Achiziție publică. Conformitatea ofertei potrivit art.137 alin.3 lit.a din hg nr.395/2016

Prin contestaţia nr. C207/02.07.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 34437/05.07.2021, depusă de X SRL, privind procedura simplificată, online, organizată de Staţiunea de Cercetare Dezvoltare pentru Creşterea Ovinelor şi Caprinelor, judeţul Botoşani, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect Achiziţie unităţi calcul, printare şi supraveghere, cod CPV 30141200-1 Calculatoare de birou (Rev. 2), contestatoarea a solicitat anularea adresei de respingere a ofertei sale, ca netemeinică şi nelegală; anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente ca netemeinice şi nelegale; obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, implicit reevaluarea ofertei sale; obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor avocaţiale efectuate pentru soluţionarea contestaţiei.

Prin Decizia nr. 1574/C9/1646 din 21.07.2021, Consiliul Naţional de Soluţionare a contestaţiilor, a respins ca nefondată contestaţia formulată de X SRL, în contradictoriu cu Staţiunea de Cercetare Dezvoltare pentru Creşterea Ovinelor şi Caprinelor.

Pentru a pronunţa această decizie, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a reţinut următoarele:

Staţiunea de Cercetare Dezvoltare pentru Creşterea Ovinelor şi Caprinelor  a iniţiat procedura simplificată, online, în vederea atribuirii contractului având ca obiect Achiziţie unităţi calcul, printare şi supraveghere, cod CPV 30141200-1 Calculatoare de birou (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. SCN1087941/ 22.06.2021.

Din informaţiile anunţului, s-a reţinut că valoarea estimată a contractului de furnizare care urmează a fi atribuit este de 48.000,00 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut, iar termenul limită pentru depunerea ofertelor a fost 29.06.2021, ora 15:00.

Nemulţumită de rezultatul procedurii, X SRL a înaintat contestaţia, sens în care a constituit cauţiunea în sumă de 960,00 lei, conform prevederilor art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă recipisa de consemnare nr. 207308730/1 din 01.07.2021, eliberată de CEC Bank SA, Unitatea Liviu Rebreanu.

În ceea ce priveşte critica contestatoarei formulată împotriva respingerii ofertei depuse, s-a reţinut că, prin procesul - verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr. 604/29.06.2021, s-au constatat următoarele: „... oferta tehnică a X SRL nu corespunde cerinţelor din caietul de sarcini deoarece: am solicitat livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) a produselor se va face de către furnizorul declarat câştigător, la sediul beneficiarului SCDCOC  în termen de 24 de ore de la primirea comenzii, cu cheltuiala furnizorului, iar ofertantul a specificat livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) a produselor se va face de către furnizorul declarat câştigător, la sediul beneficiarului SCDCOC, în termen de 24 de ore de la primirea comenzii prin Poşta Română. ... Oferta X SRL ... neconforme şi vor fi respinse în temeiul dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, deoarece nu satisfac în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini ”.

Totodată, s-a reţinut că, în caietul de sarcini, s-a stabilit: „Livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) a produselor se va face de către furnizorul declarat câştigător, la sediul beneficiarului SCDCOC, în termen de 24 de ore de la primirea comenzii, cu cheltuiala furnizorului”.

Din verificarea propunerii tehnice depuse de societatea contestatoare, s-a constatat că s-au indicat următoarele: „Livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) a produselor se va face de către furnizorul declarat câştigător, la sediul beneficiarului SCDCOC, în termen de 24 de ore de la primirea comenzii prin Poşta Română, cu cheltuiala furnizorului ”.

Din cele reţinute, se constată că propunerea tehnică a societăţii contestatoare nu respectă cerinţa caietului de sarcini privind livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) a produselor, la sediul achizitoarei, în condiţiile în care s-a impus 24 ore de la primirea comenzii şi s-a ofertat 24 ore de la primirea comenzii prin Poşta Română.

În mod evident termenul ofertat de 24 ore de la primirea comenzii prin Poşta Română, nu respectă termenul impus de autoritatea contractantă, fiind mai mare decât cel solicitat, de 24 ore de la primirea comenzii.

Societatea contestatoare avea posibilitatea de a solicita clarificări în referire la termenul în discuţie, potrivit art. 160 din Legea nr. 98/2016 sau de a formula contestaţie în condiţiile capitolului III din Legea nr. 101/2016.

Având în vedere că ofertanta nu a uzat de aceste drepturi, este fără echivoc că avea obligaţia de a depune oferta cu respectarea tuturor cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire, inclusiv a celor din caietul de sarcini, conform art. 75 din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei, însoţită de documentele sau de documentul unic de achiziţie european, în conformitate cu dispoziţiile art. 193-197, după caz, care demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare stabilite de autoritatea contractantă.

Or, în condiţiile în care societatea contestatoare a depus oferta fără respectarea tuturor cerinţelor documentaţiei de atribuire, în mod evident şi-a asumat riscul ca oferta sa să fie respinsă ca neconformă, ceea ce s-a şi întâmplat.

Mai mult, o solicitare de clarificare a termenului în discuţie nu este posibilă, având în vedere că o astfel de solicitare ar crea ofertantei un avantaj evident, în detrimentul celorlalţi ofertanţi, cu încălcarea prevederilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Pe de altă parte, contrar celor susţinute de societatea contestatoare, sintagma din caietul de sarcini  „în termen de 24 de ore de la primirea comenzii” nu face referire la momentul primirii comenzii în original de către ofertantul declarat câştigător, în condiţiile în care, potrivit art. 6 din draftul de contract - Documentele contractului „comanda achizitorului”, reprezintă în sensul art. 6.1 lit. d) o altă anexă la contract.

Singura cerinţă impusă de achizitoare este ca Livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) a produselor să se facă de către furnizorul declarat câştigător, la sediul beneficiarului SCDCOC, în termen de 24 de ore de la primirea comenzii, cu cheltuiala furnizorului, fără a exista impusă vreo condiţie în referire la transmiterea comenzii, precum cea de transmitere în original a acesteia.

Faptul că a respectat clauza potrivit căreia furnizorul se obligă să depoziteze gratuit produsele până la solicitarea de livrare iniţiată de autoritatea contractantă, nu înseamnă că oferta poate fi declarată conformă, câtă vreme nu respectă cerinţa caietului de sarcini, în referire la termenul de 24 ore pentru livrarea şi punerea în funcţiune a produselor.

Cât priveşte susţinerea autorităţii contractante din punctul de vedere faţă de contestaţie, potrivit căreia ofertanta ar fi depus draftul de contract semnat electronic, fără a agrea varianta propusă, modificând în contract termenul de plată faţă de cel propus, reducându-l la 30 de zile, cu toate că fondurile aferente achiziţiilor nu sunt repartizate în termen de 30 de zile, fiind fonduri din cadrul proiectelor de cercetare, astfel că nu se poate accepta ca ofertanţii să modifice clauzele contractuale, trebuie avut în vedere că un astfel de motiv nu a făcut obiectul analizei comisiei de evaluare.

În condiţiile în care motivul în discuţie nu face parte din documentele întocmite de comisia de evaluare, nu a fost însuşit de aceasta şi nu a fost comunicat ofertantei, pentru a asigura acesteia posibilitatea de a formula apărări, nu poate fi reţinut în soluţionarea cauzei.

Vis-a-vis de faptul susţinut de societatea contestatoare că achizitoarea, prin comisia de evaluare a efectuat o analiză superficială a ofertelor depuse, l h şi 33 min. în care a fost finalizată evaluarea tehnică, financiară şi redactat raportul procedurii, se constată lipsa de temeinicie a acesteia, nefiind constatate argumente că evaluarea ofertei depuse de contestatoare este incorect realizată.

Referitor la faptul susţinut de societatea contestatoare că potrivit raportului procedurii nr. 605/30.06.2021 (pct. 3.1.5), a depus o ofertă financiară care conţine un preţ mai mic decât al ofertantei declarate câştigătoare, motiv pentru care justifică un interes în promovarea contestaţiei, este de reţinut că, fiind respinsă, comisia de evaluare nu a deschis propunerea financiară a acestei ofertante. Mai mult, interesul său este justificat de faptul că oferta sa a fost respinsă şi nu de valoarea propunerii financiare care nu se cunoaşte.

Este de reţinut  şi faptul că, în Raportul procedurii nr. 605/30.06.2021, fiind indicat eronat pentru societatea contestatoare motivul de respingere a ofertei depuse de aceasta, prin Decizia de corectare eroare tehnoredactare nr. 62/01.07.2021, s-a remediat eroarea, fiind reţinut motivul de respingere în acord cu cele constatate prin procesul - verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr. 604/29.06.2021, mai sus menţionate.

Împotriva Deciziei nr. 1574/C9/1646 din 21 iulie 2021 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a formulat plângere petenta X SRL prin administrator, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava  sub nr. 541/39/2021 la 20 august 2021, prin care a solicitat admiterea  plângerii, modificarea deciziei CNSC, admiterea contestaţiei societăţii, anularea adresei intimatei nr. 605 din 30.06.2021 de respingere a ofertei societăţii  petente, anularea Raportului procedurii de atribuire nr. 605 din 30.06.2021 şi actele subsecvente emise de către intimată, obligarea intimatei  la plata cheltuielilor avocaţiale efectuate de petentă în faţa Consiliului Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor.

A precizat petenta că C.N.S.C. a respins contestaţia societăţii pe motiv că propunerea tehnică „nu respectă cerinţa caietului de sarcini privind livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) a produselor, la sediul achizitoarei, în condiţiile în care s-a impus 24 ore de la primirea comenzii şi s-a ofertat 24 ore de la primirea comenzii prin Poşta Română”. S-a mai reţinut că „în condiţiile în care societatea contestatoare a depus oferta fără respectarea tuturor cerinţelor documentaţiei de atribuire, în mod evident şi-a asumat riscul ca oferta sa să fie respinsă ca neconformă, ceea ce s-a şi întâmplat”.

A considerat decizia CNSC ca fiind netemeinică şi nelegală pentru următoarele considerente:

În primul rând, a argumentat că propunerea înaintată de societate cu privire la adăugarea sintagmei „de la primirea comenzii prin Poşta Română” după termenul de 24 de ore stipulat în documentaţia de atribuire reprezintă, în realitate, o explicitare a unei prevederi contractuale, luând în considerare şi prevederile draft-ului contractului de furnizare pus la dispoziţie de autoritate în cuprinsul documentaţiei de atribuire [a se vedea art. 23.1 alin. (1) - „Orice comunicare între părţi, referitoare la îndeplinirea prezentului contract, trebuie să fie transmisă în scris" şi art. 23.1 alin. (2) - „Orice document scris trebuie înregistrat atât în momentul transmiterii, cât şi în momentul primirii" din draft-ul contractului]. Vezi Anexa 1 la prezenta plângere.

În al doilea rând, astfel cum a remarcat şi autoritatea contractantă, propunerea societăţii poate fi considerată, cel mult, o propunere de modificare a unei clauze contractuale stabilită de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire.

Posibilitatea formulării de propuneri de modificare a clauzelor contractuale rezultă din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. b) din HG nr. 395/2016, pe care le-a inserat.

Astfel, propunerea de modificare a clauzelor contractuale constituie un drept de sine stătător al ofertantului, distinct de dreptul prevăzut de dispoziţiile art. 8 alin. (2) din Legea 101/2016 ce consacră posibilitatea contestării conţinutului documentaţiei de atribuire.

A invocat şi inserat art. 134 alin. (1) din HG nr. 396/2016 şi a arătat că, coroborând dispoziţiile legale menţionate, rezultă că autoritatea contractantă, în virtutea rolului său activ, are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. În măsura în care oferta prezentată conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale care sunt în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă, comisia de evaluare are obligaţia de a-l informa pe ofertant cu privire la acest aspect şi de a-i propune renunţarea la clauzele respective, sub sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă.

Or, intimata-autoritate contractantă a declarat oferta societăţii ca neconformă, invocând faptul că nu ar fi respectat cerinţele caietului de sarcini întrucât ar fi modificat termenul de livrare, deşi comisia de evaluare (i) nu a solicitat în niciun moment clarificări sau completări la oferta depusă, (ii) nu a informat în niciun moment de faptul că propunerea societăţii ar fi în mod evident dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă şi (iii) nu i-a propus să renunţe la modificarea propusă.

Procedând în acest mod, autoritatea şi-a încălcat obligaţiile imperativ stabilite de lege în vederea asigurării unei verificări corecte şi temeinice a ofertelor depuse, privând societatea de dreptul de a participa în condiţiile legii la procedura de achiziţie şi a respins oferta într-o manieră excesivă şi în totală contradicţie cu principiul proporţionalităţii. Dimpotrivă, comisia de evaluare a procedat la efectuarea unei analize superficiale a ofertelor depuse, acest lucru putând fi observat nu numai din durata extrem de scurtă (lh 33min) în care a fost finalizată procedura de evaluare a ofertelor din punct de vedere tehnic şi financiar, dar şi din redactarea Raportului procedurii nr. 605 din 30.06.2021, din cuprinsul căruia se poate observa că motivele de respingere ca neconforme a ofertelor depuse de către societate şi societatea Y SRL au fost inversate (aşa cum se poate observa şi din punctul de vedere depus de autoritatea contractantă, motivul pentru care oferta societăţii  a fost respinsă este cel prevăzut în dreptul ofertantului Y SRL, şi nu cel prevăzut în dreptul societăţii ).

A subliniat că nu se pune problema ca oferta societăţii  să nu corespundă din punct de vedere tehnic cu cerinţele caietului de sarcini; dimpotrivă, specificaţiile tehnice corespund pe deplin caietului de sarcini, fiind respectată şi clauza potrivit cu care furnizorul se obligă să depoziteze gratuit produsele până la solicitarea de livrare iniţiată de autoritatea contractantă (a se vedea pagina 3/3 din cuprinsul ofertei tehnice). Vezi Anexa 2 la prezenta plângere.

A arătat că singurul aspect de neconformitate invocat de autoritate vizează explicitarea de către societate a modalităţii de comunicare a comenzii. în măsura în care autoritatea contractantă i-ar fi informat asupra faptului să propunerea este evident dezavantajoasă pentru aceasta din urmă, societatea ar fi avut posibilitatea să renunţe la această propunere (ofertă ce ar fi îndeplinit, astfel, condiţiile tehnice - din perspectiva autorităţi -, iar autoritatea contractantă ar fi avut posibilitatea să încheie contractul de achiziţie în condiţii mult mai avantajoase economic, având în vedere faptul că oferta financiară a societăţii era mai avantajoasă pentru autoritatea contractantă decât oferta declarată câştigătoare.

În privinţa propunerii pe care a făcut-o, nu se poate susţine cu temei că aceasta ar fi fost dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă. A recurs la această circumstanţiere luând în considerare faptul că expedierea prin intermediul Poştei Române este una uzuală şi în activitatea instanţelor de judecată (a se vedea referirile din Codul de procedură civilă la această modalitate de transmitere a actelor procedurale) şi poate asigura certitudinea transmiterii documentelor. Dacă, de exemplu, comanda s-ar transmite prin e-mail ar putea exista incertitudini cu privire la primirea acesteia, iar dacă s-ar trimite prin intermediul executorului judecătoresc, acesta ar recurge tot la serviciile Poştei Române (date fiind localităţile diferite unde se află sediile autorităţii contractante şi societăţii furnizoare), iar documentele ar ajunge mai târziu din cauza formalităţilor pe care le efectuează executorul prealabil trimiterii prin poştă.

Autoritatea contractantă ar fi trebuit să ia în considerare problema pe care a ridicat-o şi să o clarifice astfel încât să nu mai existe nicio îndoială. În loc să procedeze astfel, autoritatea a preferat să respingă oferta societăţii  ca neconformă.

Este în afară de orice discuţie că societatea nu putea lua în considerare o eventuală comandă prin e-mail cu o semnătură fotografiată (document simplu pdf), ci doar o comandă cu semnătură electronică extinsă potrivit Legii 455/2001.

A mai învederat că toate documentele postate în SEAP de către intimata-autoritate contractantă, precum şi toate documentele transmise prin e-mail de către intimata-autoritate contractantă pe adresa societăţii petente sunt în format pdf (Portable Document Format) şi nu poartă nicio semnătură electronică extinsă potrivit Legii 455/2001, fiind evident că o semnătură fotocopiată din cuprinsul unui document nu poate echivala forţei juridice a unei semnături electronice sau a unei semnături olografe, iar semnătura fotocopiată din cuprinsul documentelor se află la Anexa 3 din plângere.

În conformitate cu Fişa de date a achiziţiei, pentru comunicările efectuate în SEAP a documentelor care compun oferta şi DUAE, acestea vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii şi încărcate în SEAP în secţiunile specifice disponibile în sistemul informatic. În ceea ce priveşte principiul egalităţii de tratament juridic, autoritatea stipulează că nu se acceptă oferte şi/sau documente nesemnate cu semnătură electronică extinsă validă a semnatarului ofertei, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul semnării ofertei, în conformitate cu prevederile legale referitoare la semnătură electronică. A se vedea, în acest sens, şi art. 216 alin. 11 din Legea 98/2016 coroborat cu art. 22 alin. 2 din HG 395/2016.

A invocat şi inserat art. 7 din Legea 455/2001 privind semnătura electronică, art. 148 alin. 1, art. 267 din Codul de procedură civilă, şi a arătat că legea specială la care se face trimitere este Legea nr. 455  din 18.07.2001 (împreună cu HG 1295/2001); art. 1, art. 5 din Legea nr. 455/2001, art. 272 din Codul de procedură civilă .

A învederat că, pentru ca un înscris în formă electronică să fie asimilat unui înscris sub semnătură privată (a cărui valabilitate depinde de existenţa semnăturii), este necesar ca acestuia să îi fie ataşată o semnătură electronică, noţiune definită şi reglementată de Legea  nr. 455/2001, iar această condiţie nu a fost îndeplinită în speţă de către intimata – autoritatea contractantă în nici un document postat pe SEAP şi în nici un document transmis atât către societatea petentă, cât şi către CNSC (a se vederea Anexa 3 la plângere).

Întrucât semnătura  trebuie să ateste consimţământul părţii cu privire la conţinutul actului înaintat celeilalte părţi, o semnătură fotocopiată nu îndeplineşte cerinţele impuse de lege pentru a certifica autenticitatea acestui consimţământ.

A apreciat că o semnătură fotocopiată (sau, în cazul acesta, rezultată din imprimarea unui document în format pdf (Portable Document Format) nu îndeplineşte cerinţa semnăturii prevăzută de art. 148 alin. (1) teza I coroborat cu alin. (2) Cod procedură civilă. Cu titlu de practică judiciară, a invocat Decizia nr. 953A/2018 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IV-a Civilă.

În al treilea rând, CNSC a mai reţinut că „ o solicitare de clarificare a termenului în discuţie nu este posibilă, având în vedere că o astfel de solicitare ar crea ofertantei un avantaj evident, în detrimental celorlalţi ofertanţi, cu încălcarea prevederilor art. 209 alin. (2) din Legea 98/2016”.

Consideră că un astfel de punct de vedere nu poate fi acceptat.

A invocat şi inserat art. 209 alin. (2) din Legea 98/2016, şi a argumentat că nu susţine că autoritatea contractantă era obligată să accepte propunerea societăţii, ci că avea obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte şi că, în măsura în care oferta prezentată conţinea propuneri de modificare a clauzelor contractuale care sunt în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă, comisia de evaluare avea obligaţia de a-1 informa pe ofertant cu privire la acest aspect şi de a-i propune renunţarea la clauzele respective, sub sancţiunea respingerii ofertei ca neconformă. Îşi pune întrebarea: dacă autoritatea contractantă ar fi decis că nu poate accepta propunerea societăţii şi i-ar fi solicitat să renunţe la acea clauză, în ce mod s-ar fi creat vreun avantaj în favoarea petentei? Este evident că dacă ar fi renunţat la acea clauză, procedura ar fi continuat în mod firesc şi s-ar fi trecut la faza următoare de evaluare a ofertelor (din punct de vedere financiar), iar dacă nu ar fi renunţat, autoritatea contractantă avea toate motivele să respingă oferta ca neconformă. De asemenea,  dacă autoritatea contractantă ar fi făcut precizarea corespunzătoare (relativă la primirea comenzii prin e-mail, fax, Poşta Română, curier, executor judecătoresc etc.), în ce mod ar fi fost avantajaţi/dezavatajaţi ofertanţii?

În drept, plângerea se întemeiază pe dispoziţiile art. 29 din Legea 101/2016 şi celelalte dispoziţii legale la care a făcut referire în cuprinsul plângerii.

Prin întâmpinarea depusă la 26 august 2021, intimata Autoritatea contractantă Staţiunea de cercetare – Dezvoltare pentru Creşterea Ovinelor şi Caprinelor  a solicitat respingerea  plângerii formulate ca nefondată.

A arătat că la data de 22.06.2021, petenta  în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire prin procedură simplificată, online, într-o singură etapă, pentru atribuirea contractului de achiziţie unităţi calcul, printare şi supraveghere, SCN1087941. La această procedură au participat şi au depus oferte un număr de trei operatori economici. Împotriva modalităţii în care a fost evaluată oferta sa, X SRL a formulat contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor împotriva Adresei nr. 605 din 30.06.2021 (Raport procedură).

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin Decizia nr. 1574/C9/1646 din 21.07.2021, în mod temeinic şi legal a respins contestaţia pe motiv că propunerea tehnică nu respectă cerinţa caietului de sarcini privind livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) produselor la sediul achizitoarei, în condiţiile în care s-au impus 24 ore de la primirea comenzii şi s-au ofertat 24 ore de la primirea comenzii prin Poşta Română.

Oferta tehnică a X SRL a fost respinsă deoarece Comisia de evaluare a considerat că nu corespunde cerinţelor din Caietul de sarcini pentru că: s-a solicitat ca livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) a produselor să se facă de către furnizorul declarat câştigător, la sediul beneficiarului SCDCOC, în termen de 24 de ore de la primirea comenzii, cu cheltuiala furnizorului iar ofertantul a specificat livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) a produselor se va face de către furnizorul declarat câştigător, la sediul beneficiarului SCDCOC, în termen de 24 de ore de la primirea comenzii prin Poşta Română.

Oferta X SRL a fost  neconformă şi a fost respinsă în temeiul dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. nr. 395/2016, deoarece nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini.

 Conform cerinţelor din caietul de sarcini, livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) produselor se va face de către furnizorul declarat câştigător, la sediul beneficiarului  SCDCOC, în termen de 24 de ore de la primirea comenzii, cu cheltuiala furnizorului.

Oferta tehnică a X SRL nu a respectat cerinţele caietului de sarcini, modificând practic termenul de livrare la 24 de ore de la data când ar primi comanda prin Poşta Română. Această modificare a cerinţelor caietului de sarcini practic i-ar aduce ofertantului X SRL un termen de livrare majorat de la 24 de ore la câteva zile.

O dovadă în plus că modificarea termenului de la 24 de ore de la primirea comenzii a 24 de ore de la primirea comenzii prin Poşta Română îi oferă petentei un avantaj faţă de ceilalţi ofertanţi determinând un termen de livrare de câteva zile, este şi faptul că petenta care are sediul în judeţul Botoşani a primit prin Poşta Română decizia CNS în data de 26.07.2021- anexa nr. l, iar petenta, care are sediul în Bucureşti, a primit plicul în data de 04.08.2021, deşi acesta a fost expediat către intimata – autoritatea contractantă şi către petentă în aceeaşi zi, 23.07.2021.

Dacă ofertantul X SRL era nemulţumit în privinţa cerinţelor caietului de sarcini, avea posibilitatea contestării documentaţiei de atribuire în termenul prevăzut de art. 8 al. 2 din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care prevede că în cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire.

Prin Decizia nr. 1574/C9/1646 din 21.07.2021 pronunţată de Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor în mod temeinic şi legal se arată ca societatea contestatoare avea posibilitatea de a solicita clarificări în referire la termenul în discuţie, potrivit art. 160 din Legea nr. 98/2016 sau de a formula contestaţie în condiţiile capitolului III din Legea nr. 101/2016. Având în vedere că ofertanta nu a uzat de aceste drepturi, este fără echivoc că avea obligaţia de a depune oferta cu respectarea tuturor cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire, inclusiv a celor din caietul de sarcini, conform art. 75 din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei însoţită de documente sau de documentul unic de achiziţie european, în conformitate cu dispoziţiile art. 193-197, după caz, care demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare stabilite de autoritatea contractantă.

Ofertantul X SRL consideră în mod nefondat că din sintagma din caietul de sarcini  - în termen de 24 de ore de la primirea comenzii -  se înţelege comunicarea redactată în scris şi depusă personal de parte sau expediată prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire dat fiind atât natura proiectului de finanţare cât şi structura dosarului de achiziţie publică, documentul privind respectiva comandă a beneficiarului SCDCOC va fi tipărit pe suport hârtie pentru a fi depus la instituţia finanţatoare.

În situaţia în care autoritatea contractantă Staţiunea de Cercetare-Dezvoltare Ovinelor şi Caprinelor ar fi acceptat oferta X SRL prin care termenul de livrare era modificat, atunci autoritatea contractantă ar fi încălcat principiile statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici care au depus oferta la procedura de atribuire a contractului de achiziţie unităţi calcul, printare şi supraveghere şi au îndeplinit cerinţa solicitată prin caietul de sarcini.

A invocat şi inserat art. 123 alin. 1, art. 133 alin. 2  din HG nr. 395/2016 şi a arătat că în plângerea adresată Curţii de Apel Suceava, petenta a arătat că  modificarea termenului de livrare la 24 de ore de la comunicarea comenzii prin Poşta Română poate fi considerată, cel mult, o propunere de modificare a unei clauze contractuale stabilită de autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire şi că unele documente nu purtau semnătura electronică.

A invocat şi inserat art. 30 al. 2 din Legea nr. 101/2016, şi a arătat că în contestaţia adresată CNSC, petenta nu a învederat că modificarea termenului stabilit în caietul de sarcini este o modificare a clauzelor contractuale şi nici că unele documente nu erau semnate electronic, şi a precizat că erau semnate olograf de  reprezentantul legal şi  nu sunt semnături fotocopiate aşa cum în mod eronat a susţinut petenta.

Pentru motivele arătate a solicitat respingerea plângerii ca nefondată.

Analizând actele şi lucrările dosarului, curtea a constatat următoarele:

Prin raportul procedurii „Achiziţie unităţi de calcul, printare şi supraveghere” nr. 605/30.06.2021 oferta petentei a fost respinsă ca neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a din HG nr. 395/2016 deoarece, a apreciat autoritatea contractantă că nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. S-a reţinut în acelaşi proces-verbal faptul că în caietul de sarcini a fost inserată cerinţa ca „livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) a produselor se va face de către furnizorul declarat câştigător, la sediul beneficiarului SCDCOC, în termen de 24 de ore de la primirea comenzii, cu cheltuiala furnizorului” iar ofertantul a specificat în ofertă că „livrarea şi montarea (punerea în funcţiune) a produselor se va face de către furnizorul declarat câştigător, la sediul beneficiarului SCDCOC, în termen de 24 de ore de la primirea comenzii prin Poşta Română”.

Contrar susţinerilor autorităţii contractante, curtea a constatat că nu există contradicţie între cerinţele caietului de sarcini şi oferta petentei referitor la această cerinţă din caietul de sarcini.

Astfel, având în vedere că, în caietul de sarcini nu a fost indicat expres modul în care se va face comunicarea comenzii curtea constată că autoritatea contractantă a acceptat orice modalitate de comunicare a acesteia. Una dintre modalităţile de comunicare a comenzii către furnizor, de altfel una dintre cele mai uzuale modalităţi de comunicare, este şi cea care se face prin Poşta Română. În situaţia în care autoritatea contractantă dorea ca comunicarea ofertei să se facă într-o altă modalitate ar fi trebuit să specifice în caietul de sarcini expres care este aceasta.

Pe de altă parte, curtea a apreciat excesiv a pune în sarcina petentei faptul că cerinţa privind furnizarea şi montarea produselor este oarecum ambiguă şi să-i impună acesteia să solicite lămuriri cu privire la documentaţia de atribuire când, aşa cum am arătat, aceasta prevede orice modalitate de comunicare a comenzii inclusiv cea care se face prin Poşta Română.

În considerarea celor arătate, curtea a admis plângerea, a modificat Decizia nr. 1574/C9/1646/21.07.2021 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în sensul admiterii în parte a contestaţiei. Urmare a admiterii parţiale a contestaţie, curtea a anulat Raportul procedurii nr. 605/30.06.2021 în ceea ce priveşte neconformitatea ofertei tehnice a X SRL şi a obligat autoritatea contractantă să reevalueze această ofertă cu respectarea cele arătate în prezenta decizie.

Domenii speta

Spete similare