Comunicarea actului de procedură prin mijloace electronice. Inexistenţa condiţiei comunicării alternative prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

Nicio dispoziţie legală nu impune intervenientei comunicarea cererii de intervenţie nu doar prin email, ci şi prin poştă, cu scrisoare recomandată cu confirmare de primire. Dispoziţiile art. 16 alin. 5 din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „toate actele procedurale se transmit fie prin poştă, fie prin fax, fie prin mijloace electronice, cu confirmare de primire“nu prevăd pentru fiecare modalitate de transmitere a actelor procedurale, condiţia comunicării alternative a actului de procedură prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire. Sintagma confirmare de primire nu este identică cu sintagma scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

Atunci când comunicarea actelor de procedură s-a făcut prin telefax, poştă electronică sau prin alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului şi confirmarea primirii acestuia, mesajul de comunicare către destinatar primit de la sistem constituie confirmarea de primire, procedura socotindu-se îndeplinită la data arătată pe copia imprimată a expedierii(art. 165 alin. 3 C. proc. civ.).

Aceeaşi este şi optica legiuitorului reflectată în dispoziţiile Codului de procedură civilă, în urma intrării în vigoare a Legii nr. 310/2018, care a modificat art. 154, art. 163 şi art. 165 C. proc. civ., dovada comunicării actului de procedură, inclusiv a datei acesteia, prin telefax, poştă electronică sau alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului se va face prin mesajul transmis din partea sistemului tehnic folosit că respectivul act a ajuns la destinatar.

Deliberând asupra plângerii de faţă, constată că prin Decizia nr. x/C5/460 din 12.04.2021, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, s-a respins ca nefondată contestaţia formulată de AA SRL în contradictoriu cu autoritatea COMUNA FRUMOASA; s-a respins excepţia, invocată de contestatoare, privind tardivitatea cererii de intervenţie formulată de BB SRL; s-a admis, în parte, cererea de intervenţie formulat de BB SRL şi s-a respins capătul de cerere privind obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta Societatea AA S.R.L., prin care a solicitat instanţei, ca prin decizia ce o va pronunţa în contradictoriu cu intimata COMUNA FRUMOASA, în calitate de autoritate contractantă, şi Societatea BB S.R.L., în calitate de intervenient accesoriu, să se dispună:

1)suspendarea procedurii de atribuire iniţiate de Comuna Frumoasa în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „REABILITARE ŞI MODERNIZARE DC6 ŞI DC53 COMUNA FRUMOASA, JUDEŢUL HARGHITA REST DE EXECUTAT”, organizată de JUDEŢUL HARGHITA - COMUNA FRUMOASA;

2) anularea în parte a Deciziei C.N.S.C. nr. x/CS/460, fiind nelegală şi netemeinică, şi, în rejudecare:

-  anularea Raportului procedurii de atribuire nr. x/23.02.2021;

- anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. y/23.02.2021;

-  anularea actelor care au stat la baza emiterii Raportului procedurii de atribuire de mai sus, precum si a actelor subsecvente acestui Raport;

- obligarea Autorităţii Contractante la reevaluarea ofertei subscrisei respectiv de declarare a acesteia ca admisibila si desemnarea ofertei câştigătoare potrivit criteriului de atribuire din Fisa de date a achiziţiei;

- obligarea Autorităţii Contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers.

În motivarea plângerii, cu privire la solicitarea de suspendare a procedurii de atribuire, petenta a arătat că invocat art. 33 alin. 1, art. 68  din Legea nr. 101/2016, evidenţiind, în esenţă, îndeplinirea cazului bine justificat şi paguba iminentă, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 lit. s) şi t) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

Cu privire la legalitatea plângerii, petenta a arătat că prin Decizia nr. x/C5/460, C.N.S.C. a respins ca nefondată contestaţia formulată de AA S.R.L. în contradictoriu cu autoritatea contractantă, a admis în parte cererea de intervenţie formulată de BB S.R.L. şi a respins capătul de cerere privind obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată.

În susţinerea excepţiei tardivităţii cererii de intervenţie, astfel cum a fost invocată şi motivată în faţa C.N.S.C., petenta a arătat că a avut în vedere prevederile art. 17 alin. (3) Teza I din Legea nr. 101/2016 actualizata care prevede:

„(3) Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. (...)”

În cuprinsul cererii de repunere în termenul de a comunica cererea de intervenţie formulată la data de 15.03.2021, la adresa reprezentantului convenţional al contestatoarei se menţionează că intervenienta nu a avut posibilitatea de a comunica cererea de intervenţie la adresa reprezentantului convenţional al contestatoarei, având în vedere că a luat la cunoştinţă de contestaţia formulată de societatea AA S.R.L. de pe site-ul e-licitatie.ro, unde contestaţia este încărcată cu date de identificare şterse - inclusiv numele şi datele societăţii contestatoare, date ale reprezentantului convenţional, a fost împiedicat din  motive obiective, neimputabile intervenientei să comunice cererea de intervenţie.

În realitate, aspectul procedural al termenului în care trebuia formulată cererea de intervenţie nu poate fi acoperit în raport de argumentele invocate, întrucât intervenienta nu avea obligaţia de a cunoaşte sediul ales pentru comunicarea actelor de procedura dar, după cum se poate observa, nu aduce nicio lămurire în ceea ce priveşte cunoaşterea identităţii contestatoarei şi nici a adresei de email de care s-a prevalat în vederea transmiterii cererii de intervenţie.

Mai mult decât atât, presupunând că au existat documente şi informaţii care i-au facilitate intervenientei devoalarea identităţii contestatoarei (respectiv Raportul procedurii de atribuire) aceasta nu explică modul în care a avut acces la o adresa de e-mail care nu a fost indicată autorităţii contractante ca adresă de corespondenţă.

Esenţial, trebuie avut în vedere şi faptul că, intervenienta a transmis la C.N.S.C. cererea de intervenţie şi prin poştă cu confirmare de primire, sens în care tocmai pentru că atât datele de identificare al contestatoarei cât şi ale reprezentantului convenţional nu erau cunoscute fiind secretizare, avea obligaţia să transmită cererea de intervenţie şi prin poştă, cu confirmare de primire aşa cum prevede legiuitorul.

În opinia petentei, chiar dacă art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 actualizată a recunoscut mai multe modalităţi de transmitere a actelor procedurale, pentru fiecare dintre ele se impune a fi îndeplinită şi condiţia „cu confirmare de primire”.

Aşadar, însăși cererea de repunere în termen, formulată în temeiul art. 186 alin. (1) Cod procedura civila este tot o dovadă a faptului că şi intervenienta consideră ca a pierdut un termen procedural.

Cu toate acestea, în considerarea motivelor de fapt de care înţelege să se prevaleze, în cauză nu poale fi făcută dovada că „întârzierea se datorează unor motive temeinic justificate.”

Analizând excepţia tardivităţii, C.N.S.C. a respins-o, la pagina 17 paragraful 2 fiind reţinute motivele care fundamentează respingerea excepţiei, şi anume:

„În ceea ce priveşte transmiterea cererii de intervenţie către contestatoare, Consiliul constată că aceasta a fost comunicată prin mijloace electronice, iniţial, la data de 15.03.2021, la adresa de e-mail aparţinând contestatoarei – [email protected] şi, ulterior, la data de 18.03.2021, la adresa de e-mail aparţinând reprezentantului convenţional al contestatoarei – [email protected], adresă de e-mail despre care contestatoarea a luat cunoştinţă din corespondenţa CNSC nr. xx/460/C5/17.03.2021, în condiţiile în care contestaţia a fost postată anonimizat în SEAP.”

Din paragraful anterior se poate observa că membrii completului de soluţionare a contestaţiei au validat transmiterea cererii de intervenţie în format electronic (la o adresa care nu a fost indicată pentru corespondenţă dar menţionată în extrasul ORC depus de către intervenientă) fără a fi indicat niciun argument în ceea ce priveşte lipsa confirmării de primire, exigenţă impusă de art. 16 alin. (5) din Legea 101/2016 actualizată care se completează cu prevederile Codului de procedură civilă.

Concluzionând, petenta a arătat că în temeiul art. 16 alin. (5) din coroborat cu art. 17 alin. (3) in Legea nr. 101/2016 actualizată şi raportat la art. 186 alin. (1) Cod procedură civilă, rezultă că cererea de intervenţie este tardivă, aceasta nu a fost comunicată la contestator în termenul legal, prin mijloacele de comunicare enumerate de legiuitor, cu condiţia respectării cerinţei vizând confirmarea de primire, motiv pentru care solicită admiterea excepţiei tardivităţii cererii de intervenţie.

În continuare, cu privire la nelegalitatea respingerii ofertei sale ca inacceptabile, petenta a arătat următoarele:

Ca şi chestiune preliminară, a invocat nulitatea Deciziei C.N.S.C. prin raportare la dispoziţiile art. 27 alin. 5 lit. b) din Legea nr. 101/2016, din cuprinsul cărora rezultă explicit că în considerentele de motivare a deciziei trebuie să se regăsească „motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.”

La o simplă lecturare a Deciziei C.N.S.C. rezultă cu evidenţă că C.N.S.C. nu şi-a exprimat convingerea proprie rezultată ca urmare a exercitării controlului de legalitate asupra actelor de verificare şi evaluare contestate.

C.N.S.C. s-a limitat la o expunere a situaţiei de fapt, sens în care în considerentele de motivare a deciziei pronunţate se regăseşte fie preluări din adresele de clarificare şi răspunsurile transmise de petentă, fie sunt redate texte de lege, însă nu este materializat în mod efectiv raţionamentul de fundamentare a măsurii stabilite în dispozitivul acesteia.

În opinia petentei, expunerea cronologică a adreselor de clarificare si a răspunsurilor, fără a fi avute în vedere niciuna din criticile formulate, inclusiv din perspectiva modului de îndeplinire a atribuţiilor de către comisia de evaluare sau de valorificare a rolului/experienţei experţilor cooptaţi, nu poate fi calificată ca o motivare efectivă a deciziei de respingere a contestaţiei.

De altfel, această deficienţă se răsfrânge nu numai asupra temeiniciei exercitării controlului de legalitate, ci ulterior este limitat/încălcat dreptul la apărare al petentei necunoscând motivele de invalidare a criticii formulate, dar şi al instanţei de control judiciar al cărei rol este practic de soluţionare a plângerii prin raportare la raţionamentul C.N.S.C.

Procedura în faţa C.N.S.C. este una scrisă, potrivit art. 21 alin. 1 teza I din Legea nr. 101/2016, părţile putând fi audiate doar în măsura în care acest lucru ar fi considerat necesar de către completul de soluţionare.

Rolul activ al completului este definit şi prin dispoziţiile art. 20 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 prin care legiuitorul îi conferă acestuia dreptul de a solicita părţilor orice lămuriri, de a administra orice mijloace de probă şi de a solicita orice date şi documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport de obiectul contestaţiei.

Chiar şi în măsura în care, în urma analizei astfel efectuate, C.N.S.C. ar fi apreciat în continuare că motivele invocate de petentă sunt neîntemeiate, totuşi persistă obligaţia acestuia de a argumenta temeinic soluţia sa, prin raportare la cele invocate prin contestaţia formulată.

Prin urmare, o astfel de modalitate lacunară de motivare a deciziei nu poate echivala decât cu o necercetare a fondului cauzei, neavând nicio garanţie că argumentele invocate de au fost examinate în mod efectiv şi real de către C.N.S.C.

Potrivit dispoziţiilor art. 27 alin. 5 lit. b) din Legea nr. 101/2016, precum şi faţă de dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C.proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă „motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.”

Astfel, în mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă în motivarea sa argumentele pro şi contra care au format, în fapt şi în drept, convingerea instanţei/C.N.S.C. cu privire la soluţia pronunţată, argumente care trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor, iar, pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, în caz contrar hotărârea fiind lipsită de suport probator şi legal şi pronunţată cu nerespectarea prevederilor 27 alin. 5 lit. b) din Legea nr. 101/2016 şi art. 425 alin. (1) lit. b) C.proc. civ.

Motivarea este, aşadar, un element esenţial al unei hotărâri judecătoreşti, o puternică garanţie a imparţialităţii judecătorului/consilierilor din cadrul completului din cadrul C.N.S.C şi a calităţii actului de justiţie, precum şi o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanţa superioară a atribuţiilor de control judiciar de legalitate şi temeinicie.

Indiscutabil, orice parte în cadrul unui proces are dreptul de a prezenta judecătorului/C.N.S.C. observaţiile şi argumentele sale şi de a pretinde organului judiciar să le examineze în mod efectiv. Dreptul la un proces echitabil, prin urmare, nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt corect examinate de către instanţă/C.N.S.C, care are, în mod necesar, obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa.

Chiar dacă ar presupune că CN.S.C. şi-ar fi însuşit integral apărările Autorităţii Contractante (deşi nici măcar o astfel de precizare nu este făcuta), aceasta trebuia să indice, pentru respectarea cerinţelor prevăzute de art. şi 27 alin. 5 lit. b) din Legea nr. 101/2016, art. 425 alin. (1) C. proc. civ., propriile motive de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătând motivele pentru care au fost reţinute ca întemeiate argumentele invocate de autoritatea contractantă, respectiv dacă vreunul dintre aceste argumente a fost înlăturat ca neîntemeiat.

Obligativitatea motivării hotărârilor judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, exigenţă a art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi a art. 6 par. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului si libertăţilor fundamentale.

Întreaga jurisprudenţă a Curţii Europene a Drepturilor Omului se raliază opiniei conform căreia „Instanţa de fond trebuie să răspundă cu argumente la fiecare dintre criticile şi mijloacele de apărare invocate de părţi”, iar obligaţia instanţei/C.N.S.C. de a răspunde prin motivare la argumentele prezentate de către părţi este justificată cât timp „numai prin pronunţarea unei hotărâri motivate poate fi realizat un control public al administrării justiţiei”.

Prin jurisprudenţa deja consacrată a Curţii Europene a Drepturilor Omului, referitoare la dreptul la un proces echitabil, Curtea arată că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 par. 1 din Convenţie, înglobează, printre altele, dreptul părţilor unui proces de a-şi prezenta apărările pe care le apreciază ca fiind pertinente cauzei lor. Cu alte cuvinte, art. 6 implică, mai ales, în sarcina instanţei de judecată, obligaţia de a proceda la o examinare efectivă a motivelor, argumentelor şi cererilor de probă ale părţilor sub rezerva aprecierii pertinenţei acestora.

Prin urmare, având în vedere lipsa unei motivări adecvate a Deciziei C.N.S.C, petenta a solicitat a se constata că Decizia C.N.S.C. este lovită de nulitate, urmând ca exercitarea controlului legalităţii să fie efectuat de instanţa de control judiciar odată cu soluţionarea plângerii.

În continuare, fără a relua aspectele în circumstanțierea situaţiei de fapt întrucât acestea au fost pe larg expuse în contestaţie şi concluziile din faţa C.N.S.C, petenta a adus în atenţia instanţei de control judiciar următoarele indicii în legătura cu admisibilitatea ofertei sale.

Un prim aspect vizează raţionamentul expus la pagina 29 ultimele două paragrafe, raţionamentul reţinut de C.N.S.C. în justificarea aprecierii ca tardive a criticilor formulate fiind rezultatul unei greşite calificări a situaţiei de fapt în raport de incidenţa dispoziţiilor legale invocate :

„De altfel, această critică apare şi ca tardiv formulată, în condiţiile în care, solicitarea de clarificări nr. x/29.01.2021, în cadrul căreia s-a făcut referire explicită la prevederile art. 210 din Legea nr. 98/2016, nu a fost contestată în termen legal de AA S.R.L.

Consiliul nu poate reţine ca fiind întemeiată nici critica autoarei contestaţiei referitoare la faptul că prin solicitarea de clarificări privind elementele de cost din propunerea financiară comisia accentuează importanţa/relevanţa unui singur element de cost, respectiv transportul materialelor mixturi asfaltice TRAO1A50, TRA01A10 şi TR06A20 ignorând lămuririle oferite în ceea ce priveşte distanţele parcurse pentru furnizarea materialelor, această critică fiind tardiv formulată în raport de data luării la cunoştinţă a solicitărilor de clarificări  repetate  ale  autorităţii contractante şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 1012/016”.

În acest sens, petenta a solicitat să se observe faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 127 coroborat cu art. 134 şi art. 136 din H.G. nr. 395/2016 actualizată legiuitorul a conferit comisiei de evaluare dreptul de a solicita clarificări în etapa de verificare a propunerii financiare astfel încât ofertantul să poată demonstra posibilitatea executării contractului în condiţiile de calitate impuse în documentaţia de atribuire:

Art. 136

„(1) În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractul ui în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire.”

Prin urmare, în mod vădit nelegal a considerat C.N.S.C. că petenta ar fi trebuit să conteste adresa de clarificare nr. x/29.01.2021, întrucât aceasta reprezenta un demers legal de clarificare a anumitor elemente de cost, vătămarea petentei a fost determinată de modul în care au fost verificate lămuririle oferite şi de rezultatul stabilit prin adresa nr. x/23.02.2021.

Mai mult decât atât, se poate constata faptul că C.N.S.C. calificând ca fiind tardivă critica, încalcă şi dispoziţiile art. 210 din Legea nr. 98/2016 actualizată, prin care legiuitorul a definit înţelesul noţiunii de „propunere financiară aparent neobişnuit de scăzută, dar şi mijloacele prin care i-a dat dreptul comisiei de evaluare a de solicita clarificări în ceea ce priveşte anumite elemente de cost, fără a fi fost avut în vedere un prag valoric aşa cum există în legislaţia anterioară (OUG nr. 34/2006).

Potrivit art. 210

„(1) În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă.

(3) Autoritatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele menţionate la alin. (2).”

În prezenta cauză, din lecturarea considerentelor de motivare a deciziei pronunţate, a constat şi maniera trunchiată în care C.N.S.C. a analizat etapa de evaluare a propunerii financiare de către comisia stabilită de autoritatea contractantă, în raport şi de prevederile art. 134 alin. (1) şi alin. (2) din H.G. nr. 395/2016 modificată, şi faţă de recomandările experţilor cooptaţi care au determinat necesitatea adreselor de clarificare.

Astfel, la pagina 21 din contestaţie sunt identificate elemente premisă cu privire la verificarea propuneri financiare, sens în care se face trimitere la experţii cooptaţi de către comisia de evaluare precum şi la indiciile oferite de către expertul cooptat în justificarea necesităţii formulării unei prime solicitări de clarificare (are în vedere paragraful 3):

„Verificând lucrările membrilor comisiei de evaluare şi activitatea expertului cooptat, Consiliul constată că în etapa de evaluare a ofertelor, membrii comisiei de evaluare, având în vedere faptul că expertul cooptat a reţinut, aşa cum rezultă din raportul financiar de specialitate nr. 56/12.01.2021, necesitatea clarificării anumitor aspecte privind oferta contestatoarei, printre care şi specificarea distanţei de transport pentru mixturile asfaltice BAD 22,4 şi BA16 pe care le asigură furnizorul declarat CC SRL, cât şi tehnologia de execuţie pentru materialele furnizate de la distanţa declarată, respectiv asigurarea temperaturii optime pentru punerea în operă, însuşindu-şi  această concluzie (procesul verbal nr. 57/12.01.2021), au transmis contestatoarei, prin adresa nr. 58/12.01.2021, o solicitare de clarificări potrivit căreia: „Vă solicităm să specificaţi distanţa de transport pentru mixtura asfaltică BAD 22,4 şi BA16 pe care o asigură furnizorul declarat CC SRL, (...)”.

Cu toate că sunt identificate, în cronologia lor adresele de clarificare precum şi răspunsurile oferite de către AA S.R.L., (acestea fiind recunoscute şi declarate ca parţial concludente) atâta rezultatul procedurii de atribuire precum şi exercitarea controlului de legalitate a acestuia de către completul de soluţionare a contestaţiei s-a limitat la ultima adresă de clarificare la care s-a răspuns de către ofertant prin adresa nr. 126/29.01.2021 fiind ignorat răspunsul la întrebarea nr. 1 din adresa înregistrată de ofertant sub nr. 1115/25.01.2021.

Este cu atât mai surprinzător şi vădit nelegal raţionamentul completului de soluţionare a contestaţiei, sub aspectul preluări exclusiv a informaţiilor transmise prin adresa nr. 126/29.01.2021, prin raportare la prevederile art. 210 din Legea nr. 98/2016 actualizată, coroborat cu art. 128 din H.G. nr. 395/2016 actualizată care defineşte rolul experţilor cooptaţi într-o procedură de atribuire şi art. 134 raportat la art. 136 din acelaşi act normativ din care rezultă fără putinţă de tăgadă că scopul solicitărilor de clarificări este acea de a ajuta comisia să îşi lămurească toate aspectele înainte de a adopta o decizie în legătură cu oferta aflată în evaluare.

În consecinţă, petenta a arătat că maniera trunchiată în care C.N.S.C. a analizat informaţiile puse la dispoziţia comisei de evaluare/expert cooptat de către AA S.R.L., a dus la o validare abuzivă şi lipsită de fundament legal a rezultatului procedurii contestat în faţa C.N.S.C.

Un exemplu esenţial, tocmai pentru că generează consecinţe în cascadă şi denaturează maniera în care au fost analizate elementele de cost aferent transportului materialelor necesară executări contractului, vizează răspunsul la întrebarea nr. 1 din Adresa nr. 105/25.01.2021 unde se specifică următoarele:

„Întrebarea nr. 1:

La mixturi asfaltice tip BAD 22,4 şi BA 16 ați ofertat în oferta financiară la articolul TRA01A50

- transport materiale o cantitate totală conform C9 de 7.264 tone transportate la distanţă de 50 km, iar în urma răspunsului la clarificările solicitate prin adresa nr.58/12.01.2021 menţionaţi faptul că SC CC SRL deţine staţia de asfalt în localitatea Floreşti, Judeţ Prahova, aflată la o distanţă de 198 km per sens; Având în vedere articolul de deviz şi distanţa furnizorului vă solicităm să justificaţi preţul ofertat raportat la distanţa de transport reală, conform ofertei furnizorului SC CC SRL, respectiv 198 km /sens;

Răspuns întrebarea nr. 1:

Pentru articolul TRA01A50 (mixturi asfaltice) am luat în calcul toată distanţa parcursă pe un singur sens, deoarece, la întoarcere, maşinile care au dus asfaltul vor încarcă criblura de la C. (folosită la fabricarea asfaltului), astfel acest cost de transport va fi amortizat şi nu va fi inclus în preţul total per tona kilometrică.

Am ataşat calculul după cum urmează:

0.59lei/tona/km (fără tva)

0.59 x 50km: 25 tone un transport la 198 km

(0.59 x 50 x 25) /198 = 3.72 lei /km (fără tva)”.

La pagina 24 paragraful 1 din decizia pronunţată, C.N.S.C. face referire la concluzia expertului pe marginea răspunsului dat de ofertant în adresa nr. 105/25.01.2021, dar nu ţine cont de această adresă atunci când face aprecieri asupra relevantei justificării elementelor de cost din oferta financiară, oferta care reprezintă 92% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică.

Datorita ignorării lămuririlor oferite de AA S.R.L. prin adresa nr. 105/25.01.2021 completul de soluţionare a contestaţiei pune sub semnul întrebării „numărul de km luaţi în calculul tarifului unitar (...) - pagina 28 paragraful 1 din decizie, consecinţa fiind aceia de validare a rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. y/23.02.2021 şi de respingere a contestaţiei.

Acest răspuns a fost analizat de expertul cooptat şi, ulterior de membrii comisiei de evaluare, care au reţinut, iniţial în raportul financiar de specialitate, înregistrat sub nr. 124/29.01.2021 şi în procesul verbal nr. 6, înregistrat sub nr. 125/29.01.2021, următoarele:

„Operatorul a răspuns (...) clarificând doar parţial aspectele sesizate de comisia de evaluare.

În urma analizării răspunsului la clarificări se constată necesitatea unor noi solicitări de clarificări după cum urmează:

Având în vedere faptul că nu a răspuns la solicitarea nr. 2 din clarificarea anterioară, se va solicita să răspundă punctual la următoarele întrebări, astfel cum au fost formulate şi în clarificarea din data de 25.01.2021 (...)”.

Mai mult, din cauza ignorării lămuririlor oferite de AA S.R.L. prin adresa nr. 105/25.01.2021, completul de soluţionare a contestaţiei pune sub semnul întrebării „numărul de km luaţi in calculul tarifului unitar (...)” - pagina 28 paragraful 1 din decizie, consecinţa fiind aceia de validare a rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. y/23.02.2021 şi de respingere a contestaţiei. Este evident că legiuitorul a lăsat la latitudinea comisiei de evaluare libertate de verificare şi interpretare a răspunsului transmis de ofertanţi în considerarea elementelor de fundamentare a preţului în considerarea elementelor menţionate la alin. 2 al art. 210 din Legea nr. 98/2016 actualizată.

În continuare, petenta a arătat că atât în contestaţie cât şi în concluziile scrise, în raport de principiul transparenţei, al egalităţii de tratament şi al proporţionalităţii, a adus în atenţia completului de soluţionare a contestaţiei argumente prin care a făcut dovada faptului că sancţiunea aplicată ofertei depusă este nelegală, şi mai mult decât atât, a fost desemnată câştigătoare o ofertă cu privire la care atât expertul cooptat cât şi comisia de evaluare au stabilit în mod clar faptul că în cuprinsul formularului C6 „(...) nu se regăseşte mixtura asfaltică de tip BAD 22,4 şi mixtura asfaltică BA 16”.

Referitor la modul în care C.N.S.C. a înţeles să verifice respectarea principiilor aplicabile în materia achiziţiilor publice, odată cu verificarea obiectivităţii şi imparţialităţii exercitării atribuţiilor pe care comisia de evaluare le are, relevante sunt argumentele expuse în considerentele de motivare a deciziei, pagina 30 ultimele două paragrafe unde se menţionează următoarele:

„Susţinerea contestatoarei referitoare la faptul că, în etapa de evaluare a ofertelor, prin solicitarea de clarificări adresată ofertatului declarat câştigător, autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal permiţând acestuia să-şi completeze listele de cantităţi de materiale, nu poate fi reţinută de Consiliul motivat de faptul că solicitările de clarificări adresate de comisia de evaluare celor doi ofertaţi au vizat aspecte diferite, contestatoarei fiindu-i solicitate clarificări referitoare la fundamentarea preţurilor aferente transporturilor anumitor materiale, iar ofertantului declarat câştigător, fiindu-i solicitate clarificări referitoare la conţinutul formularului C6, respectiv neregăsirea mixturii asfaltice de tip BAD 22,4 şi BA16. În aceste condiţii, nu se poate reţine o similitudine de situaţii între cei doi ofertanţi, deci nici încălcarea principiului tratamentului egal prin clarificarea aspectelor anterior menţionate.

Motivele noi de respingere a ofertei contestatoarei la care face referire autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere nu pot fi reţinute de Consiliu acestea neregăsindu-se în cadrul actului atacat, iar conform dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul examinează contestaţia din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat.”

Din paragraful anterior rezultă că în opinia C.N.S.C. nu poate fi primită critica formulată de contestatoare cu privire la încălcarea principului tratamentului egal întrucât „solicitările de clarificări adresate de comisia de evaluare celor doi ofertanţi au vizat aspecte diferite (...)”.

Modul tendenţios de respingere a criticii sale este dovedit, la o simplă lecturare a înscrisurilor care emană de la comisia de evaluare şi care, pe de o parte fac referire explicită la lipsa unui material important în economia executării contractului şi, pe de altă parte, se solicită lămuriri şi dovezi în justificarea preţurilor de la furnizori în scopul verificării corectitudinii sub aspect valoric a celor înscrise în propunerea financiară.

În continuare, petenta a arătat că fără a relua toate elementele prin care a evidenţiat gravele abateri în evaluarea ofertei desemnate câştigătoare însă, pentru a contracara superficialitatea completului din cadrul C.N.S.C., în analiza actelor din dosarul achiziţiei, în considerarea argumentelor semnalate, supune atenţiei următorul element din care rezultă abuzul care a stat la baza desemnării ofertantului câştigător:

Comisia de evaluare nu a luat în considerare abaterile săvârșite de BB S.R.L. prin înscrisurile doveditoare transmise acesteia în data de 13.01.2021 şi care demonstrează valoarea financiară a celor două materiale lipsă din formularul C6, materiale pe care ofertantul le înserează la poziţiile nr. 102 şi 103 din C6 retransmis.

Între înscrisurile transmise comisiei de evaluare în data de 13.01.2021 se regăseşte şi Decizia internă nr. 8461/02.11.2020 prin care ofertantul BB S.R.L. a justificat preţul anumitor categorii de materiale, însă conţine informaţii contradictorii, în condiţiile în care în antet, partea dreaptă la rubrica „Nr. Inreg: este menţionată o altă dată şi un alt număr al documentului, respectiv 7429118.09.2020”, pentru ca mai jos să fie menţionat „Decizie internă nr. 8461/02.11.2020”.

În concluzie, în considerarea motivelor de nelegalitate expuse în cuprinsul plângerii şi având în vedere înscrisurile de la dosarul cauzei, precum şi criticile din contestaţia formulată şi detailată ulterior prin concluzii scrise, pe care le susţine şi în faţa instanţei de control judiciar, petenta a solicitat  să se constate, pe de o parte, caracterul nemotivat al Deciziei C.N.S.C., iar pe de altă parte, caracterul vădit netemeinic şi nelegal al măsurii respingerii contestaţiei.

Petenta a mai menţionat că în temeiul art. 30 alin. 4 şi art. 31 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, plângerea a fost comunicată în termen legal atât C.N.S.C., cât şi părţilor implicate în procedura de contestare.

În cauză, la data de 04 mai 2021, intimata COMUNA FRUMOASA a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii formulate de AA S.R.L. şi obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare, intimata a arătat că, prin Decizia nr. x/C5/12.04.2021 C.N.S.C. a respins ca nefondată contestaţia formulată de S.C. AA S.R.L., a respins excepţia invocată de contestatoare, privind tardivitatea cererii de intervenţie formulată de BB S.R.L., a admis în parte cererea de intervenţie formulată de BB S.R.L. şi a respins capătul de cerere privind obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată.

Intimata a solicitat respingerea petitului plângerii prin care se solicită suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte petitul plângerii prin care se solicită anularea în parte a deciziei C.N.S.C., intimata a solicitat respingerea acestuia, având în vedere următoarele argumente:

Se susţine de către petentă că soluţia C.N.S.C. este vădit nelegală, că s-ar fi sustras completul de soluţionare a contestaţiei atributului conferit de legiuitor, acela de a asigura măsurile necesare remedierii legislaţiei sens în care ar fi prejudiciat-o în mod direct.

Contrar susţinerilor petentei, Decizia nr. x/C5/460 pronunţată la data de 12.04.2021 de C.N.S.C., este legală şi temeinică.

Consideră că în mod legal şi temeinic a respins C.N.S.C. excepţia tardivităţii cererii de intervenţie.

Astfel, cu privire la cererea de intervenţie formulată de BB S.R.L. se reţine la pagina 17 paragraf 1 din considerentele Deciziei C.N.S.C. nr. x/C5/460 că aceasta a fost transmisă prin mijloace electronice (e-mail ) şi prin Poşta Română, la 15.03.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 12801/15.03.2021 şi, respectiv, sub nr. 13656/18.03.2021, Consiliul constatând că a fost depusă cu respectarea prevederilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „(3) Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr, 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. în cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei”, în condiţiile în care autoritatea contractantă a publicat în SEAP, la data de 03.03.2021, anonimizat, contestaţia formulată de AA SRL, astfel că termenul limită de depunere a unor astfel de cereri, calculat prin aplicarea dispoziţiilor anterior citate, s-a împlinit la data de 15.03.2021, în condiţiile în care 13 martie şi 14 martie 2021 au fost zile nelucrătoare (sâmbătă şi duminică). Rezultă, astfel, -mai susţine Consiliul- că această cerere de intervenţie a fost depusă, la Consiliu, în cadrul termenului legal anterior calculat.

În ceea ce priveşte comunicarea cererii de intervenţie către autoritatea contractantă, se reţine la pagina 17 paragraf 2 din considerentele Deciziei C.N.S.C. nr. x/C5/460, că cererea de intervenţie a fost comunicată şi autorităţii contractante în termenul legal anterior calculat, fiind transmisă acesteia prin mijloace electronice (e-mail), concomitent cu transmiterea Ia C.N.S.C., la data de 15.03.2021.

În ceea ce priveşte transmiterea cererii de intervenţie către contestatoare, se reţine la pagina 17 paragraf 3 din considerentele Deciziei C.N.S.C. nr. x/C5/460 constatarea de către Consiliu a faptului că cererea de intervenţie a fost comunicată prin mijloace electronice, iniţial, la data de 15.03.2021, la adresa de e-mail aparţinând contestatoarei - [email protected] şi, ulterior, la data de 18.03.2021, la adresa de e-mail aparţinând reprezentantului convenţional al contestatoarei -[email protected], adresă de e-mail despre care contestatoarea a luat cunoştinţă din corespondenţa C.N.S.C. nr. 13316/460/C5/17.03.2021, în condiţiile în care contestaţia a fost postată anonimizată în SEAP.

Pe aceste considerente C.N.S.C. a respins excepţia tardivităţii cererii de intervenţie.

Consideră că motivele acestei excepţii, reiterate şi în faţa instanţei, nu sunt în măsură a schimba soluţia C.N.S.C. (spre exemplu, că nu i s-au oferit petentei explicaţii suplimentare în ceea ce priveşte modul în care intervenienta a aflat despre depunerea contestaţiei anonimizate, motiv pueril în condiţiile în care într-o logică simplă dacă sunt doi ofertanţi cel căruia i s-a respins oferta depune contestaţie; alt motiv este inexistenţa confirmării de primire - operaţiune care depinde de destinatarul corespondenţei şi nicidecum de culpa expeditorului).

În continuare, intimata a susţinut că sunt nefondate motivele invocate de petenta în ceea ce priveşte aşa-zisa nelegalitate a respingerii ofertei acesteia ca inacceptabilă, pentru următoarele considerente:

În primul rând petenta invocă nulitatea Deciziei C.N.S.C, prin raportare la prevederile art. 27 alin. 5 lit. b) din Legea nr. 101/2016.

Cu privire la acest motiv de recurs, a solicitat a se observa că, contrar susţinerilor petentei, Decizia C.N.S.C nr. x/C5/460 a fost emisă cu deplina respectare a dispoziţiilor art. 27 alin. 5 lit. b) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora hotărârea Consiliului cuprinde „considerentele, în care se arată obiectul contestaţiei şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de Consiliu pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor”.

Petenta susţine că Decizia C.N.S.C. nu ar conţine componenta considerentele privitoare la „motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât. motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor”, susţinere nefondată în opinia intimatei, întrucât motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia de respingere a cererii de intervenţie, sunt detaliate la pagina 17 din considerentele Deciziei C.N.S.C nr. x/C5/460, iar motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia de respingere a contestaţiei pe fond sunt detaliate pe larg începând cu pagina 19 din Decizia C.N.S.C. nr. x/C5/460.

Contrar susţinerilor petentei, lecturarea Deciziei C.N.S.C. nr. x/C5/460 duce, fără îndoială, la concluzia că această decizie cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor, inclusiv convingerile proprii rezultate în urma exercitării controlului de legalitate, în deplină concordanţă cu exigenţele art. 27 alin. 5 lit. b) din Legea nr. 101/2016. Elocvente în acest sens, cu titlu de exemplu, sunt expresii reţinute din considerentele decizie contestate, precum: „Faţă de această situaţie, .... Consiliul va analiza criticile contestatoarei care vizează oferta declarată câştigătoare doar sub aspectul...”, „Consiliul va respinge susţinerea intervenientei referitoare la faptul că ... având în vedere faptul că ... fiind evident că cele două situaţii ... se află în strânsă legătură”, „Verificând lucrările membrilor comisiei de evaluare şi activitatea expertului cooptat, Consiliul constată că...”, „ofertantul nu a ataşat acestui răspuns analizele de preţ solicitate, răspunsul fiind, în opinia Consiliului, încă de la acel moment, neconcludent..., conform art. 137 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016. Consiliul apreciază că solicitarea de clarificări.....”, „Analizând, prin raportare la cele redate anterior, concluzia autorităţii contractante referitoare la faptul că......rezultă că, faţă de analizele de preţ... Consiliul constată că aceasta este corectă, având în vedere următoarele considerente...”, „Din verificarea analizelor de preţ....rezultă că...”, „...analizele de preţ prezentate de contestatoare sunt neconcludente şi din prisma numărului de km luaţi în calculul tarifului unitar ... în mod corect autoritatea contractantă reţinând ca neconcludent răspunsul în discuţie sub acest aspect”, „Rezultă astfel, că acest răspuns al contestatoarei este unul neconcludent, critica sub acest aspect fiind neîntemeiată”, „Consiliul reţine că în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996....”, „În acest context, Consiliul apreciază că propunerile financiare depuse ...”, „Consiliul nu poate reţine ca fiind întemeiată nici critica...” , „Consiliul nu poate reţine ca pertinentă nici susţinerea contestatoarei ...”, „Faţă de cele de mai sus reţinute, respectiv ... Consiliul, în scopul respectării principiului celerităţii, ...nu va mai proceda la analiza criticilor referitoare la ...”, „ Susţinerea contestatoarei referitoare la faptul că ... nu poate fi reţinută de Consiliu motivat de faptul că ...”, „motivele noi de respingere ... nu pot fi reţinute de Consiliu acestea neregăsindu-se în cadrul actului atacat ...”.

Pentru aceste motive, intimata consideră că susţinerile petentei privind aşa-zisa nulitate a Deciziei C.N.S.C. sunt nefondate.

În al doilea rând,  intimata a arătat că petenta susţine că aduce în atenţia instanţei de control judiciar indicii în legătură cu admisibilitatea ofertei acesteia, însă aceste susţineri în integralitatea lor sunt nefondate, având în vedere următoarele:

În esenţă, motivul care a stat la baza respingerii ofertei sale ca inadmisibilă este lipsa unui răspuns concludent din partea petentei la solicitarea de clarificări din partea comisiei de evaluare privind justificarea unora dintre preţurile unitare aferente transporturilor (utilizate de ofertant la elaborarea propunerii financiare) pe care autoritatea contractantă le-a considerat nejustificat de scăzute şi a căror clarificare a fost urmărită prin solicitarea de clarificări.

Lipsa unui fundament real de fapt şi de drept a plângerii petentei, demonstrată şi prin înscrisurile în probaţiune concretizate în răspunsuri neclare şi ezitante la solicitările de clarificări ale comisiei de evaluare, apreciate ca atare şi de C.N.S.C, rezultă cu forţa evidenţei inclusiv din plângerea formulată în faţa Curţii de Apel, unde antamarea admisibilităţii ofertei sale se face de petentă prioritar prin prisma unor considerente subsidiare ale C.N.S.C, cuprinse la finalul paginii 29 din decizia contestată, în condiţiile în care motivarea acestei decizii începe cu zece pagini anterior paginii invocate. Pe acest „fir subţire” al argumentaţiei („pompoase” argumentativ, dar lipsită de substanţă) este construită o motivaţie a aşa-zisei admisibilităţi a ofertei petentei, pe care o demontează, cu prevalarea în primul rând de considerentele care au stat la baza formării convingerii C.N.S.C. în pronunţarea deciziei contestate:

Procedând la analiza pe fond a contestaţiei, reţine în primul rând Consiliul că, ulterior publicării pe SEAP a documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a formulat două Clarificări referitoare la aceasta, relevante fiind Clarificarea nr 1448/05.11.2020, Clarificarea nr.1450/05.11.2020, solicitarea de clarificări trimisă cu adresa nr. 58/12.01.2021, adresa nr. 105/25.01.2021, răspunsurile lacunare şi neclare ale ofertantei petente în prezenta cauză fiind redate explicit începând cu pagina 20 din decizia contestată. Ne referim, spre exemplu, la răspunsuri precum: „Se va oferta conform listelor de cantităţi”, „Se acceptă alegerea distanţelor în funcţie de locaţia furnizorilor fiecărui ofertant”, „SC CC SRL are staţia de asfalt în localitatea Fior eşti, Judeţul Prahova, care este la o distanţă de 198 km de comuna Frumoasa, acest lucru însemnând 5-6 ore de mers cu autobasculanta”, răspunsuri care au determinat alte solicitări de clarificări subsecvente adresate de comisa de evaluare petentei.

După cum corect se reţine în decizia contestată, la răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 105/25.01.2021 „ofertantul nu a ataşat analizele de preţ solicitate, răspunsul fiind, în opinia Consiliului, încă de la acel moment, neconcludent, conform art. 137 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016. Consiliul apreciază că solicitarea de clarificări în sensul prezentării analizelor de preţ pentru toate materialele menţionate în solicitarea de clarificări a fost clară, neechivocă iar contestatoarea trebuia să se conformeze întocmai, în condiţiile în care nu a criticat în termenul legal solicitarea de clarificări”.

Ca urmare, Comisia de evaluare a solicitat din nou clarificări prin adresa nr, 126/29.01.2021, adresă la care ofertanta petenta în prezenta cauză a anexat şase oferte de preţ. La pag. 26 şi următoarele din considerentele Deciziei C.N.S.C. nr. x/C5/460 se reţine că, analizând concluzia autorităţii contractante referitoare la faptul că răspunsul contestatoarei la solicitarea de clarificări nr. 126/29.01.2021, este neconcludent, motivat de faptul că din analizele de preţ aferente unor tarife de transport, rezultă că, faţă de recapitulaţia iniţială, se mai utilizează profitul şi pentru transport, astfel ofertantul utilizând două marje de profit, Consiliul a constatat că aceasta este corectă. În cele ce urmează, intimata a redat unele dintre considerentele reţinute de Consiliu în argumentarea de fapt şi de drept a acestei soluţii.

Astfel, din conţinutul propunerii financiare a contestatoarei rezultă că, la stabilirea preţului ofertat, aceasta a luat în considerare o marjă de profit de 3%, aplicabilă valorii totale a cheltuielilor („Total inclusiv cheltuieli indirecte”), valoarea prevăzută în cadrul „Listele cu cantităţile de lucrări pe categorii de lucrări” aferente fiecărui obiectiv al lucrării.

Din verificarea analizelor de preţ aferente transporturilor unor materiale, ataşate la răspunsul la solicitarea nr. 126/29.01.2021, rezultă faptul că, pentru fiecare dintre acestea, contestatoarea a inclus ca element de cost, „profitul”, în valoare fixă anuală, de 24.000 lei.

Ori, în condiţiile în care tarifele de transport, a căror calculaţie a prezentat-o ofertantul în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 126/29.01.2021 (care include şi un profit anual de 24.000 lei), se regăsesc şi în Listele cu cantităţile de lucrări pe categorii de lucrări, deci li se aplică, deja o cotă de profit de 3%, rezultă, într-adevăr, că ofertantul utilizează, pentru acelaşi element de cost al ofertei, respectiv „profit”, două marje diferite.

Această situaţie dovedeşte faptul că, analizele de preţ aferente transporturilor prezentate prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 126/29.01.2021, nu vizează prezenta lucrare, nu au fost adaptate la aceasta, preţurile în discuţie fiind pentru utilaje care nu sunt „utilizate doar în cazul executării lucrărilor specifice contractului, ele fiind utilizate şi în cazul altor proceduri executate de societatea sa”, aşa cum însăși contestatoarea recunoaşte în cadrul contestaţiei.

Acceptarea acestei justificări în ceea ce priveşte elementul de cost „profitul” ar însemna aplicarea unei cote de profit de 3% (prevăzut în propunerea financiară) inclusiv asupra preţurilor aferente transportului care conţin deja profit, iar cuantificarea, la acest moment, a elementului de cost sub forma unui singur profit ar însemna modificarea conţinutului propunerii financiare, situaţie interzisă de prevederile art. 134 alin. 6 din H.G. nr. 395/2016  („În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (l) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. „), ofertei petentei contestatoare nefiindu-i incidenţă excepţia prevăzută la alin. 10 al aceluiaşi articol din H.G. nr. 395/2016  ("Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (6), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant, la solicitarea comisiei de evaluare, în legătură cu propunerea sa financiară, reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de preţul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente.”) De altfel, Consiliul a apreciat ca fiind corectă şi concluzia autorităţii contractante care vizează analizele de preţ aferente transporturilor sub aspectul amortizării, în condiţiile în care, deşi contestatoarea, petenta în prezenta cauză, susţine în cadrul contestaţiei că, în cazul mijloacelor de transport în discuţie ar fi vorba de un leasing operaţional  [definit de art. 7 pct. 8 din Codul fiscal prin trimitere la contractul de leasing financiar ca fiind „orice contract de leasing încheiat între locator şi locatar, care transferă locatarului riscurile şi beneficiile dreptului de proprietate, mai puţin riscul de valorificare a bunului la valoarea reziduală, şi care nu îndeplineşte niciuna dintre condiţiile prevăzute la pct. 7 lit. b) - e); riscul de valorificare a bunului la valoarea reziduală există atunci când opţiunea de cumpărare nu este exercitată la începutul contractului sau când contractul de leasing prevede expres restituirea bunului la momentul expirării contractului;”, printre caracteristicile leasingului operaţional regăsindu-se plata unei rate de leasing (de obicei lunară)], care presupune amortizarea doar a ratei de leasing, în fapt, aceasta include în cadrul analizelor de preţ atât „amortizare”, cât şi „redevenţă leasing”. Motivul este unul simplu şi rezultă încă din definiţia leasingului operaţional raportat la, cu titlul de exemplu, cheltuielile de întreţinere care sunt trecute în fişele de cheltuieli, şi care nu ar fi în sarcina ofertantul, ci a proprietarului mijlocului de transport, care în schimbul unei rate lunare fixe acoperă toate cheltuielile de funcţionare a acestuia cât şi unele servicii suplimentare (asigurări, taxe şi impozite, mentenanță, reparaţii şi costuri administrative, etc).

Pe de altă parte, intimata a arătat că după cum corect se mai reţine în decizia contestată, petenta nu contracarează cu argumente temeinice în plângerea adresată instanţei, analizele de preţ prezentate de contestatoare, petenta în prezenta cauză, sunt neconcludente şi din prisma numărului de km luaţi în calculul tarifului unitar (ex: 46200, 38500, 63000, etc), aceste valori reprezentând prognoze/presupuneri (date neverificabile) în legătură cu km ce urmează să fie parcurși şi nu date certe, a căror realitate ar putea fi verificată de comisia de evaluare, în mod corect autoritatea contractantă reţinând ca neconcludent răspunsul în discuţie sub acest aspect.

De asemenea, a menţionat că din conţinutul aceloraşi analize de preţ rezultă faptul că ofertantul a utilizat, indiferent de capacitatea mijlocului locului de transport (12,5 tone, 25 tone, 12 tone), aceleaşi valori ale anumitor cheltuieli anuale (ex: service auto (întreţinere/reparaţii-10126 lei, impozit - 964 lei, etc.).

Rezultă astfel, că acest răspuns la clarificări al contestatoarei-petentă, este unul neconcludent, critica sub acest aspect fiind neîntemeiată.

În continuare, în ceea ce priveşte critica petentei referitoare la faptul că oferta sa, în valoare de 4.685.1 17,09 lei, reprezentând 92% din valoarea estimată, nu se regăseşte în situaţia prevăzută a art. 210 din Legea nr. 98/2016, intimata a arătat că în mod temeinic a constatat Consiliul că este de asemenea neîntemeiată.

Din motivele de fapt şi de drept care au stat la baza formării convingerii C.N.S.C. sub aspectul acestei soluţii, reţine în primul rând incidenţa dispoziţiilor art.210 din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 136 din H.G. nr. 395/2016, care reglementează ipoteza propunerii financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, caz în care autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă. După cum corect se reţine în decizia contestată, având în vedere că legislaţia actuală, spre deosebire de legislaţia anterioară (O.U.G. nr. 34/2006 şi U.H. nr. 925/2006) nu defineşte ofertele cu preţ neobişnuit de scăzut prin stabilirea unui procent din valoarea estimată, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, „preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se determină în mod liber prin concurenţă, pe baza cererii şi ofertei”, aspect care este susţinut şi de propunerile financiare depuse de ofertanţii participanţi la procedură.

În acest context, după cum corect reţine C.N.S.C., propunerile financiare depuse în cadrul procedurii de atribuire reflectă eforturile operatorilor economici de a depune oferte competitive şi preocupările lor pentru controlul şi optimizarea costurilor iar, în speţă, comisia de evaluare a considerat necesar să facă o serie de verificări, cu privire la unele elemente de preţ.

Concret, în urma analizării ofertelor financiare depuse de ofertanţi, comisia de evaluare a solicitat clarificări ambilor ofertanţi, în sensul prezentării de oferte de preţ pentru principalele materiale care vor fi puse în operă.

Ofertantului BB S.R.L. i s-a solicitat să indice unde, în cadrul extrasului de resurse materiale C6 depus în cadrul ofertei financiare a prezentat mixtura asfaltică de tip BAD 22,4 şi mixtura asfaltică BA16. Ofertantul BB S.R.L. a răspuns la solicitarea de clarificări indicând faptul că aceste materiale există ofertate în extrasul de resurse materiale C6 depus în cadrul ofertei financiare iniţiale la pag 101, poziţia 102 şi poziţia 103, prin urmare aceste materiale nu au fost incluse ulterior prin răspunsul la clarificări.

Comisia de evaluare a verificat formularul F3 depus de BB S.R.L. în cadrul ofertei financiare iniţiale, constatând că este corespunzător, preţurile materialelor existând în dreptul rubricii unde sunt trecute materialele, şi nu s-a constatat lipsă în ceea ce privesc cantităţile de materiale. Oferta depusă de BB S.R.L. a fost declarată admisibilă deoarece îndeplineşte în integralitatea sa cerinţele fişei de date şi a caietului de sarcini.

Oferta AA S.R.L. a fost respinsă deoarece, aşa cum reiese din succesiunea solicitărilor de clarificări şi a răspunsurilor la acestea cu privire la oferta financiară depusă, din care rezultă mai multe neconcordanţe în informaţiile furnizate de acesta, ofertantul nu poate justifica şi susţine preţul ofertat la articolele de transport, aspectele constatate de comisie şi implicit de expertul cooptat fiind amplu detaliate în punctul de vedere transmis, fapt care, având în vedere specificul procedurii de achiziţie, conduce în mod evident la concluzia că oferta depusă de acesta nu poate fi susţinută, nu poate fi fundamentată. Acest aspect nicidecum nu poate li considerat un viciu de formă în sensul art. 135 din H.G. 395/2016 actualizată, deoarece contradicţiile prezentate în răspunsurile la clarificările transmise de acest ofertant nu sunt susţinute sub nici o formă de informaţiile prezentate în oferta financiară iniţială, din contră, reiese în mod clar faptul că oferta financiară depusă, implicit preţul ofertei nu se bazează pe preţuri reale de piaţă sub aspectul transportului principalelor materiale care vor fi puse în operă, acestea reprezentând o pondere ridicată din cadrul valorii financiare ofertate.

De altfel, după cum corect apreciază C.N.S.C., iar petenta nu reuşeşte să contracareze în plângerea adresată instanţei, această critică apare şi ca tardiv formulată în faţa C.N.S.C, în condiţiile în care, solicitarea de clarificări nr. 129/29.01.2021, în cadrul căreia s-a făcut referire explicită la art. 210 din Legea nr. 98/2016, nu a fost contestată în termenul legal prevăzut de art. 8 alin. 1 lit. b din Legea nr. 101/2016.

Intimata, în continuare,  a susţinut că este neîntemeiată şi critica contestatoarei - petentă referitoare la faptul că prin solicitarea de clarificări privind elementele de cost din propunerea financiară comisia accentuează relevanţa unui singur element de cost, respectiv transportul materialelor mixturii asfaltice TRA01A50, TRA01A10 şi TRA06A20, ignorând lămuririle oferite în ceea ce priveşte distanţele parcurse pentru furnizarea materialelor, critică pe care în mod corect Consiliul a apreciat-o ca tardiv formulată în raport de data luării la cunoştinţă a solicitărilor de clarificări repetate ale autorităţii contractante şi a dispoziţiilor art. 8 alin. 1 lit. b din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: ... b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii.”

Astfel, petenta avea posibilitatea, în cazul în care aprecia că solicitările de clarificări depăşesc limitele cadrului legal ale documentaţiei de atribuire, să le atace cu respectarea prevederilor art. 8 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 însă, după cum corect reţine C.N.S.C. în decizia atacată, neprocedând în această manieră, s-a născut obligaţia de a răspunde întocmai la toate solicitările autorităţii contractante iar modul în care a înţeles să formuleze răspunsurile îi este imputabil exclusiv acesteia, critica privind acest aspect fiind de asemenea neîntemeiată.

Intimata a mai arătat că după cum corect se reţine în decizia contestată, nu poate fi reţinută ca pertinentă nici susţinerea contestatoarei - petentă referitoare la faptul că autoritatea contractantă a transmis 3 solicitări de clarificări, însă a respins oferta doar prin reţinerea ca fiind neconcludent a ultimului răspuns, în speţă activitatea comisiei de evaluare demonstrând rolul activ al acesteia în clarificarea modalităţii de stabilire a preţului ofertat de contestatoare.

De asemenea, intimata a arătat că este nefondată şi susţinerea contestatoarei - petentă referitoare la faptul că, în etapa de evaluare a ofertelor, prin solicitarea de clarificări adresată ofertantului câştigător, autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal permiţând acestuia să-şi completeze listele de cantităţi de materiale, motivat de faptul că solicitările de clarificări adresate de comisia de evaluare celor doi ofertanţi au vizat aspecte diferite, contestatoarei fiindu-i solicitate clarificări referitoare la fundamentarea preţurilor aferente transporturilor anumitor materiale, iar ofertantului declarat câştigător, fiindu-i solicitate clarificări referitoare la conţinutul formularului C6, respectiv neregăsirea mixturii asfaltice de tip BAD 22,4 şi BA 16. În aceste condiţii, susţine C.N.S.C, nu se poate reţine o similitudine de situaţii între cei doi ofertanţi, deci nici încălcarea principiului tratamentului egal prin clarificarea aspectelor anterior menţionate.

Faţă de corectitudinea constatării caracterului inacceptabil al ofertei depusă de contestatoare pentru motivele anterior analizate, reţinute de autoritatea contractantă, Consiliul, în scopul respectării principiului celerităţii, garantat de prevederile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, nu a mai procedat la analiza criticilor referitoare la celelalte motive pentru care autoritatea contractantă a procedat la respingerea ofertei contestatoarei, deoarece concluzia anterioară a fost suficientă pentru a-şi forma convingerea privind soluţia pronunţată.

Nu în ultimul rând, intimata a arătat că legalitatea şi temeinicia soluţiei din decizia contestată este dată şi de un alt argument care apreciază că este de manieră a reflecta, cel puţin, cu privire la ofertantul care are la modul real capacitatea tehnică şi financiară de a realiza contractul de achiziţie publică în cauză.

Astfel, potrivit extraselor din data de 04.05.2021 de pe site-ul Ministerului Finanţelor, în timp ce ofertantul declarat câştigător BB S.R.L., cu sediul în Miercurea Ciuc, apare cu un număr de 153 angajaţi şi o cifră de afaceri de 106.448.608 Ici, ofertantul AA S.R.L., cu sediul în Cîmpina, jud. Prahova, are un număr de 9 angajaţi şi o cifră de afaceri de 26.871.596 lei.

În concluzie, pentru aceste motive, intimata a solicitat respingerea plângerii formulate şi menţinerea ca legală şi temeinică a Deciziei C.N.S.C. nr. x/C5/460.

În probaţiune, intimata a depus la dosar, în copie conformă cu originalul, un extras de pe site-ul Ministerului Finanţelor din data de 04.05.2021 privind BB S.R.L. şi AA S.R.L. (filele 124 - 130).

La termenul de judecată din data de 05 mai 2021, instanţa a admis excepţia lipsei de obiect invocată de Comuna Frumoasa şi, în consecinţă, a respins ca rămasă fără obiect cererea petentei vizând suspendarea procedurii de atribuire, pentru argumentele expuse în considerentele Deciziei nr. z/R/05.05.2021, pronunţată în dosarul nr. z/43/2021, reţinându-se, în esenţă, aspectul că însăşi autoritatea contractantă a dispus, subsecvent promovării plângerii, suspendarea procedurii de atribuire.

Examinând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:

Curtea apreciază ca neîntemeiate criticile privind tardivitatea cererii de intervenţie.

În acest sens, prezintă relevanţă că nicio dispoziţie legală nu impune intervenientei comunicarea cererii de intervenţie nu doar prin email, ci şi prin poştă, cu scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

În disonanţă cu susţinerea petentei, Curtea observă că dispoziţiile art. 16 alin. 5 din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „toate actele procedurale se transmit fie prin poştă, fie prin fax, fie prin mijloace electronice, cu confirmare de primire“nu prevăd pentru fiecare modalitate de transmitere a actelor procedurale, condiţia comunicării alternative a actului de procedură prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire. Sintagma confirmare de primire nu este identică cu sintagma scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

Atunci când comunicarea actelor de procedură s-a făcut prin telefax, poştă electronică sau prin alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului şi confirmarea primirii acestuia, mesajul de comunicare către destinatar primit de la sistem constituie confirmarea de primire, procedura socotindu-se îndeplinită la data arătată pe copia imprimată a expedierii(art. 165 alin. 3 C. proc. civ.).

Aceeaşi este şi optica legiuitorului reflectată în dispoziţiile Codului de procedură civilă, în urma intrării în vigoare a Legii nr. 310/2018, care a modificat art. 154, art. 163 şi art. 165 C. proc. civ., dovada comunicării actului de procedură, inclusiv a datei acesteia, prin telefax, poştă electronică sau alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului se va face prin mesajul transmis din partea sistemului tehnic folosit că respectivul act a ajuns la destinatar.

În cauză, sunt satisfăcute exigenţele art. 17 alin. 3 teza I coroborat cu art. 16 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, atât timp cât cererea de intervenţia a fost comunicată prin mijloace electronice la data de 15.03.2021, cu respectarea termenului de 10 zile de la publicarea în SEAP a contestaţiei anonimizate, respectiv 3.03.2021, atât Consiliului, autorităţii contractante, cât şi pe adresa de email a contestatoarei. În contextul în care, în cadrul procedurii de atribuire au depus oferte doar doi operatori economici, din care unul este chiar cel ce a formulat intervenţia, chiar şi în condiţiile anonimizării contestaţiei publicate în SEAP, pentru intervenientă identitatea contestatoarei era determinabilă, contestaţia fiind formulată de către celalalt ofertant. Mai mult, la data de 18.03.2021, cererea de intervenţie a fost comunicată şi la adresa de email aparţinând reprezentantului convenţional al contestatoarei, adresă de email de care a luat cunoştinţă din corespondenţa CNSC nr. xy/460/C5/17.03.2021.

Totodată, Curtea înlătură critica privind nulitatea Deciziei CNSC, întrucât aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

Potrivit dispoziţiilor art. 27 alin. 5 lit. b din Legea nr. 101/2016, hotărârea Consiliului cuprinde: considerentele, în care se arată obiectul contestaţiei şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de Consiliu pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Cu privire la această critică, Curtea reţine că Decizia CNSC răspunde cerinţei argumentării soluţiei adoptate, considerentele acesteia conţinând analiza cererilor şi apărărilor părţilor. Faptul că Consiliul nu s-a referit în mod explicit la fiecare argument invocat de petentă, nu invalidează concluzia anterior trasă, în condiţiile în care Consiliul şi-a expus argumentele de fapt şi de drept apte de a fundamenta în concret soluţia dată, de natură a explica părţilor hotărârea luată, ceea ce nu înseamnă un răspuns exhaustiv al tuturor argumentelor aduse de parte - dar nici ignorarea lor - ci un răspuns al argumentelor fundamentale, al acelora care sunt susceptibile, prin conţinutul lor, să influenţeze soluţia, precum şi de a permite un control judecătoresc adecvat. Consiliul, prin decizia emisă, nu are obligaţia să reia punctual şi întocmai, în forma în care au fost expuse, toate susţinerile părţilor, ci are obligaţia să expună raţionamentul judiciar şi să înlăture explicit ori implicit acele argumente care nu corespund acestui raţionament, răspunsurile la aceste susţineri putând să se regăsească în argumentaţia juridică din cuprinsul considerentelor, fie să rezulte în mod logic prin raportare la raţionamentul judiciar reţinut ca fiind valabil în procedura de atribuire contestată.

Curtea constată că prin Decizia emisă, Consiliul a prezentat în mod concret situaţia de fapt pe care a reţinut-o şi în funcţie de care a aplicat prevederile legale incidente, procedând la efectuarea propriei aprecieri în raport de toate elementele de fapt şi de drept deduse judecăţii, reţinând în final că cererea de intervenţie nu este tardivă, iar contestaţia este nefondată, oferta contestatoarei fiind respinsă motivat de lipsa unui răspuns concludent la solicitarea de clarificări formulate în temeiul art. 210 din Legea nr. 98/2018, motivarea soluţiei adoptate fiind de natură a permite un control judecătoresc adecvat.

Prin urmare este nefondată această critică. 

În ceea ce priveşte criticile privind respingerea ofertei petentei ca inacceptabile, Curtea observă că la solicitările de clarificări întemeiate pe dispoziţiile art. 210 din Legea nr. 98/2016, petenta avea la dispoziţie remediul procedural prevăzut de art. 8 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, fără însă a uza de acesta. În consecinţă, în răspunsul la solicitările de clarificări, petentei îi revenea obligaţia de a da o explicaţie completă, tuturor aspectelor evidenţiate în solicitările de clarificări ce i-au fost adresate.

În concret, în mod judicios a reţinut Consiliul că răspunsul petentei la solicitarea de clarificări nr. 126/29.01.2021 este neconcludent. În acest sens, se observă că tarifele de transport - ce includ un profit anual de 24.000 lei  - sunt menţionate în Listele cu cantităţile de lucrări pe categorii de lucrări, aplicându-li-se deja în consecinţă o cotă de profit de 30/0 aplicabilă valorii totale a cheltuielilor conform propunerii financiare a pententei. În consecinţă, este fundamentată concluzia utilizării de către petentă, pentru acelaşi element de cost al ofertei: profit, a două marje diferite.

Explicaţia acestui element de cost echivalează cu aplicarea unei cote de profit de 30/0 menţionat în propunerea financiară asupra preţurilor transporturilor ce incorporează deja profit, reţinându-se totodată, interzicerea, prin raportare la dispoziţiile art. 134 alin. 6 din HG nr. 395/2016, a modificării propunerii financiare prin stabilirea la momentul răspunsului la clarificări, ulterior termenului limită de depunere a ofertelor, a elementului de cost prin raportare la un singur profit. 

De asemenea, analizele de preţ depuse de petentă prezintă caracter neconcludent şi prin raportare la numărul de kilometri avuţi în vedere la calculul tarifului unitar, fiind indicate date neverificabile, iar nu certe în legătură cu distanţa ce urmează a fi parcursă, a căror realitate să poată fi verificată.

Cu titlu exemplificativ, în ce priveşte numărul de kilometri avuţi în vedere la calculul tarifului unitar, Curtea observă că şi răspunsul al întrebarea nr. 105/25.01.2021, invocat în cuprinsul plângerii, nu este lămuritor. Astfel, întrebarea nr. 1 este următoarea: La mixturile asfaltice tip BAD22,4 şi BA16 aţi ofertat în oferta financiară la articolul TRA01A50 – transport materiale o cantitate totală conform C9 de 7.264 tone transportate la distanţa de 50 km, iar în urma răspunsului la clarificările solicitate prin adresa nr. 58/12.01.2021 menţionaţi faptul că SC CC SRL deţine staţia de asfalt în localitatea Floreşti, judeţul Prahova, aflată la o distanţă de 198 km per sens; Având în vedere articolul de deviz şi distanţa furnizorului vă solicităm să justificaţi preţul ofertat raportat la distanţa de transport reală, conform ofertei furnizorului SC CC SRL, respectiv 198 km./sens.

Petenta a oferit următorul răspuns la această întrebare: Pentru articolul TRA01A50 (mixturi asfaltice) am luat în calcul toată distanţa parcursă pe un singur sens, deoarece la întoarcere, maşinile care au dus asfaltul vor încărca criblură de la C. (folosită la fabricarea asfaltului), astfel acest cost de transport va fi amortizat şi nu va fi inclus în preţul total per tona kilometrică.

Curtea reţine că răspunsul oferit nu este concludent prin raportare la numărul de kilometri avuţi în vedere la calculul tarifului unitar, întrucât petenta menţionează că furnizorul său are staţia de asfalt în localitatea Floreşti, judeţul Prahova, aflată la o distanţă de 198 km per sens, dar la calculul tarifului unitar a avut în vedere doar 50 de km, respectiv distanţa parcursă pe un singur sens, iar nu şi la întoarcere. Or, instanţa constată că distanţa de la furnizor până la destinaţie nu este de doar 50 km, chiar şi în ipoteza în care numărul de kilometri pentru transportul dus-întors este de 198 km, atunci drumul doar dus este de 198/2=99 km, iar nu 50 km cum a menţionat petenta.  Petenta nu aduce nicio justificare rezonabilă, susţinută de argumente verificabile pentru includerea în preţul unitar a  unui număr de 50 km în ce priveşte mixturile asfaltice tip BAD22,4 şi BA16 anterior menţionate.

Aspectele evidenţiate în susţinerea caracterului neconcludent al răspunsurilor la solicitările de clarificări, fiind suficiente pentru a determina respingerea ca inacceptabilă a ofertei petentei, fac de prisos analiza celorlalte critici ale petentei, pe acest palier, menţionate în cuprinsul plângerii.

De asemenea, instanţa constată că nu a fost încălcat principiului egalităţii de tratament prin solicitarea adresată petentei de către autoritatea contractantă de a justifica elemente de preţ.

Principiul egalităţii de tratament presupune ca pe tot parcursul procedurii de atribuire autoritatea contractantă să stabilească şi să aplice reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, garantându-le şanse egale de atribuire a contractului.

Acest principiu trebuie să se reflecte într-o egalitate de oportunităţi, respectiv în tratamentul echitabil al operatorilor economic din perspectiva stabilirii cerinţelor, precum şi într-o egalitate de rezultat, respectiv tratamentul echitabil al operatorilor economic din perspectiva aplicării cerinţelor.

În jurisprundenţa CJUE(e.g. Hotărârea CJUE din 3.03.2005, C-21/03 şi C-34/03, Fabricom v. Belgium) s-a evidenţiat că principiul tratamentului egal obligă ca situaţii comparabile să nu fie tratate în mod diferit şi ca situaţii diferite să nu fie tratate în acelaşi mod, cu excepţia cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv.

În cauză, Curtea observă că nu a fost încălcat principiul egalităţii de tratament în contextul în care doar petenta a formulat o ofertă având un preţ neobişnuit de scăzut, respectiv 920/0 din preţul estimat, celălalt ofertant negăsindu-se în această situaţie. În consecinţă, în mod legal autoritatea contractantă a solicitat clarificări doar petentei în ce priveşte justificarea elementelor ce compun preţul ofertat. De altfel, art. 210 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 particularizează obligaţia autorităţii contractante de a solicita astfel de clarificări exclusiv de la ofertantul a cărei propunere financiară este aparente neobişnuit de scăzută, iar nu de la toţi participanţii la procedura de atribuire.

În consecinţă, întrucât doar petenta a formulat o propunere financiară aparent neobişnuit de scăzută, intervenientul nefiind în situaţie comparabilă, prin solicitarea de clarificări cu privire la preţ adresată doar petentei, autoritatea contractantă nu a încălcat principiul egalităţii de tratament consacrat de art. 2 alin. 2 lit. b din Legea nr. 98/2016.

Comisia de evaluare a adresat o solicitare de clarificări şi ofertantului câştigător, fiindu-i solicitate clarificări referitoare la conţinutul formularului C6, respectiv neregăsirea mixturii asfaltice de tip BAD22,4 şi BA16.

În jurisprudenţa instanţelor europene (Hotărârea CJUE din 11 mai 2017, Archus şi Gama, C-131/16), s-a evidenţiat că autoritatea contractantă poate să invite un ofertant să clarifice o ofertă sau să îndrepte o eroare materială vădită pe care ar conține o aceasta, cu condiția respectării anumitor cerințe și în special ca o asemenea solicitare să fie adresată oricărui ofertant care se află în aceeași situație, ca toți ofertanții să fie tratați în mod egal și loial și ca această clarificare sau această îndreptare să nu poată fi asimilată depunerii unei noi oferte.

Aceasta este şi situaţia din speţă, autoritatea contractantă, cu respectarea principiului egalităţii de tratament solicitând clarificări(fila 388 vol. 2/4 dosar CNSC), răspunsul oferit de intervenient( filele 127 şi urm. vol. 1/4 dosar CNSC) neputând fi asimilat depunerii unei noi oferte, întrucât materialele respective se regăseau în oferta financiară iniţială. Astfel, comisia de evaluare a verificat formularul F3 depus de BB SRL în cadrul ofertei financiare iniţiale, constatând că este corespunzător, preţurile materialelor existând în dreptul rubricii unde sunt trecute materialele şi nu s-a constatat lipsă în ceea ce priveşte cantităţile de materiale.

Faţă de cele expuse, Curtea, în temeiul art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, va respinge, ca nefondată, plângerea formulată de formulată de SC AA SRL împotriva Deciziei CNSC nr. x/C5/460 din 12.04.2021.

În temeiul art. 453 C. proc. civ., va obliga petenta SC AA SRL, care a pierdut procesul, la plata către intimata COMUNA FRUMOASA a sumei de 4000 lei, reprezentând cheltuieli de judecată (chitanţă onorariul avocaţial – fila 87 dosarul Curţii de Apel, vol. II).

Domenii speta

Spete similare