Decizie 600 din 20.11.2019 - Înşelăciune în formă continuată. Uz de fals. Participaţie penală. Despăgubiri

DREPT PENAL

Înşelăciune în formă continuată. Uz de fals. Participaţie penală. Despăgubiri civile

- art. 215 alin. 3 din Codul penal din 1969

- art. 16 alin. 1 lit. b) - teza I Cod procedură penală

- art. 25 alin. 5 Cod procedură penală

Analiza s-a purtat doar pe tărâmul răspunderii contractuale, prin raportare la contractul de finanţare şi prin raportare la verificarea elementelor de tipicitate obiective caracteristice infracţiunii de înşelăciune, prin folosirea unor mijloace dolosive, fără ca acestea să se constituie în alte infracţiuni, chiar dacă situaţia prezentată în acuzaţie ar fi putut să se circumscrie infracţiunii de evaziune fiscală, infracţiune specială şi care absoarbe inclusiv infracţiunile de fals, atunci când se reţine că o societate comercială înregistrează în contabilitate operaţiuni comerciale care nu au avut loc în realitate, cu scopul de a se sustrage de la plata impozitelor.

Curtea de Apel Oradea – Secția penală și pentru cauze cu minori

Decizia penală nr. 600 din 20 noiembrie 2019

Prin Sentinţa penală nr. (...) din 2 septembrie 2019 pronunţată de Tribunalul (...),

I. În baza art. 396 alin. 5 raportat la art.16 alin. 1 lit. b) teza I-a Cod procedură penală cu aplicarea art. 5 Cod penal s-a dispus achitarea inculpatului (I1), fiul lui (...) şi (...), născut la data de (...) în (...), CNP (...), domiciliat în (...), pentru săvârşirea infracţiunii de înşelăciune în forma continuată prev. de art. 215 alin. 1-3 şi alin. 5 Cod penal 1969, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal 1969, faţă de lipsa tipicităţii obiective a faptei (răspundere civilă contractuală).

În baza art. 396 alin. 6 raportat la art. 16 alin. 1 lit. f) Cod procedură penală cu aplicarea art. 5 Cod penal s-a dispus încetarea procesului penal față de inculpatul (I1) vizând infracţiunea de uz de fals, prev. de art. 291 Cod penal 1969, ca urmare a intervenirii prescripţiei speciale a răspunderii penale.

În baza art. 396 alin. 5 raportat la art. 16 alin. 1 lit. b) Cod procedură penală cu aplicarea art. 5 Cod penal s-a dispus achitarea inculpatului (I1), pentru săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor, în forma continuată, prev. de art. 29 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 656/2002, în vigoare la data reținerii faptei (în prezent abrogat), cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal 1969, ca urmare a dezincriminării faptei.

II. În baza art. 396 alin. 5 raportat la art. 16 alin. 1 lit. b) teza I-a Cod procedură penală cu aplicarea art. 5 Cod penal s-a dispus achitarea inculpatului (I2), fiul lui (...) şi (...), născut la data de (...) în (...), CNP (...), domiciliat în (...), pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la înşelăciune în forma continuată, prev. de art. 26 raportat la art. 215 alin. 1-3 şi alin. 5 Cod penal 1969, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal 1969, faţă de lipsa tipicităţii obiective a faptei.

În baza art. 396 alin. 5 raportat la art. 16 alin. 1 lit. b) Cod procedură penală cu aplicarea art. 5 Cod penal s-a dispus achitarea inculpatului (I2), pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la spălare a banilor, în forma continuată, prev. de art. 26 Cod penal 1969 raportat la art. 29 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 656/2002, în vigoare la data reținerii faptei (în prezent abrogat) cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal 1969, ca urmare a dezincriminarii faptei.

III. În baza art. 397 alin. 1 raportat la art. 25 alin. 5 Cod procedură penală s-a lăsat nesoluționată acțiunea civilă exercitată de (Banca) S.A., cu sediul în (...), în contradictoriu cu inculpatii (I1) şi (I2).

În baza art. 397 alin. 5 Cod procedură penală, s-a menţinut măsura asiguratorie dispusă în cursul urmaririi penale prin ordonanța din data de 25.02.2015 asupra a două imobile aparținand inculpatului (I1), respectiv casa de locuit şi teren aferent, situate în (...)(...), în suprafață de 611,65 mp (clădire) cu valoare impozabilă de 2.207.197 lei şi 663 mp teren, înscrise în C.F. nr. (...) (...), nr. top (...), până la concurenta sumei de 10.039.842,20 lei, dar nu mai mult de 30 zile în condițiile art. 397 alin. 5 teza finală Cod procedură penală.

În baza art. 397 raportat la art. 25 Cod procedură penală, cu referire la infracţiunea de “uz de fals” s-a dispus desființarea înscrisului, în copie, denumit “Contract de vânzare-cumpărare nr. (...) din data de 28.08.2009” încheiat între Primăria Municipiului (...) şi SC (S1) SRL (filele 56 - 59, vol. V dosar UP).

În baza art. 275 alin. 3 Cod procedură penală cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.

Onorariul apărătorilor desemnați din oficiu pentru inculpaţi în procedura de cameră preliminară şi faza de judecată - avocat (A1), în cuantum de 360 lei (conform delegaţiei nr. (...)/17.12.2015 - fila 88 vol. I dosar instanță), s-a avansat din Fondurile Ministerului de Justiţie şi rămân în sarcina statului.”

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Primul ciclu procesual

Prin rechizitoriul nr. (...)/P/2010 emis la data de 3.03.3015 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. – Serviciul Teritorial (...), au fost trimişi în judecată inculpaţii:

- (I1), pentru săvârşirea infracţiunilor de înșelăciune în formă continuată, uz de fals, spălarea banilor în formă continuată, prevăzute de: art. 244 alin. (1) și (2) Cod penal cu aplicarea art. 35 alin. (1) Cod penal cu referire la art. 5 Cod penal, art. 323 Cod penal cu aplicarea art. 5 Cod penal și art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea 656/2002 cu aplicarea art. 35 alin. (1) Cod penal cu referire la art. 5 Cod penal, totul cu aplicarea art. 38 alin. (1) Cod penal; şi

- (I2), pentru săvârşirea infracţiunilor de complicitate la înșelăciune în formă continuată și complicitate la spălarea banilor în formă continuată, prevăzute de art. 48 Cod penal raportat la art. 244 alin. (1) și (2) Cod penal cu aplicarea art. 35 alin. (1) Cod penal cu referire la art. 5 Cod penal și art. 48 Cod penal raportat la art. 29 alin. 1 lit. c) din Legea 656/2002 cu aplicarea art. 35 alin. (1) Cod penal cu referire la art. 5 Cod penal, totul cu aplicarea art. 38 alin. (1) Cod penal.

În actul de sesizare, s-a reţinut în esenţă, în fapt:

Cu privire la inculpatul (I1) că:

- în calitate de director al SC (S1) SRL, cu intenție, la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, a indus şi menţinut în eroare reprezentanţii (Banca) SA cu ocazia încheierii (la data de 2 septembrie 2009), iar apoi a executării contractului de credit ipotecar, în valoare de 11 milioane lei, în vederea finanţării construirii blocurilor 5 şi 6 cu destinaţia de locuinţe din Cartierul (...) (...), folosind un contract de vânzare-cumpărare fals, datat 28 august 2009, încheiat de societatea în cauză cu Primăria Municipiului (...), având ca obiect achiziţionarea de către instituţia publică a unui număr minim de 100 de apartamente din complexul de locuinţe aflat în construcţie și situațiile de plată fictive din 01.09.2009 (două situații de plată), 02.09.2009 (două situații de plată), 03.09.2009 (două situații de plată), 04.09.2009 (două situații de plată), 05.09.2009 (două situații de plată), 06.09.2009 și 01.10.2009, cât și facturile fiscale aferente s/n MED (...)1/01.09.2009, (...)2/02.09.2009, (...)4/04.09.2009, (...)5/08.09.2009, (...)6/10.09.2009, (...)7/11.09.2009, (...)8/21.09.2009, (...)9/23.09.2009, (...)21/25.09.2009 și (...)22/01.10.2009, ce atestau, în mod fictiv, prestarea unor servicii de construcții de către SC (S2) SRL în favoarea SC (S1) SRL;

- în calitate de director al SC (S1) SRL, cu intenție, la diferite intervale de timp dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, în perioada 03.09.2009 - 04.11.2009, cunoscând proveniența ilicită a sumelor de bani aferente creditului acordat de (Banca) SA, respectiv că acestea au fost obținute în urma săvârșirii unei infracțiuni, a folosit aceste sume de bani pentru a achita contravaloarea serviciilor de construcții prestate de către SC (S3) SRL și SC (S4) SRL, în valoare de 6.555.007 lei și pentru a achita către SC (S2) SRL contravaloarea unor servicii facturate către SC (S1) SRL, reprezentând operațiuni comerciale fictive, în scopul însușirii respectivei sume de bani, în valoare de 3.484.834 lei.

Cu privire la inculpatul (I2), că:

- în calitate de administrator de fapt al SC (S2) SRL, cu intenție, la diferite intervale de timp și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, a întocmit situații de plată fictive și a dispus emiterea de facturi fiscale ce atestau, în mod nereal, prestarea de servicii de construcții de către SC (S2) SRL în favoarea SC (S1) SRL, documente justificative pe care le-a pus la dispoziția inculpatului (I1), care, ulterior, le-a prezentat reprezentanților (Banca) SA obținând sumele de bani aferente creditului acordat, ajutându-l astfel pe acesta din urmă la efectuarea tragerilor din credit;

- în calitate de administrator de fapt al SC (S2) SRL, cunoscând că SC (S1) SRL a obținut creditul bancar în urma săvârșirii infracțiunii de înșelăciune, în perioada 03.09.2009 – 01.10.2009, cu intenție, la diferite intervale de timp și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, a acceptat ca inculpatul (I1) să transfere sume de bani din creditul obținut în mod fraudulos de la (Banca) SA, cu titlu de plată, în contul SC (S2) SRL, în valoare totală de 3.484.834,22 lei, în baza situațiilor de plată și a facturilor fiscale reprezentând contravaloarea serviciilor de construcții facturate, ajutându-l în acest mod pe inculpatul (I1) să folosească o parte din sumele de bani aferente creditului bancar acordat societății (S1) SRL.

În urma cercetării judecătoreşti, prin Sentinţa penală nr. (...)/P/2017 din data de 16.05.2017, Tribunalul (...) a decis următoarele:

“1.Cu privire la inculpatul (I1): (fiul lui (...) şi (...), născut la (...) în (...), domiciliat în (...), posesor al CI (...), CNP (...), cetățean român, cu antecedente penale care nu atrag starea de recidivă):

1.1. În baza art. 396 alin. 2 Cod procedură penală condamnă pe inculpatul (I1), la pedeapsă de 5 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune în formă continuată prev. de art. 244 alin. (1) și (2) Noul Cod penal cu aplicarea art. 35 alin. (1) Noul Cod penal, cu referire la art. 5 Cod penal.

În baza art. 12 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, art. 67 alin. 1 Cod penal aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. 1 lit. a), b) și g) Noul Cod penal, respectiv: dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice; dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat; dreptul de a ocupa funcții și de a desfășura activități care implică administrarea unei societăți comerciale - pe o durată de 5 ani.

În baza art. 12 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, art. 65 alin. 1 Noul Cod penal aplică inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. 1 lit. a), b) și g) Noul Cod penal, respectiv: dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice; dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat; dreptul de a ocupa funcții și de a desfășura activități care implică administrarea unei societăți comerciale.

1.2. În baza art. 396 alin. 2 Cod procedură penală condamnă pe inculpatul (I1), la pedeapsă de un an închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de uz de fals prev. de art. 323 Noul Cod penal cu aplicarea art. 5 Cod penal.

1.3. În baza art. 396 alin. 2 Cod procedură penală condamnă pe inculpatul (I1), la pedeapsă de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de spălare de bani în formă continuată prev. de art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea 656/2002 - forma în vigoare, cu aplicarea art. 35 alin. (1) Noul Cod penal cu referire la art. 5 Noul Cod penal.

În baza art. 38 alin. 1 Noul Cod penal, art. 40 alin. 1 Noul Cod penal cu referire la art. 5 Noul Cod penal constată că infracțiunile deduse judecății sunt concurente între ele, precum și cu infracțiunea pentru care inculpatul a fost condamnat prin Sentința penală nr. (...)/22.12.2014 pronunțată Judecătoria (...) în dosarul penal nr. (...)/(...)/2012 rămasă definitivă prin Decizia penală nr. (...)/A/23.06.2015 pronunțată de Curtea de Apel (...) în același dosar penal, și în consecință:

În baza art. 16 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal cu referire la art. 86 ind. 5 alin. 1 Cod penal anterior și art. 85 alin. 1 Cod penal anterior dispune anularea suspendării sub supraveghere a pedepsei de un an și 6 luni închisoare aplicată inculpatului prin Sentința penală nr. (...)/22.12.2014 pronunțată Judecătoria (...) în dosarul penal nr. (...)/(...)/2012 rămasă definitivă prin Decizia penală nr. (...)/A/23.06.2015 pronunțată de Curtea de Apel (...) în același dosar penal şi repune pedeapsa astfel aplicată în individualitatea ei.

În baza art. 38 alin. 1 Noul Cod penal, art. 40 alin. 1 Noul Cod penal și art. 39 alin. 1 lit. b) Noul Cod penal, contopește pedepsele aplicate prin prezenta şi prin Sentința penală nr. (...)/22.12.2014 pronunțată Judecătoria (...) în rămasă definitivă prin Decizia penală nr. (...)/A/23.06.2015 pronunțată de Curtea de Apel (...), în pedeapsa cea mai grea de 5 ani închisoare la care adaugă un spor de o treime (1/3) din totalul celorlalte pedepse aplicate (1 an și 6 luni închisoare, 3 ani închisoare, un an închisoare), respectiv un an și 10 luni închisoare, urmând ca în final inculpatul să execute pedeapsa rezultantă de 6 ani și 10 luni închisoare.

Constată că pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a) teza a II - a, lit. b) și lit. c) (interzicerea dreptului de a desfășura activități care implică administrarea societăților comerciale) Cod penal anterior a cărei executare a fost suspendată de drept pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei de un an și 6 luni închisoare aplicată prin Sentința penală nr. (...)/22.12.2014 pronunțată Judecătoria (...) în dosarul penal nr. (...)/(...)/2012 rămasă definitivă prin Decizia penală nr. (...)/A/23.06.2015 pronunțată de Curtea de Apel (...), are corespondent în art. 66 alin. 1 lit. a), lit. b) și g) din Noul Cod penal.

În baza art. 12 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, art. 45 alin. 1 și alin. 2 Noul Cod penal raportat la art. 67 alin. 1 Noul Cod penal, aplică inculpatului pe lângă pedeapsa rezultantă astfel stabilită, pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. 1 lit. a), b) și g) Noul Cod penal, respectiv: dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice; dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat; dreptul de a ocupa funcții și de a desfășura activități care implică administrarea unei societăți comerciale - pe o durată de 5 ani.

În baza art. 12 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, art. 45 alin. 5 Noul Cod penal, art. 45 alin. 1 și alin. 2 Noul Cod penal, raportat la 65 alin. 1 Noul Cod penal aplică inculpatului pe lângă pedeapsa rezultantă stabilită, pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. 1 lit. a), b) și g) Noul Cod penal, respectiv: dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice; dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat; dreptul de a ocupa funcții și de a desfășura activități care implică administrarea unei societăți comerciale.

2. Cu privire la inculpatul (I2) (fiul lui (...) și (...), născut la data de (...) în (...), posesor al CI (...), CNP (...), cu antecedente penale care nu atrag starea de recidivă:

2.1. În baza art. 396 alin. 2 Cod procedură penală raportat la art. 49 Noul Cod penal condamnă pe inculpatul (I2), la pedeapsă de 4 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la înșelăciune în formă continuată prev. de art. 48 Cod penal raportat la art. 244 alin. (1) și (2) Cod penal cu aplicarea art. 35 alin. (1) Cod penal cu referire la art. 5 Cod penal.

2.2. În baza art. 396 alin. 2 Cod procedură penală raportat la art. 49 Noul Cod penal condamnă pe inculpatul (I2), la pedeapsă de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la spălarea banilor în formă continuată prev. de art. 48 Noul Cod penal raportat la art. 29 alin. 1 lit. c) din Legea 656/2002 – forma în vigoare cu aplicarea art. 35 alin. (1) Noul Cod penal, cu referire la art. 5 Noul Cod penal.

În baza art. 38 alin. 1 Noul Cod penal, constată că infracțiunile deduse judecății sunt concurente între ele, și în consecință:

În baza art. 39 alin. 1 lit. b) Noul Cod penal contopește pedepsele aplicate prin prezenta, în pedeapsa cea mai grea de 4 ani închisoare la care adaugă un spor de o treime (1/3) din cealaltă pedeapsă aplicată (3 ani închisoare), respectiv un an închisoare, urmând ca în final inculpatul să execute pedeapsa rezultantă de 5 ani închisoare.

În baza art. 12 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, art. 45 alin. 1 și alin. 2 Noul Cod penal raportat la art. 67 alin. 1 Noul Cod penal, aplică inculpatului pe lângă pedeapsa rezultantă stabilită, pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. 1 lit. a), b) și g) Noul Cod penal, respectiv: dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice; dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat; dreptul de a ocupa funcții și de a desfășura activități care implică administrarea unei societăți comerciale - pe o durată de 5 ani.

În baza art. 397 alin. 1 Cod procedură penală raportat la art. 998 - 999 Cod civil 1864, art. 1003 Cod civil 1864 admite acțiunea civilă exercitată de persoana vătămată-constituită parte civilă (Banca) S.A., astfel cum a fost precizată în cursul cercetării judecătoreşti (fila 77 vol. I dosar instanță) având ca obiect obligarea inculpaților la plata sumei 12.107.001,86 reprezentând prejudiciu cauzat ca urmare a acordării creditului în valoare de 11.000.000 lei conform contractului de credit ipotecar nr. (...)/02.09.2009, sumă actualizată până la data de 05.11.2015, cu titlu de despăgubiri civile, și în consecință:

Obligă inculpații (I1) și (I2), în solidar, la plata sumei de 12.107.001,86 lei cu titlu de despăgubiri civile reprezentând prejudiciu cauzat ca urmare a încheierii contractului de credit ipotecar nr. (...)/02.09.2009 - către partea civilă (Banca) S.A.

În baza art. 404 alin. 4 lit. c) Cod procedură penală, art. 249 Cod procedură penală menţine măsura asiguratorie a sechestrului instituit asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpatului (I1) - prin ordonanţa procurorului nr. (...)/P/2010 din data de 12.02.2015 (filele 342 - 343 vol. II dosar u.p.).

În baza art. 25 alin. 3 Cod procedură penală dispune desființarea în totalitate a următorului înscris falsificat, intitulat: contract de vânzare cumpărare nr. (...)/28.08.2009 având ca părți Primăria Municipiului (...) și SC (S1) SRL, precum şi a situațiilor de plată fictive din data de 01.09.2009 (două situații de plată), 02.09.2009 (două situații de plată), 03.09.2009 (două situații de plată), 04.09.2009 (două situații de plată), 05.09.2009 (două situații de plată), 06.09.2009 și 01.10.2009, și facturile fiscale aferente s/n MED (...)1/01.09.2009, (...)2/02.09.2009, (...)4/04.09.2009, (...)5/08.09.2009, (...)6/10.09.2009, (...)7/11.09.2009, (...)8/21.09.2009, (...)9/23.09.2009, (...)21/25.09.2009 și (...)22/01.10.2009, ce atestă, prestarea unor servicii de construcții de către SC (S2) SRL în favoarea SC (S1) SRL.

În baza art. 274 alin. 1 și alin. 2 Cod procedură penală obligă inculpații la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat, astfel: inculpatul (I1) la plata sumei 10.500 lei (suma de 7500 lei reprezentând cheltuielile judiciare avansate de stat aferente fazei de urmărire penală; suma de 3000 lei reprezentând cheltuielile judiciare avansate de stat aferente procedurii de cameră preliminară și fazei de judecată); inculpatul (I2) la plata sumei 10.500 lei (suma de 7500 lei reprezentând cheltuielile judiciare avansate de stat aferente fazei de urmărire penală; suma de 3000 lei reprezentând cheltuielile judiciare avansate de stat aferente procedurii de cameră preliminară și fazei de judecată).

Onorariul apărătorilor desemnați din oficiu pentru inculpaţi în procedura de cameră preliminară şi faza de judecată – avocat (A1), în cuantum de 360 lei (conform delegaţiei nr. (...)/17.12.2015 - fila 88 vol. I dosar instanță), se va avansa din Fondurile Ministerului de Justiţie şi rămân în sarcina statului.”

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel inculpaţii (I1) şi (I2), ambii invocând ca teză principală nelegalitatea sentinţei penale nr. (...)/16.05.2017 a Tribunalului (...), desfiinţarea acesteia ca urmare a faptului că nu este motivată şi trimiterea cauzei spre rejudecare în considerarea dispoziţiilor art. 421, alin. 2, lit. b) Cod procedură penală cu aplicarea directă a art. 7 din Convenţie.

S-a invocat deopotrivă faptul că instanţa de fond a omis a se pronunţa asupra apărărilor formulate de inculpaţii apelanţi.

Prin Decizia penală nr. (...)/A/2017 din data de 27.11.2017, Curtea de Apel (...) a decis următoarele:

“În baza art. 421 alin. 1 pct. 2 lit. b) Cod de procedură penală şi art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, admite apelurile declarate de inculpaţii (I1) şi (I2) împotriva Sentinţei penale nr. (...)/16.05.2017 a Tribunalului (...), pe care o desființează în totalitate şi trimite cauza spre rejudecare la Tribunalul (...), ținând cont de considerentele prezenţei decizii.”

În esenţă, în considerentele hotărârii instanţei de apel, s-au reţinut următoarele:

„Curtea constată că prima instanţă nu a motivat soluţia pronunţată, ci s-a rezumat la a reproduce conţinutul rechizitoriului şi al declaraţiilor inculpaţilor şi martorilor audiaţi fără a prezenta niciun considerent din care să rezulte modul în care a apreciat că se impune adoptată soluţia pronunţată în cauză.

Astfel, hotărârea primei instanţe nu conţine nici un element de raţionament juridic apt să conducă la concluzia examinării efective a cauzei.

Curtea constată că din hotărârea primei instanţe nu rezultă:

a. o modalitate completă de determinare şi aplicare a legii penale mai favorabile. În această privinţă Curtea Constituţională, sesizată cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5 Cod penal, a pronunţat Decizia nr. 265 din 6 mai 2014, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 372 din 20 mai 2014, prin care a statuat aplicarea globală a legii penale mai favorabile. Determinarea legii penale mai favorabile şi alegerea acesteia dintre legile succesive implică, în prealabil, evaluarea, prin comparare, a dispoziţiilor penale din legi succesive care îşi găsesc aplicarea în speţă, utilizând criteriul aprecierii in concreto. Prima instanţă a ales legea penală mai favorabilă ca fiind noul Cod penal doar prin analiză comparativă a regimului sancţionator al infracţiunii de înşelăciune (fără a observa şi modificarea condiţiilor de incriminare a faptei – noua lege nu mai prevede ca modalitate de comitere a faptei „menţinerea în eroare” prin urmare trebuia să se analizeze dacă pentru actele materiale reţinute a fi comise în această formă a operat sau nu o dezincriminare; de asemenea noua lege nu mai prevede că inducerea în eroare trebuie să fi fost determinantă pentru încheierea sau executarea contractului de persoana vătămată, cerinţă obligatorie conform art. 215 alin. 3 Cod penal din 1968, ca atare în lipsa caracterului determinant legea penală veche ar fi mai favorabilă deoarece fapta nu constituie infracţiune), a efectelor circumstanţelor atenuante (deşi acestea nu au fost reţinute în cauză) şi a regimului sancţionator al concursului de infracţiuni, fără a analiza comparativ celelalte infracţiuni reţinute în sarcina inculpaţilor.

b. care sunt actele materiale ce intră în conţinutul infracţiunilor continuate de care sunt acuzaţi inculpaţii, numărul acestora şi data comiterii;

c. analiza tipicităţii obiective şi subiective a infracţiunilor de care sunt acuzaţi inculpaţii; (exemplificativ, cu privire la infracţiunea de înşelăciune reţinută în sarcina inculpaţilor considerăm că se impunea o analiză concretă dacă înscrisul intitulat contract de vânzare cumpărare din 28.08.2009 prin care Primăria (...) cumpără 100 de apartamente din complexul de locuinţe pentru a cărui finalizare s-a solicitat creditul îndeplinea condiţiile de fond şi formă cerute de contractul de creditare; dată la care acesta a fost depus la bancă având în vedere că despre obligativitatea întocmirii acestuia se face referire la această condiţie ca element viitor în contractul de credit ipotecar din 02.09.2009 – fila 476, vol. V dosar urmărire penală, necesară pentru a se putea stabili dacă prin aceasta s-a realizat o inducere în eroare în sensul cerut de art. 244 Cod penal sau art. 215 Cod penal din 1968, precum şi data comiterii uzului de fals. Tot cu privire la infracţiunea de înşelăciune se impunea a fi analizată relevanţa depunerilor situaţiilor de plată în condiţiile în care orice tragere din credit putea fi efectuată doar dacă există şi raportul întocmit de un terţ prin care se certifica stadiul lucrărilor. Cu privire la infracţiunea de spălare de bani se impunea a fi analizată şi prin prisma Deciziei nr. 16/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie dată ca urmare a dezlegării unei chestiuni de drept).

d. modalitatea concretă de comitere a actelor de participaţie penală de care sunt acuzaţi inculpaţii; în ce constă activitatea de complice reţinută în sarcina inculpatului (I2), dacă acesta a participat sau nu la toate actele materiale componente ale celor două infracţiuni continuate de care sunt acuzaţi (înşelăciune şi spălare de bani);

e. care sunt probele din care se poate reţine modul de comitere a fiecărei infracţiuni de care sunt acuzaţi inculpaţii;

f. analiza apărărilor formulate de fiecare inculpat în parte în scopul reţinerii sau înlăturării acestora expuse pe larg în concluziile scrise depuse de avocaţii inculpaţilor în faţa primei instanţe (exemplificăm: relevanţa garanţiilor oferite la acordarea creditului; momentul depunerii actului încheiat între SC (S1) şi Primăria (...) prin raportare la adresa transmisă de către centrala băncii către sucursală la data de 26.11.2009 prin care era solicitat acest înscris; relevanţa acestui înscris în raport de tipicitatea obiectivă a infracţiunii de înşelăciune în lipsa clauzei privind cesionarea integrală a veniturilor realizate din vânzarea de locuinţe către primărie, realitatea lucrărilor executare de subantreprenori; imposibilitatea prezentării unor situaţii nereale având în vedere existenţa unor rapoarte de monitorizare întocmite de un terţ, relevanţa procesului verbal din 08.06.2010 din care rezultă că unitatea bancară nu a respectat disciplina acordării creditului etc.)

g. modalitatea de determinare a cuantumului prejudiciului produs de inculpaţi prin comiterea faptelor de care sunt acuzaţi. Nu este prezentat nici un raţionament juridic din care să rezulte de ce instanţa de fond a dispus obligarea în solidar a celor doi inculpaţi la plata sumei de 12.107.001,86 lei în condiţiile în care pentru inculpatul (I2) se reţine o activitate infracţională mai redusă, fără a participa la toate actele materiale componente ale infracţiunii continuate. De asemenea, nu se face vorbire dacă garanţiile oferite de inculpatul (I1) pentru garantarea creditului au fost sau nu executate, iar în caz afirmativ ce influenţă au avut asupra prejudiciului.

Aşadar, Curtea constată că singura contribuție a judecătorului de la prima instanță în redactarea considerentelor hotărârii s-a limitat la preluarea situaţiilor de fapt din cuprinsul rechizitoriului, a conţinutului declaraţiilor și a minutei fără a analiza în baza unui raționament juridic care sunt argumentele care impun soluția pentru care acesta a optat.”

Al doilea ciclu procesual

Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalul (...), în rejudecare, la data de 27.08.2018.

Instanţa de fond a fost ţinută în analiza infracţiunii de înşelăciune din perspectiva a două elemente, în funcţie de care va stabili relevanța asupra tipicităţii obiective şi subiective a infracţiunii, respectiv din perspectiva condiţiei de creditare în legătură cu contractul de vânzare-cumpărare încheiat între SC (S1) SRL cu Primăria (...) şi din perspectiva modalităţii de tragere a sumelor de credit prin folosirea documentelor justificative rezultate din relaţia comercială cu SC (S2) SRL, administrată în fapt de inculpatul (I2), ambele în cadrul contractului de credit ipotecar nr. (...)/02.09.2009 având ca obiect acordarea unei facilităţi de credit de 11.000.000 lei pe o perioadă de 72 de luni pentru construirea blocurilor 5 şi 6 cu destinaţia de locuinţe în cartierul (...) din (...), str. (...), nr. (...), jud. (...)

1.2 Contractul de credit ipotecar nr. (...)/02.09.2009 având ca obiect acordarea unei facilităţi de credit de 11.000.000 lei (faza precontractuală, încheiere, executare).

1.2.1 Faza precontractuală

S.C (S1) SRL, cu sediul în (...), cu număr de ordine în Registrul Comerţului (...)/(...)/2004 din data de 18.10.2001 şi cod unic de înregistrare numărul (...), are asociat unic şi administrator al societăţii pe martora (M1), cetăţean roman, născută la data de (...).

Referitor la istoricul societăţii SC (S1) SRL, din înscrisurile depuse la dosar, precum şi din declaraţiile martorei (M1) şi ale inculpatului (I1), reiese că această societate iniţial a purtat denumirea de SC (S) SRL fiind înființată la data de 18.10.2004, cu sediul social în (...), având număr de ordine în Registrul Comerțului J(...)/(...)/2004 și CUI (...), administratorul societății fiind martora (M1), iar inculpatul (I1) a fost directorul general al societății, persoana care a coordonat întreaga activitate a societății SC (S1) SRL, efectuând acte specifice administrării acesteia, în sensul că a stabilit și negociat relațiile comerciale, a gestionat resursele financiare, fiind practic singurul factor decizional în cadrul firmei.

În privinţa persoanei care a acţionat în numele şi în interesul societăţii SC (S1) SRL, cât şi în privinţa întinderii mandatului de reprezentare, nu exista niciun dubiu că această putere de acţiune a fost exercitată de inculpatul (I1), astfel cum acesta a recunoscut şi după cum rezultă şi din probele administrate în cursul urmăririi penale şi în cursul judecăţii. Dincolo de declaraţiile martorilor care au intrat în contact comercial cu societatea coordonată de inculpatul (I1), respectiv (M2), administrator al SC (S5) SRL, (M3), dirigintele de șantier, (M4) și (M5), reprezentanți ai SC (S4) SRL, (M6), administrator al SC (S6) SRL, societatea care a condus evidențele contabile ale SC (S1) SRL, (M...), angajați ai SC (S1) SRL şi care au confirmat că au negociat şi încheiat contractele cu inculpatul (I1), valoarea probatorie determinantă este extrasă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei şi din care rezultă că acesta a reprezentat societatea SC (S1) SRL, în calitate de director executiv (filele 196 - 200 vol. II dosar u.p., filele 1-6 vol. III dosar u.p., filele 106 - 121 vol. III dosar u.p., filele 101 - 104 vol. III dosar u.p., filele 144 - 156 vol. III dosar u.p., filele 15 - 25, filele 24 - 31 vol. III dosar u.p., filele 136-140, vol. II rejudecare).

Astfel, prin procura generală autentificată cu nr. (...)/14.04.2006 la BNP (N), martora (M1) l-a împuternicit pe inculpatul (I1) să „mă reprezinte cu puteri depline la orice instituție, notar public, Camera de Comerț, Administrația Financiară, bancă, judecătorie, în fața oricăror persoane fizice sau juridice, în relațiile cu terți pentru buna desfășurare a activității societății (S1) SRL.”

De asemenea, prin declarația notarială autentificată prin încheierea nr. (...)/05.07.2010 la BNP (N2), inculpatul a făcut precizarea că „[…] în calitate de director general al SC (S1) SRL […] îmi asum întreaga răspundere pentru activitatea societății de la înființare până în prezent”, totodată inculpatul (I1), în calitate de reprezentant al SC (S1) SRL, încheind şi antecontractele de vânzare - cumpărare cu persoanele fizice și juridice având ca obiect apartamentele componente ale imobilelor în curs de construire.

În acest context, la data de 09.06.2009, sub nr. (...), inculpatul (I1) a solicitat părţii civile (Banca) un credit de investii în valoare de 16.000.000 lei, cu destinaţia „finanţare construcţie blocuri de locuinţe în ansamblul rezidenţial Cartierul (...)”, cu o perioadă de graţie de 12 luni, pe o perioadă de tragere de 6 luni şi cu modalitate de rambursare lunară. (fila 220 vol. V, dosar UP).

Răspunzând interogatoriului părţii civile, inculpatul a menţionat, în privinţa istoricului şi descrierii afacerii, că SC (S1) SRL s-a înfiinţat în anul 2004, având ca formă de organizare societate cu răspundere limitată, obiectul principal al activităţii fiind „comerţ cu ridicata al altor maşini şi echipamente”, iar obiect secundar „construcţii, organizare de şantiere, comerţ cu ridicata a tuturor produselor, hoteluri, restaurante, activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management, cumpărarea şi vânzarea de bunuri imobiliare proprii, închirierea şi subînchirierea bunurilor imobiliare proprii sau închiriate, administrarea imobilelor pe bază de tarife sau contract. Societatea a început să lucreze efectiv după data de 01.07.2005 desfăşurând în principal, activitate de comerţ cu ridicata, în special cu materiale electrice şi de construcţii. În prezent, societatea se ocupa cu dezvoltarea unui ansamblu rezidenţial „Cartierul (...)”, un cartier format din blocuri cu regim de înălţime D+P+3E şi D+P+4E, cartier care este situat în (...), pe un teren intravilan cu o suprafaţă de 20.000 mp, proprietatea SC (S1) SRL, terenul fiind dotat cu utilităţi constând în reţea electrică, gaz metan, reţele de canalizare, apă potabilă şi apă geotermală, la data solicitării creditului fiind finalizite patru blocuri. De asemenea, a menţionat că ansamblul rezidenţial va avea în componenţă 20 de blocuri şi un complex comercial, că în anul 2008 societatea a dat în folosinţă două blocuri, blocul nr. 3 şi nr. 4 şi că blocurile cu nr. 1 şi nr. 2 au fost finalizate în procent de 100% şi înscrise în CF. În privinţa blocurilor nr. 5 şi 6, pentru care solicita finanţarea, inculpatul a menţionat că lucrările sunt efectuate la nivelul parterului (fila 222 dosar UP).

În cadrul avizului de legalitate întocmit de partea civilă (fila 207 vol. V, dosar UP) s-a reţinut că societatea este beneficiara şi a unui alt credit de investiţii în valoare de 27.000.000 lei aprobat la data de 12.06.2008, cu maturitate la data de 01.07.2011, din care mai este de rambursat suma de 23.851.669 lei şi mai solicită un credit în valoare de 11.000.000 lei pe o perioadă de 72 luni, cu o perioadă de graţie de 12 luni pentru finanţarea construcţiei de blocuri de locuinţe în „Cartierul (...)” destinat continuării proiectului pentru blocurile 5 şi 6. De asemenea, au fost menţionate garanţiile pentru creditul în valoare de 27.000.000 lei, reaşezarea garanţiilor pentru acest credit şi garanţiile propuse pentru creditul nou de investiţii în valoare de 11.000 lei.

Tot în cadrul controlului de legalitate, partea civilă (Banca) redă documentele supuse controlului de legalitate şi care constituie garanţii sau care sunt propuse a fi garanţii şi în final avizează favorabil constituirea în garanţie a bunurilor reţinute în cadrul analizei (fila 213 dosar UP).

Pentru a răspunde solicitării de creditare, partea civilă a procedat la evaluarea imobiliară la blocurile 5 şi 6 din Cartierul (...), rapoartele de evaluare fiind întocmite la data de 10.06.2009 de către evaluator (Banca), (Ev), cu menţiunea că evaluarea s-a realizat în luna mai 2009 (vol. VI dosar UP).

Pentru blocul nr. 5, evaluatorul a concluzionat că valoarea de piaţă a imobilului este de 4.915.800 euro, respectiv suma de 20.430.065 lei (fila 28, vol. VI, dosar UP). În cadrul analizei, evaluatorul face menţiunea că blocul nr. 5 este în curs de construire fiind la faza de cofrare, armare şi turnare placă peste demisol, conform graficului de execuţie şi fotografiilor anexate (fila 245 vol. VI, dosar UP).

Pentru blocul nr. 6, evaluatorul a concluzionat că valoarea de piaţă a imobilului este de 4.915.800 euro, respectiv suma de 20.430.065 lei (fila 271 vol. VI, dosar UP). În cadrul analizei, evaluatorul face menţiunea că blocul nr. 6 este în curs de construire fiind în faza de fundaţii executate urmând a fi executate zidărie demisol şi compartimente demisol, conform fotografiilor anexate (fila 508, vol. VI, dosar UP).

În vederea analizei cererii formulate de inculpat, potrivit competențelor partajate a (Banca), Sucursala (...), respectiv Comitetul de Credite şi Comitetul de Direcţie al băncii, la data de 24.08.2009 au avizat favorabil propunerea de facilitate de credit nr. (...)/09.06.2009 a SC (S1) SRL pentru acordarea unu credit ipotecar în valoare de 11.000.000 lei cu destinaţia „finanţarea blocurilor nr. 5 şi 6 din cadrul proiectului imobiliar de construire blocuri de locuinţe” şi modificarea structurii de garanţii la creditul de investiţii existent în sumă de 23.851.669 lei, cu sold la data acordării în cuantum de 27.000.000 lei (fila 522, vol. V UP).

În cadrul analizei, sucursala (...) a înaintat Consiliului de Administraţie al (Banca) propria analiză a propunerii de facilitate a creditului şi a concluzionat prin indicarea unor condiţii de aprobare şi derulare şi redate în detaliu (fila 532, vol. V UP), printre care, în legătură cu creditul de 11.000.000 lei, propunerea de instituire a garanţiilor, prin cesionarea în proporţie de 100% în favoarea băncii a veniturilor aferente vânzării apartamentelor şi garajelor nevândute din blocurile 5 şi 6. Cu interes pentru cauză, propunerea sucursalei a fost în sensul că suma aferentă creditului ipotecar în cuantum de 11.000.000 lei să fie utilizată strict pentru finanţarea cheltuielilor de construcţii montaj aferente blocurilor nr. 5 şi 6, finanţarea facturilor prezentate la bancă se va face în procent de 38,22% din credit, restul de 61,78% din fiecare factură reprezentând fonduri proprii ale clientului, iar tragerile din credit pentru lucrări se vor putea efectua pe baza documentelor justificative reprezentate de facturi, contracte, grafice de lucrări, situaţii de lucrări, semnate de antrepenor şi acceptate de dezvoltator. Propunerea Comitetului de credite, în privinţa finanţării cu suma de 11.000.000 lei a fost în sensul de a preciza că în urma rapoartelor de evaluare şi a referatelor de contraexpertiză s-a stabilit în valoarea de circulaţie a celor două blocuri de 36.851.902 lei şi o valoare de garanţie de 15.498.165 lei care acoperă creditul şi dobânda pe un an în proporţie de 121,46% (fila 590, Vol. V, dosar UP). Analiza din cadrul sucursalei (...) a fost realizată de martorii (Mb1), (Mb2) şi (Mb3) (filele 524-533 vol. V dosar UP) şi constatând că nu este de competenţa lor soluţionarea cererii de creditare au înaintat-o Comitetului de Credit al Centralei (Banca) S.A. conform procesului-verbal din data de 23.06.2009 (filele 589 - 590, vol. V, dosar UP).

Mai departe, Direcţia Clienţi Mari din cadrul (Banca) a realizat propria analiză în cadrul căreia a constatat că societatea are în curs încheierea unui acord cu Primăria (...) în vederea achiziţionării de către aceasta a 100 apartamente şi avizează favorabil propunerea Sucursalei (...) în următoarele condiţii: utilizarea creditului ipotecar în suma de 11.000.000 lei se va face după ce Primăria (...) va contracta cel puţin 100 apartamente, tragerile din credit se vor face pro-rata la fiecare tragere, 38,22% din creditul ipotecar şi 61,78% din contribuţie proprie. În continuare, 70% din sumele care urmează a se încasa, aferente blocurilor 5 şi 6 se vor constitui în sursa de rambursare a creditului ipotecar, scrisoare de garanţie bancară de bună execuţie emisă de bancă la cererea antreprenorului general în favoarea dezvoltatorului, va fi cesionată în favoarea băncii şi încheierea anterior utilizării creditului a unui contract cu o firmă specializată în monitorizarea proiectelor investiţionale de tip rezidențial, astfel încât tragerile din credit să fie utilizate în baza unui raport care să verifice stadiul de realizare al lucrărilor (filele 534 - 535 vol. V, dosar UP). În cadrul acestei analize, banca reţine, în privinţa estimării costurilor pentru blocurile 5 şi 6, cu referire la stadiul realizat, că la acestea s-au efectuat lucrări de fundaţii în sumă de 8.067.543 lei (fila 578, vol. V, dosar u.p.) şi în cadrul descrierii proiectului de investiţii, ca la cele două blocuri, 5 şi 6, s-a săpat fundaţia şi s-a construit demisolul şi parterul (fila 577 vol. V, dosar UP).

În cuprinsul documentaţiei prezentate de bancă (fila 582, vol. V, dosar UP), instanţa de fond a constatat că în cadrul analizei cererii de creditare, banca a menţionat că SC (S1) SRL are un acord încheiat (în urma prezentării de oferte de la mai mulţi dezvoltatori în zonă) cu Primăria (...) în vederea achiziţionării de către aceasta a unui număr de 243 de apartamente destinate închirierii către chiriaşii evacuați din locuinţele retrocedate foştilor proprietari, în acest sens existând următoarele adrese: adresa nr. (...) din data de 25.05.2009 reprezentând un acord de vânzare cumpărare între Primăria (...) şi (S1) SRL, adresa nr. (...)/03.07.2009 dintre Consiliul Local al mun. (...) şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Locuinţei în vederea achiziţionării a 100 de apartamente de la SC (S1) SRL şi adresa nr. (...) din data de 08.07.2009 dintre Ministerul Dezvoltării Regionale şi Locuinţei şi SC (S1) SRL în vederea achiziţionării a 100 de apartamente de la (S1) SRL (filele 591 - 593, vol. V, dosar UP).

La rândul ei, Direcţia Administrarea Riscurilor, menţionează că societatea SC (S1) motivează continuarea proiectului imobiliar prin construcţia blocurilor 5 şi 6 prin intenţia Primăriei (...) de a achiziţiona un număr de 100 de apartamente pentru fondul locativ, însă la momentul analizei nu a fost emisă o hotărâre de guvern în acest sens, existând numai o solicitare a Primăriei mun. (...) către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Locuinţei. În final şi această direcţie avizează favorabil solicitarea Sucursalei (...), cu condiţia ca tragerile din credit să se efectueze numai după prezentarea Contractului încheiat cu Primăria (...) privind achiziţionarea de apartamente şi, prin altele, şi cu condiţia îndeplinirii condiţiilor impuse în Avizul de legalitate emis de Direcţia Juridică şi de Conformitate (filele 535 - 536, vol. V, dosar UP).

Propunerea de facilitare credit înaintată de Sucursala (...), primeşte avizul favorabil şi din partea Comitetului de credite, la data de 21.08.2009, dar şi din partea Comitetului de Direcţie, la data de 24.08.2009.

În final, Consiliului de Administraţie al (Banca) îi este transmis din partea Comitetului de Direcţie, avizarea favorabilă a propunerii de creditare pentru SC (S1) SRL, pentru suma de 11.000.000 lei cu indicarea garanţiilor constând în ipoteca de rang I pe teren şi construcţii viitoare, blocul 5 şi 6 reprezentând 80,64% din garanţii şi cesionarea în proporţie de 70% a veniturilor rămase de încasat aferente blocurilor 5 şi 6 reprezentând 19,36%. Menţionează, de asemenea, că gradul de acoperire cu garanţii a facilităţii de credit este de 252,89%. În partea de condiţii, este reiterată condiţia că tragerile din credit se vor efectua numai după prezentarea Contractului încheiat cu Primăria (...) privind achiziţionarea de apartamente, prioritară fiind vânzarea de apartamente situate în blocurile 1, 2, 3 şi 4, cu clauza privind cesionarea integrală a încasărilor în favoarea (Banca) SA.

După analiza situaţiei financiare a SC (S1) SRL, a riscurilor la care este expusă, a solvabilităţii acesteia, (Banca) S.A. propune oferta privind încheierea contractului de credit având ca obiect acordarea unei facilităţi de credit în valoare de 11.000.000 pe o perioadă de 72 luni şi pentru finanţarea blocurilor 5 şi 6 cu destinaţia locuinţe, din Cartierul (...) (...), str. (...) nr. (...). În continuare, oferta cuprinde menţiunile că facilitatea de credit va fi pusă la dispoziţia Clientului în mai multe tranșe pe o perioadă de 6 luni şi că clientul este de acord să participe cu finanţare proprie în proporţie de 61,78% şi 38,22 din creditul ipotecar, pe baza facturilor prezentate şi a raportului de monitorizare, în conformitate cu devizul de cheltuieli întocmit în acest scop. De asemenea, oferta a cuprins şi menţiunea că orice tragere din credit este permisă doar după ce Primăria (...) va contracta cel puţin 100 apartamente, contractul având şi clauza privind cesionarea integrală a încasărilor în favoarea (Banca) SA şi după ce se va încheia un contract cu o firmă specializată în monitorizarea proiectelor investiţionale de tip rezidenţial, astfel încât tragerile din credit să fie efectuate în baza unui raport care să certifice stadiul de realizare al lucrărilor (filele 488 - 499 vol. V, dosar UP). Oferta este semnată de client, SC (S1) SRL, prin administrator (M1) şi Director Executiv, (I1), la data de 01.09.2009 (fila 497 vol. V, dosar UP).

1.2.2 Încheierea contractului

După finalizarea etapei de analiză şi de acceptare a ofertei înaintată de bancă, la data de 02.09.2009, a fost perfectat contractul de credit ipotecar cu numărul (...)/02.09.2009 având ca părți (Banca) SA și SC (S1) SRL în calitate de împrumutat, obiectul contractului reprezentându-l „acordarea unei facilități de credit în valoare de 11.000.000 (unsprezecemilioane) lei, pe o perioadă de 72 de luni, începând cu data de 02.09.2009 sub forma unei facilități de credit ipotecar ”.

Conform clauzelor contractuale, suma aferentă creditului urma să fie folosită de către beneficiarul SC (S1) SRL strict pentru construcţia blocurilor nr. 5 și 6 situate în jud. (...), mun. (...), str. (...), nr. (...), zonă cunoscută sub denumirea de ”Cartierul (...)”, iar potrivit art. 2.4 clientul va utiliza creditul cu 38.22% aferent fiecărei trageri cu finanţare din creditul ipotecar şi 61,78% din contribuţia proprie a clientului pe baza facturilor prezentate şi a raportului de monitorizare a proiectelor investiţionale de tip rezidenţial prezentat de o firmă specializată.

De asemenea, în cuprinsul clauzei 2,6 se stipula că „Orice tragere din facilitarea de credit este permisă numai după ce: (…)

- Primăria (...) va contracta cel puţin 100 de apartamente, contractul având şi clauza privind cesionarea integrală a încasărilor în favoarea (Banca) SA şi,

- numai după (...) ce se va încheia un contract cu o firmă specializată în monitorizarea proiectelor investiţionale de tip rezidenţial, astfel încât tragerile de credit să fie efectuate în baza unui raport care să certifice stadiul de realizare al lucrărilor” (fila 476, vol. V, dosar UP).

În secţiunea corespunzătoare garanţiilor, cu interes pentru cauză, părţile au convenit în clauza 6.1.4 că se va cesiona în favoarea (Banca) 70% din veniturile rămase de încasat aferente vânzării apartamentelor şi garajelor din imobilele 5 şi 6 şi că valoarea nominală a cesiunii este de 24.778.523 lei, iar valoarea de garanţie este de 6.194.630 lei.

În privinţa declaraţiilor şi garanţiilor, relevant este faptul că părţile au convenit, în clauza 7.1.3, că obligaţiile prevăzute şi asumate de client în baza oricărui document de finanţare sunt legale, valabile, au caracter obligatoriu, angajează răspunderea clientului şi sunt susceptibile de a fi puse în executare conform termenilor lor, şi în clauza 7.2.12, că banca are dreptul să verifice respectarea condiţiilor de utilizare a creditului, devizul general, destinaţia creditului, existenţa permanentă şi integritatea garanţiilor asiguratorii pe toată perioada creditării (filele 479 - 481, vol. V, dosar UP).

La data de 02.09.2009 se încheie între părţi contractul de garanţie reală mobiliară nr. 57, prin care garantul SC (S1) SRL se obliga să cedeze Băncii drepturile sale de creanţă - încasare, prezente şi viitoare, născute din rezervări, antecontracte şi contracte de vânzare - cumpărare încheiate între Garant şi beneficiarii apartamentelor din blocurile 5 şi 6 cuprinse în anexă, astfel: cesionarea în favoarea Băncii în proporţie de 70% a veniturilor rămase de încasat din vânzarea apartamentelor şi garajelor din blocurile 5 şi 6, valoarea acceptată de garanţie fiind de 6.194.630 lei (fila 505, vol. V dosar UP).

La data de 03.09.2009 se încheie între părţi contractul de garanţie reală imobiliară nr. 436 având ca obiect, în esenţă, instituirea ipotecii de rang I asupra imobilelor constând în terenuri intravilane şi construcţii viitoare bloc 5 şi bloc 6, până la concurenţa sumei principale împrumutate de 11.000.000 lei la care se adaugă accesoriile convenite în contract (fila 499, vol. V, dosar UP),

La data de 01.09.2009 sub nr. (...) se încheie între beficiarul creditului SC (S1) SRL şi SC (S5) SRL contractul impus de bancă având ca obiect serviciile de monitorizare a stadiilor fizice la lucrările de construcţii executate de firmele constructoare pentru beneficiar la blocul 5 şi 6 din Cartierul (...), str. (...) nr. (...), prin care prestatorul SC (S5) se obliga să îl reprezinte pe beneficiarul SC (S1) SRL pe şantier pentru monitorizarea din punct de vedere tehnic, se obliga să urmărească stadiile fizice realizate din punct de vedere calitativ şi cantitativ, corespunzător cu situaţiile de lucrări emise de firma constructoare şi să întocmească rapoarte de monitorizare în termen de 48 ore de la primirea situaţiilor de lucrări (fila 44, vol. V, dosar UP).

1.2.3Executarea contractului

Cu relevaţă privind obiectul acţiunii penale, instanţa de fond a constatat că acuzarea formulată de Ministerul Public - DNA, referitor la contractul de finanţare, constă în acţiunea de inducere în eroare a părţii civile, (Banca), de către inculpatul (I1), prin două acţiuni disctincte, respectiv prin prezentarea în fals la sediul creditorului a înscrisului „contract de vânzare-cumpărare nr. (...) din data de 28.08.2009” încheiat între Primăria Municipiului (...) şi SC (S1) SRL, prin care Primăria se obliga să achiziţioneze un număr de 100 apartamente şi menţinerea părţii civile în eroare până la executarea contractului cu privire la această înţelegere şi, a doua acţiune, prin prezentarea în mod repetat a unor facturi fiscale care atestă lucrări care în realitate nu s-au realizat, în scopul folosirii creditului, prin raportare la activitatea desfăşurată de SC (S2) SRL la construcţia blocurilor 5 şi 6 din Cartierul (...).

Pentru o mai bună prezentare a situaţiei de fapt reţinută de instanţă, analiza se va purta mai întâi asupra celei de-a doua acţiuni incriminate de acuzare, respectiv executarea contractului prin prezentarea unor facturi fiscale care atestau lucrări ce nu s-au executat în realitate, de către SC (S2) SRL, administrată în fapt de inculpatul (I2).

Încă din acest moment, devine esenţial de subliniat faptul că infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată cu referire la emiterea facturilor fiscale în discuţie, respectiv de SC (S2) SRL, nu a format obiectul acuzării în prezenta cauză, această infracţiune fiind soluţionată de către DNA prin clasare, reţinându-se că nu s-au identificat autorii. În consecinţă, analiza s-a purtat doar pe tărâmul răspunderii contractuale, prin raportare la contractul de finanţare şi prin raportare la verificarea elementelor de tipicitate obiective caracteristice infracţiunii de înşelăciune, prin folosirea unor mijloace dolosive, fără ca acestea să se constituie în alte infracţiuni, chiar dacă situaţia prezentată în acuzaţie ar fi putut să se circumscrie infracţiunii de evaziune fiscală, infracţiune specială şi care absoarbe inclusiv infracţiunile de fals, atunci când se reţine că o societate comercială înregistrează în contabilitate operaţiuni comerciale care nu au avut loc în realitate, cu scopul de a se sustrage de la plata impozitelor.

1.2.3.1 Executarea contractului prin decontarea facturilor emise de SC (S2) SRL

Preliminar, instanţa de fond a fost ţinută să facă o analiză detaliată a fazelor precontractuale în vederea identificării voinţei reale a părţilor, dar şi în vederea identificării comportamentului parţilor, respectiv cum s-au raportat la conţinutul acestuia, ce au avut în vedere la finalizarea înţelegerii, scopul contractului, aşteptările părţii contractuale din partea celeilalte părţi, identificarea particularităţilor privind gradul de înţelegere privind încheierea şi executarea contractului, modalitatea în care a fost înţeleasă asumarea obligaţiilor, garanţiile avute în vedere şi nu în ultimul rând, gradul de profesionalism al fiecărei dintre părţi raportat la obligaţiile asumate în contract.

În acelaşi sens, în mod similar concluziilor scrise depuse de inculpatul (I2), instanţa de fond nu a analizat dacă situaţiile de plată şi facturile fiscale emise de SC (S2) SRL au caracter fals, având în vedere că acuzaţia formulată de DNA nu este formulată în acest sens, ci doar prin referire la caracterul dolosiv al acestora şi aptitudinea de a induce şi menţine în eroare partea civilă, prin folosirea acestor mijloace. Mai mult, prima instanţă a reţinut că infracţiunea de uz de fals reţinută prin actul de sesizare nu a fost raportată la folosirea acestor înscrisuri, nefiind reţinut caracterul continuat, ci doar la folosirea contractului de vânzare-cumpărare încheiat între SC (S1) SRL şi Primăria (...) şi doar în sarcina inculpatului (I1).

Revenind la societatea SC (S2) SRL, în privinţa persoanei care a administrat în fapt această societate, instanţa de fond a reţinut ca martorul (M7), administratorul de drept al SC (S2) SRL, audiat fiind atât în cursul urmăririi penale (filele 225 - 237, filele 239 - 243 vol. III dosar u.p.), cât şi în cursul cercetării judecătoreşti, în rejudecare (fila 59 vol. II dosar instanță), a declarat că inculpatul (I2) împreună cu (...) i-a solicitat să preia pe numele său societatea SC (S2) SRL, a semnat facturi în alb pe numele aceste societăţi însă nu a avut specimen de semnătură, arătând chiar că a descoperit facturi cu semnături pe numele său, dar care nu îi aparţineau.

Martorii (Mlc 1-4) persoane care au executat lucrări de construcții în numele SC (S2) SRL, audiate fiind pe parcursul procesului penal, au declarat cu ocazia depoziţiilor date în faza de urmărire penală sub acest aspect şi în cursul cercetării judecătoreşti, în rejudecare (fila 176, vol. I, inst. rejudecare) că toate discuțiile legate de salariu, orarul de muncă, transport, etc. au fost negociate doar cu inculpatul (I2), aceștia percepând că inculpatul este patronul societății, acesta chiar plătindu-i în numerar, chiar personal în câteva rânduri, spunându-le că va încheia contracte de muncă cu ei doar dacă se va convinge că prestează servicii de calitate. Totodată, uneltele cu care martorii au executat lucrările le-au fost puse la dispoziție de către inculpat, acesta din urmă luând decizia de a înceta activitatea martorilor pe șantier la sfârșitul lunii noiembrie 2009, precum şi că anterior lucrărilor de construcții executate de către acești martori pe șantier, ei au desfășurat activități similare la solicitarea și sub îndrumarea inculpatului (I2), constând în lucrări de dărâmare a pereților unui imobil situat în (...), str. (...), servicii pentru care au fost remunerați personal de către inculpat.

Martora (M8) (filele 36 - 39 vol. III dosar u.p., filele 41 - 43 vol. III dosar u.p., fila 22 vol. II dosar instanță rejudecare), a confirmat aşa cum a susţinut şi inculpatul (I2) că a efectuat operațiuni bancare în contul SC (S2) SRL la dispoziţia inculpatului, în unele situații a efectuat personal plata în numerar a persoanelor care au prestat serviciile în numele SC (S2) SRL, aceste împrejurări fiind confirmate şi de martorii care au executat lucrări de construcții în numele SC (S2) SRL, precum și că a intermediat perfectarea contractului dintre SC (S1) SRL și SC (S2) SRL prin aceea că a primit și predat contractul dintre cele două societăți de la/la cei doi reprezentanți de drept, respectiv inculpatul (I1) și martorul (M7), spre semnare și ștampilare.

Din probele mai sus analizate, coroborat cu declaraţiile inculpatului (I2) în rejudecare, care nu neagă această calitate (fila 141, vol. 2 inst. rejudecare), a reieşit că acesta a fost persoana care a administrat în fapt SC (S2) SRL, deoarece se ocupa de identificarea persoanelor care au executat lucrări de construcții în numele acestei societăți, a negociat condițiile de muncă cu aceste persoane (salariu, transport, orar de lucru), a achitat, personal sau indirect, contravaloarea serviciilor prestate de acestea, a pus la dispoziția acestora uneltele necesare executării lucrărilor, a întocmit facturile fiscale și situațiile de plată emise către SC (S1) SRL și, nu în ultimul rând, a reprezentant societatea în relația cu alți parteneri comerciali, fiind perceput ca și „patron” al SC (S2) SRL.

Astfel, s-a constatat că a doua zi după încheierea contractului de credit, începând cu data de 03.09.2009, beneficiarul SC (S1) SRL executa tragerile potrivit tranșelor consemnate în actele de creditare ale Băncii (filele 4 - 6, vol. VIII, dosar UP). În total, în 27 de tranşe, la datele de 03.09.2009, 04.09.2009, 07.09.2009, 08.09.2009, 09.09.2009, 10.09.2009, 11.09.2009, 15.09.2009, 16.09.2009, 21.09.2009, 22.09.2009, 24.09.2009, 25.09.2009, 01.10.2009, 02.10.2009, 06.10.2009, 07.10.2009, 13.10.2009, 16.10.2009, 19.10.2009, 21.10.2009, 23.10.2009, 26.10.2009, 28.10.2009, 30.10.2009, 02.09.2009 şi 04.11.2009, se trage suma totală de 10.039.842, 20 lei din totalul sumei creditate în valoare de 11.000.000 lei. În consecinţă, se remarcă că într-un interval de 2 luni a fost epuizat creditul în proporţie de peste 95%.

În legătură cu aceste trageri şi cu documentele justificative prezentate, precum şi rapoartele de monitorizare, cu titlu de exemplu, se observă că primul ordin de plată emis de Bancă, cu suma de 550.439,06 lei, este datat la 03.09.2009 pentru o factură emisă de firma SC (S2) din data de 01.09.2009, având ca obiect „lucrări construcţii la blocul 5 cf. deviz şi situaţii de lucrări” (fila 9, vol. VIII, dosar UP). Facturii fiscale îi este ataşată situaţia de lucrări în detaliu (fila 11, vol. VIII, dosar UP) şi raportul de monitorizare întocmit de SC (S5) cu menţiunile că faza este „infrastructura - săpături şi terasamente” şi că „corespunde cu proiectul” (fila 12, vol. VIII, dosar UP).

A doua factură fiscală este emisă tot la data de 03.09.2009, de SC (S3) SRL, în suma totală de 602.304,02 lei, având ca obiect „lucrări de construcţii conform contract şi situaţii de lucrări la bl. 5”, conform situaţiei de lucrări ataşate şi raportului de monitorizare întocmit pe luna septembrie 2009 de SC (S5) SRL, cu menţiunile că faza este „infrastructura-confecționare armatură, cofrare şi armare fundaţii şi placă demisol, zidarii auxiliare” şi că corespunde proiectului (filele 15 - 17, vol. VIII, dosar UP).

În continuare, a treia factură emisă de SC (S2) SRL în data de 02.09.2009 pentru suma de 550.439,06 este identică cu prima factură ca suma şi obiect, singurul element de diferenţiere este că menţiunea se poartă asupra lucrărilor de la blocul nr. 6, situaţia de plată fiind datată în 01.09.2009 şi fără a fi ataşat raportul de monitorizare. (filele 20 - 21, vol. VIII, dosar UP). De remarcat este faptul că situaţia de plată pentru justificarea lucrărilor la blocul nr. 6 este identică cu situaţia de plată pentru justificarea lucrărilor la blocul nr. 5 şi ambele poartă data de 01.09.2009, pentru aceeaşi sumă de bani, 550.439,06 lei şi pentru lucrări (fila 10, fila 21, vol. VIII, dosar UP).

Pe parcursul executării contractului, prin prezentarea la decontare a sumelor de bani declarate ca fiind folosite de SC (S1) SRL în derularea lucrărilor de construcţie la blocurile 5 şi 6, instanţa de fond a constatat, în primul rând şi ca metodă de abordare, că lucrările prezentate a fi efectuate şi consemnate în facturile fiscale poartă o dată anterioară încheierii contractului de finanţare, respectiv în ziua încheierii contractului şi imediat după acest moment, lucrări care, din descrierea în situaţiile de plată, sunt substanţiale ca efort şi cu toate acestea apar ca fiind realizate chiar şi anterior încheierii contractului de finanţare.

În al doilea rând, facturile fiscale sunt emise de societatea SC (S2) SRL începând cu data de 01.09.2009, deşi în actele pe care le avea banca (vol. VIII), rezultă că la data de 18.06.2009 s-a încheiat un contract în subantrepriză, nr. 85, fără să se observe că SC (S1) SRL este beneficiarul construcţiilor la blocurile 5 şi 6 şi nu un antreprenor, astfel cum şi-a declinat calitatea în contract (fila 61, vol. V, dosar UP), singurii cu această calitate şi declaraţi ca atare Băncii, fiind SC (S3) SRL, cu contract care a debutat la data de 02.09.2009 pentru lucrări de construcţii la blocul 5 (fila 46, vol. V, dosar UP) şi societatatea SC (S4) SRL, cu contract debutat la data de 05.09.2009, pentru lucrări de construcţii la blocul nr. 6 (fila 51, vol. V, dosar UP). Astfel, se remarcă că peste cei doi antreprenori declaraţi Băncii pentru lucrările de construcţie, departajat pe cele două blocuri, se interferează cu o dată recentă acestora, contractul de „subantrepriză” încheiat între beneficiarul SC (S1) SRL şi SC (S2) SRL, având ca obiect lucrări de construcţie la ambele blocuri, 5 şi 6 din Cartierul (...) şi fără a fi evidenţiat antreprenorul.

Chiar şi pentru antreprenorul SC (S3) SRL, instanţa de fond a reţinut că deşi a încheiat contractul de lucrări construcţii la blocul 5 la data de 02.09.2009, prima factură fiscală emisă de această societate şi prezentată la decont poartă data de 03.09.2009 iar ordinul de plată semnat de Bancă este datat tot la 03.09.2009 (filele 14 - 16, vol. VIII, dosar UP), situaţia de lucrări prezentată fiind una care presupune volum de muncă substanţial.

În privinţa relaţiei comerciale cu SC (S4) SRL, antreprenorul pentru blocul 6, instanţa de fond a constatat că aceasta a prezentat la decont prima factură fiscală din data de 05.10.2009, cu situaţia de plată din data de 01.10.2009, conform raportului de monitorizare pe luna octombrie întocmit de SC (S5) SRL pe luna octombrie (filele 114 - 120, vol. VIII, dosar UP).

De altfel, instanţa de fond, în analiza situaţiei de fapt, nu s-a raportat la lucrările realizate de cele două societăţi, SC (S3) SRL şi SC (S4) SRL, având în vedere că în cadrul infracţiunii de înşelăciune reţinută de DNA, nu s-a reclamat situaţia nereală a acestor lucrări, ci numai prin raportare la lucrările de construcţie declarate de SC (S2) SA. Acestea sunt relevante sub aspectul cercetării aspectului privind acuzaţia, respectiv dacă SC (S2) SRL a emis facturi pentru lucrări executate anterior şi cu/sau fără participarea celorlalte două societăţi comerciale, în calitate de antreprenori.

Revenind la societatea SC (S2) SRL, un alt aspect remarcat de instanţa de fond a fost faptul că aceasta decontează şi lucrări constând în „fundaţii” pentru blocurile 5 şi 6, în decursul unei luni de zile, pentru perioada septembrie 2009, ultima factură fiscală fiind emisă la data de 01.10.2009, (filele12, 25, 27, 36, 37, 49, 57, 58, 59, 69 - 71, 84, 94, 104 vol. VIII, dosar UP), în condiţiile în care Banca cunoştea stadiul lucrărilor existente la blocurile 5 şi 6 din Cartierul (...), în cadrul evaluării imobiliare, aceasta executând şi nişte fotografii care cuprindeau stadiul lucrărilor. Mai mult, cunoştea şi valoarea construcţiilor anterioare astfel cum a fost evidenţiată; astfel „banca reţine, în privinţa estimării costurilor pentru blocurile 5 şi 6, cu referire la stadiul realizat, că la acestea s-au efectuat lucrări de fundaţii în sumă de 8.067.543 lei (fila 578, vol.V, dosar UP) şi în cadrul descrierii proiectului de investiţii, că la cele două blocuri, 5 şi 6, s-a săpat fundaţia şi s-a construit demisolul şi parterul (fila 577, vol. V, dosar UP).

Astfel, pentru blocul nr. 5, evaluatorul Băncii a concluzionat că valoarea de piaţă a imobilului este de 4.915.800 euro, respectiv suma de 20.430.065 lei (fila 28, vol. VI, dosar UP). În cadrul analizei, evaluatorul face menţiunea că blocul nr. 5 este în curs de construire fiind la faza de cofrare, armare şi turnare placă peste demisol, conform graficului de execuţie şi fotografiilor anexate (fila 245 vol. VI, dosar UP).

Pentru blocul nr. 6, evaluatorul Băncii a concluzionat că valoarea de piaţă a imobilului este de 4.915.800 euro, respectiv suma de 20.430.065 lei (fila 271 vol. VI, dosar UP). În cadrul analizei, evaluatorul face menţiunea că blocul nr. 6 este în curs de construire fiind în faza de fundaţii executate, urmând a fi executate zidărie demisol şi compartimente demisol, conform fotografiilor anexate (fila 508, vol.VI, dosar UP).

În concluzie, Banca cunoştea la data încheierii contractului de finanţare stadiul lucrărilor existente la construcţiilor blocurilor 5 şi 6 din Cartierul (...), urmând a verifica în executarea contractului dacă se finanţează lucrări executate ulterior încheierii contractului.

Cu referire la acest aspect, contrar susţinerilor inculpatului (I1), în sensul că Banca a fost de acord să finanţeze inclusiv construcţii efectuate anterior încheierii contractului, instanţa de fond a reţinut dincolo de orice dubiu voinţa reală a creditorului, corespunzător şi voinţei reale a debitorului, ambele părţi înţelegând că finanţarea acordată de Bancă priveşte construcţii viitoare. În acest sens s-a realizat întreaga fază precontractuală, în acest sens s-a realizat evaluarea imobiliară a construcţiilor parţiale existente, tot în acest sens s-au constituit şi garanţiile şi în final, pentru acest scop s-a instituit obligaţia de a încheia un contract cu o firmă de specialitate, de monitorizare a lucrărilor, care să aibă drept obiect verificarea stadiului real al lucrărilor, cantitative şi calitative, pentru că finanţarea să se facă corespunzător lucrărilor ce urmau să fie executate. Este adevărat că nicio clauză contractuală nu prevede în mod clar această condiţie, însă ea se deduce din întregul procesul al încheierii contractului şi din tot cuprinsul actului de voinţă. De altfel, scopul şi obiectul contractului este determinat, în ansamblu, de întreaga reglementare şi din modul în care a avut loc atât faza precontractuală, cât şi faza de executare a acestuia.

Revenind asupra verificării executării contractului din perspectiva relaţiilor comerciale derulate cu SC (S2) SRL, ale cărei facturi fiscale au fost prezentate de inculpatul (I1), spre decont Băncii, instanţa a avut în vedere că în cursul urmării penale, martorilor (M3), (M5), (M4) (ultimii doi reprezentanți ai SC (S4) SRL) și (M2) (administrator al SC (S5) SRL), li s-au prezentat situațiile de lucrări întocmite de SC (S2) SRL, arătând în consens că muncitorii care au efectuat lucrări în numele SC (S2) SRL nu au executat lucrări de construcții constând în săpături manuale sau mecanice, lucrări de epuizare a apei cu pompa de mină, împrăștierea cu lopată de pământ, compactarea cu maiul de mână, sprijinirea de maluri cu dulapi de fag, transportul rutier al pământului sau molozului cu autobasculanta, încărcarea materialelor prin aruncarea în rampă, turnarea de beton în fundații izolate sau continue, astfel cum se arată în situațiile de lucrări întocmite pentru SC (S2) SRL. De altfel, primii trei martori au mai arătat că lucrările de săpături au fost executate de SC (S3) SRL încă din anul 2008, aspect ce rezultă din procesul-verbal de verificare a naturii terenului de fundare încheiat la 10.11.2008 la care au participat proiectantul (SC (Sp) SRL), responsabilul tehnic cu execuția din partea executantului - (E), martorul (M3) din partea SC (S1) SRL și reprezentantul SC (S3) SRL. Aceleași aspect, respectiv că executarea lucrărilor de săpături au fost finalizate încă din anul 2008, este relevat și de procesul-verbal din 10.11.2008 întocmit de Laboratorul Geotehnic din cadrul SC (Lg) SRL, precum și de procesul verbal încheiat la data de 27.11.2008 de către Inspecția de Stat în Construcții (...), astfel că după data de 27.11.2008 nu mai era permis să se execute săpături de niciun fel. Cu privire la lucrările de turnare fundații izolate sau fundații continue, aceiași martori au arătat că ultima dată când s-a turnat beton a fost în data de 19.06.2009, conform procesului-verbal de recepție calitativă și lucrări ascunse, astfel că după această dată nu se mai puteau executa lucrări de turnare de beton fundații izolate sau fundații continue, turnare cuzineți, la acea dată ajungându-se la cota -2,60 de unde lucrările au fost executate în continuare de către SC (S4) SRL, lucrările anterioare acelui moment fiind executate de SC (S3) SRL.

Conform susținerilor martorilor, persoanele care au efectuat lucrări în numele SC (S2) SRL au executat următoarele lucrări: tăierea manuală de fier cu flexul, transportarea fierului la manitou pentru a fi ridicat pe planșeu unde era legat, turnarea de beton pentru stâlpi și planșeu, precum și executarea de cofrage pentru stâlpi și planșeu.

De altfel, şi în cursul cercetării judecătoreşti, martorul (M3) (filele 3 - 5, vol. II, inst. rejudecare), dirigintele de şantier, a declarat care era stadiul lucrărilor în luna septembrie 2009, afirmând că detalii tehnice se regăsesc în cărţile tehnice şi că societăţile SC (S7) şi SC (S4) au preluat continuarea lucrărilor la blocurile 5 şi 6 de la stadiul de fundaţii şi că în luna septembrie nu era posibil că lucrările să mai aibă acest obiect. Aceste susţineri se coroborează şi cu procesele-verbale de predare-primire din cărţile tehnice a celor două construcţii, întocmite la data de 15.06.2009 între SC (S1), în calitate de predător şi SC (S3) SRL, în calitate de primitor, în privinţa blocului 5 (fila 54, vol. X, dosar UP) şi la data de 16.09.2009 între predător SC (S3) SRL şi primitor SC (S4) SRL, în privinţa blocului 6 (fila 135, vol. X, dosar UP).

În privinţa posibilităților tehnice şi umane ale societăţii SC (S2) SRL de a susţine şi desfăşura lucrările de construcţie declarate în cuprinsul facturilor fiscale înregistrate la decontare, instanța de fond a reţinut conform declaraţiilor martorilor (M7), (Mlc 1-4), persoane care au executat lucrări de construcții în numele SC (S2) SRL şi care au precizat că nu au încheiat contract de muncă cu această societate, că au lucrat aproximativ două luni de zile pe șantier, că au fost remunerați de inculpatul (I2) cu sume cuprinse în 1.000 - 1.400 de lei lunar și au confirmat afirmațiile martorilor (M4) și (M5) cu privire la natura lucrărilor de construcții pe care ei le-au executat în fapt.

De asemenea, din declarațiile acelorași martori, îndeosebi cele din cursul urmăririi penale, dar susţinute şi în cursul cercetării judecătoreşti rezultă că uneltele de lucru cu care au executat lucrări au fost: o buc. flex, o buc. drujbă, două buc. lopeți, două buc. hârleț, o buc. târnăcop, o buc. rolă cablu curent.

Din conţinutul adresei nr. (...)/28.11.2013 a Inspectoratului Teritorial de Muncă (...) reiese că „nu există documente privind încheierea, modificarea, suspendarea, executarea sau încetarea contractelor individuale de muncă” pe numele SC (S2) SRL şi totodată, martorii (M7), (Mlc 1-4) au mai precizat că, în perioada în care au executat lucrări de construcții pe șantier a fost efectuat un control de către reprezentanții ITM (...), dar ei s-au sustras verificărilor părăsind perimetrul șantierului și deplasându-se acasă.

În acelaşi sens, martorii (M5) (administrator SC (S4) şi (M4) (SC (S4) au declarat că aveau la cunoştinţă că inculpatul (I2), pentru SC (S2), a prezentat între 5 sau 6 oameni pe şantier pe care îi plătea cu ora, dar în niciun caz nu au desfăşurat lucrările pe care le-a declarat SC (S2). Martorii au avut în construcţie blocul nr. 6 şi au desfăşurat lucrări de infrastructură, suprastructură, zidărie, mai puţin partea de fundaţie, au început prin turnarea pardoselii, apoi au continuat cu zidurile demisolului. Au mai susţinut că singura firmă antreprenoare pe care o ştiau era SC (S7), de la care au şi preluat lucrarea la blocul nr. 6 (filele 17-21, vol. 2, inst. rejudecare). Instanţa de fond a reţinut ca declaraţiile celor doi martori precum şi menţiunile din cărţile tehnice se coroborează cu declaraţia dirigintelui de şantier (M3), dar şi facturile emise în realizarea contractului de antrepriză încheiat de SC (S4) cu SC (S1) SRL, în calitate de beneficiar. Astfel, contractul a fost încheiat la data de 05.09.2009 şi prima factură a fost emisă de SC (S4) la data de 16.10.2009, cu ordin de plată din partea Băncii la data de 19.10.2009, pentru blocul nr. 6.

Cu toate acestea, anterior acestei date, pentru blocul nr. 6, cu titlu de exemplu, SC (S2) SRL a emis facturi la data de 02.09.2009, la data încheierii contractului de finanţare cu Banca, pentru suma de 550.439,06 lei (fila 20, vol. VIII, dosar UP) fiind decontată la data de 04.09.2009 şi pentru suma de 502.716,72 lei la data de 10.09.2009, fiind decontată de bancă la data de 11.09.2009 (fila 45, vol. VIII, dosar UP). Astfel, se remarcă că pentru blocul nr. 6, chiar şi anterior datei încheierii contractului de antrepriză cu SC (S4), SC (S2) facturează lucrări pe care SC (S4) a declarat că deja le-a preluat de la SC (S7).

În privinţa blocului 5, SC (S2) se interpune în facturarea lucrărilor cu SC (S3) SRL, lucrări care poartă viza societăţii de monitorizare (Sm) SRL.

Coroborând toate probele administrate în vederea verificării realităţii executării lucrărilor consemnate în facturile emise de SC (S2) SRL, administrat în fapt de inculpatul (I2), instanţa de fond a reţinut ca acestea nu au avut loc în realitate, cel puţin nu în perioada pentru care a fost acordat creditul de finanţare, respectiv după data de 02.09.2009.

Astfel, nu era posibil că lucrările consemnate în prima factură emisă de (S2), emisă chiar anterior datei încheierii contractului de finanţare, nr. (...)1/ 01.09.2009 să fi fost executate în realitate din sumele de bani finanţate de Bancă, după cum nu erau posibile să fi fost executate nici lucrările consemnate în facturile ulterioare, (...)2/ 02.09.2009, (...)4/04.09.2009, (...)5/08.09.2009, (...)6/10.09.2009, (...)7/11.09.2009, (...)8/21.09.2009, (...)9/23.09.2009, (...)21/25.09.2009 şi (...)22/01.10.2009 în suma totală de 3.484.834 lei. Ca mod de operare, s-a constatat că facturile au fost emise la date foarte apropiate de timp, pentru lucrări de construcţie consistente, şi presupus a fi executate de un număr de 5 sau 6 oameni cu echipament rudimentar şi la limita disponibilului pentru lucrări de construcţie sumare.

Mai mult, imposibilitatea de a efectua lucrările declarate şi decontate de SC (S2) SRL din suma de bani finanţată de Bancă, rezultă şi din comportamentul ulterior al părţilor, inculpatul (I2), din totalul sumei decontate de Bancă de 3.484.834,22 lei, transferă suma de 2.305.250, 00 lei către SC (S1) SRL, aparţinând tot inculpatului (I1) şi suma de 314.250,00 lei către SC (S1) Co SRL, în aceleaşi zile în care suma era decontată pentru lucrări. Mai departe, SC (S1) Co SRL, din sumele încasate atât de la SC (S2) SRL, dar şi de al SC (S4) şi SC (S3) SRL (cei doi antrepenori), transferă suma totală de 4.257.750,00 lei, suma de bani rezultată din derularea contractului de finanţare, către SC (S1) SRL, astfel cum rezultă din raportul de constatare efectuat în cursul urmăririi penale (fila 391, vol. II, dosar UP). Aşa cum a precizat anterior, în cadrul analizei infracţiunii de înşelăciune, instanţa de fond nu a făcut analiză prin raportare la derularea relaţiilor comerciale dintre SC (S1) SRL şi cei doi antreprenori, SC (S4) şi SC (S3) SRL, întrucât acuzaţia este limitată doar prin raportare la societatea SC (S2) SRL.

În acest context, devin relevante declaraţiile inculpaţilor (I1) şi (I2) date în cursul urmăririi penale în sensul că s-au înţeles să pună la cale un circuit financiar între cele trei societăţi, SC (S1) SRL, SC (S2) SRL şi SC (S1) Co. SRL, în lipsa altor elemente în scopul declarat de inculpatul (I1), respectiv pentru a plăti dobânzile şi achiziţiile materialelor de construcţii. În acest sens, inculpatul (I1) a declarat următoarele: „împreună cu (I2) am stabilit să creăm un circuit care să nu aibă la bază relaţii comerciale reale, respectiv SC (S1) SRL – SC (S2) SRL – SC (S1) CO SRL, prin intermediul căruia să fie transferate sume de bani din contul SC (S1) SRL în contul SC (S1) CO SRL, de unde să fie achitate dobânzile creditului şi materiale de construcţii pe care eu le vindeam lui SC (S3) SRL. Arăt că am decis să creăm acest circuit deoarece eu nu puteam folosi sumele de bani din tragerile aferente creditului întrucât acestea aveau destinaţie exactă respectiv societăţile care prestau servicii de construcţii şi eu aveam nevoie de bani pentru plata dobânzilor şi achiziţia de materiale cu precizarea că nu dispuneam de aceste fonduri în SC (S1) CO SRL. Relaţia dintre SC (S1) SRL şi SC (S2) SRL aşa cum am arătat nu are la bază operaţiuni reale, situaţiile de plată întocmite de către (I2) cuprind lucrări executate anterior de SC (S3) SRL la blocul nr. 6 şi achitate integral anterior finanţării.

Precizez că de comun acord cu numitul (I2) am stabilit să întocmim situaţiile de plată în numele SC (S2) SRL pentru lucrări executate anterior de SC (S3) SRL şi achitate integral anterior finanţării.

Deci, (I2) cunoaşte aceste aspecte, respectiv că lucrările cuprinse în situaţiile de plată întocmite de el în numele SC (S2) SRL cuprind lucrări executate anterior de SC (S3) SRL şi achitate integral anterior finanţării.

În baza situaţiilor de plată au fost întocmite facturi fiscale emise de SC (S2) SRL în favoarea SC (S1) SRL care, de asemenea, nu reflectă operaţiuni reale.

Din câte îmi amintesc SC (S1) CO SRL a facturat către SC (S2) SRL servicii de consultanţă, dar aşa cum am arătat mai sus acestea nu reflectă operaţiuni reale.”

Declaraţia inculpatului (I2) cu ocazia audierii în cursul urmăririi penale la data de 25.02.2015 vine în susţinerea materialului probator administrat, precizând că persoanele care au efectuat lucrări de construcții în numele SC (S2) SRL „nu au executat în fapt lucrările din situațiile de plată întocmite de către mine în numele SC (S2) SRL”, lucrările respective fiind executate anterior, inculpatul presupunând că de către SC (S3) SRL.

A mai arătat că „În baza acelor situații de plată au fost întocmite și facturi fiscale emise de SC (S2) SRL către SC (S1) SRL, deci pentru lucrări de construcţii care nu au fost executate în fapt de SC (S2) SRL. Totodată, (I1) mi-a spus că îmi va achita facturile fiscale emise de SC (S2) SRL în favoarea SC (S1) SRL, dar îmi va emite facturi fiscale din partea SC (S1) CO SRL (altă societate controlată de (I1), către SC (S2) SRL în valori egale cu cele emise de SC (S2) SRL către SC (S1) SRL, iar eu în aceeaşi zi în care încasam în SC (S2) SRL sume de bani de la SC (S1) SRL aferente facturilor emise de SC (S2), îi achitam facturile emise de SC (S1) CO SRL către SC (S2) SRL. Astfel, sume de bani intrate în contul SC (S2) SRL de la SC (S1) SRL din finanţare erau virate în contul SC (S1) Co SRL.” Din analiza extraselor de cont se constată, de asemenea, că în cea mai mare parte sumele de bani virate de către SC (S1) SRL în contul SC (S2) SRL sunt virate mai departe în contul SC (S1) Co SRL, chiar în aceeași zi.

Deosebit de relevant sub aspectul evaluării comportamentului celor doi inculpaţi şi nu pentru analiza altor elemente ce nu ţin de întinderea acuzaţiei, inculpatul (I2) a recunoscut şi el cu ocazia audierii în cursul urmăririi penale că relaţia comercială dintre SC (S2) SRL şi SC (S1) CO SRL nu a avut la bază operaţiuni reale, arătând următoarele: „Relaţia comercială dintre SC (S2) SRL şi SC (S1) CO SRL nu a avut la bază operaţiuni reale, dar am fost de acord cu acest circuit economic, SC (S1) SRL – SC (S2) SRL – SC (S1) CO SRL, ce nu avea la bază operaţiuni reale pentru că (I1) mi-a spus că doreşte să mute sume de bani din contul SC (S1) SRL în contul SC (S1) CO SRL, din contul acestei din urmă societăţi urmând să achite furnizorii pentru investiţiile din cartierul (...)”.

Inculpatul (I2), cu aceeaşi ocazie a audierii în cursul urmăririi penale a motivat emiterea facturilor fiscale și întocmirea situațiilor de plată în numele SC (S2) SRL ce cuprindeau mențiuni nereale, prin aceea că el considera că avea o obligație morală față de martorii (M4) și (M5), martori care au prestat servicii în numele SC (S2) SRL, față de reprezentantul SC (S3) SRL, martorul (...), existând posibilitatea neachitării serviciilor prestate de către aceștia în situația în care SC (S1) SRL nu ar mai fi beneficiat de sumele din credit ca urmare a neachitării dobânzilor.

Retragerea declaraţiilor de către inculpaţii (I1) şi (I2), în cursul rejudecării (filele 137 - 143, vol. 2, inst. rejudecare) sub aspectul celor expuse în cadrul urmăririi penale şi a celor indicate anterior şi completarea parţială a acestora în sensul că au existat lucrări efectuate de SC (S2) SRL, dar care au fost executate anterior încheierii contractului de finanţare, nu au fost reţinute de instanţă având în vedere că nu există probe care să confirme această ipoteză. Dimpotrivă, în afara contractului nr. (...) de subantrepriză, încheiat de SC (S1) SRL cu SC (S2) SRL la data de 18.06.2009, existând în formă scriptică, în condiţiile în care SC (S1) SRL este beneficiarul construcţiilor la blocurile 5 şi 6 şi nu un antrepenor, astfel cum şi-a declinat calitatea în contract (fila 61, vol. V, dosar UP), singurii cu această calitate şi declaraţi ca atare Băncii, au fost SC (S3) SRL, cu contract care a debutat la data de 02.09.2009 pentru lucrări de construcţii la blocul 5 (fila 46, vol. V, dosar UP) şi societatea SC (S4) SRL, cu contract debutat la data de 05.09.2009, pentru lucrări de construcţii la blocul nr. 6 (fila 51, vol. V, dosar UP), antreprenori care apar indicaţi şi în cărţile tehnice de construcţie a blocurilor nr. 5 şi 6, şi chiar anterior perioadei analizate, dar care exced cadrului cercetării.

De altfel, imediat după ce SC (S2) SRL şi-a îndeplinit scopul creării circuitului financiar, prin efectuarea tragerii din credit, ultima la dată de 01.10.2009, a fost reziliat contractul de „subantrepriză” nr. (...), la data de 05.10.2009, astfel cum rezultă din actul adiţionat întocmit în acest scop (fila 60, vol. V, dosar UP). Instanţa nu neagă apărarea invocată de inculpatul (I2) în sensul că SC (S2) SRL a contribuit cu muncitori la desfăşurarea lucrărilor de construcţie la blocurile nr. 5 şi 6, aceste împrejurări fiind confirmate de chiar lucrătorii care s-au aflat fizic în şantier (martorii (Mlc 1-4). În schimb, niciun alt element nu îi confirmă efectuarea lucrărilor înregistrate în situaţiile de lucrări şi care au folosit la emiterea facturilor fiscale pentru SC (S2) SRL, calitatea de subantrepenor, consemnată în contract, dar negată de realitate, neatribuindu-i în realitate această calitate. De altfel, chiar inculpatul (I2), prin apărările scrise, recunoaşte că SC (S2) nu avea încheiate contracte de muncă cu angajaţii săi, nu deţinea un responsabil tehnic cu execuţia, astfel încât acesta să semneze procese-verbale de recepţie sau de predare front de lucru. Susţinerea condiţiilor de nelegalitate în care îşi desfăşura activitatea SC (S2) SRL, în propria apărare, nu poate constitui o dovadă numai şi pentru a proba realitatea lucrărilor, având în vedere că acestea nu sunt susţinute şi de alte mijloace de probă. Dimpotrivă, astfel cum s-a analizat anterior, instanţa de fond a identificat toate elementele care nu confirmă o realitate a executării lucrărilor în baza cărora au fost emise facturile fiscale, şi aceste împrejurări nu vor putea fi valorificate decât sub aspectul relaţiei contractuale cu Banca, întrucât acuzaţia, astfel cum a fost formulată, nu permite o extindere şi asupra altor aspecte.

De asemenea, apărarea scrisă a inculpatului (I2) prin care învederează faptul că lucrările nu au fost dublate, întrucât dacă s-ar fi procedat în acest mod s-ar fi constatat o depăşire a devizului de lucrări, nu a fost reţinută de instanţă, în esenţă, pentru faptul că a existat o culpă contractuală a Băncii, care va fi dezvoltată ulterior, şi care nu a permis o asemenea verificare întrucât nu s-a realizat îndeplinirea mai multor condiţii contractuale, respectiv de a deconta lucrările de construcţie doar în proporţie de 38,22% din fiecare tragere, restul de 61,78% urmând a fi acoperită de debitor, nici nu s-a verificat de către Banca dacă activitatea de monitorizare, corespunde realităţii, după cum nu s-a avut în vedere stadiul lucrărilor anterioare şi executarea contractuală. Nu în ultimul rând, pentru analiza din perspectiva respectării devizului de lucrări, ar fi trebuit să existe construcţii finalizate sau cel puţin etape bine determinate, astfel încât să se permită o astfel de monitorizare, aspect care nu a fost incident în cauză având în vedere că blocurile 5 şi 6 au rămas neterminate, iar raportul de monitorizare s-a realizat punctual până în luna noiembrie 2019. Scriptic, a fost posibil să nu se constate o dublare a lucrărilor, însă faptic, acest aspect nu a fost verificat de bancă, pentru motivele ce vor fi expuse ulterior. Încă o dată, instanţa de fond a reiterat aspectul că obiectul acţiunii penale nu constituie o infracţiune de evaziune fiscală în care este necesar să se verifice realitatea tuturor lucrărilor din teren şi care au fost consemnate în documentele justificative în scopul prevăzut de lege, în cauză fiind necesar a se verifica doar dacă au existat mijloace dolosive de care s-au folosit inculpaţii, potrivit formei participaţiei penale reţinută pentru fiecare, pentru a induce şi menţine în eroare Banca şi dacă aceste mijloace sunt apte să determine persoana vătămată, în mod decisiv, la executarea obligaţiei proprii.

În schimb, susţinerile inculpatului (I1), dar şi ale incupatului (I2) în legătură cu aspectul ca reprezentanţii Băncii au ştiut că din suma de bani destinată spre refinanţare urmau să fie achitate şi facturi emise pentru lucrări anterioare, a fost analizată de instanţă, nu în mod necesar cu privire la confirmarea unei asemenea ipoteze, ci prin raportare la analiza tipicităţii obiective şi subiective a infracţiunii de înşelăciune, săvârşită în această modalitate, astfel cum a fost reţinută de DNA.

Prin urmare, analiza s-a realizat şi din perspectiva legii penale mai favorabile, ştiut fiind faptul că reglementarea anterioară, prin disp. prev. de art. 215 alin. 3 Cod penal 1969, cuprindea o incriminare specială cu referire la înşelăciunea prin convenţii şi prevedea o condiţie esenţială, care nu se mai regăseşte în reglementarea actuală, referitoare la împrejurarea ca metoda dolosivă folosită de făptuitor să fie apreciată ca fiind determinantă la încheierea contractului sau la executarea acestuia. Condiţia de tipicitate obiectivă rezultă fără dubiu din cuprinsul art. 215 alin. 3 Cod penal1969 prin folosirea sintagmei „inducerea sau menţinerea în eroare (...) săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul”.

Pornind de la conţinutul constitutiv al infracţiunii de înşelăciune prevăzută în vechea reglementare, instanţa de fond a fost ţinută să evalueze comportamentul părţilor în executarea contractului, prin raportare la voinţa acestora, instrumentele de control de care dispun, clauzele contractuale prevăzute, scopul şi obiectul contractului, precum şi remediile prevăzute de părţi, după cum şi sancţiunile.

Astfel, un prim element de control al executării contractului conform destinaţiei şi scopului avut în vedere de părţi, îl reprezenta clauza referitoare la încheierea unui contract de monitorizare a lucrărilor, care să asigure din punct de vedere calitativ şi cantitativ, o supraveghere a sumelor de bani destinate finanţării de către Bancă. În acest context a fost încheiat la data de 01.09.2009 sub nr. (...) contractul între beficiarul creditului SC (S1) SRL şi SC (S5) SRL, contract impus de bancă având ca obiect serviciile de monitorizare a stadiilor fizice la lucrările de construcţii executate de firmele constructoare pentru beneficiar la blocul 5 şi 6 din Cartierul (...), str. (...) nr. (...), prin care prestatorul SC (S5) se obliga să îl reprezinte pe beneficiarul SC (S1) SRL pe şantier pentru monitorizarea din punct de vedere tehnic, se obliga să urmărească stadiile fizice realizate din punct de vedere calitativ şi cantitativ, corespunzător cu situaţiile de lucrări emise de firma constructoare şi să întocmească rapoarte de monitorizare în termen de 48 ore de la primirea situaţiilor de lucrări (fila 44, vol. V, dosar UP).

Din perspectiva executării acestui contract, instanţa de fond a reţinut din declaraţiile martorului (...) (fila 147, vol. I, inst. rejudecare), ca în privinţa atribuţiilor sale contractuale, întrebat fiind cu privire la situaţiile de lucrări, nu a înţeles să le urmărească personal, dirigintele de şantier şi responsabilul tehnic de lucrare având aceste responsabilităţi. A mai susţinut că activitatea de monitorizare în baza căreia s-a angajat nu presupunea o urmărire tehnică, cantităţile trecute de antreprenori fiind extrase scriptic din situațiile de lucrări. Mai departe a precizat că observarea consta în inspecţia vizuală şi măsurători prin sondaje şi comparaţia cantităţilor cumulate de antreprenori în situaţiile de lucrări. Această comparaţie o realiza lunar, pe baza situaţiilor de lucrări şi inspecţia vizuală efectuate de două ori pe lună. În privinţa stadiului lucrărilor existente la data preluării monitorizării, martorul a declarat că erau realizate fundaţiile la blocurile 5 şi 6, dar că nu cunoaşte care anume lucrări s-au mai realizat asupra acestora. Este de neînţeles în care din împrejurări a constatat martorul că lucrările fizice observate la faţa locului corespund scriptic cu facturile decontate, având în vedere că tragerile de credit s-au realizat cu o frecvenţă deosebită şi mai ales, având în vedere că la data de 06.11.2009, angajaţii Băncii se deplasează la faţa locului şi constată că stadiul fizic nu corespunde „cu mult” situaţiilor scriptice depuse la Bancă şi pentru care s-au eliberat tranșele din credit, împrejurare la care instanţa va reveni (fila 24, vol. V, dosar UP)

În cursul urmăririi penale, martorul a declarat că inculpatul (I1) i-a adus la cunoştinţă care este scopul încheierii contractului de monitorizare a lucrărilor, respectiv că este o condiţie impusă de Bancă pentru a efectua tragerile din finanţare. În executarea contractului, martorul a susţinut că rapoartele sale de monitorizare erau realizat lunar, precizare care se confirmă şi cu înscrisurile depuse la dosar (vol. VIII, dosar UP) şi de unde rezultă că acestea au fost întocmite pentru luna septembrie 2009, octombrie 2009 şi noiembrie 2009.

De asemenea, martorul a arătat că rapoartele nu erau întocmite zilnic sau săptămânal şi că erau realizate în baza cantităţilor de lucrări executate pe baza situaţiilor de lucrări ce îi erau predate de (I1) sau de o angajată a acestuia. Totodată, a menţionat că a efectuat verificări comparând lucrările scriptice şi situaţiile de lucrări şi lucrările fizice executate în teren pe şantier, fără a preciza frecvenţa lor. Dar, a menţionat că în momentul în care a executat primul raport de monitorizare, deja lucrările erau în execuţie, iar demisolul era deja construit şi se lucra la primele etaje (filele 198 - 199, vol. III, dosar UP).

Coroborând declaraţiile parţial contradictorii ale martorului (M2), din cursul urmării penale şi din cursul rejudecării în prima instanţă, raportat şi la comportamentul ulterior al Băncii, dar şi la ceea ce s-a executat în mod concret, respectiv rapoarte de monitorizare efectuate lunar, verificarea lucrărilor doar pe baza situaţiilor de lucrări depuse de antreprenori, prin beneficiarul creditului, adică exact persoanele interesate, precum şi verificarea anacronică a realităţii lucrărilor prin raportare la frecvența decontărilor avizate de SC (S5), instanţa de fond a apreciat că nu s-a înţeles scopul obligaţiei de monitorizare, că această obligaţie nu a fost îndeplinită în sensul condiţiei prevăzute în contract şi că acestea au fost posibile datorită lipsei de diligență a creditorului.

Acestea au fost afirmate de instanţa de fond, având în vedere că şi creditorul, ulterior constatării executării necorespunzătoare a contractului de finanţare, înţelege să încheie un nou contract de monitorizare, tripartit, cu părţile SC (S5) SRL în calitate de prestator, SC (S1) SRL, în calitate de beneficiar şi (Banca) SA, în calitate de creditor, abia la data de 14.12.2009, după ce finanţarea era epuizată în proporţie de peste 95% şi doar după ce s-au constatat primele nereguli în îndeplinirea obligaţiilor de către debitorul SC (S1) SRL. Justificarea încheierii acestui contract este prezentată de Bancă, ca urmare a dispoziţiilor Centralei (Banca).

În consecinţă, instanţa de fond a reţinut ca Banca nu şi-a asigurat realizarea propriei sale condiţii impuse de contractul de credit în clauza 2, 6 prin care se stipula că „Orice tragere din facilitarea de credit este permisă numai după ce (…); se va încheia un contract cu o firmă specializată în monitorizarea proiectelor investiţionale de tip rezidenţial, astfel încât tragerile de credit să fie efectuate în baza unui raport care să certifice stadiul de realizare al lucrărilor” (fila 476, vol. V, dosar UP).

Această lipsă de supraveghere a propriei condiţii rezultă din înscrisurile prezentate de debitor la efectuarea tragerilor, având în vedere că nu prezenta relevanță deosebită atât existenţa facturilor fiscale emise în baza unor situaţii de lucrări, ci prezența unui raport de monitorizare care să certifice realitatea lucrărilor executate şi solicitate la plata de către debitor. Or, astfel cum s-a prezentat succint anterior, debitorul a prezentat la decontare doar rapoarte de monitorizare lunare, pe luna septembrie 2009, luna octombrie 2009 şi luna noiembrie 2009 (vol. VIII, dosar UP), situaţiile de lucrări purtând doar viza SC (S5), în condiţiile în care nu acestea interesau sau nu erau esenţiale la efectuarea tragerilor, condiţia raportului fiind prevăzută dincolo de orice dubiu.

De altfel, Banca, în cadrul propriei sale monitorizări, a înţeles să deconteze lucrări care în mod evident rezultau ca fiind realizate anterior încheierii contractului de credit, facturile fiscale emise de SC (S2) fiind datate cu 01.09.2009, 02.09.2009, 04.09.2009 pentru blocurile 5 şi 6, cu raport de evaluare întocmit generic pentru luna septembrie 2009.

Audiată sub acest aspect în cursul urmării penale, martora (Mc), care se ocupa cu monitorizarea creditelor acordate persoanelor juridice şi verificarea documentaţiei aferente derulării creditului, a declarat că „factura fiscală şi situaţia de plată trebuiau să poarte semnătura şi stampila societăţii (S5) SRL care monitoriza stadiul lucrărilor. Nu s-a cerut ca situaţiile de plată să fie semnate şi ştampilate de dirigintele de şantier, ci erau suficiente semnătura şi ștampila societăţii care execută lucrarea şi a societăţii beneficiare” şi a mai susţinut că „rapoartele de monitorizare certificau faptul că SC (S5) a verificat stadiul fizic al lucrărilor şi corespund situaţiilor de plată”. A mai arătat că „documentele pentru acordarea tragerilor din credit erau determinante în aceste operaţiuni; în situaţia în care ar fi avut la cunoştinţă că menţiunile din cuprinsul lor nu corespund nu sunt reale, nu s-ar fi acordat tragerile”.

Raportat la această declaraţie, instanţa de fond a reţinut afirmaţia cu caracter esenţial raportată la modalitatea de determinare a lucrărilor efectuate pentru ca debitorul să beneficieze de tragerile din credit, dar nu surprinde elementele şi înscrisurile pe care le-a verificat persoana însărcinată din partea Băncii cu monitorizarea, în raport de cerinţele impuse de contract.

Astlfel, deşi cerinţa raportului de monitorizare apare ca fiind imperativă, instanţa de fond a constatat că verificările s-au purtat nu atât asupra existenţei acestui raport întocmit prin raportare la lucrările ce se cereau a fi decontate, ci asupra unei vize aplicate pe situaţiile de lucrări. La cea mai mică şi superficială analiză s-ar fi putut observa că facturile fiscale, fără a fi necesare cunoştinţe de expertiză în construcţii, cel puţin cele prezentate pentru primele trageri, au fost datate anterior încheierii contractului sau chiar în ziua încheierii contractului, după cum s-ar fi putut observa observa frecvența neobişnuită a tragerilor, prin raportare la lipsa unor rapoarte de monitorizare adaptate cerinţelor reclamate de debitor.

De altfel, Banca a constatat că prezintă un viciu sub acest aspect, dar la un moment contractual mult prea întârziat şi când deja s-au înregistrat probleme privind executarea, de vreme ce a înţeles importanţa propriei sale condiţii în legătură cu contractul de monitorizare, din care a înţeles să facă şi ea parte, dar abia după ce fusese epuizată finanţarea în proporţie de peste 95% şi doar la dispoziţia venită din partea Centralei (Banca) (fila 42, vol. V, dosar UP).

Audiată în cursul rejudecării, martora (Mc) a susţinut că nu este specialistă în lucrări de construcţii şi nu avea aptitudinea să constate care din anume lucrări s-au executat în realitate, competenţa sa fiind limitată în verificarea documentelor solicitate de Bancă. Întrebată fiind dacă a observat facturi emise chiar anterior încheierii contractului de finanţare, martora afirmă că „lucrările erau efectuate înainte (...) nu cunoştea acest aspect din moment ce d-nul (...) ne-a prezentat în cadrul tragerii facturi, situaţii de plată, inclusiv raport de monitorizare care certifica realitatea lucrărilor” şi că „nu poate oferi un alt răspuns (...) fiecare tragere era însoţită de facturi, situaţii”. (filele 6 - 7, vol. 2, inst. rejudecare).

Abia la data de 06.11.2009, la două zile după ce s-au efectuat toate tragerile, angajaţii Băncii, martorii (Mb1), director, (Mb2), şef serviciu credite şi (Mac), analist credite, împreună cu alţi angajaţi, s-au deplasat în Cartierul (...), ocazie cu care au constatat, în esenţă, că prin raportare la documentele care au fost depuse Băncii şi sumele de bani utilizate din creditul total acordat SC (S1) SRL, stadiul fizic este rămas mult în urmă (fila 24, vol. V, dosar UP). Totodată, angajaţii Băncii, pentru prima dată consemnează în procesul-verbal întocmit la faţa locului, referiri la decontarea partajată a lucrărilor, prin participaţia părţilor conform contractului, condiţie care nu a fost niciodată respectată, aspect ce va fi dezvoltat ulterior de instanţă.

În realitate, în legătură cu verificarea îndeplinirii condiţiei impusă de creditor, instanţa de fond a apreciat ca demersul Băncii de a se include în calitate de parte în contractul de monitorizare încheiat la data de 14.12.2009 a fost doar pentru a justifica ulterior îndeplinirea propriilor sale obligaţii şi doar la nivel scriptic. În fapt, nu a existat o activitate de monitorizare proprie în executarea contractului de credit, pentru această competență nefiind necesare cunoştinţe de specialitate, ci doar atenţie şi diligență în verificarea conţinutului înscrisului prezentat şi nu doar a prezenţei acestuia şi că lipsa de supraveghere sub acest aspect, a fost dublată şi de alte omisiuni care vor fi redate în cele ce urmează.

În continuare, instanţa de fond a reţinut că părţile au prevăzut şi o altă condiţie esenţială pentru executarea contractului şi în legătură cu efectuarea tragerilor din credit, respectiv clauza din art. 2.4, potrivit căreia „clientul va utiliza creditul cu 38.22% aferent fiecărei trageri cu finanţare din creditul ipotecar şi 61,78% din contribuţia proprie a clientului pe baza facturilor prezentate şi a raportului de monitorizare a proiectelor investiţionale de tip rezidenţial prezentat de o firmă specializată”.

Evaluând toate ordinele de plată dispuse de Bancă, pentru efectuarea tragerilor din credit, în perioada 03.09.2009 - 04.11.2009, instanţa a reţinut că Banca a decontat în totalitate suma de bani justificată de debitor, participaţiile stabile pentru părţi în clauza nr. 2.4 din contract, nefiind niciodată aplicate de Bancă (vol. VIII, dosar UP).

În legătură cu îndeplinirea acestei condiţii, efectuând un control propriu asupra modalităţii de executare a contractului de credit la data de 08.06.2010 (filele 294 - 298, vol. IX, dosar UP) Banca, prin reprezentanţii săi, s-a reţinut că această condiţie nu a fost respectată şi prezintă în detaliu şi motivele. Printre acestea este evidenţiată eroarea Băncii în debutul contractului, etapa în care nu s-au efectuat verificări cu privire la aportul propriu adus de SC (S1) SRL la construcțiile existente la blocurile 5 şi 6, înregistrate scriptic în suma de 8.067.543 lei. Astfel, cu titlu de exemplu, s-a reţinut că nu s-au regăsit documente de plată (ordine de plată, chitanţe, etc) pentru suma de 439.730,20 lei, precum şi faptul că suma de 100.000 lei nu a fost asigurată din veniturile clientului, ci tot din suma acordată de Bancă pentru un credit anterior. În concluzie, cu privire la această condiţie, Banca a reţinut că nu s-a verificat documentaţia prezentată de client, iar în privinţa operaţiunii de monitorizare a creditului, prin angajaţii Băncii, s-a reţinut că documentele prezentate de client în vederea tragerilor nu au fost numerotate.

Trecând peste această deficienţă pe care prima instanţă a avut-o în vedere la evaluarea comportamentului Băncii în relaţia contractuală, cert este că tragerile de credit nu s-au realizat cu respectarea condiţiei prevăzută în clauza 2.4, potrivit participaţiei consemnate în contract, ci în proporţie de 100% de Bancă.

În întregul context antereferit şi pornind de la clauzele contractuale prevăzute de părţi în convenţia de acordarea a creditului, dar numai cu privire la modalitatea de tragere a creditului pe baza documentelor justificative prezentate de SC (S2) SRL, instanţa de fond a concluzionat că inculpatul (I1), pentru debitor şi inculpatul (I2), pentru SC (S2) SRL, s-au înţeles în crearea unui circuit financiar în vederea folosirii creditului în alt scop decât cel prevăzut în contract şi au prezentat o situaţie denaturată, în mod intenţionat, ceilalte părţi pentru a o induce în eroare.

Cu toate acestea, pentru realizarea tipicităţii obiective a infracţiunii de înşelăciune în convenţii, prev. de art. 215 alin. 3 Cod penal 1969, care a fost identificată deja ca lege mai favorabilă, existenţa operaţiunii sau mijloacelor dolosive nu sunt suficiente pentru a fi reţinută infracţiunea în întregul ei. Astfel, pe de o parte este necesar ca mijloacele, operaţiunile dolosive să fie apte prin ele însele să inducă cealaltă parte în eroare şi, pe de altă parte, fără această eroare, partea să nu fi acceptat să execute contractul.

Pornind de la acestea, este de netăgăduit că condiţia referitoare la modalitatea de executare a tragerilor din credit prin prezentarea documentelor justificative şi prin intermediul acţiunii de monitorizare realizată de o societate de profil, este o condiţie esenţială pentru executarea contractului şi nu pentru încheierea acestuia, după cum este de netăgăduit că eroarea trebuie raportată la circumstanţele persoanei asupra căreia s-a încercat inducerea şi natura erorii.

Or, partea civilă este un profesionist, o bancă, care are tocmai ca obiect de activitate şi acordarea creditelor bancare în funcţie de specificul acesteia. Anterior, instanţa a redat în detaliu modalitatea în care contractul a evoluat, de la etapa precontractuală, până la etapa încheierii acestuia. Se observă cu uşurinţă rolul determinant al băncii în etapa de analiză, întrucât aceasta a stabilit condiţiile, clauzele, garanţiile şi aceasta a determinat valoarea exactă a creditului prin raportare la valoarea garanţiilor oferite de debitor, pe care, de altfel, le-a considerat îndestulătoare. Este adevărat că obiectul de activitate al unei bănci nu este executarea garanţiilor, însă tot pe acest palier, este adevărat că banca realizează o analiză concretă şi aplicată şi prin raportare la solvabilitatea debitorului, atunci când acceptă creditul.

Astfel cum a fost redată în detaliu situaţia de fapt, instanţa de fond a remarcat cel puţin uşurinţa cu care creditorul a dat acceptul la tragerile efectuate de debitor, comportament care se deduce atât din omisiunea de a analiză în concret înscrisurile justificative prezentate, cât şi din deficiențele de încheiere şi derulare a contractului de monitorizare de către SC (S5) SRL. Practic, Banca s-a preocupat îndeosebi să deţină scriptic documentele, fără a urmări şi credibilitatea, eficiența şi importanța acestora şi fără a deţine controlul, prin vreo metodă aptă să obţină acest rezultat, în niciun moment al executării contractului. De altfel, mult prea târziu, şi numai după ce s-au produs primele rezultate vătămătoare, au înţeles că trebuia să facă parte din contractul de monitorizare şi au înţeles că era necesară o verificare la faţa locului.

Coroborat cu neîndeplinirea şi a altor obligaţii în legătură cu executarea contractului de credit, de către Bancă, spre exemplu cea referitoare la cota de participaţie la efectuarea tragerilor, dar mai ales a celei care va face obiectul analizei din perspectiva relevanţei penale şi în legătură cu existenţa unui contract încheiat cu Primăria (...), a fost posibil ca banii obţinuţi din finanţare să fie folosiţi în alt scop decât cel avut în vedere de părţi. Chiar dacă inculpaţii au urmărit acest rezultat, activitatea lor nu se circumscrie în mod necesar unei infracţiuni, având în vedere că pe temeiul răspunderii contractuale, utilizarea creditului în alt scop decât cel prevăzut atrage sancţiunile prevăzute de părţi sau legea civilă. În cauza concretă, mijlocul folosit de inculpaţi a fost calificat ca fiind, prin natura sa, un mijloc dolosiv şi chiar apt de a induce cealaltă parte în eroare, însă raportat la modalitatea concretă de folosire a acestuia, dar mai ales la circumstanţele personale ale persoanei asupra căreia s-a folosit, o instituţie de creditare, instanţa de fond a reţinut ca partea civilă a executat contractul cu sau fără documentele justificative, prin aceasta înţelegându-se omisiunea analizei conţinutului acestora şi nu existenţa lor scriptică.

Instanţa de fond nu a exclus posibilitatea ca aceste acţiuni, împreună şi coroborat, să fie circumscrise teoretic unei alte infracţiuni, cea mai specifică fiind cea de delapidare chiar şi prin participaţia improprie a angajaţilor băncii, având în vedere uşurinţa cu care s-au aprobat tragerile şi faptul că acestea priveau lucrări de construcţii anterioare. Însă, în mod aplicat, nu era posibilă o schimbare a încadrării juridice deoarece pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu s-a dispus clasarea cauzei fără a putea fi determinată cauza prev. de art. 16 Cod procedură penală, soluţia indicând două temeiuri generice pentru toate dispoziţiile de clasare, putând fi dedus ca temei „fapta nu există”. În acest context, soluţia de urmărire penală este definitivă şi nicio o altă implicare a persoanelor cercetate nu mai este posibilă, întrucât s-ar aduce atingere prezumţiei de nevinovăţie.

În concluzie, mijloacele folosite de inculpaţii (I1) şi (I2) sunt circumscrise unora cu caracter dolosiv, ele aveau aptitudinea să inducă în eroare o persoană, dar nu o Bancă, persoana juridică specializată tocmai în derularea unor astfel de contracte. Banca a înţeles să execute obligaţia de a elibera sumele de bani din credit, prin omisiunea asumată de a nu verifica conţinutul documentelor prezentate, veridicitatea acestora, realitatea lor şi concordanţa cu celelelte obligaţii asumate de debitor şi de către ea însăşi. Astfel, răspunderea inculpaţilor, în special a inculpatului (I1), rămâne pe temei contractual, urmând ca prejudiciile să fie recuperate potrivit regulilor de drept civil.

1.2.3.2 Executarea contractului prin prezentarea contractului de vânzare-cumpărare impus debitorului

Redată în detaliu modalitatea de analiză în faza precontractuală şi fiind expuse clauzele esenţiale cu interes pentru cauză, instanţa de fond a reţinut că Banca a impus debitorului SC (S1) SRL condiţia ca anterior executării tragerilor din credit, acesta să prezinte Băncii un contract prin care Primăria (...) se obligă să achiziţioneze un număr de cel puţin 100 apartamente din complexul rezidenţial „Cartierul (...)”. Astfel, contractul de credit ipotecar nr. (...)/02.09.2009 având ca obiect acordarea unei facilităţi de credit de 11.000.000 lei, avea prevăzută clauza 2,6 prin care se stipula că „Orice tragere din facilitarea de credit este permisă numai după ce: (…) Primăria (...) va contracta cel puţin 100 de apartamente, contractul având şi clauza privind cesionarea integrală a încasărilor în favoarea (Banca) SA”.

În acest sens, a fost evident că această obligaţie nu era prevăzută în vederea încheierii contractului, ci privea o condiţie viitoare şi numai în scopul executării obligaţiilor corelative, în realizarea obiectului contractului, pentru creditor şi debitor, respectiv debitorul se obliga să prezinte Băncii un înscris din care să rezulte îndeplinirea acestei obligaţii, iar Banca se obliga să aprobe eliberarea tranșelor de credit după constatarea îndeplinirii obligaţiei.

În cadrul desfăşurării în timp a evenimentelor care a implicat părţile contractuale, în legătură cu această condiţie, instanţa a reţinut din declaraţia martorului (Mb1) - director sucursala (Banca) (...) (fila 102, vol. 2, inst. rejudecare) că inculpatul (I1) s-a prezentat la aceştia, după ce în prealabil a avut o discuţie cu centrala de la Bucureşti, în scopul obţinerii unei finanţări la Cartierul (...). Martorul a susţinut că a evaluat proiectul, valoarea, propunerea de modificare a garanţiilor, inclusiv a construcţiilor viitoare, după care a înaintat propunerea de acordare la centru. Întrebat fiind dacă la momentul evaluării cererii debitorului avea la cunoştinţă despre existenţa vreunui angajament din partea Primăriei în sensul de a achiziţiona apartamente din acest proiect rezidenţial, martorul a declarat că doar la nivel de discuţii verbale cu debitorul a aflat, dar încă nu era nimic concretizat, dar oricum a comunicat cu centrala despre această posibilitate.

Acţiunea civilă

Având în vedere că persoana vătămată (Banca) s-a constituit parte civilă doar în legătură cu infracţiunea de înşelăciune şi pentru această infracţiune, iar instanţa de fond a dispus achitarea în baza art. 16 alin. 1 lit. b) teza I-a Cod procedură penală, în cauză au devenit incidente disp. art. 25 alin. 5 Cod procedură penală şi, în consecinţă, s-a lăsat nesoluţionată acţiunea civilă.

Apelurile declarate.

Împotriva sentinţei penale mai sus arătate, în termen legal, au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial (...), partea civilă apelantă (Banca) S.A şi inculpaţii apelanţi (I1) şi (I2), criticând-o pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.

Analizând legalitatea şi temeinicia sentinţei penale atacate în raport de actele şi lucrările dosarului, în raport de criticile invocate de inculpații apelanți, partea civilă, DNA - Serviciul Teritorial (...), precum şi din oficiu, în limitele prevăzute de dispoziţiilor art. 417 Cod procedură penală, Curtea a constatat următoarele:

Instanţa de fond în mod corect a reţinut starea de fapt dedusă judecăţii, astfel cum reiese din coroborarea materialului probator administrat în cauză în cursul urmăririi penale și al cercetării judecătorești în al doiulea ciclu procesual.

Având în vedere motivele de apel formulate de părțile apelante, Curtea a analizat strict soluțiile dispuse de instanța de fond cu privire la infracțiunile de înșălăciune, respectiv complicitate la înșelăciune reținute prin actul de sesizare în sarcina celor doi inculpați, precum și aspectele ce țin de soluționarea acțiunii civile promovate alăturat celei penale. Celelalte soluții pronunțate de instanța de fond, privitoare la infracțiunea de uz de fals (art. 291 Cod penal de la 1968) și spălare de bani (art. 29 alin. 1 lit. c) din Legea 656/2002) nu au fost criticate de apelanți.

Astfel, fără a mai relua în detaliu situația de fapt care a fost corect reținută și structurată de prima instanță, Curtea a reținut că în urma unei înțelegeri prealabile, inculpatul (I1), în calitate de reprezentant al SC (S1) SRL, cu ajutorul inculpatului (I2), în calitate de reprezentant al SC (S2) SRL, a contractat o facilitate de credit în sumă de 11.000.000 lei, de la partea civilă (Banca), prin folosirea unor manopere frauduloase menite să inducă și să mențină în eroare partea civilă cu privire la modul în care sunt folosite sumele de bani împrumutate dar și cu privire la îndeplinirea condițiilor de executare a convenției de credit.

Un aspect antamat la fond și necontestat de nimeni, se referă la faptul că cei doi inculpați aveau calitatea de reprezentanți ai societăților mai sus amintite, astfel cum de altfel reiese și din declarațiile martorilor audiați (angajați ai societăților) susținute chiar de cele ale inculpaților.

Deosebit de important în economia cauzei este aspectul referitor la faza precontractuală, mai precis trebuie reținute condițiile în care partea civilă a înțeles să încheie contractul de credit dar și mai important, să treacă la executarea sa efectivă. Aceasta pentru că se poate observa că partea civilă (Banca), a impus condiții stricte atât cu privire la încheierea convenției de credit cât și cu privire la executarea convenției, mai precis, referindu-ne aici la posibilitatea efectivă a împrumutatului de a trage diferite sume de bani din creditul acordat.

În ce privește condițiile de încheiere a convenției de credit ce face obiectul cauzei, problemele nu sunt deosebite și nici relevante, acestea referindu-se în principiu la partea de garanții, aspect care nu a ridicat probleme. Deosebit de relevant în economia acuzațiilor aduse celor doi inculpați, sunt condițiile stricte și clare stabilite de partea civilă, privitoare la condițiile de executare a convenției. Trebuie precizat că înșelăciunea presupune cu necesitate cauzarea unui prejudiciu, or simpla încheiere a convenției de credit în prezenta cauză nu a fost de natură să cauzeze un prejudiciu, ci executarea efectivă a ei, ca urmare a tragerii sumelor de bani din facilitatea de credit. Această precizare se impune a fi făcută întrucât în principiu încheierea unui contract de credit cu o unitate bancară presupune alimentarea contului împrumutatului cu suma de bani împrumutată imediat după semnarea contractului astfel încât acesta din urmă dispune de sumele de bani împrumutate, prin urmare, de regulă unitatea bancară execută contractul de credit (obligația sa de a vira banii împrumutatului) imediat după încheierea lui, urmând ca ulterior împrumutatul să-și execute la rândul său obligațiile asumate, respectiv rambursarea creditului în condițiile stipulate în contract. În cazul unor contracte importante, vizând sume mari de bani, creditorul impune uneori (precum în prezenta speță) și alte condiții suplimentare împrumutatului, fără de care nu eliberează sumele de bani prevăzute în contract.

Astfel cum s-a reținut în mod just de instanța de fond, în cauză, partea civilă (Banca) a impus în esență următoarele condiții pentru executarea contractului de credit:

În primul rând, suma aferentă creditului ipotecar în cuantum de 11.000.000 lei urma să fie utilizată strict pentru finanţarea cheltuielilor de construcţii și montaj aferente blocurilor nr. 5 şi 6 din Cartierul (...), iar finanţarea facturilor prezentate la bancă urma a se face în procent de 38,22% din credit, iar restul de 61,78% din fiecare factură, urma să fie suportat din fondurile proprii ale clientului. În mod evident tragerile din credit pentru lucrări urmau a se efectua de împrumutat pe baza documentelor justificative reprezentând facturi, contracte, grafice de lucrări, situaţii de lucrări, semnate de antreprenor şi acceptate de dezvoltator.

Având în vedere suma mare de bani ce urma a fi împrumutată, sucursala (...) a părții civile (Banca) nu a avut competența de a acorda împrumutul, astfel că deosebit de relevant este modul în care Direcţia Clienţi Mari din cadrul (Banca) a avizat derularea contractului în urma propriei analize realizate, în cadrul căreia a constatat că societatea SC (S1) SRL are în curs încheierea unui acord cu Primăria (...) în vederea achiziţionării de către aceasta a unui număr de 100 apartamente, astfel că a avizat favorabil propunerea de creditare formulată de Sucursala (...) în următoarele condiţii: utilizarea creditului ipotecar în suma de 11.000.000 lei se va face după ce Primăria (...) va contracta cel puţin 100 apartamente, tragerile din credit se vor face pro-rata la fiecare tragere, 38,22% din creditul ipotecar şi 61,78% din contribuţie proprie. De asemenea, 70% din sumele care urmează a se încasa, aferente blocurilor 5 şi 6 se vor constitui în sursa de rambursare a creditului ipotecar, scrisoare de garanţie bancară de bună execuţie emisă de bancă la cererea antreprenorului general în favoarea dezvoltatorului, va fi cesionată în favoarea băncii şi încheierea anterior utilizării creditului a unui contract cu o firmă specializată în monitorizarea proiectelor investiţionale de tip rezidențial, astfel încât tragerile din credit să fie utilizate în baza unui raport care să verifice stadiul de realizare al lucrărilor (filele 534 - 535 vol. V, dosar UP). În cadrul acestei analize, banca a reţinut, în privinţa estimării costurilor pentru blocurile 5 şi 6, cu referire la stadiul realizat (anterior creditării), că acestea au efectuat lucrări de fundaţii în sumă de 8.067.543 lei (fila 578, vol. V, dosar UP) şi la în cadrul descrierii proiectului de investiţii, că la cele două blocuri, 5 şi 6, s-a săpat fundaţia şi s-a construit demisolul şi parterul. (fila 577, vol. V, dosar UP).

Mai mult, Direcţia Administrarea Riscurilor din cadrul centralei (Banca), a menţionat că societatea SC (S1) a motivat continuarea proiectului imobiliar privind construcţia blocurilor 5 şi 6, prin intenţia Primăriei (...) de a achiziţiona un număr de 100 de apartamente pentru fondul locativ, însă la momentul analizei nu era emisă o hotărâre de guvern în acest sens, existând numai o solicitare a Primăriei mun. (...) către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Locuinţei. În final şi această direcţie a avizat favorabil solicitarea Sucursalei (...), cu condiţia ca tragerile din credit să se efectueze numai după prezentarea Contractului încheiat cu Primăria (...) privind achiziţionarea de apartamente şi, printre altele, şi cu condiţia îndeplinirii condiţiilor impuse în Avizul de legalitate emis de Direcţia Juridică şi de Conformitate (filele 535 - 536, vol. V, dosar UP).

În final propunerea de facilitate credit înaintată de Sucursala (...), a primit avizul favorabil şi din partea Comitetului de credite, la data de 21.08.2009, dar şi din partea Comitetului de Direcţie, la data de 24.08.2009, cu respectarea strictă a condițiilor de mai sus.

Prin urmare, este mai mult decât limpede faptul că partea civilă a avut în vedere ca sumele trase din credit să fie folosite doar pentru lucrări viitoare, chiar dacă nu există o clauză specială (expresă) care să stabilească acest fapt. Această condiție, care reprezintă voința reală a părții civile, rezultă indubitabil din interpretarea întregului contract și a tuturor clauzelor și demersurilor făcute în scopul încheierii contractului de credit astfel cum a arătat în mod exhaustiv și corect instanța de fond. Astfel, pe lângă evaluările făcute de partea civilă, în care s-a stabilit exact gradul de execuție a blocurilor 5 și 6 anterior creditării, a impus și încheierea de către beneficiarul facilității de credit a unui contract cu o societate specializată în monitorizarea stadiilor fizice la lucrările de construcţii. Prin urmare, la data de 01.09.2009 sub nr. (...) s-a încheiat între beneficiarul creditului, SC (S1) SRL şi SC (S5) SRL contractul impus de bancă având ca obiect serviciile de monitorizare a stadiilor fizice la lucrările de construcţii executate de firmele constructoare pentru blocurile 5 şi 6 din Cartierul (...), contract în baza căruia prestatorul SC (S5) s-a obligat să îl reprezinte pe beneficiarul SC (S1) SRL pe şantier pentru monitorizarea din punct de vedere tehnic, se obliga să urmărească stadiile fizice realizate din punct de vedere calitativ şi cantitativ, corespunzător cu situaţiile de lucrări emise de firma constructoare şi să întocmească rapoarte de monitorizare în termen de 48 ore de la primirea situaţiilor de lucrări (fila 44, vol. V, dosar UP), fiind evident că partea civilă a avut intenția de a finanța exclusiv lucrări viitoare, nicidecum să deconteze lucrări executate anterior.

Prin urmare toate alegațiile inculpaților potrivit cărora partea civilă a acceptat în mod tacit decontarea unor lucrări deja efectuate (anterior creditării) sunt lipsite de orice temei. Faptul că ulterior încheierii convenției de credit prepușii părții civile au dat dovadă de o neglijență evidentă, este o altă situație care în final se va reflecta asupra modului de soluționare a acțiunii penale.

Problemele care se pun în cauză, și cu privire la care Curtea urmează să facă unele precizări care să completeze motivarea, de altfel corectă, a instanței de fond, se referă strict la modul în care reprezentanții părții civile au înțeles să deruleze contractul de credit, mai precis să elibereze sume de bani din facilitatea de credit. La o simplă cercetare a actelor de la dosar, se poate observa că prepușii părții civile au înțeles să ignore total propriile reguli referitoare la decontarea facturilor prezentate de beneficiarul, SC (S1) SRL. Este lipsit de relevanță că unele reguli (condiții) au fost impuse pe plan local (de sucursala (...) a (Banca) iar altele au fost impuse de forurile superioare de la centrala (Banca). Acestea trebuiau respectate, toate, întocmai.

Astfel, trecând peste faptul că facturile emise de SC (S2) SRL, reprezentată de inculpatul (I2), și prezentate la decont părții civile într-un timp record de inculpatul (I1), în calitate de reprezentant al SC (S1) SRL, atestau în mod evident și lucrări efectuate anterior creditării (cum ar fi cele de fundații), una dintre ele fiind emisă chiar cu o zi înaintea încheierii convenției de credit, se observă că toate facturile au fost decontate de partea civilă din suma de bani reprezentând facilitatea de credit, integral, deși în convenția de credit s-a stipulat clar faptul că facturile prezentate vor fi decontate din facilitatea de credit doar în procent de 38,22%, restul urmând să fie suportat de beneficiar din surse proprii.

Mai departe, la o simplă verificare a facturilor prezentate, reprezentanții părții civile, responsabili cu eliberarea sumelor de bani, puteau și trebuiau să-și dea seama că acestea nu sunt reale. S-a arătat în mod just și exhaustiv de instanța de fond care sunt motivele pentru care situațiile de lucrări prezentate și facturile aferente acestora, prezentate spre decontare, nu reprezintă o realitate faptică, însă aceste aspecte sunt mai puțin relevante întrucât inculpații nu au fost acuzați de fals, iar cu privire la infracțiunea de uz de fals, termenul de prescripție specială a răspunderii penale era împlinit cu mult timp înainte de pronunțarea unei sentințe în primă instanță (în cel de-al doilea ciclu procesual). Fictivitatea situațiilor de lucrări rezultă din declarațiile martorilor audiați (angajați cu sau fără forme legale la SC (S2) SRL) dar și din complexitatea lucrărilor prezentate. Mai mult, așa cum s-a arătat mai sus, au fost decontate inclusiv unele lucrări, care erau deja executate anterior creditării, astfel cum rezultă din rapoartele de evaluare făcute chiar de partea civilă (lucrări de efectuare a fundațiilor).

În ce privește așa zisul contract încheiat între SC (S1) SRL cu Primăria (...), Curtea a constatat că și prezentarea acestuia reprezenta o condiție esențială cu privire la executarea contractului, mai exact pentru ca banca să elibereze sume de bani din facilitatea de credit.

În esență Banca a impus debitorului SC (S1) SRL condiţia ca anterior executării tragerilor din credit, acesta să prezinte Băncii un contract prin care Primăria (...) se obliga să achiziţioneze un număr de cel puţin 100 apartamente din complexul rezidenţial „Cartierul (...)”. Astfel, contractul de credit ipotecar nr. (...)/02.09.2009 având ca obiect acordarea unei facilităţi de credit de 11.000.000 lei, avea prevăzută clauza 2,6 prin care se stipula că „Orice tragere din facilitarea de credit este permisă numai după ce: (…) Primăria (...) va contracta cel puţin 100 de apartamente, contractul având şi clauza privind cesionarea integrală a încasărilor în favoarea (Banca) SA”.

La o simplă lecturare a contractului prezentat la bancă de inculpatul (I1), care de altfel a recunoscut că este un fals, se poate observa faptul că acesta nu cuprindea clauza de cesiune integrală a sumelor reprezentând contravaloarea apartamentelor în favoarea (Banca) SA. Prin urmare, chiar dacă era un contract real, partea civilă trebuia să solicite refacerea lui, și ca atare introducerea clauzei privind cesiunea sumelor de bani. Mai mult, orice contract de vânzare cumpărare a unui/unor bunuri imobile sau chiar o promisiune bilaterală ce are un astfel de obiect trebuie încheiate exclusiv în formă autentică pentru a garanta producerea efectelor.

În ce privește existența acestui contract la dosarul Băncii, Curtea a reținut că a fost depus anterior primei trageri sau cel târziu pe parcursul tragerilor din credit, din mai multe rațiuni. În primul rând, alegația avocatului inculpatului (I1), care susține că respectivul contract ar fi fost depus la Bancă ulterior tragerilor din credit, este lipsit de orice logică. Dacă tot ar fi tras suma creditată, care putea fi motivul pentru care inculpatul (I1) să se mai ocupe ulterior să falsifice un contract și să-l depună la Bancă? Pe de-altă parte, așa cum a reținut și instanța de fond, documentul care atestă cerinţa impusă de Bancă, a fost identificat în dosarul de creditare sub denumirea “Contract de vânzare-cumpărare nr. (...) din data de 28.08.2009” (fila 56, vol. V, dosar UP), având ca obiect indicat în art. 2.1 achiziţionarea unui număr de 100 apartamente, în etapa I, un număr de 20 apartamente din blocurile 3 şi 4 şi în etapa a II, un număr de 40 apartamente din blocurile 5 şi 6, iar în art. 2.2 s-a indicat modalitatea de preluare a celor 100 apartamente defalcate pe perioade de timp (filele 56 - 57, vol. V, dosar UP). înscrisul, poartă menţiunea “conform cu originalul”, prezintă ceea ar fi un număr de înregistrare, ”nr. (...)/28.08.2009”, părţile contractuale fiind Primăria Municipiului (...) şi SC (S1) SRL.

De asemenea, tragerile din credit au fost efectuate în perioada 03.09.2009 - 14.11.2009, iar martora (...) a arătat în fața primei instanțe în al doilea ciclu procesual că a identificat la dosarul de creditare respectivul contract cu Primăria (...), la data de 15.10.2009 (când a revenit din concediu), prin urmare în perioada în care aveau loc tragerile din facilitatea de credit.

Prin urmare, pe lângă aspectele de detaliu corect motivate de instanța de fond, se reține că în cauză a existat un element de inducere în eroare a părții civile, dar totodată un dezinteres total și din partea prepușilor părții civile, care nu au verificat și respectat condițiile în care beneficiarul creditului putea efectua trageri de bani.

Elementele de inducere în eroare efectuate de inculpatul (I1), în calitate de reprezentant al SC (S1) SRL, cu ajutorul inculpatului (I2), în calitate de reprezentant al SC (S2) SRL, au constat în prezentarea unor facturi la decont care se bazau pe situații de lucrări nereale. De altfel, inculpații au și recunoscut faptul că au decontat lucrări efectuate anterior încheierii contractului de credit, aspecte care rezultă fără dubii și din cercetarea judecătorească efectuată în al doilea ciclu procesual, corect reținută și motivată de instanța de fond. De asemenea, inculpatul (I1), a prezentat băncii așa zisul contract cu Primăria (...), privind achiziționarea unui număr de 100 de apartamente, știind că este fals, doar pentru a bifa într-o manieră pur formală, îndeplinirea unei condiții privind eliberarea sumelor de bani.

Pe de-altă parte, reprezentanții părții civile, care au avut ca atribuții de serviciu verificarea îndeplinirii tuturor condițiilor pentru executarea contractului de credit, respectiv pentru eliberarea sumelor de bani din facilitatea de credit, au omis într-un mod culpabil să facă minime verificări privind conținutul situațiilor de lucrări, data efectuării lucrărilor, nu au verificat conținutul contractului cu Primăria (...) (deși acesta din urmă era o condiție esențială pentru tragerea sumelor de bani, astfel cum a arătat în detaliu instanța de fond) și bineînțeles, nu au respectat procentul care trebuia decontat din fiecare factură prezentată la decont.

Față de cele de mai sus, solicitarea avocaților de a se dispune achitarea celor doi inculpați în baza dispozițiilor art. 16 alin. 1 lit. a) (fapta nu există) este nefondată, întrucât, așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, deși a existat o inducere în eroare din partea inculpatului (I1), cu complicitatea inculpatului (I2) (în ce privește întocmirea de către acesta a situațiilor de lucrări și a facturilor în numele SC (S2) SRL), aceasta nu a fost una suficient de serioasă (amplă) pentru a putea avea acel rol determinant în încheierea sau executarea unei convenții. În mod corect a fost analizată de instanța de fond forma specială a infracțiunii de înșelăciune prevăzută de art. 215 alin. 3 din Codul penal din 1969, cu privire la latura obiectivă și subiectivă raportat la speța de față.

În esență, cu diligențe minime și obișnuite, prepușii responsabili ai părții civile puteau evita pricinuirea unei pagube, ca urmare a refuzului de a elibera sume de bani pe motivul neîndeplinirii condițiilor de executare a contractului de credit.

Prin urmare, temeiul achitării inculpaților a fost corect stabilit de instanța de fond ca fiind art. 16 alin. 1 lit. b) - teza I, întrucât faptele săvârșite de inculpați nu întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune prin convenții, prev. de art. 215 alin. 3 din Codul penal din 1969, în speță fiind un conflict de natură civilă. Chiar dacă nu există o legătură contractuală directă între inculpați și partea civilă, acest aspect nu este relevant întrucât răspunderea civilă a inculpaților este una delictuală și nu contractuală.

În continuare, față de cele de mai sus, sunt incidente dispozițiile art. 25 alin. 5 Cod procedură penală, astfel încât în mod corect instanța de fond a lăsat nesoluționată acțiunea civilă. Prin urmare, în speță fiind vorba de un conflict de natură civilă, Partea civilă (Banca) are posibilitatea de a se adresa instanței civile cu o acțiune în despăgubiri.

Față de cele de mai sus, solicitarea Parchetului de a se aprecia mai favorabilă legea penală în vigoare, și ca atare să se dispună încetarea procesului penal, în baza art. 16 alin. 1 lit. f) Cod procedură penală, fiind împlinit termenul de prescripție, este nefondată. Soluția de achitare este mai favorabilă pentru inculpați atât în ce privește latura penală a cauzei cât și cu privire la latura civilă.

Pentru toate aceste considerente, Curtea, în baza art. 421 pct. 1 lit. b) Cod procedură penală, a respins ca nefondate apelurile declarate de PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE - DIRECŢIA NAŢIONALĂ ANTICORUPŢIE - SERVICIUL TERITORIAL (...), partea civilă apelantă (Banca) SA şi inculpaţii apelanţi (I1) şi (I2), împotriva Sentinţei penale nr. (...) din 2 septembrie 2019 pronunţată de Tribunalul (...), pe care a menţinut-o în întregime.

În baza art. 275 alin. 2 Cod procedură penală, a obligat partea civilă apelantă, precum şi inculpaţii apelanţi la plata sumei de câte 600 lei, fiecare, cheltuieli judiciare în favoarea statului, urmând ca, în baza art. 275 alin. 3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat în apel, cu privire la apelul Parchetului, să rămână în sarcina acestuia.

Onorariile parţiale ale apărătorilor din oficiu, avocaţi (...) şi (...), conform delegaţiilor pentru asistenţă judiciară obligatorie nr. (...) şi (...), ambele din 21 octombrie 2019, emise de Baroul (...) în cuantum de câte 200 lei, fiecare, se vor avansa din fondurile Ministerului Justiţiei.

Domenii speta

Infracţiuni

Înşelăciune

Spete similare

Hotărâre - 03.10.2014

Curtea de Apel Constanța

Săvârsirea infractiunii de proxenetism. Lipsa unuia din elementele constitutive ale infractiunii de proxenetism, respectiv vinovă?ia în forma intentiei. Practicarea legală de către sotia inculpatului a prostitutiei în Germania.

Sentinţă penală - 29.09.2015

Tribunalul Bihor

Contopire pedepse de infracţiuni

Sentinţă penală - 15.07.2013

Tribunalul Iași

Încadrare juridică – infracţiunea de „omor deosebit de grav˝ prev. de art. 174-176 lit. b, d Cod penal şi infracţiunea de „tâlhărie˝ prev. de art. 211 alin. 1 – alin.2 lit. b, alin.21 lit. a, c Cod penal; reţinerea agravantei prev. de art. 175 lit. d ...

Sentinţă penală - 26.09.2018

Judecătoria Sânnicolaul Mare

Conducerea unui vehicul sub influenţa alcoolului

Sentinţă penală - 10.09.2015

Judecătoria Săveni

Conducerea unui vehicul fără permis de conducere (art. 335 NCP)