Plângere împotriva Deciziei cnsc. Completarea de către autoritatea contractantă a cerinţelor caietului de sarcini prin răspunsul la solicitarea de clarificări, completare necontestată în condiţiile art. 8 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 101/2016

Legea nr. 101/2016, art. 8 alin. 1, art. 49 şi art. 50

H.G. nr. 395/2016, art. 20 alin. (2), alin. (10) şi alin. (12), art. 123 alin. (1), art. 133 alin. (2), art. 137 alin. (3) lit. a)

Legea nr. 98/2016, art. 75, art. 91 alin. (8) şi art. 3 pct. 26 lit. z)

Faţă de răspunsul clar şi lipsit de echivoc al autorităţii contractante consemnat în adresa nr. xxxx/31.10.2019, în sensul acceptării în exclusivitate a ofertelor care respectă cerinţa tehnică obligatorie de a deţine şasiu cu tracţiune integrală  „cu axa faţă decuplabilă” (sens în care a fost completat caietul de sarcini), răspuns publicat în SEAP la data de 01.11.2019, autoritatea contractantă nu mai putea reveni asupra acestui aspect, fiind lipsite de relevanţă explicaţiile ulterioare ale autorităţii contractante, menţionate în punctul de vedere depus la C.N.S.C., precum şi în cuprinsul întâmpinării formulate în cauză, în sensul că autoritatea contractantă nu a limitat posibilitatea de ofertare la detaliul tehnic „cu axa faţă decuplabilă”, ci a permis participarea unor oferte atât cu tracţiune integrală, cât şi cu tracţiune integrală cu axa faţă decuplabilă. 

 Susţinerile petentei A. S.R.L. în sensul că, potrivit art. 91 alin. (8) şi art. 3 pct. 26 lit. z) din Legea nr. 98/2016 şi art. 20 alin. (2), alin. (10) şi alin. (12) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă nu putea să modifice documentaţia de atribuire/caietul de sarcini prin răspunsul la clarificări din data de 31.10.2019, nefiind învestită cu o contestaţie în sensul art. 3 din Legea nr. 101/2016, precum şi jurisprudenţa CNSC invocată de petentă cu privire la aceste aspecte (Decizia nr. 512/C8/487/03.04.2019), reprezintă critici de nelegalitate care vizează adresa de răspuns nr. xxxx/31.10.2019 emisă de autoritatea contractantă, astfel că nu pot fi analizate în prezentul cadru procesual, în care instanţa de judecată se pronunţă asupra legalităţii Deciziei CNSC nr. 2220/C6/2540/09.12.2019 prin care a fost admisă contestaţia formulată împotriva raportul procedurii nr. 2836/21.11.2019 în ceea ce priveşte evaluarea ofertei societăţii petente. 

Petenta A. S.R.L. putea să îşi valorifice aceste susţineri privind emiterea de către autoritatea contractantă a adresei de răspuns nr. xxxx/31.10.2019 cu încălcarea dispoziţiilor legale doar prin formularea unei contestaţii împotriva acestui act al autorităţii contractante în condiţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016.

Prin cererea înregistrată la această instanţă sub nr. xxxxx la data de 30.12.2019 petenta societatea A. S.R.L. în contradictoriu cu autoritatea contractantă Comuna B. şi cu intimata societatea C. S.R.L., a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 2220/C6/2540/09.12.2019 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, solicitând anularea în tot a Deciziei nr. 2220/C6/2540/09.12.2019 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, iar pe fond respingerea contestaţiei formulate de societatea C. S.R.L. şi admiterea cererii de intervenţie formulate de societatea petentă, cu obligarea intimatei societatea C. S.R.L. la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea plângerii formulate petenta a arătat că, prin răspunsul la solicitările de clarificări nr. xxxx/31.10.2019 autoritatea contractantă nu a modificat caietul de sarcini, respectiv documentaţia de atribuire, ci doar a făcut o clarificare la această documentaţie. Astfel, a susţinut petenta, intimata societatea C. S.R.L. a solicitat autorităţii contractante clarificări cu privire la posibilitatea ca, în plus faţă de cerinţa minimă din caietul de sarcini privind autospeciala „şasiu cu tracţiune integrală 4x4” să fie considerată admisibilă şi o autospecială „cu şasiu cu tracţiune integrală cu axa faţă decuplabilă”, iar autoritatea contractantă, prin răspunsul la solicitările de clarificări nr. xxxx/31.10.2019, a fost de acord cu solicitarea de clarificări formulată de intimată şi a acceptat ca fiind admisibilă şi oferta privind o autospecială „cu şasiu cu tracţiune integrală cu axa faţă decuplabilă” alături de cea menţionată în caietul de sarcini, constând în „şasiu cu tracţiune integrală 4x4”. Aşadar, autoritatea contractantă nu a exclus oferta constând în tracţiunea integrală 4x4, ci doar a declarat ca admisibilă şi oferta ca această tracţiune 4x4 să fie şi cu axa faţă decuplabilă.

A susţinut petenta că documentaţia de atribuire/caietul de sarcini poate fi modificată doar în urma unei contestaţii, potrivit art. 3 din Legea nr. 101/2016 şi, mai mult, potrivit art. 91 pct. 8 din Legea nr. 98/2016 clarificările nu pot să conducă la modificarea elementelor esenţiale ale procedurii de atribuire, fiind evident acest aspect atâta timp cât, potrivit art. 3 pct. 26 lit. z) din Legea nr. 98/2016 şi art. 20 alin. (2), alin. (10) şi alin. (12) din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului – cadru din Legea nr. 98/2016, documentaţia de atribuire este imperios necesar să asigure de la momentul publicării o informare completă, legiuitorul reducând astfel posibilitatea autorităţii contractante ca să favorizeze unul sau altul dintre ofertanţi, reducând astfel posibilitatea de „a schimba regulile în timpul jocului”. CNSC a stabilit, prin Decizia nr. 512/C8/487/03.04.2019 că, în situaţia în care nu s-a formulat contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire, „toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire”. Or, CNSC, prin cele două decizii, Decizia nr. 2220/C6/2540/09.12.2019 (prin care a considerat că se poate modifica documentaţia de atribuire în urma unei cereri de solicitare clarificări) şi Decizia nr. 512/C8/487/03.04.2019 (prin care a considerat că nu se poate modifica documentaţia de atribuire în urma unei cereri de solicitare clarificări, fiind absolut necesară formularea în termenul legal a unei contestaţii) a emis două dispoziţii total contradictorii. De asemenea, a arătat petenta, potrivit practicii judiciare, singurul mod prin care se poate modifica documentaţia de achiziţie de către ofertant este prin formularea unei contestaţii la această documentaţie, iar nu prin formularea de clarificări, iar autoritatea contractantă a explicat, prin punctul de vedere depus la CNSC, că nu a dorit să modifice caietul de sarcini, ci a clarificat faptul că se acceptă ca şi „dotare suplimentară” posibilitatea ca şasiul să fie cu axa faţă decuplabilă.

A mai susţinut petenta că nu îi este opozabilă clarificarea formulată de autoritatea contractantă prin răspunsul la solicitările de clarificări nr. xxxx/31.10.2019 ca şi modificare a cerinţelor tehnice din documentaţia de atribuire/caietul de sarcini. Dacă autoritatea contractantă ar fi intenţionat să modifice documentaţia de achiziţie, avea obligaţia ca, potrivit art. 153 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, să prelungească perioada stabilită în anunţul de participare sau în documentele achiziţiei pentru depunerea ofertelor/solicitărilor de participare. Or, este evident că autoritatea contractantă nu a intenţionat niciodată să modifice documentaţia de achiziţie din următoarele motive: nu s-a formulat o contestaţie în acest sens, iar autoritatea contractantă nu avea dreptul să modifice documentaţia de achiziţie prin răspunsul la solicitările de clarificări; autoritatea contractantă a explicat clar prin punctul de vedere depus la CNSC că răspunsul său din data de 01.11.2019 nu constituie o modificare a documentaţiei de achiziţie, ci o „dotare suplimentară” a bunului ofertat, în aceleaşi condiţii, iar în cazul în care ar fi intenţionat să modifice documentaţia de achiziţie, avea obligaţia, potrivit art. 153 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, să prelungească perioada stabilită în anunţul de participare sau în documentele achiziţiei pentru depunerea ofertelor/solicitărilor de participare. Este evident că s-ar săvârşi o ilegalitate în cazul în care s-ar modifica semnificativ documentaţia de atribuire cu doar 2 zile nelucrătoare înainte de data – limită pentru depunerea ofertelor, deoarece răspunsul autorităţii contractante la această solicitare de clarificări a fost urcat în SICAP vineri, în data de 01.11.2019, în contextul în care data – limită de depunere a ofertelor a fost luni, în data de 04.11.2019, fiind practic imposibil ca oricare alt ofertant în afară de intimata C. S.R.L. să îşi adapteze oferta la noile cerinţe într-un termen atât de scurt.

De asemenea, a arătat petenta, dacă autoritatea contractantă ar fi modificat documentaţia de achiziţie în funcţie de cerinţele unui ofertant, ar încălca principiul egalităţii de tratament şi egalităţii de şanse a petentei, modificările pe care doreşte intimatul să le efectueze în cadrul documentaţiei de atribuire fiind de natură să denatureze concurenţa şi având un efect discriminatoriu faţă de societatea petentă, în calitate de contraofertant, contrar dispoziţiilor art. 91 din Legea nr. 98/2016 şi art. 49, art. 50 din Legea nr. 101/2016. În mod paradoxal, intimata înţelege să se prevaleze exact de dispoziţiile legale şi jurisprudenţa CNSC, care de fapt fundamentează respingerea susţinerilor acesteia, toate aceste prevederi fiind în sensul menţionat de petentă atât prin plângere, cât şi prin cererea de intervenţie voluntară, respectiv: imposibilitatea autorităţii contractante de a modifica documentaţia de achiziţie în urma unei simple solicitări de clarificări şi imposibilitatea CNAS de a obliga autoritatea contractantă să modifice documentaţia de achiziţie, atâta timp cât această autoritate nu intenţionează să efectueze această modificare.

Petenta a susţinut că solicitarea de clarificări formulată de ofertantul societatea C. S.R.L. este tardivă, iar prin decizia contestată, soluţionând contestaţia, CNSC nu s-a pronunţat asupra excepţiei formulate de societate privind tardivitatea formulării solicitării de informaţii. Petenta a invocat dispoziţiile art. 160 din Legea nr. 98/2016 şi a arătat că intimata C. S.R.L., prin intermediul solicitării de clarificări din data de 30.10.2019, a cerut în fapt autorităţii contractante modificarea semnificativă a cerinţelor de ordin tehnic din caietul de sarcini. Cerinţa contestatoarei trebuia să se materializeze în fapt într-o contestaţie formulată împotriva caietului de sarcini, având obligaţia să se conformeze termenului de 5 zile calculate de la data apariţiei procedurii în SICAP. Astfel, neconformându-se unui astfel de demers, prin necontestarea în termen legal, cerinţele de ordin tehnic stabilite de autoritatea contractantă au devenit obligatorii. Mai mult decât atât, societatea C. S.R.L. nu s-a încadrat cu privire la formularea de critici nici în termenul prevăzut în fişa de date a achiziţiei.

Societatea petentă a arătat că oferta depusă de aceasta îndeplineşte condiţiile solicitate prin caietul de sarcini, respectiv condiţiile art. 75 din Legea nr. 98/2016, deoarece a avut ca şi cerinţă tehnică minimă din caietul de sarcini privind autospeciala cu „şasiu cu tracţiune integrală 4x4”. În acord cu dispoziţiile art. 133 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului – cadru din Legea nr. 98/2016 şi în lipsa contestării documentaţiei de atribuire în privinţa specificaţiilor tehnice conţinute în caietul de sarcini, societatea petentă a fost ţinută să elaboreze propunerea tehnică în conformitate cu caietul de sarcini, iar autoritatea contractantă era obligată să facă verificarea ofertei în raport de propria documentaţie de atribuire.

Plângerea a fost legal timbrată cu 450 lei taxă judiciară de timbru conform art. 56 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

Petenta a procedat la consemnarea cauţiunii în cuantum de 6.243,35 lei (fila nr. 33 dosar) conform art. 611 alin. (4) din Legea nr. 101/2016.

Intimata C. S.R.L. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca nefondată a plângerii, cu consecinţa menţinerii ca legală şi temeinică a Deciziei CNSC.

A susţinut intimata că plângerea conţine motive de fapt şi de drept prin care petenta critică, practic, conţinutul documentaţiei de atribuire, critici tardive la acest moment, întrucât aşa cum intimata a arătat prin contestaţie şi cum în mod corect a reţinut Consiliul în cuprinsul deciziei atacate, documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul acordului – cadru de furnizare, dar şi răspunsul la solicitările de clarificări, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat şi forţa obligatorie atât pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cât şi pentru autoritatea contractantă, acestea fiind în sensul prevederilor art. 75 din Legea nr. 98/2016 coroborate cu cele ale art. 123  din anexa la H.G. nr. 395/2016. A arătat intimata că solicitarea de clarificări nu a fost formulată de aceasta, iar legislaţia în materie permite modificarea documentaţiei de atribuire prin răspunsul la solicitarea de clarificări. În mod corect a reţinut Consiliul că documentaţia de atribuire necontestată este obligatorie, răspunsul la solicitarea de clarificări fiind opozabil tuturor participanţilor la procedura de atribuire. De asemenea, a susţinut intimata, societatea petentă nu îndeplineşte cerinţa din caietul de sarcini privitoare la comercializare şi activitatea de service din partea producătorului.

În drept intimata a invocat dispoziţiile Legii nr. 101/2016 şi pe cele ale Legii nr. 98/2016 şi ale anexei la H.G. nr. 395/2016.

Intimata autoritate contractantă Comuna B. a formulat, de asemenea, întâmpinare, prin care a arătat că, prin adresa nr. xxxx/31.10.2019, a considerat că cerinţa din caietul de sarcini: tracţiune 4x4; tip şasiu: şasiu cu tracţiune integrală este o cerinţă minimă, posibilitatea ca şasiul să fie cu axa faţă decuplabilă fiind o dotare suplimentară, astfel Comuna B. prin comisia de evaluare nu a exclus oferta constând în tracţiune integrală 4x4, ci doar a declarat ca admisibilă şi oferta ca această tracţiune 4x4 să fie şi cu axa faţă decuplabilă. Procedând astfel, autoritatea contractantă nu a limitat la acest detaliu tehnic posibilitatea de ofertare, ci a permis participarea unor oferte atât cu tracţiune integrală, cât şi tracţiune integrală cu faţă decuplabilă, adică vehiculul respectiv să acţioneze după nevoi în modul 4x4 şi în modul 4x2.

În probaţiune, instanţa a dispus ataşarea dosarului de achiziţie publică şi a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii deciziei contestate.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea  reţine următoarele :

Prin Decizia nr. 2220/C6/2540 din 09.12.2019 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost încuviinţată în principiu cererea de intervenţie înaintată de S.C. A. S.R.L., a fost admisă contestaţia formulată de S.C. C. S.R.L. în contradictoriu cu Comuna B. şi a fost anulat raportul procedurii nr. xxxx/21.11.2019 în ceea ce priveşte evaluarea ofertei S.C. A. S.R.L. şi actele subsecvente lui, inclusiv comunicarea rezultatului procedurii nr. xxxx/21.11.2019, a fost obligată autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză, în termen de 15 zile, cu reevaluarea ofertei S.C. A. S.R.L., conform celor precizate în motivare şi a fost respinsă cererea de intervenţie înaintată de S.C. A. S.R.L.

În esenţă, în considerentele Deciziei, Consiliul a reţinut că prin adresa nr. xxxx/31.10.2019, care reprezintă răspunsul la solicitarea de clarificări şi pe care a postat-o în SEAP la data de 01.11.2019, autoritatea contractantă a modificat/completat un parametru tehnic care nu a fost contestat în termenul legal, iar documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini (părţile tehnice), formularele necesare şi modelul contractului de achiziţie, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, prin faptul că au depus ofertă, au fost acceptate de operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. În consecinţă, a reţinut Consiliul, autoritatea contractantă a declarat, în mod eronat, conformitatea ofertei S.C. A. S.R.L., al cărei produs ofertat conţine specificaţiile tehnice: „Tracţiune 4x4 ; Tip şasiu : şasiu cu tracţiune integrală”, nefiind respectate prevederile art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, respectiv cerinţa autorităţii contractante, astfel cum aceasta din urmă a stabilit-o prin adresa de răspuns nr.xxxx/31.10.2019, fiind incidente dispoziţiile art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016.

Petenta a susţinut, în primul rând, că, prin Răspunsul la solicitările de clarificări nr. xxxx/31.10.2019 autoritatea contractantă nu a modificat caietul de sarcini, respectiv documentaţia de atribuire, iar în acest sens Curtea reţine că, prin adresa nr. xxxx/31.10.2019, autoritatea contractantă Comuna Fundata arată că, urmare a solicitării de clarificări primite în data de 30.10.2019, „autoritatea contractantă consideră justificată (având în vedere economia considerabilă de combustibil) şi acceptă solicitarea şi anume completarea cerinţei din caietul de sarcini astfel: „Tip şasiu : şasiu cu tracţiune integrală” cu sintaxa „[…] cu axa faţă decuplabilă”.

Aşadar, chiar autoritatea contractantă a arătat în mod expres şi lipsit de echivoc în cuprinsul adresei nr. xxxx/31.10.2019 că cerinţa referitoare la şasiu cu tracţiune integrală „cu axa faţă decuplabilă” reprezintă o completare a cerinţei din caietul de sarcini referitoare la tipul şasiu cu tracţiune integrală 4x4, în sensul că acesta să aibă „axa faţă decuplabilă”, iar nu doar o precizare a cerinţei menţionate, în sensul că este admisibilă şi o astfel de ofertă de „şasiu cu tracţiune integrală cu axa faţă decuplabilă”, alături de cea privind „şasiu cu tracţiune integrală 4x4”, astfel cum susţine petenta A. S.R.L.

De remarcat, de altfel, că, prin notificarea trimisă autorităţii contractante Comuna B. la data de 08.11.2019, chiar petenta A. S.R.L. arată că prin răspunsul nr. xxxx/31.10.2019, autoritatea contractantă a schimbat cerinţa tehnică din caietul de sarcini, introducând cerinţa „cu axa faţă decuplabilă” şi a modificat semnificativ documentaţia de atribuire în ceea ce priveşte caracteristicile tehnice solicitate iniţial, însă solicită autorităţii contractante ca, la evaluarea ofertelor, să nu aibă în vedere această modificare.

Calificarea adresei nr. xxxx/31.10.2019 emisă de autoritatea contractantă ca reprezentând o completare a cerinţei tehnice menţionate în caietul de sarcini la punctul 3.4.1.1, în sensul acceptării în exclusivitate a ofertelor referitoare la autospeciale de lucru dotate cu lamă de zăpadă şi autogunoieră având şasiu cu tracţiune integrală cu axa faţă decuplabilă, rezultă şi din conţinutul solicitării de clarificări înregistrată sub nr. xxxx/30.10.2019 - acceptată ca fiind justificată de către autoritatea contractantă potrivit adresei nr. xxxx/31.10.2019 -, solicitare de clarificări potrivit căreia „şasiul cu tracţiune integrală (conform caietului de sarcini) ar trebui să aibă axa faţă decuplabilă”, motivat de faptul că autospeciala va funcţiona în cea mai mare parte a timpului ca autogunoieră, iar când autospeciala va colecta deşeuri menajere (7-9 luni pe an) antrenarea să fie 4x2, iar în situaţiile dificile sau pentru operaţiunile de dezăpezire să cupleze şi axa faţă, antrenarea devenind astfel 4x4, astfel autoritatea contractantă realizând o economie de carburant considerabilă.

Faţă de răspunsul clar şi lipsit de echivoc al autorităţii contractante consemnat în adresa nr. xxxx/31.10.2019, în sensul acceptării în exclusivitate a ofertelor care respectă cerinţa tehnică obligatorie de a deţine şasiu cu tracţiune integrală  „cu axa faţă decuplabilă” (sens în care a fost completat caietul de sarcini), răspuns publicat în SEAP la data de 01.11.2019, autoritatea contractantă nu mai putea reveni asupra acestui aspect, fiind lipsite de relevanţă explicaţiile ulterioare ale autorităţii contractante, menţionate în punctul de vedere depus la C.N.S.C., precum şi în cuprinsul întâmpinării formulate în cauză, în sensul că autoritatea contractantă nu a limitat posibilitatea de ofertare la detaliul tehnic „cu axa faţă decuplabilă”, ci a permis participarea unor oferte atât cu tracţiune integrală, cât şi cu tracţiune integrală cu axa faţă decuplabilă. 

 Susţinerile petentei A. S.R.L. în sensul că, potrivit art. 91 alin. (8) şi art. 3 pct. 26 lit. z) din Legea nr. 98/2016 şi art. 20 alin. (2), alin. (10) şi alin. (12) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă nu putea să modifice documentaţia de atribuire/caietul de sarcini prin răspunsul la clarificări din data de 31.10.2019, nefiind învestită cu o contestaţie în sensul art. 3 din Legea nr. 101/2016, precum şi jurisprudenţa CNSC invocată de petentă cu privire la aceste aspecte (Decizia nr. 512/C8/487/03.04.2019), reprezintă critici de nelegalitate care vizează adresa de răspuns nr. xxxx/31.10.2019 emisă de autoritatea contractantă, astfel că nu pot fi analizate în prezentul cadru procesual, în care instanţa de judecată se pronunţă asupra legalităţii Deciziei CNSC nr. 2220/C6/2540/09.12.2019 prin care a fost admisă contestaţia formulată împotriva raportul procedurii nr. xxxx/21.11.2019 în ceea ce priveşte evaluarea ofertei societăţii petente. 

Petenta A. S.R.L. putea să îşi valorifice aceste susţineri privind emiterea de către autoritatea contractantă a adresei de răspuns nr. xxxx/31.10.2019 cu încălcarea dispoziţiilor legale doar prin formularea unei contestaţii împotriva acestui act al autorităţii contractante în condiţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, text de lege potrivit căruia „Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de … 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”.

De asemenea, susţinerile petentei în sensul tardivităţii formulării solicitării de clarificări nr. xxxx/30.10.2019 în raport cu dispoziţiile art. 160 din Legea nr. 98/2016 sau în raport cu termenul prevăzut în Fişa de date a achiziţiei ori susţinerile petentei referitoare la data formulării răspunsului nr. xxxx/31.10.2019 şi data publicării acestuia în SEAP reprezintă motive de nelegalitate ale actului nr. xxxx/31.10.2019 emis de autoritatea contractantă şi care nu a fost contestat de către petentă în condiţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, astfel că nu pot fi analizate în prezentul cadru procesual. În acelaşi sens s-a pronunţat şi Consiliul asupra acestor aspecte invocate de către petenta – intervenientă, reţinând că „în condiţiile în care autoritatea a ales să modifice/completeze un parametru tehnic care nu a fost contestat în termenul legal … observaţiile intervenientei S.C. A. S.R.L., în momentul de faţă, sunt tardive. Altfel spus, dacă era nemulţumită de răspunsul la clarificare nr. xxxx/31.10.2019, intervenienta avea posibilitatea înaintării unei contestaţii cu respectarea termenului legal impus de prevederile art. 8 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 101/2016”.

Or, cu toate că adresa de răspuns nr. xxxx/31.10.2019 emisă de autoritatea contractantă a fost publicată în SEAP la data de 01.11.2019, petenta nu a formulat contestaţie împotriva acesteia în termenul de 5 zile prevăzut de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 – termen care a expirat la data de 06.11.2019 – invocând doar prin notificarea formulată la data de 08.11.2019, după expirarea termenului prevăzut de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, „vicierea procedurii de achiziţii” organizate de autoritatea contractantă Comuna B., urmare a răspunsului nr. xxxx/31.10.2019 la solicitarea de clarificări din data de 30.10.2019, prin care autoritatea contractantă a schimbat cerinţa tehnică din caietul de sarcini şi a modificat semnificativ documentaţia de atribuire în ceea ce priveşte caracteristicile tehnice solicitate iniţial, demers apreciat de petentă ca fiind nepermis de dispoziţiile Legii nr. 98/2016.

Prin necontestarea sa de către cei interesaţi, completarea documentaţiei de atribuire cu cerinţa tehnică menţionată în adresa nr. xxxx/31.10.2019, completare postată în SEAP la data de 01.11.2019, a devenit - alături de documentaţia de atribuire alcătuită din fişa de date şi caietul de sarcini (tehnice) - obligatorie, atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru petenta A. S.R.L., care nu poate invoca inopozabilitatea acestei completări motivat de faptul că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 153 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 91/2016 privind prelungirea perioadei stabilite în anunţul de participare sau în documentele achiziţiei sau motivat de nelegalitatea modificării documentaţiei de achiziţie prin răspunsul la solicitările de clarificări.

Astfel cum s-a arătat mai sus, petenta nu a înţeles să formuleze contestaţie împotriva adresei de răspuns nr. xxxx/31.10.2019 emisă de autoritatea contractantă, adresă publicată în SEAP la data de 01.11.2019 şi, în condiţiile în care data limită de depunere a ofertelor era data de 04.11.2019, a depus ofertă, prezumându-se astfel că a acceptat conţinutul documentaţiei de atribuire, astfel cum aceasta a fost completată prin adresa nr. xxxx/31.10.2019 emisă de autoritatea contractantă.

În privinţa susţinerilor petentei privind încălcarea principiului egalităţii de tratament şi egalităţii de şanse consacrate de dispoziţiile art. 49 şi art. 50 din Legea nr. 101/2016, instanţa reţine că, cerinţele documentaţiei de atribuire, din care face parte integrantă şi adresa nr. xxxx/31.10.2019 postată în SEAP şi necontestată în condiţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, au caracter obligatoriu atât faţă de titularul solicitării de clarificări nr. xxxx/30.10.2019, cât şi faţă de societatea petentă A. S.R.L. şi faţă de intimata C. S.R.L., astfel că neaplicarea cerinţei tehnice obligatorii menţionate în adresa nr. xxxx/31.10.2019 în privinţa ofertei formulate de petenta  A. S.R.L. ar constitui tocmai încălcarea principiului egalităţii de tratament şi egalităţii de şanse în privinţa celorlalţi ofertanţi, în speţă, în privinţa ofertantului C. S.R.L., care s-a conformat cerinţelor caietului de sarcini, astfel cum a fost completat prin adresa nr. xxxx/31.10.2019 publicată în SEAP, în sensul ca produsul ofertat să corespundă cerinţei „Tip şasiu : şasiu cu tracţiune integrală cu axa faţă decuplabilă”.

Având în vedere că, în propunerea tehnică formulată de petenta A. S.R.L., produsul ofertat nu respectă specificaţiile tehnice menţionate în caietul de sarcini, astfel cum acesta a fost completat de autoritatea contractantă potrivit adresei nr. xxxx/31.10.2019, prin adăugarea cerinţei ca produsul ofertat să conţină specificaţia tehnică “şasiu cu tracţiune integrală cu axa faţă decuplabilă”, în conformitate cu dispoziţiile art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 şi art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, nu pot fi reţinute susţinerile petentei în sensul că oferta sa îndeplineşte condiţiile solicitate prin caietul de sarcini în conformitate cu dispoziţiile art. 75 din Legea nr. 98/2016 şi art. 133 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.

Pentru toate aceste considerente de fapt şi de drept, în temeiul art. 34 din Legea nr. 101/2016,  instanţa va respinge plângerea formulată şi va menţine decizia atacată.

 În privinţa cererii intimatei privind obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată, instanţa reţine că singura dovadă a cuantumului cheltuielilor de judecată efectuate de intimată în prezenta cauză o constituie extrasul de cont din data de 07.01.2020, din care rezultă că Societatea Civilă Profesională de Avocaţi (cu denumirea neindicată) având sediul în [....], a încasat la data de 07.01.2020 suma de 8.330 lei de la societatea C. S.R.L., fără a rezulta, însă, din cuprinsul extrasului de cont, cu ce titlu a fost încasată suma respectivă de către Societatea Civilă Profesională de Avocaţi, respectiv în temeiul cărui contract de asistenţă juridică sau în care dosar aflat pe rolul instanţelor de judecată, astfel că nu se poate aprecia,  în lipsa oricăror dovezi în acest sens, faptul că suma de 8.330 lei a fost achitată de societatea C. S.R.L. cu titlu de onorariu de avocat în prezentul dosar.

Pentru aceste motive, având în vedere faptul că, deşi îndreptăţită la plata cheltuielilor de judecată conform art. 453 Cod procedură civilă, intimata  societatea C. S.R.L.  nu a făcut dovada cuantumului cheltuielilor de judecată efectuate în concret în cauză, instanţa va respinge cererea intimatei societatea C. S.R.L. privind obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată.

Domenii speta

Spete similare