Achiziții publice. Obligarea autorității contractante la clarificarea/remedierea documentației de atribuire

Prin cererea adresată acestei instanţe la data de 01.07.2021 şi înregistrată sub numărul 465/39/2021, petenta A prin administrator, în contradictoriu cu intimatul B, a formulat plângere împotriva Deciziei CNSC nr. 1213/C5/956/09.06.2021 pe care o consideră parţial nelegală şi netemeinică, solicitând admiterea prezentei plângeri, desfiinţarea parţială a deciziei anterior menţionate, implicit admiterea totală a contestaţiei formulate de aceasta. De asemenea, solicită suspendarea procedurii până la soluţionarea definitivă a cauzei, în temeiul art. 33 alin. (1) din Legea nr. 101 / 2016.

În motivare, se arată că, în data de 14.04.2021 a fost publicat în SICAP Anunţul de participare simplificat nr. SCN1084547/14.04.2021 având ca obiect atribuirea contractului de achiziţie publică - Execuţie lucrări pentru investiția „Modernizarea sistemului de iluminat stradal în comuna Suharau, judeţul Botoşani" - Cod CPV 45316110-9 Instalare de echipament de iluminare stradală (Rev. 2) - procedură simplificată - online. Valoarea estimată a achiziţiei este de 860.293 lei, fără TVA.

Arată că voia să participe în cadrul acestei proceduri, însă a observat faptul că din documentaţia pusă la dispoziţie de autoritate rezultă nenumărate cerinţe care încalcă dispoziţiile legale, motiv pentru care a formulat contestaţie. În urma contestaţiei, CNSC a admis o parte din critici, cele respinse făcând obiectul actualei plângeri.

Menţionează faptul că decizia CNSC aferentă prezentei plângeri i-a fost comunicată în data de 16.06.2021, prin urmare se află în termenul legal de formulare a plângerii, respectiv în ultima zi.

Asupra temeiniciei cererii de suspendare a procedurii, petenta precizează că potrivit art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101 / 2016, „în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, la cererea persoanei interesate, Consiliul poate să dispună prin încheiere, în termen de 3 zile de la primirea cererii, măsura suspendării procedurii de atribuire sau aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă, până la soluţionarea contestaţiei”

Totodată, potrivit art. 23 alin. (1), „Consiliul soluţionează cererea de suspendare luând în considerare consecinţele acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese care ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public.”

Astfel cum deja a precizat, anunţul de participare ce face obiectul prezentei contestaţii a fost publicat în SICAP în data de 14.04.2021, iar în prezent se află în apropierea termenului - limită pentru primirea ofertelor. Ţinând cont de această dată - limită şi de eventualele consecinţe ale prezentei contestaţii, consideră că se află în situaţia unui caz temeinic justificat de suspendare a procedurii, fiind contestate de petentă o serie de aspecte nelegale referitoare la documentaţia de atribuire - astfel cum le va prezenta în continuare. Se află în etapa de ofertare, iar cerinţele nelegale din documentaţia autorităţii ar putea face imposibilă participarea sa la procedură, deci i-ar crea un prejudiciu, prin urmare este necesară suspendarea procedurii de atribuire conform art. 22 din Legea 101/2016. De asemenea, o lipsă a suspendării procedurii ar putea cauza prejudicii atât petentei cât şi altor potenţiali participanți, în măsura în care după depunerea ofertelor ar interveni o admitere a acestei contestaţii, deci şi modificări ulterioare ale documentaţiei în baza cărora s-ar întocmi ofertele. Toţi participanții ar fi puși în situaţia în care ar avansa cheltuieli nejustificate şi efortul întregului personal cooptat pentru întocmirea ofertelor ar fi inutil. Solicită să se dispună suspendarea procedurii până la soluţionarea contestaţiei.

Asupra temeiniciei plângerii formulate,  arată că se urmăreşte clarificarea/remedierea unor cerinţe nelegale regăsite în documentaţia publicată de autoritate, respectiv reanalizarea anumitor critici din contestaţie care au fost respinse de CNSC. Consideră că prin modalitatea de redactare a documentaţiei s-au încălcat o serie de principii susţinute de legislaţia privind achiziţiile publice, respectiv principiul tratamentului egal, al transparenței şi al proporţionalităţii, aspecte ce nu au fost avute în vedere de CNSC raportat la criticile ce urmează să fie explicate. Astfel, solicită obligarea autorităţii contractante să revină şi să modifice specificaţiile tehnice din proiectul tehnic după cum urmează:

Referitor la critica nr. 1 a), susţine în continuare această critică, prin raportare la gradul de protecţie IP 67, care presupune protecţie la imersie temporală în apă, în cazul său vârful stâlpului unde este montat aparatul de iluminat neaflându-se în apă. Conform standardului SR EN 60529 - Grade de protecţie asigurate prin carcase, simbolul IP se referă la gradul în care echipamentele ce urmează a fi achiziţionate (aparatele de iluminat) sunt protejate contra prafului şi apei. Concret, în ceea ce priveşte IP 67, potrivit acestui SR EN anterior menţionat, se referă la echipament cu 100% protecţie contra prafului şi protecţie împotriva scufundării temporare sub apă 30 min la 1 metru. Astfel, este o cerinţă nejustificată şi disproporționată din punct de vedere tehnic.

Referitor la critica nr. 3, autoritatea trebuie să refacă documentaţia şi să renunțe la solicitarea din fişa tehnică nr. 6 de a prezenta capturi/poze de ecran cu aplicaţia sistemului de telegestiune. Aceasta trebuie să ia în considerare că aplicațiile, modul de funcţionare, documentaţia de producere, sunt protejate de dreptul de proprietate intelectuală, fiecare producător având interesul de a-şi proteja aplicațiile.

Aplicaţia sistemului de telegestiune şi echipamentele folosite sunt bunuri protejate şi pentru a elimina orice risc de a fi copiate de către concurență trebuie indicat ca numai ofertantul clasat pe locul 1 să prezinte capturi/poze de ecran cu aplicaţia sistemului de telegestiune şi alte specificații tehnice care nu au nicio legătură cu funcţionarea sistemului în ansamblu. Prezentarea acestor capturi de ecran înainte de a stabili câștigătorul ofertant face posibil ca restul ofertanților să cunoască noutățile sistemului proiectat de ei.

Pe aceleaşi considerente, autoritatea trebuie să solicite doar ofertantului clasat pe locul 1 un cont demo în aplicaţia de telegestiune ofertată pentru a putea fi verificate funcţiile aplicaţiei solicitate în documentaţia de atribuire.

Referitor la critica nr.  5 autoritatea solicită în fişa tehnică nr. 6 ecran color tip TFT care se utilizează în medii dure, aplicații industriale, în niciun caz într-o aplicație de telegestiune - aplicație care se poate accesa de pe orice calculator, telefon mobil printr-un user şi parolă. Consideră că în această situaţie nu este justificat acest ecran TFT, deci ar trebui eliminat.

Referitor la critica nr. 7, autoritatea contractantă trebuie să renunțe la standardele din fişa tehnică nr. 6: SR EN 300 328, SR EN 301 489-1, SR EN 301 489-17, SR EN 61000, întrucât sunt standarde pentru comunicații media şi nu pentru comunicațiile sistemului de telegestiune.

Referitor la critica nr. 8 b) în fişele tehnice ale aparatelor de iluminat 1, 2 şi 3, la punctul 1.11, sub-punctul 3 se solicită eronat „Compartimentul optic echipat cu dispersor din sticlă clară, plană, securizată.”

La aparatele de iluminat cu tehnologie LED, sticla nu are rol de dispersor. Sticla are rolul de a etanșa compartimentul optic şi de a corespunde la testul de praf şi apă conform standardului SR EN 60529:1995. Noile tehnologii folosesc lentilele atât pentru dispersia luminii cât şi pentru dirijarea pe suprafaţa care trebuie iluminată, respectiv calea de rulare - drum, alee pietonală, etc.

Sticla, care nu are rol de a dirija şi dispersa lumina, este o tehnologie veche apărută la începutul iluminatului cu LED-uri. De aceea, în prezent, foarte mulţi producători au renunțat la folosirea sticlei cu rol de etanșare, fiind înlocuită cu lentilă tip „multilens” prevăzută cu garnitură din cauciuc siliconic care asigură în acelaşi timp dispersia luminii conform cerinţelor de SR EN 13201-1:2015 pentru calea de rulare respectivă. Această lentilă este o structură monobloc din material plastic transparent (uzual policarbonat tratat UV) care include toate lentilele asociate fiecărui LED. Fiind din policarbonat, se asigură un grad de protecţie de IP 67 conform SR EN 60529:1995 şi rezistență la impact de minim IK10 conform SR EN 62262:2004, toate aceste performanțe fiind superioare soluţiei cu lentile şi geam din sticlă securizată şi tratată termic.

În plus, soluţia de compartiment optic formată din lentila „multilens” este mai eficientă din punct de vedere optic deoarece se folosește tehnologia TIR (Total Internal Reflection), unde eficiența optică este de peste 92%, spre deosebire de soluţia cu două compartimente optice, unde geamul din sticlă securizată termic introduce pierderi de minim 10%, în funcţie de grosimea sticlei, din cauza reflexiilor de la suprafaţa acesteia, astfel eficiența optică totală fiind de maxim 83%. Niciun aparat de iluminat cu LED care folosește sticla transparentă tratată termic şi securizată comercializat în România pentru iluminatul stradal nu rezistă la impact IK10. De asemenea, sticla nu asigură dispersia luminii pe calea de rulare conform SR EN 13201.

Producătorii aparatelor de iluminat cu LED-uri folosesc în procesul de producere al acestora mai multe tehnologii pentru protecţia compartimentului optic şi împotriva prafului şi al apei, respectiv pentru rezistență la impact conform standardului SR EN 62262:2004. Dintre aceste tehnologii indicăm policarbonatul transparent, respectiv cauciucul siliconic transparent, toate tratate UV.

Consideră că, în situaţia în care autoritatea solicită doar sticlă clară plană şi securizată cu rol împotriva prafului şi al apei, o face strict pentru a restricționa accesul mai multor ofertanţi, astfel încât un singur ofertant/producător să îndeplinească toate aceste caracteristici, ceilalţi ofertanţi neavând posibilitatea să oferteze un produs cu caracteristici care corespund integral cerinţei şi ca atare să fie descalificați din punct de vedere tehnic.

 Faţă de cele de mai sus, solicită obligarea autorităţii să elimine această cerinţă eronată şi restrictivă sau să dispună reformularea în sensul următor: „compartimentul optic să fie protejat cu sticlă, policarbonat, cauciuc siliconic transparent sau alte materiale folosite ca dispersor în tehnologia iluminatului cu LED-uri, toate tratate UV şi dispersorul de lumină să asigure o eficienţă de min. 92%, confecționat din policarbonat tratat UV, cauciuc siliconic transparent sau alte materiale folosite ca dispersor în tehnologia iluminatului cu LED-uri.”

Referitor la critica nr. 9, autoritatea contractantă solicită în cadrul documentaţiei de atribuire - caiet de sarcini şi proiect tehnic - un aparat de iluminat 60W echipat cu panou fotovoltaic. Acesta este introdus pentru a putea restrânge participarea tuturor posibililor ofertanţi întrucât, conform Ghidului de finanţare, acest aparat nu reprezintă o cheltuială eligibilă. Este clar că elaboratorul documentaţiei a introdus acest aparat cu alte scopuri de cât cele juste, întrucât acesta, la calculul consumului de energie electrică anual de la pagina 27 din proiectul tehnic a inclus şi consumul acestui aparat, care fiind fotovoltaic, nu este alimentat de la rețea.

Situaţia expusă mai sus a fost reluată şi în fişa tehnică nr. 4, unde autoritatea solicită: „Aparat de iluminat stradal tip all in one echipat cu panou fotovoltaic, acumulator, senzor de mişcare şi surse LED 60W.” Noutatea şi diferenţa între proiectul tehnic şi fişa tehnică este dată de senzorul de mişcare şi de acumulator. Acest aparat nu înlocuiește un aparat existent similar sau cu acelaşi funcţii.

În acelaşi timp, se observă că autoritatea contractantă nu este interesată de acest aparat de iluminat cu panou fotovoltaic, acumulator, senzor de mişcare şi surse LED 60W, întrucât parametrii tehnici şi funcționali sunt cu mult sub parametrii celorlalte aparate de iluminat care fac obiectul programului AFM.

Autoritatea trebuie să fie obligată renunțe la acest aparat de iluminat şi să-şi canalizeze eforturile pentru a achiziționa aparate de o calitate foarte bună la un preţ competitiv şi care sunt eligibile conform Ghidului de finanţare din cadrul programului.

În situaţia în care autoritatea nu renunţă la acest aparat de iluminat stradal tip all in one echipat cu panou fotovoltaic, acumulator, senzor de mişcare şi surse LED 60W, aceasta trebuie să se gândească cum va analiza situaţia privind valorile conform SR EN 13201/2016, întrucât aparatul nu este legat la rețeaua de iluminat public, fiind alimentat de acumulator şi ce valori va analiza pentru auditul energetic şi luminotehnic, document solicitat a fi elaborat conform cerinţelor din Ghidul AFM.

Prin întâmpinare, intimata a solicitat respingerea plângerii împotriva Deciziei nr. 1213/C5/956 din 09.06.2021 pronunţată de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

A arătat că are cunoştinţă de cerinţele gradului de protecţie IP 67. De asemenea cunoaşte şi faptul ca afirmaţia contestatarului este scoasă din context şi interpretată exagerat şi neloial, deoarece IP 67 nu presupune doar „vârful stâlpului unde este montat aparatul de iluminat nu se află în apă” ci şi faptul că aparatele de iluminat din cauza uzurii normale (uzura normala nu este un element acoperit de garanția echipamentelor), pe durata funcționării şi supunerii la intemperiile naturii, sunt afectate de infiltrații ce duc la afectarea iremediabilă a corpului de iluminat.

Precizează că IP 67 nu presupune doar imersia temporară în apă, ci presupune şi expunerea corpului de iluminat la umiditate excesivă într-o scurtă perioada de timp, aşa cum este cazul unor ploi abundente şi rafale de vânt de peste 80 km ce proiectează apa de ploaie şi o poate infiltra în interiorul aparatului de iluminat. Solicitarea IP 67 asigură achizitorul că investiția, de o valoarea importantă pentru comunitatea locală, de peste 100 mii euro, va avea ca rezultat achiziția unor corpuri de iluminat performante şi care îşi vor menţine caracteristicile tehnice pentru o perioada îndelungată de timp.

Menţionează că întrebarea dacă cerinţa IP 67 este sau nu adecvată nevoilor achizitorului, a fost analizată de către proiectantul de specialitate (la elaborarea SF/DALI a analizat şi măsurat specificitatea zonei cu privire la ploi, vânt, condiţii meteorologice, praf, expunerea solară etc - concluzionând ca IP 67 este o cerință ce acoperă nevoile specifice achizitorului), de către finanțatorul investiției (care la aprobarea cererii de finanţare a verificat dacă obiectivele proiectului cu privire la funcţionarea neîntreruptă pentru 5 ani, cu privire la economiile de energie şi asigurarea unul flux luminos la parametrii proiectați, pot fi atinse şi obţinute în urma implementării investitei, investiţie ce îşi propunea achiziția unei părți dintre lămpi cu IP 67), verificatorul autorizat de proiecte (la momentul emiterii referatului de verificare a PTH), toţi ajungând la concluzia că cerinţa IP 67 este necesară, oportună şi suficientă pentru îndeplinirea obiectivelor investiționale.

Cu privire la critica 3, „Autoritatea trebuie să refacă documentaţia şi să renunțe la solicitarea din fişa tehnică nr. 3 de a prezenta capturi /poze de ecran cu aplicaţia sistemului de telegestiune” menţionează că solicitarea achizitorului de a prezenta capturi de ecran sau poze este legală, nu aduce nici o afectare drepturilor ofertanților şi are scopul de a verifica realitatea funcţiilor aplicaţiei şi corespondența dintre cerinţele aplicaţiei de telegestiune versus cerinţele fisei tehnice.

Invocarea afectării „drepturile de autor” şi a „drepturilor de proprietate intelectuală” nu are nici o legătură cu situaţia de faţă în care s-au solicitat simple capturi de ecran după principalele funcțiuni ale aplicaţiei. Achizitorul nu a solicitat codul, sursa programului, nu a solicitat algoritmii de proiectare a aplicaţiei, ci doar simple capturi de ecran după interfața utilizatorului.

Orice persoană cu minime cunoştinţe in domeniu, ştie şi poate confirma faptul că orice aplicație informatică are „o interfață a utilizatorului” care este publică si nu este supusă nici unui drept de autor. Cerinţa/critica este cu atât mai absurdă în contextul în care se invocă drepturile de autor şi drepturile de proprietate intelectuală ca şi cum prin prezentarea capturilor de ecran după interfața utilizatorului ar fi cerute de achizitor în scopul comercializării şi valorificării „dreptului” proprietarului, şi nu în scopul de a verifica corespondenţa cu cerinţele tehnice minimale. O captură de ecran sau poză după modulele aplicaţiei este similară şi comparabilă cu prezentarea unei poze a unui produs sau a unei mostre a unui produs.

Cu privire la critica 5 „Autoritatea solicită în fişa tehnică nr. 6 ecran color tip TFT care se utilizează în medii dure, aplicații industriale, în niciun caz într-o aplicație de telegestiune - aplicație care se poate accesa de pe orice calculator, telefon mobil printr-un user şi parolă. Considerăm că în această situaţie nu este justificat acest ecran TFT, deci ar trebui eliminat.”, precizează că fără nici o justificare logică, contestatarul doreşte să convingă achizitorul să cumpere ceea ce are el de vânzare şi nu ceea ce are achizitorul nevoie efectiv.

Solicitarea ecranului TFT (cu cerinţele specificate în fişa tehnică) este absolut necesară şi justificabilă deoarece: în conformitate cu prevederile legislaţiei în vigoare exploatarea sistemului de iluminat public la nivelul localităţii este făcută prin intermediul unui „operator” ales în urma unui proces de delegare a gestiunii. Toate bunurile ce fac obiectul sistemului de iluminat public (printre care se număra şi ecranul TFT) sunt bunuri de retur - ce vor fi date în inventarul şi exploatarea operatorului, iar acesta va exploata sistemul aşa cum crede de cuviință, în medii interne sau externe, în condiţii vitrege, în funcţie de cum o impune situaţia. Astfel, solicitarea unui ecran TFT pentru medii dure/industriale este o cerinţă absolut necesară. Sistemul de telegestiune va fi exploatat de către personalul operatorului serviciului care nu întotdeauna beneficiază de cele mai prielnice condiţii de lucru (intemperii, accidente, neatenție, proasta calificare, etc), impunerea unui ecran TFT care sa fie rezistent nu este un moft, ci o necesitate.

Cu privire la critica 7, „Autoritatea contractantă trebuie să renunțe la standardele din fişa tehnică nr. 6: SR EN 300 328, SR EN 301 489-1, SR EN 301 489-17, SR EN 61000, întrucât sunt standarde pentru comunicații media şi nu pentru comunicațiile sistemului de telegestiune”, arată că afirmaţia contestatarului este nefundamentată şi contrară realităţii. Chiar contestatarul recunoaște că cerințele criticate sunt „standard pentru comunicații multimedia” - ceea ce este foarte adevărat, deoarece aplicaţia de telegestiune este o aplicație multimedia. Conform Dicționarului Explicativ al Limbii Române, o aplicație multimedia este „Ansamblu de tehnici (texte, imagini fixe sau animate, sunete, grafică) care permit recepționarea, depozitarea, prezentarea si prelucrarea informaţiilor simultan si interactiv” - adică exact ce este şi ce a solicitat să fie aplicaţia pentru telegesiunea întregului sistem de iluminat public. La critica anterioară, nr. 4 - contestatarul solicită ca aplicaţia şi sistemul de telegesiune să fie accesibile prin internet/telefon mobil, iar la critica nr. 5 (prezenta critică) solicită exact contrariul, să fie statică, să nu prelucreze automat informaţii - ceea ce este complet lipsit de logică. Pentru o mai bună înțelegere a contextului de către Consiliu, aplicaţia de telegestiune este o aplicație multimedia şi are funcționalități specifice, precum: colectează în timp real informaţii ale funcționării sistemului, prelucrează informaţiile colectate şi afișează rezultate utilizatorului, afișează erorile în timp real ale sistemului, pune la dispoziţie grafice şi informaţii despre consumuri,  pune la dispoziţie instrumente şi funcționalități de intervenţie asupra punctelor de

consum/aprindere/dimare etc.

Toate aceste funcțiuni fac din aplicație să fie o aplicație multimedia, iar pentru ca achizitorul să se asigure că ofertele sunt comparabile din punct de vedere al calităţii, viabilității şi siguranței în exploatare - a solicitat să fie respectate cerinţele la „SR EN 300 328, SR EN 301 489-1, SR EN 301 489-17, SR EN 61000” care se referă special la aplicații multimedia.

Cu privire la critica 8 b), „în fişele tehnice ale aparatelor de iluminat 1, 2 şi 3, la punctul 1.11, sub-punctul 3 se solicită eronat „Compartimentul optic echipat cu dispersor din sticlă clară, plană, securizată”, menţionează că, de fapt, în rezumat, contestatarul doreşte să se elimine cerinţa ca aparatul de iluminat să aibă dispersor din „sticlă clară, plană, securiza” şi să o înlocuiască cu unul din „policarbonat”.

Toata expunerea de motive este lipsită de argumente care să justifice critica, care să arate de ce este afectată concurenţa, sau de ce caracteristicele tehnice criticate sunt ilegale. În realitate, contestatarul încearcă (din nou) să convingă achizitorul să cumpere ceea ce are el disponibil şi nu ceea ce are achizitorul nevoie şi situaţia o impune.

Fără nici o cunoştinţa tehnică, ci doar ca un simplu observator al unei realități, este uşor de înţeles că un corp de iluminat cu dispersor din sticlă clară are o eficienţă ridicată (din punct de vedere al fluxului luminotehnic), asigură o economie mult mai mare de energie consumată în asigurarea iluminării comparativ cu unul din „policarbonat”.

Este de notorietate faptul că toate corpurile cu dispersor de policarbonat sunt mai ieftine, sunt din categoria celor „de generație veche”, iar policarbonatul este un material caracterizat de îmbătrânirea din cauza razelor UV, este casant şi îşi pierde proprietățile de transparenţă în foarte scurt timp de la darea în folosinţă. Comparativ, dispersoarele din sticlă clară, plan şi securizată, au calități net superioare celor din policarbonat, au o durată de exploatare mult mai mare în ceea ce priveşte păstrarea caracteristicilor de transparenţă şi transfer a fluxului luminos.

În lipsa unor motive reale pe care să îşi fundamenteze critica şi pe baza cărora să demonstreze cum îi sunt afectate drepturile de operator economic - acesta invocă argumente exagerate precum „în situaţia în care autoritatea solicită doar sticlă clară plană şi securizată cu rol împotriva prafului şi al apei, o face strict pentru a restricționa accesul mai multor ofertanţi, astfel încât un singur ofertant”. Sticla clară, plană (fără striații şi modele) este solicitată pentru asigurarea unui flux luminos nedistorsionat, iar cerinţa să fie securizată este pentru a fi rezistentă la șocuri şi intemperii. Sticla clară, plană şi securizată nu are nicio legătură cu „rolul împotriva prafului şi al apei”.

Într-un mediu nefavorabil, conţinând particule în suspensie, aşa cum sunt, în general, intravilanele satelor rurale, lentila din policarbonat sau chiar dispersorul din materiale diverse (altele decât sticla) suferă în timp un proces de sablare, automat fiind redus considerabil fluxul luminos emis de aparat, făcându-l ineficient. Totodată, sticla (spre deosebire de alte materiale din policarbonat) nu reacționează la razele ultraviolete, nu îşi schimbă culoarea, nu reduce eficienţa aparatului de iluminat.

Impunerea unei cerinţe tehnice cu privire la calitatea şi funcțiunile logice ale corpului nu are nici o legătură cu restricţionarea accesului operatorilor economici şi nici cu avantajarea „unui anumit operator economic”, deoarece pe piață sunt zeci de produse şi producători care au corpuri cu dispersor din sticlă (la o simplă căutare pe internet au fost identificate peste 93 de produse care respectă cerinţa).

Cu privire la critica 9, „Autoritatea contractantă solicită în cadrul documentaţiei de atribuire - caiet de sarcini şi proiect tehnic - un aparat de iluminat 60W echipat cu panou fotovoltaic. Acesta este introdus pentru a putea restrânge participarea tuturor posibililor ofertanţi întrucât, conform Ghidului de finanţare, acest aparat nu reprezintă o cheltuială eligibilă. Este clar că elaboratorul documentaţiei a introdus acest aparat cu alte scopuri decât cele juste, întrucât acesta, la calculul consumului de energie electrică anual de la pagina 27 din proiectul tehnic a inclus şi consumul acestui aparat care, fiind fotovoltaic, nu este alimentat de la rețea.”, consideră că solicitarea să renunţe la achiziția acestui aparat de iluminat este total nejustificată.

În dorința de a obliga achizitorul să cumpere ceea ce are el de vânzare, contestatarul şi-a arogat fără drept calitatea de proiectant, de finanțator care a aprobat costurile eligibile, de verificator de proiecte şi chiar şi calitatea de investitor care stabileşte nevoile Comunei pentru a satisface necesitățile comunităţii - indicând imperativ la ce obiect al achiziţiei ar trebui să renunțe achizitorul.

Reiterează faptul că Achizitorul este singurul în măsură să îşi stabilească nevoile şi necesitățile pentru care organizează procesul de achiziţie publică, iar ofertanții pot critica doar cerinţele/condiţiile/situaţiile care le lezează interesele.

Analizând plângerea formulată, curtea a constatat că este întemeiată în parte, doar în ceea ce privește criticile referitoare la cerința din documentația de atribuire și fișa tehnică ce viza „compartimentul optic echipat cu dispersor din sticlă clară, plană, securizată”. Prin urmare, decizia CNSC a fost modificată numai în parte, relativ la această chestiune.

Referitor la aspectul învederat, curtea a reținut că prin impunerea cerinței, a specificației tehnice ca dispozitivul să aibă  compartiment optic echipat cu dispersor din sticlă clară, plană, securizată, s-a îngrădit accesul egal la procedura de atribuire și s-a adus  atingere concurenței.

Potrivit art. 155 al. 6 din Legea nr. 98/2016 specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici.

Art. 156 al. 2 din același act normativ stipulează că, cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse.

Deși autoritatea contractantă susține că cerința în discuție, pe care ea a stabilit-o, este necesară întrucât sticla are o rezistență mai mare la UV, o rezistență mai bună în timp și un flux luminos mai bun, nu prezintă dovezi concrete în acest sens. Aceste dovezi erau cu atât mai necesare cu cât există o serie de producători care folosesc policarbonatul în locul sticlei iar pe de altă parte acest material are o duritate  mult mai mare decât a sticlei, este transparent, rezistent la razele UV (ca opțiune de fabricație) și mai uşor decât sticla. Autoritatea contractantă, în stabilirea acestei cerințe și justificarea ei s-a limitat la simple afirmații, fără a face trimitere la unele standarde concrete referitoare la rezistența la UV  ori la gradul de transparență, standarde pe care policarbonatul nu le-ar atinge. De asemenea nu a prezentat o minimă analiză comparativă între sticlă și policarbonat, referitoare la claritate și transparență (fluxul luminos și numărul de lumeni), rezistența la UV, durata de viață. În acest context, curtea a reţinut că autoritatea contractantă nu a adus dovezi concrete, suficient de precise din care să rezulte că  produsele construite din alt material decât sticla nu  satisfac cerinţele de performanță sau cerinţele funcționale stabilite de autoritatea contractantă. Curtea constată așadar că din perspectiva motivării,  pertinenței și credibilității, autoritatea contractantă nu a justificat cerința în discuție în raport de circumstanțe obiective, aducând atingere accesului egal la procedura de achiziție și principiilor concurenței.

 Prin urmare, cerința, specificația tehnică, „compartiment optic echipat cu dispersor din sticlă clară, plană, securizată”, are un caracter nelegal în măsura în care impune doar un material din sticlă  cu excluderea oricăror alte materiale, autoritatea contractantă urmând să procedeze la modificarea cerinței și documentației de atribuire sub aspectul învederat.

Celelalte motive invocate de către contestator nu sunt întemeiate.

Referitor la criticile ce privesc  gradul de protecție IP 67, curtea a reținut că achizitorul este singurul în măsură și responsabil să stabilească care sunt cerințele tehnice ale bunurilor ce urmează a fi achiziționate, bineînțeles sub rezerva neîngrădirii concurenței și accesului egal la procedura de atribuire. În cauză nu s-a adus atingere acestor două principii în condițiile în care nu au fost aduse de către contestator dovezi privind producerea unor dispozitive certificate IP 67 doar de către anumiți ofertanți. Mai mult, intimatul a prezentat dovezi privind existența în oferta și cataloagele publice ale contestatoarei  a unor dispozitive cu gradul IP 67. Curtea este de acord cu afirmația contestatoarei în sensul că dispozitivul nu va fi amplasat în apă însă gradul de protecție IP 67 nu presupune un amplasament în apă ci o rezistență la imersiune în apă, la adâncimea de 1 m timp de 30 de minute. Acest grad de protecție nu se traduce întotdeauna, în fapt, prin existența imersiunii în apă ci într-un grad de protecție superior contra infiltrărilor cu apă și contra prafului. În condițiile în care orice sistem de etanșeizare este supus unei uzuri în timp iar fenomenele meteo pot fi extrem de severe, cu vânt puternic și ploi abundente în intervale scurte, gradul de protecție IP 67 nu face decât să acorde o protecție mai eficientă, mai rezistentă în timp, fiind o cerință adecvată nevoilor achizitorului, neavând un caracter disproporționat ori unul care îngrădește concurența ci unul care urmărește achiziționarea unor produse de calitate, rezistente în timp.

 Nu sunt întemeiate nici motivele privind solicitarea autorității contractante de a fi prezentate capturi/poze de ecran cu aplicația sistemului de telegestiune. O astfel de cerință are menirea de a verifica realitatea funcțiilor aplicației și corespondența dintre cerințele aplicației de telegestiune și fișa tehnică. Nu s-a solicitat de către autoritatea contractantă codul, sursa ori algoritmii de proiectare a aplicației. În aceste condiții nu se poate susține că s-ar încălca dreptul de proprietate intelectuală, fiind în discuție doar capturi după interfața utilizatorului, nefiind divulgate date de substanță privind aplicația.

Referitor la ecranul de tip TFT, contestatorul se limitează la o simplă afirmație, în sensul că acesta s-ar utiliza doar în medii dure și aplicații industriale, nu într-o aplicație de telegestiune, fără a aduce dezvoltări și argumente suplimentare, ori dovezi care să îi confirme susținerile. În lipsa altor susțineri și argumente rămân valabile susținerile Consiliului în sensul că solicitarea ecranului tip TFT este expresia necesității autorității contractante iar această necesitate sau oportunitatea achiziționării unui produs de o anumită performanță precum și caracteristicile tehnice sunt stabilite în funcție de nevoile obiective ale autorității contractante. De altfel aceasta a arătat că ecranul urmează a fi folosit atât în medii interne cât și externe, fiind supus intemperiilor și accidentelor, argumente necontestate de către petent. Referitor la criticile petentului, curtea a mai reținut că în cauză Consiliul i-a răspuns acestuia în sensul că nu a indicat ce dispoziții legale ar fi fost încălcate. Nici în prezenta plângere contestatorul nu indică în concret ce dispoziții legale ar fi fost încălcate.

 Considerentele din contestație privind renunțarea la standardele SR EN 300 328, SR EN  301 489-1, SR EN 301 489-17, SR EN 61000, nu pot fi reținute întrucât contestatorul se rezumă la o simplă alegație în sensul că sunt standarde pentru comunicații media nu pentru comunicațiile sistemului de telegestiune, fără a observa însă că ambele privesc mijloace de comunicații. Deși Consiliul i-a răspuns contestatoarei în sensul că nu a indicat ce dispoziții legale au fost încălcate, nici în prezenta plângere contestatoarea nu a adus precizări sub acest aspect.

 Referitor la criticile privind un aparat de iluminat de 60W echipat cu panou fotovoltaic si senzori de mișcare, curtea a apreciat, de asemenea, că nu sunt întemeiate. Eligibilitatea cheltuielilor aferente acestui aparat este o chestiune care privește beneficiarul și finanțatorul nu ofertanții în procedura de atribuire. Oricum și sub acest aspect contestatorul se limitează la o simplă alegație. Stabilirea unor  parametri funcționali și a unor caracteristici tehnice diferite ale acestui aparat, (flux luminos, grad de protecţie, compartiment optic) față de celelalte aparate achiziționate nu constituie un motiv de modificare a documentației de atribuire ori a fișelor tehnice întrucât nu aduce atingere egalității ofertanților și nici concurenței. Dimpotrivă, se stabilesc nişte caracteristici tehnice solicitate de către contestator cu privire la celelalte dispozitive, împrejurare din care rezultă că de fapt contestarea sub aspectul învederat este mai mult una șicanatorie. De altfel autoritatea contractantă a oferit explicații plauzibile și rezonabile privind solicitarea unor caracteristici diferite pentru  aparat, acestea fiind determinate de faptul că întreg aparatul este de fapt un ansamblu din mai multe componente care nu puteau întruni fiecare în parte gradul de protecție IP 67, ci un grad inferior dar care privește întreg ansamblul. Mai mult, s-a învederat că acest ansamblu e amplasat într-o zonă ferită de intemperii. De asemenea, s-a arătat că nu s-a mai solicitat dispersor de sticlă pentru că aceasta distorsionează imaginile de pe camera video. Cum aceste susțineri ale autorității contractante nu pot fi înlăturate din perspectiva pertinenței și credibilității, nefiind aduse argumente ori probe contrare, cerințele impuse de către aceasta cu privire la aparat sunt justificate.

Referitor la cererea de suspendare a procedurii de atribuire, având în vedere soluția pronunțată de către curte, obligatorie pentru autoritatea contractantă, aceasta a rămas lipsită de obiect. Referitor la cererea de anulare a procedurii de atribuire contestatoarea nu a adus critici concrete împotriva argumentelor Consiliului astfel încât și curtea a reținut că fiind posibilă remedierea documentației de atribuire nu se impune anularea acesteia.

Domenii speta

Spete similare