se solicita deschiderea procedurii de faliment.

Atunci când, însă, nivelul de solvabilitate era atât de redus încât scăderea valorii acestui indicator  ajungea sub jumătate din limita minimă prevăzută pentru fondul de siguranţă, se putea solicita direct deschiderea procedurii de faliment (art. 21 din Legea nr. 503/2004), fără a mai fi necesară parcurgerea procedurii de redresare prevăzută de Legea nr. 503/2004.

Aceste concluzii rezultă şi din alin.(2) al art. 249 din Legea nr. 85/2014.

Nu se poate reţine astfel apărarea debitoarei în sensul că formularea cererii ar fi prematură, sub acest aspect, Legea nr. 85/2014 conferind posibilitatea de a se declanşa direct procedura de faliment, chiar şi fără a se urma o procedură de redresare pe bază de plan.

Sub imperiul Legii nr. 85/2014, aşa cum era în vigoare la data formulării cererii, A S F nu se poate prevala în susţinerea cererii de incidenţa art. 5 pct. 31 lit. a), respectiv de existenţa unei stări de insolvenţă definite ca incapacitate de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti, ipoteză care poate fi invocată numai de către creditorii care sunt interesaţi în formularea unei astfel de cereri.

Prevederile legale la data adoptării Legii nr. 85/2014 erau suficient de clare în sensul în care societatea de asigurări raporta, pe baza propriilor evidenţe şi a normelor aplicabile în materie, marja de solvabilitate disponibilă şi fondul de siguranţă prin raportare la care se putea determina existenţa stării de insolvenţă aşa cum este definită de art. 5 pct. 31 lit. b).

La nivel european s-a produs o modificare a cerinţelor de solvabilitate (Directiva 2009/138/CE), implementată prin Legea nr. 237/2015 prin care au fost modificaţi indicatorii de solvabilitate şi cerinţele minime în materie (Solvency II).

Societăţile de asigurări au fost împărţite în două categorii, respectiv societăţi cărora începând cu data de 01.01.2016 urma să li se aplice noul sistem şi noii indicatori de solvabilitate, aşa cum vor fi analizaţi în continuare, şi societăţi care continuau să fie supuşi regimului naţional care opera cu vechii indicatori de solvabilitate.

Astfel, prima categorie de societăţi, din care face parte şi debitoarea, trebuie să raporteze începând cu anul 2016 alţi doi indicatori: capital minim (MCR) şi capital de solvabilitate (SCR).

Legea nr. 237/2015 stabileşte cerinţe minime pentru cei doi parametri şi măsuri distincte în cazul nerespectării acestora. Astfel, în cazul nerespectării SCR (cerinţei de capital de solvabilitate) potrivit art. 99 din Legea nr. 237/2015, în termen de două luni de la constatarea acestei situaţii, societatea trebuie să transmită ASF, spre aprobare, un plan de redresare financiară cu măsuri pentru restabilirea nivelului fondurilor proprii eligibile care acoperă SCR sau pentru modificarea profilului de risc, astfel încât în termen de 6 luni SCR să fie din nou respectată.

Procedura de redresare financiară a societăţii de asigurare era, însă, reglementată de Legea nr. 503/2004 care este şi la acest moment în vigoare. După adoptarea Legii nr.237/2015 nu au fost luate măsuri care să coreleze cele două acte normative.

Astfel, definiţia stării de insolvenţă prevăzută de art. 3 lit. j) din Legea nr. 503/2004 face referire în continuare la vechii indicatori de solvabilitate pe care societăţile de asigurare supuşi regimului Solvency II potrivit Legii nr. 237/2015 nu îi mai utilizează. De asemenea, art. 7 din Legea nr. 503/2004, care reglementează situaţiile în care poate fi declanşată o procedură de redresare financiară a unei societăţi de asigurare, face trimitere tot la aceşti indicatori pe care o mare parte dintre societăţi nu îi mai utilizează.

Legea nr. 503/2004 reglementează procedura de declanşare a redresării financiare care debutează prin emiterea unei decizii conform art. 8, prin care se decide asupra modalităţii în care se va derula procedura, respectiv prin propunerea unui plan de redresare sau instituirea administrării speciale. Dacă se optează pentru varianta propunerii unui plan, acesta trebuie comunicat de către societate spre aprobare în termen de 20 zile de la data emiterii deciziei de deschidere a procedurii, conform art. 12 din lege şi este supus aprobării A S F care fie decide aprobarea planului de redresare, fie modificarea /completarea, fie respingerea planului.

În acest din urmă caz, potrivit art. 15 din Legea nr. 503/2004, A S F va decide fie depunerea unui plan de finanţare în regim de urgenţă, fie intrarea în procedură de administrare specială, fie retragerea autorizaţiei, închiderea procedurii de redresare financiare, retragerea autorizaţie,şi, dacă societatea este în insolvenţă, solicitarea deschiderii procedurii de faliment.

În paralel, art. 99 din Legea nr. 237/2015, făcând referire la unul dintre noii indicatori de solvabilitate - respectiv SCR, prevede o foarte succintă procedură de aprobare a unui plan de redresare, fără a face trimitere la procedura prevăzută de Legea nr. 503/2004 ceea ce ridică problema aplicabilităţii acestei din urmă proceduri sau a intenţiei legiuitorului de a crea o procedură separată, care să fie aplicabilă societăţilor care aplică Solvency II, urmând ca dispoziţiile Legii nr. 503/2004 să se aplice numai societăţilor care sunt supuse regimului naţional de solvabilitate.

Dincolo de problemele majore ridicate de predictibilitatea acestor norme juridice şi neclaritatea rezultată de lipsa de coroborare a celor două legi, instanţa de prim grad a constatat că, în cauză, nu s-a pus problema deschiderii procedurii de faliment ca urmare a nerespectării indicatorului de SCR, ci a ipotezei în care nu a fost respectat MCR.

În cazul nerespectării cerinţelor privind MCR (cerinţelor de capital minim), potrivit art.100 alin. (2) din Legea nr. 237/2015, în termen de o lună de la data constatării situaţiei menţionate la alin. (1), societăţile transmit A S F spre aprobare un plan de finanţare pe termen scurt pentru restabilirea nivelului fondurilor proprii de bază eligibile care acoperă MCR sau pentru modificarea profilului de risc, astfel încât, în termen de 3 luni, MCR să fie din nou respectată, iar, potrivit art. 110 lit. f) din Legea nr. 237/2015 (în forma în vigoare la data depunerii cererii şi emiterii deciziei de retragerea  a autorizaţiei de funcţionare a debitorului), dacă societatea nu respectă MCR, iar planul de finanţare prezentat este neadecvat sau aceasta nu se conformează planului aprobat în termen de 3 luni de la data constatării nerespectării MCR, A S F va dispune retragerea autorizaţiei de funcţionare.

Într-o astfel de situaţie, legiuitorul a apreciat că situaţia economică nu mai justifică parcurgerea unei proceduri de redresare financiară şi că se impune retragerea autorizaţiei de funcţionare.

Regimul naţional de supraveghere care implică utilizarea vechilor indicatori de solvabilitate se aplică societăţilor prevăzute de art. 172 din Legea nr. 235/2015, cuprinse în partea a II-a legii. Conform art. 173 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 235/2015, în privinţa acestor societăţii A S F emite reglementări care cuprind prevederi referitoare la limita minimă a marjei de solvabilitate, a coeficientului de lichiditate şi metodologiile de calculare a acestora.

În consecinţă, A S F a emis Norma nr. 28/2015, art. 30 reglementând cerinţele de solvabilitate ale acestor societăţi, care trebuie să deţină o marjă de solvabilitate disponibilă cel puţin egală cu marja de solvabilitate minimă calculată în conformitate cu prevederile respectivelor norme, modul de calcul a marjei de solvabilitate minimă este stabilit de art. 31 din norme, marja de solvabilitate disponibilă este reglementată de art. 32-35, iar fondul de siguranţă este definit de art. 37 din nome.

Dispoziţiile Legii nr. 235/2015 nu au fost însă corelate nici cu cele ale Legii nr.85/2014, cel puţin până la adoptarea O.U.G. nr. 88/2018, care nu este, însă, aplicabilă în cauză în lipsa unor norme speciale în acest sens şi prin raportare la regula generală prevăzută de art. 24 şi 25 Cod procedură civilă.

Astfel, potrivit art. 249 din Legea nr. 85/2014, A S F poate introduce o cerere de deschidere a procedurii de faliment în cazurile prevăzute de art. 5 pct. 31 lit. b) sau lit. c).

În speţă, A S F a invocat dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. a) şi b) din Legea nr. 85/2014. Avându-se în vedere conţinutul art.249 din Legea nr.85/2014, în forma în vigoare la data depunerii cererii, aceasta nu se poate prevala de existenţa unei stări de insolvenţă definită ca fiind incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti, ipoteză prevăzută numai pentru creditori.

Singura posibilitate pe care o are autoritatea în aceste condiţii de a obţine deschiderea procedurii de faliment este invocarea scăderii valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările în vigoare pentru fondul de siguranţă [art. 5 pct. 31 lit. b)] din Legea nr. 85/2014), în condiţiile în care art. 5 pct. 31 lit. c) din Legea nr. 85/2014 nu este incident în cauză.

Întrucât, prin efectul Legii  nr.235/2015, au fost schimbaţi indicatorii de solvabilitate în cazul societăţilor supuse regimului Solvency II care nu mai utilizează marja de solvabilitate şi fondul de siguranţă, ci cerinţe de capital minim (MCR) şi capital de solvabilitate (SCR), dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 au devenit inaplicabile acestor societăţi.

Nu se poate reţine apărarea petentei A S F în sensul că, în fapt, după adoptarea Solvency II, a operat o înlocuire a indicatorilor de solvabilitate prevăzuţi de art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, iar fondul de siguranţă este corespondent al MCR şi marja de solvabilitate disponibilă a fost înlocuită cu fonduri proprii de bază.

Ambele categorii de indicatori de solvabilitate au aceleaşi funcţii, dar nu este vorba de o simplă schimbare de denumire, ci de schimbarea modului de evaluare a solvabilităţii. De altfel, aşa cum s-a menţionat mai sus, indicatorii marjă de solvabilitate disponibilă sau fondul de siguranţă sunt utilizaţi în continuare pentru societăţile supuse regimului naţional de solvabilitate.

Dacă legiuitorul ar fi dorit ca termenii de solvabilitate disponibilă sau fond de siguranţă să fie înlocuiţi în conţinutul altor acte normative odată cu adoptarea Legii nr. 235/2015, cerinţele tehnicii legislative ar fi impus să emită o normă legală în acest sens. Aşa s-a întâmplat, de exemplu, în cazul în care odată cu adoptarea noului C.civ. şi abrogarea Codului Comercial care definea actele şi faptele de comerţ, în art. 8 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare s-a specificat că în toate actele normative în vigoare, expresiile „acte de comerţ sau fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii”.

Norma juridică trebuie să respecte cerinţele de claritate şi predictibilitate, afirmate constant în practica CEDO, astfel încât să poată fi respectate drepturile părţii.

Atât Curtea Europeană a Drepturilor Omului cât şi Curtea Constituţională  au statuat, în mod constant, în jurisprudența lor, că orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiții calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea, ceea ce presupune că acesta trebuie să fie suficient de precis și de clar pentru a putea fi aplicat. Astfel, este necesară formularea cu o precizie suficientă a actului normativ pentru a permite persoanelor interesate - care pot apela, la nevoie, la sfatul unui specialist - să prevadă într-o măsură rezonabilă, în circumstanțele speței, consecințele care pot rezulta dintr-un act determinat (deciziile Curții Constituționale nr. 1 din 11 ianuarie 2012 și nr. 146 din 12 martie 2015). În același sens este și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni împotriva Franței, paragraful 29, Hotărârea din 25 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Wingrove împotriva Regatului Unit, paragraful 40, Hotărârea din 4 mai 2000, pronunțată în Cauza Rotaru împotriva României, paragraful 55, Hotărârea din 9 noiembrie 2006, pronunțată în Cauza Leempoel S.A. ED. Ciné Revue împotriva Belgiei, paragraful 59). 

Prin raportare la aceste cerinţe, instanţa de fond a apreciat că nu poate aplica dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 care fac trimitere la o definiţie bazată pe indicatori de solvabilitate ce au devenit  inaplicabili societăţii debitoare, la alţi indicatori de solvabilitate care au o funcţie similară, dar care nu sunt identici. 

Petenta este o autoritate de reglementare în domeniul care are nu numai competenţă de emitere a normelor de legislaţie secundară, ci şi iniţiativă legislativă în domeniul asigurărilor care îi permite să formuleze propuneri care, odată cu transpunerea în plan intern a directivei care modifică indicatorii de solvabilitate, să permită adoptarea şi a normelor  legale necesare corelării cu celelalte legi incidente.

De altfel, dacă se analizează conţinutul art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, în forma rezultată după modificarea adusă de O.U.G. nr. 88/2018 (inaplicabilă în cauză) şi care a avut menirea să coreleze cele două acte normative, nerespectarea MCR (reglementată de art.100 din Legea nr. 535/2015) nu intră în cele două ipoteze care definesc starea de insolvenţă.

Astfel, potrivit noului conţinut al art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, pentru societăţile care sunt supuse regimului Solvency II, cum este cazul societăţii debitoare, insolvenţa rezultă din retragere autorizaţiei de funcţionare a societăţii ca urmare a imposibilităţi restabilirii cerinţei de capital de solvabilitate – SCR, în cadrul unei proceduri de redresare financiară (în condiţiile art. 99 din Legea nr. 535/2015). Pentru societăţile care au rămas supuse regimului naţional insolvenţa presupune, în continuare, imposibilitatea restabilirii marjei de solvabilitate disponibile prin raportare însă la limita minimă a marjei de insolvabilitate.

Este adevărat, O.U.G. nr. 88/2018 a modificat şi dispoziţiile art. 249 din Legea nr.85/2014 care îi permit să invoce şi starea de insolvenţă definită potrivit art. 5 pct. 31 lit. a) din Legea nr.85/2014 care imposibilitatea de plată a datoriilor exigibile cu fondurile băneşti disponibile, dar nu este aplicabilă în cauză şi petenta nu se poate prevala de noile dispoziţii.

Aplicând dispoziţiile legale incidente la situaţia de fapt, instanţa de prim grad a constatat că, la data de 31.12.2015, societatea de asigurare se încadra în dispoziţiile art. 5 pct.31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, în condiţiile în care marja de solvabilitate disponibilă reprezenta jumătate din limita minimă a fondului de siguranţă.

La data controlului realizat în anul 2016, inspectorii fiind ţinuţi de intrarea în vigoare a Legii nr. 235/2015, au luat măsurile cuprinse în acest act normativ şi care erau bazate pe noii indicatori de solvabilitate pe care societatea este ţinută să îi raporteze începând cu data de 01.01.2016.

În conţinutul deciziei nr. 1239/14.06.2016, emitentul stabileşte starea de insolvenţă prin raportare la dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, utilizând indicatori care nu se încadrau în prevederile legale respective, dar şi prin raportare la art. 5 pct. 31 lit. a) din Legea nr. 85/2014 de care nu se putea însă prevala.

Instanţa de prim grad a considerat că nu poate să aibă în vedere la soluţionarea cererii de deschidere a procedurii de insolvenţă situaţia financiară a societăţii şi indicatorii de solvabilitate de la data de 31.12.2015, în condiţiile în care cererea este întemeiată pe decizia din 14.06.2016 şi pe indicatorii de solvabilitate cuprinşi în aceasta.

Coeficientul de lichiditate subunitar şi capitalurile proprii negative reţinute în decizia de retragere a autorizaţiei sunt indicatori relevanţi în ceea ce priveşte starea de insolvenţă aşa cum este definită de art. 5 pct. 31 lit. a) din Legea nr. 85/2014, dar aceste argumente ar fi putut fi valorificate în cadrul unei cereri de deschidere a procedurii formulată de către creditori, date fiind limitele pe care art. 249 din Legea nr. 85/2014 le-a stabilit în ceea ce priveşte cererea autorităţii care nu se poate prevala de aceste dispoziţii.

Întrucât, după adoptarea noilor indicatori de solvabilitate prin efectul Legii nr.235/2015, dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 au devenit inaplicabile societăţilor care sunt supuse regimului Solvency II, iar ASF nu se poate prevala de dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit.a) din Legea nr. 85/2014, raportat la art. 249 din Legea nr. 85/2014, în forma în vigoare la data depunerii cererii, instanţa de fond a respins cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă.

Împotriva deciziei nr. 2347/2016, societatea debitoare a formulat contestaţie, soluţionată în primă instanţă prin sentinţa nr. 1716/2017 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în cadrul căreia a formulat apărări şi în legătură cu constatarea privind starea de insolvenţă, apărări care nu au fost considerate întemeiate de către instanţă. Cu toate acestea, nu se poate considera că argumentaţia privind starea de insolvenţă cuprinsă în decizia administrativă de retragere a autorizaţiei de funcţionare şi analizată în primă instanţă de Curtea de Apel Bucureşti leagă judecătorul sindic, în condiţiile în care acesta este singurul învestit cu analiza îndeplinirii condiţiilor legale privind deschiderea procedurii de faliment, prin raportare la condiţiile prevăzute de Legea nr. 85/2014, raportat şi la calitatea procesuală a părţii.

2. Apelul declarat în cauză şi procedura în faţa instanţei de control judiciar

2.1.1. Împotriva sentinței civile nr. 1382/15.03.2019, reclamanta A S F a declarat, cu respectarea termenului legal, apel, înregistrat la data de 11.04.2019.

Prin această cale ordinară de atac, s-a solicitat ca, în urma admiterii sale, să se dispună anularea hotărârii apelate și trimiterea cauzei judecătorului sindic pentru deschiderea procedurii de faliment împotriva societății intimate A-R LIG I S.A.

2.1.2. În motivarea apelului, după prezentarea succintă a situației de fapt apreciate relevante și a considerentelor esențiale ale sentinței atacate, au fost susținute, în sinteză, următoarele:

Hotărârea apelată este nelegală și netemeinică raportat la aplicarea greșită de judecătorul sindic a prevederilor art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 și încălcarea art. 5 alin. (2) și alin. (3) C.pr.civ.

Evocându-se prevederile art. 5 pct. 31 din Legea nr. 85/2014 (în vigoare la data depunerii cererii, 20.03.2017), ale art. 3 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 503/2004, ale art. 249 alin.(1) din Legea nr. 85/2014, s-a arătat că, la data adoptării Legii nr. 85/2014, era încă în vigoare Legea nr. 32/2000, care prevedea obligația societăţilor de asigurare de a îndeplini cerințele de solvabilitate prin raportare la indicatorii marjă de solvabilitate disponibilă, marjă de solvabilitate minimă și fondul de siguranță, că, de asemenea, Legea nr. 503/2004 definește starea de insolvență tot prin raportare la indicatorii de solvabilitate marja de solvabilitate disponibilă, marja de solvabilitate minimă și fondul de siguranță, care au rămas aplicabili doar societăților de asigurare supuse regimul de supraveghere național Solvency I, precum și că, în mod identic, Legea nr. 85/2014 a preluat definiția stării de insolvență din Legea nr. 503/2004, lege care, însă, a abrogat la data intrării în vigoare a Legii nr. 85/2014 doar prevederile referitoare la sediul materiei privind procedura falimentului societăților de asigurare, art.3 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 503/2014 (definiția stării de insolvență) fiind în continuare în vigoare și în prezent.

Așadar, la data intrării în vigoare a Legii nr. 85/2014, starea de insolvență definită la art.5 pct. 31 lit. b) din această lege corespundea și era corelată cu dispozițiile legale din celelalte acte normative mai sus menționate, în ceea ce privește raportarea la indicatorii de solvabilitate marja de solvabilitate disponibilă, marja de solvabilitate minimă și fondul de siguranță.

Odată cu implementarea Directivei 2009/138/CE, Solvency II (Regimul de Solvabilitate II), prin adoptarea Legii nr. 237/2015 (în vigoare de la data de 01.01.2016), indicatorii de solvabilitate au fost modificați, iar societățile de asigurare au fost împărțite în două categorii: a) cele supuse noului regim de solvabilitate Solvency II și cărora le-au devenit în mod obligatoriu aplicabili noii indicatori de solvabilitate (MCR, SCR și fonduri proprii eligibile) și b) cele supuse în continuare regimului național de supraveghere Solvency I, cărora le-au rămas aplicabili vechii indicatori de solvabilitate (marja de solvabilitate disponibilă, marja de solvabilitate minimă și fondul de siguranță).

La data depunerii cererii de deschidere a procedurii de faliment de apelantă, nici dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 503/2004 și nici cele ale art. 5 pct. 31 din Legea nr.85/2014 nu au fost corelate cu noile prevederi ale Legii nr. 237/2015, legiuitorul omițând de la reglementare atât ipoteza definirii stării de insolvență prin raportare și la noii indicatori de solvabilitate introduși prin Legea nr. 237/2015, cât și ipoteza posibilității deschiderii procedurii de faliment și împotriva societăților de asigurare supuse noului regim Solvency II.

Au fost făcute referiri la modificări aduse în materie prin O.U.G. nr. 88/2018, menționându-se, însă, că, așa cum corect a reținut și instanța de fond, aceste modificări nu se aplică în speță.

Prin urmare, legiuitorul în continuare nu corelează cele două acte normative, aflându-ne astfel în prezența unui vid legislativ în ceea ce privește dreptul și posibilitatea apelantei, în calitatea sa de autoritate de reglementare în materia asigurărilor, de a solicita deschiderea unei proceduri de faliment împotriva categoriei societăților de asigurare aflate sub regimul Solvency II pentru nerespectarea indicatorilor de solvabilitate prevăzuți expres de Legea nr.237/2015. Astfel, rămân în continuare sub semnul ambiguității posibilitatea deschiderii procedurii și împotriva societăților de asigurare (cărora li se aplică Solvency II) în ipoteza în care acestea nu se află în procedura de redresare financiară dar nu respectă oricare dintre indicatorii de solvabilitate (MCR, SCR și fonduri proprii eligibile), aspect ce impune obligativitatea retragerii autorizației de funcționare de către ASF, dar și în ipoteza în care societatea de asigurare se află în procedura de redresare financiară dar nu respectă alt indicator de solvabilitate decât SCR (MCR sau fondurile proprii eligibile).

Aceste aspecte sunt de natură să încalce grav standardele de claritate și predictibilitate impuse de Constituția României și de CEDO, în sensul că orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiții calitative, printre acestea numărându-se și previzibilitatea, ceea ce presupune că acesta trebuie să fie suficient de clar și de precis pentru a fi aplicat și pentru a permite persoanelor interesate să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-un act determinat și să își corecteze conduita.

Instanța de fond, deși a reținut corect situația de fapt, precum și dispozițiile legale aplicabile speței, a procedat greșit la aplicarea stricto sensu a prevederilor legale referitoare la starea de insolvență a unei societăți de asigurare prin raportarea expresă la indicatorii de solvabilitate vechi și neaplicabili în speță, fără a soluționa cauza și prin raportare la indicatorii de solvabilitate menționați în actele normative în vigoare emise în domeniul supravegherii societăților de asigurare, aspect care a condus la pronunțarea unei soluții de respingere nelegale și netemeinice.

Făcându-se referire la art. 5 alin. (2) și alin. (3) C.pr.civ., a reliefat apelanta că soluția de respingere a cererii motivată de faptul că legea nu reglementează ipoteza deschiderii procedurii unei societăți de asigurare căreia i se aplică regimul Solvency II și căreia îi sunt aplicabili alți indicatori de solvabilitate decât cei prevăzuți expres de legea insolvenței (în vigoare la data depunerii cererii) este nelegală și netemeinică, întrucât conduce la încălcarea gravă a unui drept fundamental, respectiv liberul acces la justiție, consacrat de art. 21 din Constituția României, de art. 10 din Declarația universală a drepturilor omului și de art. 14 pct.1 din Pactul internațional cu privire la drepturile civile și politice, fiind înțeles ca un drept de acces concret și efectiv, care presupune ca justițiabilul ”să beneficieze de o posibilitate clară și concretă de a contesta atingerea adusă drepturilor sale”.

Atât prin imposibilitatea prevalării de dispozițiile art. 5 pct. 31 lit. a) din Legea nr.85/2014 (în condițiile în care era îndeplinită această cerință privind starea de insolvență și constatată de ASF prin decizia nr. 2347/27.12.2016), cât și prin lipsa corelării art. 5 pct. 31 lit.b) din Legea nr. 85/2014 cu prevederile Legii nr. 237/2015 care omite să reglementeze și situația nerespectării noilor indicatori de solvabilitate pentru societățile de asigurare supuse regimului Solvency II, se încalcă drepturi fundamentale consacrate atât în Constituție, cât și în legislația europeană și internațională.

Practic, în speță, judecătorul-sindic „plasează vina” pe necorelarea legislativă și pe o situație nereglementată de legea specială a insolvenței, cu toate că, pe fond, se recunoaște de instanță faptul că nici vechii, nici noii indicatorii de solvabilitate nu au fost respectați de intimată, care se află în realitate în stare de insolvență (imposibilitatea de plată a datoriilor exigibile cu fondurile bănești disponibile).

Omisiunea Legii nr.85/2014 nu este imputabilă apelantei, ci este o omisiune a legiuitorului de natură să creeze un vid legislativ printr-o exprimare defectuoasă a art. 5 pct.31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, contravenind cerinței de precizie a legii prevăzute de art. 8 alin.(4) din Legea nr. 24/2000 și încălcându-se astfel art. 1 alin. (5) din Constituție în componenta sa referitoare la calitatea actelor normative.

Referirea pe care o face art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 doar la vechii indicatori de solvabilitate, fără nicio altă precizare sau trimitere, este defectuoasă, iar concluzia „periculoasă” care s-ar putea trage este aceea că împotriva societăților de asigurare aflate sub regimul Solvency II nu se poate deschide procedura insolvenței de către apelanta ASF, împiedicând-o în exercitarea atribuțiilor și prerogativelor sale prevăzute de O.U.G. nr.93/2012 în ceea ce privește promovarea stabilității activității de asigurare și apărarea drepturilor asiguraților.

Mai mult, prin limitarea dreptului apelantei de a cere insolvența societăților de asigurare aflate sub regimul Solvency II se încalcă și drepturile asiguraților pentru ipoteza în care societatea de asigurare nu solicită deschiderea procedurii și nici creditorii.

Față de toate aceste considerente, instanța de fond ar fi trebuit, în virtutea rolului său de stabilire și aflare a adevărului și de respectare a principiilor fundamentale ale procesului civil prevăzute la art. 4 și art. 5 C.pr.civ. și drepturilor fundamentale în mod constant statuate prin jurisprudența Curții Constituţionale a României și a CEDO, pentru situația în care legea nu prevede dispoziții exprese pentru rezolvarea cererii respective sau este incompletă, judecătorul era obligat să recurgă la alte norme juridice sau principii de drept incidente, pronunțând o soluție corectă.

Respingerea cererii ASF de deschidere a procedurii insolvenței, în contextul descris mai sus și cu motivarea dată, echivalează cu o nesoluționare a cauzei. Chiar și în ipoteza în care legea nu este clară, judecătorul are obligația de a o interpreta în conformitate cu principiile de drept pentru a o putea aplica în cazul dedus judecății, ținând seama de prevederile art. 5 alin.(3) și ale art. 22 alin. (7) C.pr.civ.

Judecătorul sindic avea posibilitatea deschiderii insolvenței în virtutea aplicării cu prioritate a legislației europene și a tratatelor internaționale în materia societăților de asigurare, în speță, aplicarea Legii nr. 237/2015 care transpune Directiva 2009/138/CE.

Astfel, în lumina și noilor modificări aduse art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 de O.U.G. nr. 88/2018, a apreciat apelanta că  judecătorul sindic avea posibilitatea să constate că, deși acest text de lege (în vigoare la data depunerii cererii) care este defectuos și necorelat cu Legea nr. 237/2015 care transpune Directiva 2009/138/CE, face trimitere doar la indicatorii vechi de solvabilitate (marja de solvabilitate disponibilă, marjă de solvabilitate minimă și fondul de siguranță) care însă sunt aplicabili doar societăților de asigurare rămase sub regimul național de supraveghere Solvency I, pentru cazul intimatei (aflată sub regimul Solvency II) sunt aplicabili noii indicatori de solvabilitate prevăzuți expres de Legea nr. 237/2015 (MCR, SCR și fonduri proprii eligibile) care nu au fost respectați (aspect reținut de instanța de fond), așa cum în mod corect rezultă din decizia A S F nr. 2347/27.12.2016, motiv pentru care să dispună admiterea cererii și deschiderea procedurii.

Prima instanță putea să admită cererea de deschidere a procedurii de faliment și prin aplicarea criteriilor de clasificare și sistematizare a normelor juridice civile, respectiv cele privind normele generale și normele speciale, căci ori de câte ori prevederile din normele speciale sunt incomplete sau neîndestulătoare, ele se completează cu prevederile corespunzătoare din normele generale.

Astfel, în opinia apelantei, art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, în aplicarea principiului prevăzut la art. 5 C.pr.civ., putea fi interpretat de instanța de fond în sensul completării cu dispozițiile Legii nr. 237/2015 în ceea ce privește constatarea nerespectării de intimată a niciunuia dintre noii indicatori de solvabilitate aplicabili acestei societăți, cu consecința de a dispune deschiderea procedurii de faliment.

A alegat, totodată, apelanta că prima instanță în mod formal a admis contestația intimatei, deși nu a analizat niciunul dintre argumentele acesteia invocate prin contestație, practic sentința apelată fiind complet nemotivată sub acest aspect al admiterii contestației.

A mai fost criticată sentința apelată, învederându-se că prima instanță, constatând că intimata nu a îndeplinit nici indicatorii de solvabilitate vechi la data de 31.12.2015, putea să considere că este îndeplinită și condiția prevăzută la art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr.85/2014, căci neaplicarea indicatorilor de solvabilitate vechi intimatei la momentul depunerii cererii apelantei nu poate conduce de plano la respingerea ca neîntemeiată a cererii de deschidere a procedurii falimentului, câtă vreme nici indicatorii financiari prevăzuți de Legea nr. 32/2000 (Solvency I) nu erau respectați la momentul luării deciziei nr. 2347/27.12.2016 de retragere a autorizației de funcţionare și de declanşare a procedurii falimentului.

Astfel, apelanta a constatat în mod corect starea de faliment a societății intimate prin raportare la indicatorii de solvabilitate care nu îndeplineau cerinţele legale nici sub imperiul Legii nr. 32/2000, nici sub cel al Legii nr. 237/2015, necorelarea Legii nr. 85/2014 cu Legea nr. 237/2015 nefiind imputabilă apelantei și neputând conduce la îngrădirea liberului acces la justiție prin imposibilitatea obiectivă a instanței de a deschide procedura de faliment.

2.2. La data de 27.05.2019, intimata S A-R LIG I SA a depus întâmpinare (filele 29-31), prin care a pretins respingerea, ca nefondat, a apelului formulat în cauză, cu cheltuieli de judecată.

În motivare, s-a menționat, în esență, că judecătorul nu se poate substitui legiuitorului în sensul de a reglementa alte cazuri de insolvență a societăților de asigurare, deoarece, altfel, s-ar încălca separația puterilor în stat, că nu este admisibilă interpretarea extensivă propusă de apelantă, în sensul de a se echivala indicatorii prevăzuți de Legea nr. 85/2014 cu cei reglementați de Legea nr. 237/2015, că invocarea Directivei 2009/138/CEE reprezintă un motiv nou, susținut de apelantă cu nesocotirea prevederilor art. 478 alin. (2) C.pr.civ., precum și că, întrucât activitatea intimatei este suspendată, nu se poate afirma cu temei că este afectată piața asigurărilor.

2.3. Prin cererea formulată la data de 11.09.2019 apelanta A S F a pretins ca, în temeiul art. 519-521 C.pr.civ., să se dispună sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Dacă necorelarea dispozițiilor art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (în forma în vigoare la data de 20.03.2017-„lege specială”) cu prevederile Legii nr. 237/2015 privind autorizarea și supravegherea activității de asigurare și reasigurare („lege generală” care transpune Directiva 2009/138/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie 2009 privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și de reasigurare) este de natură să împiedice ASF să aplice Legea nr. 237/2015 și să se adreseze instanței de judecată în vederea deschiderii procedurii de faliment împotriva societăților de asigurare aflate sub regimul Solvency II”.

2.4. Prin încheierea din data de 13.09.2019, Curtea a respins, ca neîntemeiată, cererea menționată în paragraful anterior.

În motivarea acestei soluții, trebuie învederate următoarele:

Conform art. 519 C.pr.civ.: „Dacă, în cursul judecăţii, un complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă, constatând că o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei respective, este nouă şi asupra acesteia Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a statuat şi nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare, va putea solicita Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să pronunţe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată.”.

În jurisprudența constantă în materie a Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept (a se vedea, de exemplu, decizia nr.9/11.03.2019, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 539/01.07.2019, paragraful 46), s-a reținut că, „prin aceste dispoziţii legale, sunt instituite o serie de condiţii de admisibilitate pentru declanşarea acestei proceduri, condiţii care se impun a fi întrunite în mod cumulativ, respectiv:

- existenţa unei chestiuni de drept; problema pusă în discuţie trebuie să fie una veritabilă, susceptibilă să dea naştere unor interpretări diferite;

- chestiunea de drept să fie ridicată în cursul judecăţii în faţa unui complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă;

- chestiunea de drept să fie esenţială, în sensul că de lămurirea ei depinde soluţionarea pe fond a cauzei; noţiunea de "soluţionare pe fond" trebuie înţeleasă în sens larg, incluzând nu numai problemele de drept material, ci şi pe cele de drept procesual, cu condiţia ca de rezolvarea acestora să depindă soluţionarea pe fond a cauzei;

- chestiunea de drept să fie nouă;

- chestiunea de drept să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare, iar Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să nu fi statuat deja asupra problemei de drept printr-o hotărâre obligatorie pentru toate instanţele”.

Verificarea îndeplinirii într-un caz concret a acestor condiții de admisibilitate a sesizării fondate pe art. 519 C.pr.civ. (în ipoteza în care, ca în speță, aceasta este formulată de una dintre părți) este în sarcina, în primă fază, a instanței judecătorești învestite cu judecarea pricinii, câtă vreme textul de lege mai sus citat nu prevede obligația instanței de a „solicita Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să pronunţe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată”.

Or, realizând un asemenea demers, admisibil și prin prisma prevederilor art. 237 alin.(2) pct.8 și ale art. 397 alin.(1) teza I C.pr.civ., aplicabile în faza apelului conform art. 482 C.pr.civ., apreciază Curtea că se impun a fi valorificate considerentele de principiu inserate în jurisprudența Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

Astfel, prin decizia nr. 10/04.04.2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 393/23.05.2016, instanța supremă, în formațiunea de judecată constituită conform art.520 C.pr.civ., a reliefat (la paragrafele 33-37), cu valoare de principiu, că:

„33. Procedura sesizării instanţei supreme în vederea pronunţării asupra unor chestiuni de drept printr-o hotărâre prealabilă reprezintă o procedură nouă, preluată din dreptul francez (...) 34. Scopul acestei proceduri este crearea unui mecanism nou pentru uniformizarea practicii judiciare care să contribuie, alături de recursul în interesul legii, la transformarea practicii judiciare româneşti într-una predictibilă, care să răspundă aşteptărilor rezonabile ale justiţiabililor. 35. În analiza aspectelor generale de admisibilitate pentru declanşarea procedurii de sesizare în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile trebuie avute în vedere, pe lângă scopul instituirii acestui mecanism de unificare a practicii, raţiunea şi fundamentul său. 36. Procedura hotărârii prealabile are menirea de a elimina riscul apariţiei unei practici neunitare, printr-o rezolvare de principiu a unei probleme de drept esenţiale şi controversate. 37. Pentru ca mecanismul procedural reglementat prin art. 519 din Codul de procedură civilă să nu fie deturnat de la scopul firesc al unificării practicii judiciare şi utilizat pentru tranşarea în concret a aspectelor litigioase aflate pe rolul instanţei de trimitere, instanţa supremă trebuie chemată să dea chestiunii de drept o rezolvare de principiu. Altfel spus, în sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu procedura pronunţării unei chestiuni prealabile trebuie să fie identificată o problemă de drept care necesită cu pregnanţă a fi lămurită, care să prezinte o dificultate suficient de mare, în măsură să reclame intervenţia instanţei supreme în scopul rezolvării de principiu a chestiunii de drept şi al înlăturării oricărei incertitudini care ar putea plana asupra securităţii raporturilor juridice deduse judecăţii.”

Or, în speță, constată Curtea că apelanta A S F a solicitat accesarea mecanismului prevăzut de art. 519-521 C.pr.civ. pentru a se realiza interpretarea unor dispoziţii legale care nu comportă o reală şi serioasă dificultate, de natură a fi supuse dezlegării în cadrul procedurii hotărârii prealabile.

Altfel spus, în opinia instanței de apel, este evident (a se vedea infra, pct.3) răspunsul la chestiunea de drept (pretinsă): „Dacă necorelarea dispozițiilor art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (în forma în vigoare la data de 20.03.2017-„lege specială”) cu prevederile Legii nr. 237/2015 privind autorizarea și supravegherea activității de asigurare și reasigurare („lege generală” care transpune Directiva 2009/138/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie 2009 privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și de reasigurare) este de natură să împiedice ASF să aplice Legea nr. 237/2015 și să se adreseze instanței de judecată în vederea deschiderii procedurii de faliment împotriva societăților de asigurare aflate sub regimul Solvency II”.

În plus, este esențial de remarcat că unul dintre motivele de apel dezvoltate de către autoarea cererii supuse analizei în context îl constituie chiar cel referitor la faptul că, prin necorelarea legislativă evidențiată în paragraful anterior, apelanta A S F nu poate solicita deschiderea procedurii falimentului împotriva societăților de asigurare aflate sub regimul Solvency II, ceea ce este de natură să o împiedice în exercitarea atribuțiilor și prerogativelor sale prevăzute de O.U.G. nr. 93/2012 în ceea ce privește promovarea stabilității activității de asigurare și apărarea drepturilor asiguraților.

În alți termeni, se constată că apelanta, prin mecanismul procedural instituit prin art. 519 C.pr.civ., pretinde a obține de la instanța supremă chiar soluţionarea căii ordinare de atac cu care a învestit Curtea de Apel București - Secția a VI-a civilă.

Or, este atributul exclusiv al acestei din urmă instanţe să soluţioneze cauza cu judecata căreia a fost învestită, aplicând în acest scop mecanismele de interpretare a actelor normative incidente cauzei.

În acest sens, s-a reținut constant în jurisprudența Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept (a se vedea, de exemplu, decizia nr.9/11.03.2019, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 539/01.07.2019, paragrafele 55 și 56).

Tot astfel, într-o manieră extrem de clară, prin decizia nr.16/2016, pronunțată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completele pentru dezlegarea unor chestiuni de drept și publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr.779/05.10.2016 (paragrafele 43-45, 51), s-a evidențiat că „asemenea operaţiuni de interpretare şi aplicare a textului de lege la diferite circumstanţe ce caracterizează fiecare litigiu nu pot fi atribuite completului constituit pentru pronunţarea unei hotărâri prealabile, ci revin instanţei de judecată învestite cu soluţionarea cauzei”, că, „prin interpretarea normelor de drept civil se înţelege operaţiunea logico-juridică de stabilire a conţinutului şi sensului acestor norme”, că „necesitatea interpretării normei juridice rezidă în împrejurarea că, în procesul aplicării legii, judecătorul trebuie să stabilească conţinutul exact al normei puse în faţa sa, prin clarificarea şi lămurirea sensului acesteia, pentru a fi adecvată situaţiei de fapt prezentată, întrucât normele legale au întotdeauna un caracter general şi impersonal, din care trebuie să se extragă esenţa aplicabilă la cazul concret”, că „rolul instanţelor de judecată este acela de a realiza o interpretare cazuală sau judiciară, care presupune ca, anterior soluţionării cauzei, să se studieze circumstanţele particulare ale speţei deduse judecaţii, să se realizeze calificarea juridică a cererii şi, ulterior, interpretarea normei de drept şi aplicarea acesteia, pentru emiterea actului jurisdicţional final”, precum și că, „pronunţând o decizie interpretativă, instanţa supremă îşi îndeplineşte rolul său constituţional, pronunţând însă o decizie aditivă (prin care adaugă conţinut nou textului supus interpretării) sau substitutivă (prin care înlocuieşte regula enunţată de legiuitor cu o altă regulă); în absenţa îndeplinirii condiţiilor expuse, instanţa supremă devine legiuitor pozitiv sau înlocuieşte instanţa competentă să "spună dreptul" în cauza dedusă judecăţii, ceea ce nu este permis”.

3. Considerentele instanţei de apel care au fundamentat soluţia dată în cauză

Analizând apelul în raport de actele şi lucrările dosarului, de criticile formulate şi cu observarea prevederilor art. 476-479 C.pr.civ., Curtea constată următoarele:

3.1. Cu titlu prealabil, se observă că, în speță, judecătorul sindic desemnat la Tribunalul Bucureşti - Secţia a VII-a Civilă a fost învestit cu a soluționa cererea de deschidere a procedurii de faliment formulată de A S F, în contradictoriu cu debitorul S A-R LIG I SA, precum și contestaţia debitorului (intimata) S A-R LIG I SA prin care sunt contestate starea de insolvenţă şi îndeplinirea condiţiilor pentru deschiderea falimentului S A R LIG I SA.

Se mai constată că temeiul în drept al cererii de deschidere a procedurii de faliment a fost reprezentat de prevederile art. 5 pct. 31 lit. a) și  b), art.65 alin. (2), art. 245, art. 249 și următoarele din Legea nr. 85/2014, precum și ale art.3 alin.(1) lit. j) pct. 1 și pct. 2 din Legea nr.503/2004.

3.2. Or, așa cum corect a reținut judecătorul sindic în motivarea sentinței apelate (aspect necontestat prin apelul promovat), nu au incidență în speță dispozițiile art. 5 pct. 31 lit. a) din Legea nr. 85/2014.

Aceasta, întrucât situația definită ca „incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti” nu poate fi fundamentul formulării de către A S F a unei cereri privind deschiderea procedurii falimentului împotriva unei societăţi de asigurare/reasigurare debitoare, câtă vreme, potrivit art. 249 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: „În temeiul prezentului titlu, A S F poate introduce o cerere privind deschiderea procedurii falimentului împotriva unei societăţi de asigurare/reasigurare debitoare, în oricare dintre situaţiile prevăzute la art.5 pct.31 lit. b) sau c)”.

3.3. Tot necontestat este și faptul că modificările aduse art. 5 pct. 31, respectiv art. 249 alin.(1) din Legea nr. 85/2014 prin art. I pct.1 și pct. 21 din O.U.G. nr.88/2018 nu au aplicabilitate în prezenta pricină.

Această concluzie se impune, față de data la care cererea de deschidere a procedurii falimentului pendinte a fost înregistrată pe rolul instanței judecătorești (20.03.2017) și de data la care a intrat în vigoare (02.10.2018) și în raport de conținutul normativ al art. VIII-X din O.U.G. nr. 88/2018.

3.4. De asemenea, se observă că, chiar apelanta A S F afirmă, în cuprinsul motivării apelului (paginile 5-7), că, la momentul formulării cererii de deschidere a procedurii falimentului deduse judecății în prezenta cauză, nici dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. j) din Legea nr.503/2004 [potrivit cărora: „stare de insolvenţă - acea stare a societăţii de asigurare/reasigurare caracterizată prin una dintre următoarele situaţii: 1. incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti; 2. scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările legale în vigoare pentru fondul de siguranţă; 3. imposibilitatea restabilirii situaţiei financiare a societăţii de asigurare/ reasigurare în cadrul procedurii de redresare financiară”], nici cele ale art.5 pct. 31 din Legea nr. 85/2014 [conform cărora: „insolvenţa societăţii de asigurare/reasigurare este acea stare a societăţii de asigurare/reasigurare caracterizată prin una dintre următoarele situaţii: a) incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti; b) scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările legale în vigoare pentru fondul de siguranţă; c) imposibilitatea restabilirii situaţiei financiare a societăţii de asigurare/ reasigurare în cadrul procedurii de redresare financiară”] nu au fost corelate cu prevederile Legii nr. 237/2015.

Or, potrivit acestor dispoziții ale Legii nr. 237/2015, începând cu data intrării sale în vigoare (01.01.2016, conform art. 182), societăţile cărora urma să li se aplice noul sistem (Solvency II), din care face parte (aspect necontestat) şi intimata S A-R LIG I SA, trebuiau să raporteze apelantei A S F noii indicatori de solvabilitate [capital minim (MCR) şi capital de solvabilitate (SCR)].

În cazul nerespectării cerinţelor privind MCR (cerinţelor de capital minim) [ipoteză constatată de judecătorul sindic a fi incidentă în prezenta cauză, aspect necontestat, de asemenea, de apelantă]:

- potrivit art.100 alin. (2) din Legea nr. 237/2015, „În termen de o lună de la data constatării situației menționate la alin. (1) (nota redactorului: „că MCR nu mai este respectată sau că există riscul ca aceasta să nu fie respectată în următoarele 3 luni”), societățile transmit A S F spre aprobare un plan de finanțare pe termen scurt pentru restabilirea nivelului fondurilor proprii de bază eligibile care acoperă MCR sau pentru modificarea profilului de risc, astfel încât, în termen de 3 luni, MCR să fie din nou respectată”;

- conform art. 110 lit. f) din Legea nr. 237/2015 (în forma în vigoare la momentul depunerii cererii de deschidere a procedurii falimentului împotriva intimatei din prezenta pricină, respectiv data de 20.03.2017), „A S F poate retrage autorizația de funcționare acordată societăților, prin decizie motivată temeinic, în cazul în care acestea: f) nu respectă MCR, iar planul de finanțare prezentat este neadecvat sau acestea nu se conformează planului aprobat în termen de 3 luni de la data constatării nerespectării MCR”.

Cu alte cuvinte, așa cum judicios a reținut și prima instanță [ca fundament al concluziei judicioase în sensul că dispoziţiile art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 au devenit inaplicabile societăţilor care sunt supuse regimului Solvency II], legiuitorul a omis să prevadă că societatea de asigurare/reasigurare căreia i se aplică sistemul Solvency II este în stare de insolvență în ipoteza în care nu respectă noii indicatori de solvabilitate [capital minim (MCR) şi capital de solvabilitate (SCR)] instituiți conform Legii nr. 237/2015, începând cu data de 01.01.2016.

3.5. Or, este esențial de subliniat că remedierea unei asemenea omisiuni (lacune) legislative nu este atributul instanței judecătorești.

Într-adevăr, apreciază Curtea, în dezacord cu alegațiile apelantei, că, în ipoteza în care, pe cale de interpretare, s-ar considera că societatea intimată este în stare de insolvență deoarece A S F a constatat în privința sa că valoarea MCR (cerinţa de capital minimă) este negativă şi nu respectă prevederile art. 95 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 237/2015, în condițiile în care nu este prevăzută această situație la art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, care definește starea de insolvență, ar însemna să fie creată normă juridică cu putere de lege.

Or, dacă instanța judecătorească ar proceda de o atare manieră, se uzurpă evident rolul Parlamentului consacrat de art. 61 alin. (1) teza a II-a din legea fundamentală, de „unica autoritate legiuitoare a ţării” și se nesocotește, totodată, în mod flagrant principiul separației puterilor în stat, consfințit de art.1 alin.(4) din Constituție.

În acest context, relevă Curtea că, prin decizia nr. 685 din 7 noiembrie 2018 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.021 din 29 noiembrie 2018), Curtea Constituțională a arătat (la paragraful 139) că: „Prevederile art. 61 alin. (1) teza a doua din Constituție conferă Parlamentului calitatea de unică autoritate legiuitoare a țării, iar în virtutea acestui monopol legislativ, Parlamentul este singura autoritate publică care adoptă legi. Conceptul de „lege” se definește prin raportare la două criterii: cel formal sau organic și cel material. Potrivit primului criteriu, legea se caracterizează ca fiind un act al autorității legiuitoare, ea identificându-se prin organul chemat să o adopte și prin procedura ce trebuie respectată în acest scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispozițiilor art. 61 alin.(1) teza a doua din Constituție, cu prevederile art. 67, 76, 77 și 78, potrivit cărora Camera Deputaților și Senatul adoptă legi, care sunt supuse promulgării de către Președintele României și care intră în vigoare la trei zile după publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în conținutul lor nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Criteriul material are în vedere conținutul reglementării, definindu-se în considerarea obiectului normei, respectiv a naturii relațiilor sociale reglementate, sub acest aspect Parlamentul având plenitudine de legiferare [Decizia nr. 63 din 8 februarie 2017, paragraful 88, și Decizia nr.68 din 27 februarie 2018, paragraful 73].”

În aceeași decizie, s-a subliniat (la paragraful 138) că: „Art.1 alin. (4) din Constituție a instituit principiul separației și echilibrului puterilor în stat în cadrul democrației constituționale, ceea ce presupune, pe de o parte, că niciuna dintre cele trei puteri nu poate interveni în activitatea celorlalte puteri, iar, pe de altă parte, presupune controlul prevăzut de lege asupra actelor emise de fiecare putere în parte [Decizia nr. 1.221 din 12 noiembrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 804 din 2 decembrie 2008, Decizia nr. 63 din 8 februarie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.145 din 27 februarie 2017, paragraful 87]. Astfel, cum nici administrației nu îi este permis să cenzureze o hotărâre judecătorească [a se vedea Decizia nr. 233 din 5 iunie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 537 din 25 iulie 2003] sau legiuitorului să cenzureze o hotărâre judecătorească [a se vedea Decizia nr. 333 din 3 decembrie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 95 din 17 februarie 2003], nici instanțelor judecătorești nu le este permis să instituie/modifice/completeze/ abroge norme de reglementare primară.” (evidențierea redactorului).

De asemenea, este necesar de menționat că, prin decizia nr. 838 din 27 mai 2009 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 461 din 3 iulie 2009), Curtea Constituțională a statuat explicit că, „în exercitarea atribuţiei prevăzute de art. 126 alin.(3) din Constituţie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie are obligaţia de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către toate instanţele judecătoreşti, cu respectarea principiului fundamental al separaţiei şi echilibrului puterilor, consacrat de art.1 alin.(4) din Constituţia României. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu are competenţa constituţională să instituie, să modifice sau să abroge norme juridice cu putere de lege ori să efectueze controlul de constituţionalitate al acestora” (evidențierea redactorului), așa încât, cu atât mai puțin au o asemenea competență celelalte instanțe judecătorești, reglementate la nivel infraconstituțional.

În același sens, s-a reliefat de „garantul supremației Constituției”, în cuprinsul considerentelor deciziei nr. 63 din 8 februarie 2017 (publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 145 din 27 februarie 2017), că: „În mod tradițional, doctrina constituțională recunoaște cele trei puteri în stat: puterea legislativă, care creează și modifică legea, puterea executivă, care execută și impune legea, și puterea judecătorească, care interpretează și aplică legea. Preeminența dreptului presupune ca aceste puteri să-și exercite prerogativele independent una față de cealaltă, întrucât funcțiile lor trebuie să fie distincte. Cu alte cuvinte, cei care creează legea nu trebuie să se implice în aplicarea ei, cei care o execută nu trebuie să se implice în crearea sau interpretarea ei, iar cei care interpretează și aplică legea nu trebuie să se implice în crearea sau modificarea ei” (paragraful 109) și că, „în virtutea principiului separației puterilor, consacrat în art. 1 alin. (4) din Constituție, precum și a prevederilor art. 61 alin. (1), Parlamentul și, prin delegare legislativă, în condițiile art. 115 din Constituție, Guvernul au competența de a institui, modifica și abroga norme juridice de aplicare generală. Instanțele judecătorești (...) au misiunea constituțională de a realiza justiția, în temeiul art. 126 alin. (1) din Legea fundamentală, adică de a soluționa, aplicând legea, litigiile dintre subiectele de drept cu privire la existența, întinderea și exercitarea drepturilor lor subiective (...) și nicidecum un rol în activitatea de elaborare a actelor normative, prin participarea la procedura de legiferare” (paragraful 110).

Așa fiind, sunt lipsite de orice temei aserțiunile apelantei, dezvoltate în motivarea căii ordinare de atac pendinte, referitoare la necesitatea ca, în raport de art. 5 alineatele (2) și (3) și art.22 alin. (7) C.pr.civ., să fie adoptate soluțiile propuse în scop de remediere a vidului legislativ constatat de prima instanță.

De altfel, referirea apelantei la prevederile art. 22 alin. (7) C.pr.civ., care fac vorbire despre cazul când „legea îi rezervă judecătorului puterea de apreciere sau îi cere să ţină seama de toate circumstanţele cauzei”, nu este pertinentă în speță, câtă vreme, în ipoteza legii nr.85/2014, judecătorul sindic nu are, evident, nicio marjă de apreciere în ceea ce privește incidența condițiilor de deschidere a procedurii falimentului împotriva unei societăți de asigurare.

3.6. Nici critica, invocată de apelantă, referitoare la încălcarea liberului acces la justiție nu poate fi primită.

Într-adevăr, se observă că, în mod evident, dreptul fundamental consacrat de art. 21 din Constituție nu poate avea accepțiunea sugerată de apelantă, că, în toate situațiile, inclusiv cea de vid legislativ, cererea de chemare în judecată formulată de A S F în scopul deschiderii procedurii falimentului împotriva unei societăți de asigurare trebuie admisă.

Cu alte cuvinte, nu se poate considera că a fost încălcat liberul acces la justiție în ipoteza în care instanța judecătorească învestită în condițiile legii cu soluționarea unui litigiu adoptă un alt punct de vedere decât cel susținut de către autorul cererii de chemare în judecată.

3.7. Referitor la alegațiile apelantei conform cărora exprimarea defectuoasă a art. 5 pct.31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 contravine cerinței de precizie a legii prevăzute de art. 8 alin.(4) din Legea nr.24/2000 și încalcă astfel art. 1 alin. (5) din Constituție în componenta sa referitoare la calitatea actelor normative, apreciază Curtea că ele trebuiau a fi circumscrise unei excepții de neconstituționalitate.

Aceasta, deoarece, potrivit art. 146 lit. d) din Constituție, Curtea Constituțională „hotărăşte asupra excepţiilor de neconstituţionalitate privind legile şi ordonanţele, ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial”, iar, așa cum am arătat anterior, prin decizia nr. 838 din 27 mai 2009, unica autoritate de jurisdicție constituțională din România a statuat că „instanțelor judecătorești nu le este permisă realizarea controlului de constituționalitate” al unor norme legale.

Or, în speță, este de remarcat că apelanta A S F, deși asistată pe tot parcursul procesului de un avocat, nu a invocat vreo excepție de neconstituționalitate, nici chiar în faza apelului.

Dimpotrivă, singura excepție de această natură invocată a fost cea ridicată de intimată (privind neconstituționalitatea prevederilor art. 249 şi ale art. 262 din Legea nr. 85/2014, în măsura în care se interpretează că o societate de asigurare/reasigurare poate fi supusă direct procedurii falimentului, fără a fi fost anterior supusă procedurii redresării financiare, care să fi fost anterior închisă, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 503/2004), aflată încă pe rolul Curții Constituționale (în faza de raport), cu numărul de dosar 976D/2019.

3.8. Tot fără fundament sunt și aserțiunile apelantei, inserate în motivarea apelului, conform cu care, refuzând o interpretare extensivă a prevederilor legale relevante, prima instanță a aplicat greșit principii fundamentale ale procesului civil.

Astfel, în context, notează Curtea că, dimpotrivă, potrivit art. 124 alin. (1) și alin. (3) din Constituție, „(1) Justiţia se înfăptuieşte în numele legii. (3) Judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii.”, iar, conform art. 7 alin.(1) C.pr.civ., „Procesul civil se desfăşoară în conformitate cu dispoziţiile legii.”

Aceste norme consacră principiul legalității, ca principiu fundamental al procesului judiciar, în deplin consens cu dispozițiile art. 1 alin. (5) din Constituție, potrivit cărora, „În România, respectarea (...) legilor este obligatorie”.

Or, judecătorul sindic a respectat întocmai principiul legalității în prezenta pricină atunci când a respins, ca neîntemeiată, cererea de deschidere a procedurii falimentului formulată împotriva unei societăți de asigurare care nu este în stare de insolvență în sensul art.5 pct.31 lit. b) din Legea nr. 85/2014, ci față de care s-a constatat de A S F că nu a respectat valoarea MCR (cerinţa de capital minimă), instituită de Legea nr. 237/2015.

Totodată, în aceeași ordine de idei, apreciază Curtea, contrar celor alegate de apelantă, că judecătorul sindic nu putea să facă, în speță, aplicarea nici a Legii nr. 237/2015, câtă vreme acest act normativ nu definește starea de insolvență a societății de asigurare/reasigurare și nu prevede că se deschide procedura falimentului împotriva unei asemenea societăți în cazul în care aceasta nu respectă noii indicatori de solvabilitate [capital minim (MCR) şi capital de solvabilitate (SCR)], nici a Directivei 2009/138/CE, deoarece un asemenea act comunitar nu se aplică direct în țările Uniunii Europene, trebuind mai întâi să fie transpusă în legislația națională înainte de a fi aplicabilă în fiecare stat membru al Uniunii Europene.

3.9. Nu se poate susține cu temei, consideră Curtea în continuare, că, după intrarea în vigoare a Legii nr. 237/2015, indicatorii de solvabilitate prevăzuţi de art. 5 pct. 31 lit. b) din Legea nr. 85/2014 au fost înlocuiți automat cu cei reglementați de noua lege, care a transpus dispozițiile Directivei 2009/138/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie 2009 privind accesul la activitate și desfășurarea activității de asigurare și de reasigurare (Solvabilitate II), așa cum pretinde apelanta.

Într-adevăr, observă Curtea, în primul rând, că deși ambele categorii de indicatori de solvabilitate au aceleaşi funcţii, nu este vorba de o simplă schimbare de denumire, ci despre schimbarea modului de evaluare a solvabilităţii.

În al doilea rând, se impune remarcat că, din economia Legii nr. 237/2015, rezultă fără dubiu că indicatorii marjă de solvabilitate disponibilă sau fondul de siguranţă sunt utilizaţi în continuare pentru societăţile supuse regimului naţional de solvabilitate.

În al treilea rând, achiesând la argumentul evocat de prima instanță, notează Curtea că, în situația în care legiuitorul ar fi dorit ca termenii de solvabilitate disponibilă sau fond de siguranţă să fie înlocuiţi în conţinutul altor acte normative odată cu adoptarea Legii nr.235/2015, cerinţele tehnicii legislative ar fi impus să emită o normă legală în acest sens.

Bunăoară, odată cu adoptarea noului C.civ. şi abrogarea Codului Comercial care definea actele şi faptele de comerţ, în art. 8 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a noii legi fundamentale civile s-a specificat expres că, în toate actele normative în vigoare, expresiile „acte de comerţ sau fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii”.

Nimic nu împiedica legiuitorul să adopte și în materia supusă analizei în speța de față o astfel de normă, dacă ar fi considerat necesar.

În al patrulea rând, apreciază Curtea că, în situația în care judecătorul ar proceda la o interpretare extensivă în sensul pretins de apelantă, se ajunge tot la crearea de către organul judiciar chemat să aplice legea a unei norme juridice cu putere de lege.

Or, un asemenea comportament este cu desăvârșire interzis instanței judecătorești, așa cum am evidențiat pe larg în precedent (pct. 3.5.).

În fine, trebuie relevat și că Legea nr. 85/2014 este o lege care, date fiind consecințele produse în privința unei societăți de asigurare în cazul în care este deschisă procedura falimentului împotriva acelei persoane juridice, prevăzute de art. 253 și art. 255 din aceeași lege, restrânge „exerciţiul unor drepturi civile”.

Or, potrivit art. 10 C. civ., o astfel de lege nu poate fi interpretată prin analogie, ci trebuie supusă unei interpretări restrictive, urmând a se aplica „numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege”.

3.10. Cu privire la critica apelantei, cum că nu a fost motivată soluția adoptată de către judecătorul sindic în ceea ce privește contestația intimatei, constată Curtea că nu este fondată.

Într-adevăr, se observă că, prin contestația formulată, intimata S A R LIG I SA a contestat existența în privința sa a stării de insolvenţă şi îndeplinirea condiţiilor pentru deschiderea procedurii de faliment.

Or, prima instanță a răspuns prin considerente comune susținerilor părților, așa încât au fost pe deplin respectate exigențele impuse de dispozițiile art.425 alin. (1) lit. b) C.pr.civ.

4. Soluţia instanţei de apel şi temeiul legal al acesteia

Prin urmare, pentru ansamblul considerentelor expuse anterior, constată Curtea că, cu respectarea prevederilor legale relevante cauzei, a reţinut prima instanţă că trebuie respinsă, ca neîntemeiată, cererea de deschidere a procedurii falimentului împotriva debitorului S A-R LIG I SA, formulată de apelanta A S F și că, așadar, judecătorul sindic a pronunţat o hotărâre legală şi temeinică, a cărei confirmare se impune, motiv pentru care, cu observarea prevederilor art. 480 alin. (1) C.pr.civ., coroborate cu cele ale art. 342 alin. (1) din Legea nr.85/2014, a respins, ca nefondat, apelul declarat împotriva sentinţei civile nr.1382/15.03.2019 pronunțate de Tribunalul Bucureşti - Secţia a VII-a Civilă.

Prezenta decizie, în raport de art.43 alin.(1) teza a II-a, art. 46 alin. (1) și art. 256 alin.(1) din Legea nr. 85/2014, este definitivă, recursul fiind inadmisibil în temeiul art. XVIII alin. (2) teza a II-a din Legea nr. 2/2013.

Domenii speta

Spete similare