Plângere împotriva Deciziei cnsc. Limitele reevaluării ofertelor

Obligaţia de reevaluare stabilită de Consiliu prin decizia pronunţată nu a fost limitată la cele două oferte care au format obiectul contestațiilor ci s-a dispus, de o manieră generală, reevaluarea ofertelor, iar raportul procedurii şi actele subsecvente au fost anulate în întregime.

Deşi a fost analizată, în detaliu, situaţia ofertelor cu privire la care au fost formulate contestaţiile, considerentele Consiliului (citate în decizia atacată în prezenta cauză) susţin soluţia de reevaluare a tuturor ofertelor, fiind subliniat caracterul obligatoriu al cerinţelor din documentaţia de atribuire şi dat fiind faptul că toate ofertele se aflau în aceeaşi situaţie, a depunerii unor răspunsuri la solicitările de clarificări, luate în considerare de comisia de evaluare.

În consecinţă, având în vedere, pe de o parte, faptul că prin decizia anterioară obligaţia de reevaluare nu a fost limitată la anumite oferte şi, pe de altă parte că, contrar susţinerilor petentei, nu a fost finalizată etapa de verificare a admisibilităţii ofertelor conform considerentelor Consiliului, obligaţia de reevaluare vizând chiar această etapă, nu se poate constata încălcarea limitelor reevaluării. Astfel cum rezultă din Decizia nr. 66/2018 a ÎCCJ (paragraful 79), obligaţia comisiei de evaluare trebuie analizată numai din perspectiva finalizării etapei de verificare a admisibilităţii ofertei, pentru a se putea trece la faza următoare de verificare, nefiind permisă intrarea în ultima etapă a evaluării a unor oferte neverificate complet sub aspectul conformităţii sau acceptabilităţii lor, care, în consecinţă, prezintă riscul unei eventuale inadmisibilităţi. Or, în condiţiile verificării anterioare a tuturor ofertelor cu luarea în considerare a clarificărilor ulterioare (constatată de Consiliu a fi nelegală), se constată că etapa verificării admisibilităţii ofertelor nu a fost finalizată, întrucât nu a fost realizată o verificare a ofertelor în forma în care au fost depuse până la termenul limită, deci fără a se ţine seama de clarificările ulterioare.

Asupra cauzei de faţă, constată următoarele:

Prin Decizia nr. X/C1/8 din data de 02.02.2021 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, a fost respinsă ca nefondată contestaţia formulată de SC AA SRL, în contradictoriu cu entitatea contractantă BB SA şi, pe cale de consecinţă, a fost menţinută decizia de anulare a procedurii de atribuire dispusă de entitatea contractantă.

Pentru a da această soluţie, faţă de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul a reţinut că BB SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura licitaţie deschisă, cu fază finală de licitaţie electronică, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii integrate de pază şi securitate pentru locaţiile BB”, cod CPV 79713000-5, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând în SEAP anunţul de participare nr. x/24.05.2020, conform căruia valoarea estimată a procedurii este 21.208.485,00 lei, fără TVA. Conform cap. II.2.5) din anunţ, criteriul de atribuire al contractului de servicii este „cel mai bun raport calitate-preţ”.

S-a mai reţinut că anterior, pe rolul Consiliului, a fost depuse contestaţiile înregistrate cu nr. x/12.10.2020 şi nr. y/13.10.2020, formulate de SC AA SRL şi SC CC SRL împotriva rezultatului procedurii de atribuire, solicitând în principal, anularea raportului procedurii nr. y/02.10.2020, a comunicărilor privind rezultatul procedurii şi reevaluarea ofertelor.

Contestaţia mai sus menţionată a fost soluţionată prin Decizia nr. x/C1/2220,y/09.11.2020, în sensul:

„Admite contestaţiile formulate de SC AA SRL şi SC CC SRL în contradictoriu cu BB SA, anulează raportul procedurii de atribuire şi actele subsecvente şi obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire, a legislaţiei incidente şi a motivării aferentă prezentei în termen de 10 zile de la comunicare”.

Împotriva deciziei nr. x/C1/2220,y/09.11.2020, SC DD SRL a formulat plângere la Curtea de Apel Târgu-Mureş, pe rolul căreia a fost constituit dosarul nr. x/43/2020, iar prin Hotărârea nr. X/22.12.2020, Curtea de Apel a luat act de renunţarea la judecată a petentei SC DD SRL.

Urmare a soluţiei pronunţată de Curte în dosarul anterior menţionat, decizia Consiliului nr. x/C1/2220,y/09.11.2020 a devenit de definitivă şi executorie, cele statuate în dispozitivul ei beneficiind de autoritate de lucru judecat. În atari condiţii, părţile din cauzele soluţionate anterior de Consiliu în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunţată.

În cadrul contestaţiei care face obiectul prezentei, s-a arătat că SC AA SRL solicită anularea rezultatului şi a raportului procedurii emis de autoritatea contractantă urmare a reevaluării dispusă prin decizia CNSC anterioară, în urma căreia oferta acestuia a fost respinsă ca inacceptabilă şi neconformă deoarece: „nu au fost ofertaţi timpii maximali de intervenţie pentru locaţiile precizate de la număr criteriu 243 la 267 din Anexa 1”, motiv pentru care urmează să fie soluţionată contestaţia verificând modalitatea în care a pus în aplicare autoritatea contractantă măsurile dispuse în mod definitiv şi irevocabil prin Decizia CNSC nr. x/C1/2220, y/09.11.2020.

Consiliul a apreciat ca relevante considerentele din decizia anterioară referitoare la timpii de intervenţie, care sunt pe deplin aplicabile şi în prezenta cauză, citând aceste considerente.

Suplimentar faţă de cele reţinute în decizia anterioară, Consiliul a apreciat ca relevante şi cerinţele Anexei nr. 1 parte integrantă a documentaţiei de atribuire care stabileşte sub formă tabelară atât numărul de obiective / locaţii (în total 267) care urmează a fi monitorizate cât şi timpii de intervenţie pe fiecare obiectiv / locaţie.

Analizând propunerea tehnică a contestatorului (pag. 207-210 din dosarul achiziţiei), Consiliul a constatat că aceasta nu respectă cerinţa documentaţiei de atribuire deoarece nu au fost ofertaţi timpii maximali de intervenţie pentru locaţiile precizate la poz. 243 până la 267 din Anexa 1.

Conţinutul documentaţiei de atribuire, aşa cum aceasta este întocmită de entitatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanţi la procedură care au obligaţia de a-şi elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 129 din HG nr. 394/2016), cât şi pentru entitatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire care stabileşte regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv.

La punctul 39 din Hotărârea pronunţată în cauza C-27/15, CJUE a reţinut că: „Astfel, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40 şi Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 şi 43)” iar la punctul 42 din aceeaşi hotărâre a reiterat că „astfel cum s-a amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit” şi a precizat că „această consideraţie este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură”.

Consiliul a reţinut că prin depunerea ofertei în cadrul prezentei proceduri de atribuire, SC AA SRL şi-a însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire, deci implicit şi conţinutul fişei de date a achiziţiei şi al caietului de sarcini, motiv pentru care avea obligaţia, potrivit art. 129 din HG nr. 394/2016, de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire.

Prin urmare, Consiliul nu a primit susţinerile contestatoarei, potrivit cărora entitatea contractantă ar fi trebuit să ţină seamă şi să accepte completarea propunerii tehnice cu locaţiile / obiectivele şi timpii de intervenţie aferente poz. 243-267, pe care acesta le-a omis, deoarece o eventuală acceptare de completare a propunerii tehnice cu locaţiile/obiectivele şi timpii maximali de intervenţie ar fi constituit un avantaj evident în favoarea contestatorului, contrar prevederilor art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, comparativ cu ceilalţi ofertanţi sau cu eventualii operatorii economici care au ales să nu depună ofertă datorită condiţiilor impuse prin documentaţia de atribuire.

Au fost citate considerentele de la par. 31 din cadrul Hotărârii CJUE din 10 octombrie 2013 în cauza C-336/12.

Consiliul nu a reţinut nici argumentele contestatorului potrivit cărora respingerea ofertei a survenit în cadrul unei reevaluări a ofertelor deoarece revine entităţii contractante responsabilitatea pentru admiterea şi declararea câştigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ţinută să verifice admisibilitatea şi conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând a declara admisibilă/câştigătoare o ofertă care nu îndeplineşte condiţiile impuse (inacceptabilă sau neconformă), situaţie care atrage răspunderea juridică a autorităţii pentru rezultatul nelegal (cât şi a funcţionarilor săi vinovaţi).

Orice decizie a comisiei de evaluare privind admiterea sau respingerea unei oferte, trebuie fundamentată pe o evaluare legală şi temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia. Pe de altă parte, dacă nu ar fi pe deplin convinsă de admisibilitatea ofertei sau, chiar, ştiind că oferta nu este admisibilă, entitatea nu ar reanaliza-o în amănunt, ci s-ar mărgini să se bazeze pe o veche evaluare, atunci nu numai că nu şi-ar respecta propriile obligaţii şi ar comite o neglijenţă în serviciu, ci ar putea fi suspectată/acuzată de favorizarea ofertantului respectiv, cu eventuale implicaţii în planul dreptului penal.

Prin urmare, Consiliul a reţinut că în etapa de reevaluare, entitatea contractantă a trebuit să reverifice in integrum şi cu maximă atenţie ofertele, astfel încât să se asigure că nu i-a scăpat neverificat niciun element dintre cele prestabilite. Orice alt comportament, manifestat de entitate din motive de ignoranţă, de neştiinţă sau de rea-intenţie, încalcă atât principiul legalităţii actelor administraţiei publice, cât şi principiul precauţiei administraţiei publice.

Declararea drept admisibilă a unei oferte în contextul în care ea nu îndeplineşte toate condiţiile pentru a fi considerată admisibilă conduce, evident, şi la încălcarea prevederilor privind principiul tratamentului egal şi al nediscriminării în procedura achiziţiilor publice [art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016].

Deficienţele unei oferte nu pot fi indiferente entităţii contractante în etapa de reevaluare, unde chiar şi cea mai mică suspiciune trebuie înlăturată şi înlocuită cu o certitudine, altfel consecinţa semnării contractului cu o societate a cărei ofertă este necorespunzătoare fiind deosebit de gravă.

Sub o altă perspectivă, Consiliul a arătat că entitatea contractantă are opţiunea de a îşi anula un act, sau chiar întreaga procedură, în ipoteza în care, în derularea acesteia, constată că a încălcat prevederi legale a căror nerespectare este sancţionată cu invalidarea actelor/procedurii de atribuire. Privită prin prisma imperativului restabilirii legalităţii actelor sau procedurii în ansamblu, opţiunea remedierii apare ca fiind una firească, iar datorită facilităţii ei este preferabilă aceleia a anulării actelor/procedurii pe calea contencioasă a purtării unui proces la Consiliu sau/şi la instanţa de judecată.

Raţionamentul anterior este subliniat de însuşi caracterul de act administrativ deţinut de un contract de achiziţie sectorială dar şi de actele premergătoare acestuia, consacrat la art. 2 alin. (1) lit. c) şi la art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care asigură emitentului lor (entitatea contractantă din prezenta procedură), dreptul de a le revoca, în condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (6) din aceeaşi lege.

Contrar susţinerilor contestatorului, s-a apreciat că în materia achiziţiilor publice opţiunea autorităţii de a îşi revizui şi remedia propriile acte, chiar şi din oficiu, există oricând până la momentul finalizării achiziţiei prin semnarea contractului. Aşadar, şi din această perspectivă, în speţă, entitatea era îndrituită să îşi revizuiască actele şi să procedeze la reexaminarea legalităţii situaţiei consemnate în acestea, înainte ca ele să intre în circuitul civil, respectiv înainte să producă efecte ce nu ar mai putea fi răsturnate de către părţi.

Chiar dacă principiul legalităţii nu apare enumerat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 printre principii, nu înseamnă că el nu ar fi aplicabil şi cu ocazia derulării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie sectorială, mai ales în contextul obligaţiei de asumare a răspunderii de către entitatea contractantă prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016.

Raportat la cele evocate şi ţinând seama de atribuţiile comisiei de evaluare prevăzute la art. 133 alin. (1) din HG nr. 394/2016 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul a constatat că activitatea comisiei de evaluare respectă în etapa de reevaluare a ofertelor respectă rigorile impuse de legislaţia în domeniu şi, pe cale de consecinţă, critica contestatorului privind modalitatea în care au fost reevaluată oferta sa este nefondată, contestaţia impunându-se a fi respinsă.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta SC AA SRL, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016, solicitând modificarea Deciziei nr. X/C1/8/02.02.2021, în sensul admiterii contestaţiei nr. x/04.01.2021, respectiv obligarea entităţii contractante la:

- Anularea raportului procedurii nr. xA/24.12.2020 şi a comunicării privind rezultatul procedurii nr. x/24.12.2020 precum şi tuturor actelor subsecvente, atât în ceea ce priveşte declararea ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei depuse de petentă, cât şi în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de achiziţie publică, întrucât entitatea contractantă a creat circumstanţe artificiale de anulare a procedurii;

- Declararea ca admisibilă a ofertei depuse de petentă;

- Anularea deciziei de anulare a procedurii deoarece nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege privind anularea procedurii de atribuire;

- Continuarea procedurii de achiziţie în conformitate cu dispoziţiile art. 149 alin 1 din HG nr. 394/2016.

În motivarea plângerii, petenta, după expunerea unui scurt istoric al cauzei, a arătat că în mod nelegal şi neîntemeiat a fost respinsă contestaţia sa.

Ca prim motiv de nelegalitate şi netemeinicie a Deciziei, petenta a invocat faptul că Consiliul nu a analizat toate criticile sale referitoare la respingerea ofertei ca neconformă şi inacceptabilă, cu toate acestea a apreciat în motivarea sa că sunt nefondate criticile contestatoarei privind modalitatea în care a fost reevaluată oferta.

Astfel, Consiliul nu a analizat criticile sale (cu privire la respingerea ofertei), referitoare la clarificările care i-au fost adresate de către BB SA privind completarea ofertei cu Anexa 1, respectiv fila cu timpii de la numărul 243 la 267, clarificări care:

- „Nu au condus la modificarea timpilor de intervenţie ofertaţi în SEAP şi nici la modificarea punctajului în ceea ce priveşte timpul de intervenţie”.

Petenta a susţinut că din informaţiile disponibile în SEAP, punctajul generat de SEAP privind timpul de intervenţie ofertat de către petentă fiind de 14 puncte, atât la data limită de depunere a ofertei, cât şi în urma solicitărilor de clarificări din 14.07.2020 şi 16.07.2020.

- „Nu conduce la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire dar nici la modificarea timpilor de intervenţie deja ofertaţi în SEAP la data limita de depunere a ofertei”.

A învederat că, având în vedere că media timpilor de intervenţie din SEAP nu s-a modificat în vreun sens ca urmare a clarificării transmise, nu s-a modificat nici clasamentul ofertanţilor din cadrul procedurii.

- „Se referă la timpii de intervenţie deja ofertaţi în SEAP până la data limită de depunere a ofertei”.

Petenta a arătat că Consiliul nu a analizat şi nici nu a evaluat răspunsul la clarificările din data de 14.07.2020 şi 16.07.2020, menţionându-se doar că activitatea comisiei de evaluare respectă în etapa de reevaluare a ofertelor rigorile impuse de legislaţia în domeniu. Consiliul nu a analizat critica referitoare la faptul că respingerea ofertei a avut loc fără un motiv real şi a creat circumstanţe artificiale de a respinge oferta sa.

Raportat la dispoziţiile precizate în decizia de respingerea ofertei, respectiv art. 228 alin 4 şi 5 din Legea nr. 99/2016, petenta a învederat că oferta sa depusă în cadrul procedurii, nu este nici neconformă şi nici inacceptabilă şi nu se încadrează în niciunul din motivele privind respingerea unei oferte ca neconformă şi inacceptabilă, sens în care a citat prevederile art. 143 din HG nr. 394/2016.

Petenta a învederat că CNSC s-a limitat în mod nejustificat la a face referire la constatările sale anterioare în privinţa unui alt ofertant, în contextul în care în prezenta speţă este vorba de două situaţii diferite.

Având în vedere că aceste critici nu au fost analizate, neregăsindu-se în motivarea Deciziei atacate, s-a arătat că rezultă fără dubiu că hotărârea este nelegală şi netemeinică. Consiliul în mod greşit a apreciat că entitatea contractantă a efectuat verificări în ceea ce priveşte timpii de intervenţie ofertaţi la data limită de depunere a ofertelor, astfel din motivare se evidenţiază lipsa oricărei analize raportat la criticile formulate, la cerinţele documentaţiei de atribuire şi la dispoziţiile legale în vigoare.

Petenta a mai solicitat a se observa atitudinea contradictorie a Consiliului, precizând pe de-o parte că entitatea contractantă nu avea dreptul să accepte clarificările privind timpul de intervenţie, iar pe de altă parte consideră că atribuţiile comisiei de evaluare sunt cele prevăzute la art. 133 alin. 1 din HG nr. 394/2016, dispoziţii între care se regăseşte şi „lit. i) elaborarea solicitărilor de clarificări şi/sau completări necesare în vederea evaluării solicitărilor de participare şi/sau ofertelor”.

Chiar şi principiul asumării răspunderii, menţionat şi de către Consiliu, obliga persoanele care sunt implicate în procesul de achiziţie publica să îşi asume sarcinile şi responsabilităţile aferente.

Consiliul în mod nelegal nu a analizat toate aspectele din contestaţia înaintată spre soluţionare, singura derogare impusă de lege în acest sens, fiind situaţia în care în urma admiterii unei excepţii, Consiliul nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei (art. 26 alin. 1 din Legea nr. 101/2016).

În al doilea rând, petenta a invocat faptul că Consiliul a analizat contestaţia doar prin prisma prevederilor legale privind respingerea unei oferte ca neconforme, fără a ţine seama de excepţiile instituite de legiuitor în cazul în care în cadrul unei oferte depuse într-o procedură, există anumite erori minore care pot fi clarificate cu respectarea principiilor enumerate la art. 2 alin. 2 din Legea nr. 99/2016.

Or, faţă de obiectul contestaţiei, Consiliul avea obligaţia de a analiza dacă entitatea contractantă trebuia să solicite clarificări petentei, în condiţiile următoarelor dispoziţii legale: art. 221 alin. 1 din Legea nr. 99/2016; art. 140 alin. 1, 6, 7, 8 din HG nr. 394/2016.

Petenta a susţinut că din lectura dispoziţiilor legale amintite mai sus, reiese că procedura de clarificare poate fi declanşată de entitatea contractantă şi în cazul în care nu doar informaţiile, ci şi documentele prezentate de ofertant sunt incomplete sau în cazul în care lipsesc anumite documente.

Viciile de formă a căror clarificare este permisă de legiuitor vizează omisiuni din cadrul propunerii tehnice a căror completare este susţinută neechivoc de informaţii deja existente şi care nu sunt de natură a modifica oferta iniţială. Numai în funcţie de răspunsul la clarificări comisia de evaluare poate analiza dacă se modifică propunerea tehnică a ofertantei, prin modificare înțelegându-se modificarea valorilor deja ofertate.

S-a mai arătat că raţionamentul Consiliului prin care justifică faptul că entitatea contractantă nu avea obligaţia de a ţine seama şi să accepte completarea propunerii tehnice cu timpii de intervenţie aferente poz. 243-267, ar fi valabil numai dacă legislaţia n-ar permite corectarea propunerii tehnice, or, aşa cum s-a arătat mai sus, există această posibilitate în anumite condiţii. Solicitarea de către autoritate de clarificări, în sensul arătat mai sus, se impune şi pentru a respecta principiul proporționalității, definit ca fiind egala măsura între ceea ce s-a solicitat, ceea ce s-a ofertat şi sancţiunea aplicată în cazul existenţei unei erori minore în cadrul ofertei. Aşadar, în baza rolului activ ce revine comisiei în procesul de evaluare a ofertelor, aceasta avea obligaţia de a lua în considerare elementele relevante în legătură cu oferta depusă, iar nu să ia măsura total disproporţionată a respingerii ofertei ca neconforme şi inacceptabile în baza motivului că nu s-a depus în cadrul procedurii o filă, iar informaţiile din această existând deja în cadrul ofertei în SEAP, apare ca nelegală şi disproporţionată.

În continuare, petenta a învederat că, în cadrul propunerii tehnice, la fila 11, a precizat timpii maximali de intervenţie, atât pe timp de zi cât şi pe timp de noapte, inclusiv media timpilor ofertaţi şi pe baza cărora s-a acordat punctajul la acest factor de evaluare. Sunt menţionaţi subcontractanţii care urmează a asigura serviciile de intervenţie la obiective, inclusiv pentru obiectivele de la nr. 243 la 267 din Anexa 1 precum şi modalitatea de a interveni în situaţii deosebite pentru a respecta timpii de intervenţie ofertaţi în cadrul procedurii.

Prin Declaraţia privind respectarea cerinţelor tehnice, ataşată la propunerea tehnică fila 22, SC AA SRL, în calitate de lider al asocierii din cadrul procedurii, şi-a asumat că respectă cerinţele tehnice solicitate în caietul de sarcini nr. x/26.02.2020 şi anexele sale.

Raportat la cele arătate mai sus, petenta a susţinut că CNSC nu a sesizat că în cadrul prezentei speţe este vorba de un viciu de formă, citând în acest sens din Decizia nr. x/C7/2345/24.11.2020, fila 21.

Sub un al treilea aspect, petenta a invocat faptul că decizia de respingere ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei dar şi respingerea contestaţiei împotriva deciziei anterior amintite, nu au suport legal, nefiind consecinţa punerii în aplicare a Deciziei nr. x/C1/2220, y/09.11.2020.

A arătat că în cazul prezentei speţe nu sunt incidente justificările Consiliului privitoare la oferta depusă de către Asocierea DD SRL- SC EE SRL-SC FF SRL, deoarece ca urmare a răspunsului la solicitarea de clarificări privind timpii de intervenţie, Asocierea DD SRL- SC EE SRL-SC FF SRL şi-a modificat timpul mediu de intervenţie ofertat în SEAP, de la un timp de intervenţie de 4,68 minute depus iniţial în cadrul ofertei, la 4,58 minute ca urmare a răspunsului la solicitarea de clarificări. Ceea ce a omis CNSC să observe este faptul că ofertantul SC DD SRL a fost respins întrucât oferta sa nu a respectat cerinţele obligatorii în ceea ce priveşte timpul maxim ce poate fi ofertat în cadrul procedurii, potrivit fişei de date, secţiunea II.

Astfel, ofertantul SC DD SRL a fost respins deoarece la data limită de depunere a ofertei a depăşit timpii maximali acceptaţi de entitatea contractantă, iar ulterior, ca urmare a răspunsului la solicitarea de clarificări, ofertantul a modificat timpii de intervenţie pentru a nu trece peste timpii maximali prevăzuţi în cadrul documentaţiei, modificare nepermisă de legislaţia în vigoare întrucât se creează un avantaj evident ofertantului în cauză.

A susţinut că Asocierea SC AA SRL-SC GG SRL-SC HH SRL a ofertat în SEAP un timp mediu de intervenţie de 12,52 minute, timp ce nu a fost modificat în vreun sens ca urmare a răspunsului la solicitările de clarificări adresate de comisia de evaluare din 14.07.2020 şi 17.07.2020. De altfel, nici Consiliul nu a arătat în motivarea deciziei că au fost modificate valorile timpilor de intervenţie ofertaţi, așa cum a procedat în cazul ofertantului SC DD SRL.

Printr-o simpla comparaţie, se observă că suntem în prezenţa a două situaţii diferite, în prima oferta depusă de Asocierea DD SRL- SC EE SRL-SC FF SRL, fiind modificată după data limită de depunere, iar în a doua situaţie, oferta depusă de Asocierea SC AA SRL- SC GG SRL-SC HH SRL, nefiind modificată după data limita de depunere a ofertei.

Petenta a mai învederat că ceea ce trece CNSC trece cu vederea este că SC AA SRL a ofertat timpul mediu de intervenţie pentru toate locaţiile din Anexa 1 la rubrica Timp de intervenţie din SEAP. De reţinut este ca punctajul la acest factor a fost acordat de SEAP şi nu de intimata BB SA.

Deşi în motivarea deciziei, Consiliul face referire la documentaţia de atribuire, în motivarea acesteia, reiese că soluţionarea contestaţiei nu s-a raportat la definiţia oferită de entitatea contractantă pentru timpul de intervenţie ofertat.

Potrivit fişei de date, Secţiunea II „Prin timp intervenţie se înţelege timpul mediu al ofertantului calculat că o medie a tuturor timpilor de intervenţie maximali ofertaţi pe fiecare locaţie în parte”, definiţie menţionată şi de către Consiliu, la fila 17 din Decizia nr. X/C1/8/02.02.2021.

Potrivit informaţiilor publicate în SEAP, Secţiunea „Timpi de intervenţie”, ataşată la prezenţa plângere, SC AA SRL a ofertat în cadrul prezentei proceduri un timp mediu de intervenţie pentru toate locaţiile din cadrul Anexei 1- Date clădiri şi timpi de intervenţie, astfel:

c) urban timp mediu maximal 4,44/zi şi 3,33 noapte;

d) rural timp mediu maximal 25,4/zi şi 16,9/noapte;

e) media timpilor maximali 12,52 minute.

Faţă de cele arătate mai sus, petenta a susţinut că în mod eronat Consiliul a concluzionat că cadrul propunerii tehnice „nu au fost ofertaţi timpii maximali de intervenţie pentru locaţiile precizate de la număr criteriu 243 la 267 din Anexa 1”. In realitate, timpii de intervenţie maximali ofertaţi în SEAP la Secţiunea „Factor de evaluare” reprezintă media timpilor pentru toate locaţiile din Anexa 1, inclusiv şi timpii de intervenţie pentru locaţiile de la numărul 242 la 267 din Anexa 1.

Faptul că la data limita de depunere a ofertelor nu s-a scanat pagina cu locaţiile de la poziţia 242 la 267 din Anexa 1, nu este un motiv real care să conducă la respingerea ofertei fără ca entitatea contractantă să comunice în prealabil o solicitare de clarificări în acest sens.

Un alt motiv de nelegalitate a deciziei invocat este motivarea acesteia unde se precizează că „o solicitare de clarificări nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informaţii a căror comunicare era impusă de documentele achiziţiei”. Potrivit documentaţiei de atribuire, respectiv fişa de date, secţiunea II şi caietul de sarcini, cap. 3.2, fila 11, entitatea contractantă a precizat „ofertantul va completa Anexa 1 - Date clădiri, cu timpul de intervenţie pentru fiecare locaţie în parte”.

A solicitat a se observa că cerinţa din documentaţia de atribuire privind Anexa 1, era că ofertantul „va completa” această anexa fără a exista o cerinţă că lipsa Anexei 1 conduce automat la respingerea ofertei în cauză, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 140 alin. 8 lit. e).

Or, în speţă de faţă, în soluţionarea contestaţiei, Consiliul nu s-a raportat la cerinţele documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale incidente.

De asemenea, petenta a considerat ca fiind nelegală aprecierea Consiliului că prin acceptarea completării propunerii tehnice cu locaţiile şi timpii de intervenţie, ar constitui un avantaj evident în favoarea sa, întrucât deşi menţionează că s-ar fi creat un avantaj, Consiliul nu precizează în ce consta acesta, ci se limitează la a oferi o justificare generalistă.

Or, potrivit art. 26 alin. 11 din Legea nr. 101/2016, Consiliul are obligaţia de a motiva în mod clar, fără echivoc, deciziile/încheierile adoptate. De altfel, nici Consiliul şi nici entitatea  contractantă nu au precizat în ce a constat avantajul oferit petentei.

Petenta a mai criticat modul de interpretare şi aplicare a principiului tratamentului egal de către Consiliu, la care se face referire în motivarea deciziei, întrucât, în cazul în care în cadrul unei proceduri, comisia de evaluare solicită clarificări la doi participanţi, răspunsul oferit de cei în cauză urmează a fi analizat individual, raportat la informaţiile din cadrul ofertei, cerinţele documentaţiei de atribuire şi la legislaţia în vigoare. Cu alte cuvinte, este nelegală motivarea Consiliului privind respingerea ofertei şi a contestaţiei depuse de petentă prin raportate la decizia privind ofertantul SC DD SRL, întrucât, aşa cum a arătat mai sus, suntem în prezenţa a două situaţii total diferite.

Faţă de cele arate mai sus, a arătat că se poate concluziona că este neîntemeiată decizia Consiliului de menţinere a deciziei de anulare a procedurii în cauză, anulare care intervine doar în cazul în care, în cadrul unei proceduri sunt depuse doar oferte neconforme, ori în cazul de faţă oferta sa este una admisibilă şi conformă şi care respectă în totalitate cerinţele documentației de atribuire şi dispoziţiile legale în vigoare.

S-a arătat, în continuare, că decizia entităţii contractante este nelegală şi neîntemeiată.

Motivul pentru care entitatea contractantă a procedat la respingerea ofertei depusă de petentă a fost deja lămurit la data de 20.07.2020, iar comisia de evaluare a respins oferta depusă în cadrul procedurii, fără a exista un motiv real ci a creat circumstanţe artificiale de a respinge şi de a anula achiziţia în cauză. Reîntoarcerea comisiei de evaluare la o etapă de evaluare a propunerii tehnice depusă de petentă, etapă care a fost deja finalizată în conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire, a condus la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016.

Petenta a susţinut că această completare din data de 20.07.2020 a informaţiilor cuprinse în oferta tehnică prin răspunsul la clarificări transmis de asociere, nu poate fi sancţionată cu respingerea ca neconformă şi inacceptabilă a ofertei în litera şi spiritul principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziţie publică.

Mai mult, completarea datelor omise iniţial nu conduce la modificarea punctajului în ceea ce priveşte timpul de intervenţie, nu conduce la depunerea unei noi oferte, nu conduce la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire şi se referă la timpii de intervenţie deja ofertaţi în SEAP până la data limita de depunere a ofertei.

Petenta a mai remarcat faptul că entitatea contractantă era obligată prin Decizia nr. x/C1/2220,y/09.11.2020, la evaluarea ofertelor clasate pe locul 1 şi 2, Asocierea DD SRL-SC EE SRL-SC FF SRL şi Asocierea SC CC SRL-SC JJ SRL, deoarece cei doi ofertanţi au modificat timpul de intervenţie ofertat după data limita de depunere a ofertelor, modificare ce a condus şi la modificarea clasamentului din cadrul procedurii. Comparativ cu cei doi ofertanţi, unde comisia de evaluare le-a solicitat să modifice timpii de intervenţie precum şi preţul ofertat, petentei i s-a solicitat doar o confirmare a timpilor deja ofertaţi în cadrul procedurii până la data limită de depunere a ofertei, completare care nu a condus la niciun fel de modificări.

S-a arătat că în mod nelegal comisia de evaluare din cadrul BB SA a procedat la respingerea ofertei sale, încercând să transforme o ofertă admisibilă într-o ofertă neconformă şi inacceptabilă. In faza iniţială de evaluare a ofertelor, oferta depusă de petentă a fost declarată admisibilă şi conformă şi clasată pe locul 3 cu toate că entitatea îi solicitase clarificări referitoare la timpii de intervenţie ofertaţi. Faţă de cele precizate, se poate observa atitudinea contradictorie şi nelegală a entităţii contractante privind respingerea ofertei.

Petenta a mai susţinut că răspunsul la clarificarea din 20.07.2020 este cel mult un viciu de formă, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 141 alin. (3) din HG nr. 394/2016 şi că entitatea contractantă era în posesia tuturor informaţiilor din oferta tehnică depusă în cadrul procedurii, respectiv timpii de intervenţie ofertaţi pentru toate locaţiile BB SA.

A învederat că decizia prin care s-a dispus respingerea ofertei petentei şi anularea procedurii este nelegală şi netemeinică, raportat la următoarele considerente:

1. SC AA SRL a ofertat în SEAP media timpilor de intervenţie pentru toate obiectivele din Anexa 1, aşa cum s-a solicitat în cadrul documentației de atribuire.

2. Ca urmare a solicitărilor de clarificări din data de 14.07.2020 şi 17.07.2020, timpul de intervenţie nu a fost modificat.

3. Decizia de respingere a ofertei ca neconformă şi inacceptabilă are loc după clarificarea aspectului din cadrul ofertei tehnice privind timpul de intervenţie şi după ce oferta a fost declarată admisibilă şi clasată pe locul 3, rezultând astfel atitudinea contradictorie şi nelegală a comisiei de evaluare din cadrul entităţii contractante.

4. Deşi legislaţia în vigoare permite corectarea unui viciu de formă, comisia de evaluare nu a ţinut seama de dispoziţiile legale incidente, încălcând astfel principiile stabilite de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 99/2016.

5. Având în vedere că oferta depusa de petentă în cadrul procedurii este una admisibilă, entitatea contractantă a încălcat prevederile art. 224 şi 225 din Legea nr 99/2016 privind anularea procedurii de atribuire.

Dreptul entităţii contractante de a dispune anularea procedurii are un caracter excepţional, fiind recunoscut strict în cazul incidenţei condiţiilor enumerate în mod limitativ de lege; prin urmare, aplicarea şi interpretarea dispoziţiilor art. 224 şi 225 din Legea nr 99/2016, se poate face doar în mod restrictiv iar decizia de anulare a procedurii fără a fi întrunite condițiile stabilite de legiuitor este sancţionată de art. 245 alin. 1 lit. i) din Legea nr 99/2016.

Petenta a solicitat a se reţine faptul că entitatea contractantă a pus în aplicare în mod excesiv şi nelegal Decizia nr. x/C1/2220,y/09.11.2020, fără a respecta dispozitivul acesteia şi legislaţia incidentă în cauză.

Având în vedere că în cadrul prezentei proceduri, în urma aplicării criteriului de atribuire, oferta depusă de petentă este singura ofertă admisibilă în clasament, iar entitatea contractantă a dat dovadă de un comportament abuziv şi nelegal, a precizat că sunt întrunite condiţiile privind declararea câştigătoare a ofertei sale în conformitate cu dispoziţiile art. 34 alin. (7) din Legea 101/2016.

Pe cale de consecinţă, a solicitat admiterea plângerii şi a se dispune în concordanţă cu prevederile legale aplicabile în materie.

Intimata entitatea contractantă BB SA a depus întâmpinare, la data de 22.02.2021, prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată şi menţinerea în tot a deciziei CNSC ca fiind temeinică şi legală.

Analizând decizia atacată, raportat la motivele invocate de petentă în cuprinsul plângerii formulate, instanţa reţine următoarele:

Petenta AA SRL a contestat raportul procedurii în vederea încheierii contractului având ca obiect „Servicii integrate de pază şi securitate pentru locaţiile BB SA”, Cod CPV: 79713000-5 Servicii de pază, întocmit sub nr. yA/24.12.2020 de entitatea contractantă BB SA, sub aspectul declarării ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei sale şi al anulării procedurii, în baza art. 225 alin. 1 lit. a din Legea nr. 99/2016, motivat de faptul că nu au fost depuse oferte admisibile.

Raportul analizat a fost întocmit, astfel cum se arată în cuprinsul său, în aplicarea măsurilor de remediere dispuse prin Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. x/C1/2220, y din data de 09.11.2020, sens în care s-a procedat la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de achiziţie, cu respectarea documentaţiei de atribuire, a prevederilor legale şi a motivărilor din Decizie.

În urma reevaluării, s-a constatat că oferta depusă de asocierea AA SRL (petenta) – SC GG SRL – HH este inacceptabilă, în baza art. 228 alin. 4 prima teză din Legea nr. 99/2016, deoarece oferta nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, întrucât nu au fost ofertaţi timpii maximali pentru locaţiile precizate de la numărul 243 la 267 existente în Anexa 1.

S-a constatat de asemenea că aceeaşi ofertă este neconformă, în baza art. 228 alin. 5 teza I din Legea nr. 99/2016, coroborat cu art. 143 alin. 3 lit. a din HG nr. 394/2016, deoarece oferta nu respectă documentele achiziţiei, respectiv nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, în ceea ce priveşte timpii de intervenţie al echipajelor mobile, specificaţi în minute, separat pentru zi şi noapte, pentru toate obiectivele Anexei 1, respectiv lipsesc timpii de intervenţie aferenţi poziţiilor de la numărul 243 la 267 existente în Anexa 1 la oferta tehnică, aceasta fiind incompletă sub aspectul timpilor de intervenţie.

A fost anulată procedura de achiziţie, în baza art. 225 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 99/2016, motivat de faptul că nu au fost depuse oferte admisibile.

Petenta a invocat nelegalitatea reevaluării ofertei sale, prin prisma faptului că entitatea contractantă a pus în aplicare în mod excesiv şi nelegal Decizia nr. x/C1/2220,y/09.11.2020 a Consiliului; respectiv că trebuiau luate în considerare răspunsurile la clarificările solicitate de entitatea contractantă la 14.07.2020 şi la 17.07.2020, întrucât prin răspunsurile la clarificări a fost remediat cel mult un viciu de formă, nu au fost modificaţi timpii de intervenţie, iar timpii medii de intervenţie au fost declaraţi.

Cu privire la punerea în aplicare a Deciziei nr. x/C1/2220,y/09.11.2020 a CNSC, respectiv la încălcarea limitelor reevaluării, Curtea apreciază că criticile formulate de petentă sunt neîntemeiate.

Prin decizia menţionată, Consiliul a admis contestaţiile formulate de SC AA SRL şi SC CC SRL, a anulat raportul procedurii de atribuire şi actele subsecvente şi a obligat entitatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor documentaţiei de atribuire, a legislaţiei incidente şi a motivării deciziei.

Obligaţia de reevaluare stabilită de Consiliu prin decizia anterioară nu a fost limitată la cele două oferte care au format obiectul contestațiilor ci s-a dispus, de o manieră generală, reevaluarea ofertelor, iar raportul procedurii şi actele subsecvente au fost anulate în întregime.

Deşi a fost analizată, în detaliu, situaţia ofertelor cu privire la care au fost formulate contestaţiile, considerentele Consiliului (citate în decizia atacată în prezenta cauză) susţin soluţia de reevaluare a tuturor ofertelor, fiind subliniat caracterul obligatoriu al cerinţelor din documentaţia de atribuire şi dat fiind faptul că toate ofertele se aflau în aceeaşi situaţie, a depunerii unor răspunsuri la solicitările de clarificări, luate în considerare de comisia de evaluare.

Astfel, Consiliul a reţinut la soluţionare „faptul că cerinţele din Fişa de date privind timpii de intervenţie sunt obligatorii şi nu formale, înscrisurile elaborate de entitatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condiţiile impuse de entitatea contractantă.

Conţinutul documentaţiei de atribuire, aşa cum aceasta este întocmită de entitatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanţi la procedură care au obligaţia de a îşi elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia cât şi pentru entitatea contractantă, aceasta fiind ţinută ca, în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire care stabileşte regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv; orice altă interpretare excede propriilor reguli stabilite de entitatea contractantă şi încalcă principiile transparenţei şi tratamentului egal statuate de art. 2 alin. (2) lit. d) şi b) din Legea nr. 99/2016”.

În consecinţă, având în vedere, pe de o parte, faptul că prin decizia anterioară obligaţia de reevaluare nu a fost limitată la anumite oferte şi, pe de altă parte că, contrar susţinerilor petentei, nu a fost finalizată etapa de verificare a admisibilităţii ofertelor conform considerentelor Consiliului, obligaţia de reevaluare vizând chiar această etapă, nu se poate constata încălcarea limitelor reevaluării. Astfel cum rezultă din Decizia nr. 66/2018 a ÎCCJ (paragraful 79), obligaţia comisiei de evaluare trebuie analizată numai din perspectiva finalizării etapei de verificare a admisibilităţii ofertei, pentru a se putea trece la faza următoare de verificare, nefiind permisă intrarea în ultima etapă a evaluării a unor oferte neverificate complet sub aspectul conformităţii sau acceptabilităţii lor, care, în consecinţă, prezintă riscul unei eventuale inadmisibilităţi. Or, în condiţiile verificării anterioare a tuturor ofertelor cu luarea în considerare a clarificărilor ulterioare (constatată de Consiliu a fi nelegală), se constată că etapa verificării admisibilităţii ofertelor nu a fost finalizată, întrucât nu a fost realizată o verificare a ofertelor în forma în care au fost depuse până la termenul limită, deci fără a se ţine seama de clarificările ulterioare.

În ceea ce priveşte criticile vizând caracterul acceptabil şi conform al ofertei, Curtea subliniază că participanţii la procedură nu au contestat modul de întocmire a documentaţiei de atribuire, respectiv modul de redactare a cerinţelor referitoare la întocmirea ofertei tehnice în cuprinsul fişei de date şi al caietului de sarcini. În aceste condiţii, corect a reţinut Consiliul că şi-au asumat obligaţia de a se conforma, sub sancțiunea de a fi declarată inacceptabilă oferta.

Conform pct.II.2.5 din anunţul de participare şi din fişa de date a achiziţiei, criteriul de atribuire al contractului de servicii este „cel mai bun raport calitate-preţ”. Timpul de intervenţie mediu constituie factor de evaluare cu o pondere de 20% (o pondere de 80% având preţul), prevăzându-se următoarele:

„Timp intervenţie mediu - Entitatea contractantă punctează suplimentar timpul de intervenţie mediu asigurând astfel limitarea sau reducerea pagubelor materiale în cazul unei efracţii prin ajungerea la obiectiv într-un timp mai scurt; cu cât timpul este mai scurt cu atât creşte probabilitate de a surprinde făptuitorul în timpul desfăşurării acţiunii, sau anterior părăsirii scenei şi de asemenea se descurajează potenţialii infractori în tentativa de a pătrunde prin efracţie în obiectiv.

Algoritm de calcul: Cel mai bun timp mediu maximal pe fiecare locaţie (timpul asumat trebuie să fie calculat la oră de vârf) va primi 20 puncte iar restul timpilor medii maximali calculaţi pe fiecare locaţie se vor calcula după formula: Punctaj Timp intervenţie (n) = (Timp mediu (n)/Cel mai bun Timp mediu)*20 puncte.

Prin timp intervenţie se înţelege timpul mediu al ofertantului calculat ca o medie a tuturor timpilor de intervenţie maximali ofertaţi pe fiecare locaţie în parte.

Timpi intervenţie minimi şi maximi aşa cum sunt prevăzuţi în caietul de sarcini:

Timpii de intervenţie nu pot depăşi (timpi maximali):

- timpi de zi: 7 minute în mediu urban, 30 minute în mediu rural;

- timpi de noapte: 5 minute în mediu urban, 20 minute în mediu rural.

Peste aceste valori oferta va fi declarată neconformă”.

În acest scop, s-a stabilit obligaţia pentru ofertanţi de a „completa Anexa 1 – Date clădiri, cu timpul de intervenţie pentru fiecare locaţie în parte” (filele 475-476, vol. 2/3 dosar CNSC).

De asemenea, în caietul de sarcini, la pagina 7 s-a prevăzut: „Pentru fiecare obiectiv din Anexa 1, ofertanţii vor completa timpii de intervenţie al echipajelor mobile. Aceştia vor fi specificaţi în minute, separat pentru zi şi noapte, şi se calculează de la ora exactă a primirii semnalului în dispecerat pentru obiectivele monitorizate, şi de la primul apel efectuat către dispecerat pentru obiectivele nemonitorizate” (fila 516, vol. 2/3 dosar CNSC).

În fişa de date, la pct. IV.4.1 – Modul de prezentare al propunerii tehnice s-a prevăzut că „ofertanţii vor întocmi oferta tehnică astfel încât aceasta să răspundă în totalitate cerinţelor din Caietul de sarcini nr. x/26.02.2020 şi a Anexelor acestuia, publicate în cadrul documentaţiei de atribuire. Cerinţele impuse în caietul de sarcini sunt considerate cerinţe minimale, iar nerespectarea acestora duce la respingerea ofertei” (fila 478 verso, vol. 2/3 dosar CNSC).

Cerinţele prezentate anterior se referă la modul de întocmire şi prezentare a ofertei tehnice, fiind stabilită în mod clar, explicit şi neechivoc obligaţia respectării acestora iar contrar susţinerilor petentei, folosirea sintagmei „vor completa” la timpul viitor nu are semnificaţia de a permite completarea ofertei în viitor, ulterior termenului de depunere.

Cerinţele privind întocmirea propunerii tehnice, rezultând din prevederile documentaţiei de atribuire menţionate mai sus, presupun nu doar încadrarea în valorile maximale privind timpii de intervenţie atât pe timp de zi cât şi de noapte, ci şi indicarea timpilor de intervenţie pentru fiecare locaţie, în caz contrar nefiind posibilă evaluarea ofertei, iar sancţiunea ofertării cu nerespectarea acestor cerinţe este declararea neconformităţii ofertelor.

Nu se pot fi primite susţinerile petentei în sensul că ar fi vorba despre o eroare minoră, un viciu de formă, care poate fi complinit prin răspunsurile la solicitarea de clarificări. Chiar petenta a arătat în plângere că viciile de formă a căror clarificare este permisă de legiuitor vizează omisiuni din cadrul propunerii tehnice a căror completare este susţinută neechivoc de informaţii deja existente şi care nu sunt de natură a modifica oferta iniţială.

În acest sens, art. 140 alin. 6 şi 7 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 394/2016 prevăd: „(6) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (5), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una dintre categoriile de mai jos:

a)pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau

b)reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire.

(7) Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte”.

Referitor la viciile de formă, prevederile art. 141 alin. 3 din HG nr. 394/2016 stabilesc că acestea „reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire”.

Atribuţiile comisiei de evaluare prevăzute de art. 133 alin. 1 lit. i) din HG nr. 394/2016, invocate de petentă, respectiv „elaborarea solicitărilor de clarificări şi/sau completări necesare în vederea evaluării solicitărilor de participare şi/sau ofertelor”, nu pot fi exercitate decât cu respectarea dispoziţiilor art. 221 din Legea nr. 99/2016 şi ale art. 140 şi art. 141 din HG nr. 394/2016, amintite anterior, respectiv pentru înlăturarea unor vicii de formă sau abateri tehnice minore.

În cauza de faţă, astfel cum este formulată documentația de atribuire şi cum s-a arătat anterior, timpul de intervenţie reprezintă un factor de evaluare, cu o pondere de 20% din punctajul total acordat, criteriul de atribuire stabilit fiind cel mai bun raport calitate-preţ, unde preţul reprezintă 80% din punctaj, iar calitatea, examinată prin prisma timpului de intervenţie, 20%. Or, acest punctaj pentru timpul de intervenţie se calculează ţinând seama de „media tuturor timpilor de intervenţie maximali ofertaţi pe fiecare locaţie în parte”.

Potrivit dispoziţiilor art. 209 alin. 2 din Legea nr. 99/2016: „entitatea contractantă stabileşte oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic pe baza criteriului de atribuire şi, după caz, a factorilor de evaluare prevăzuţi în documentele achiziţiei”.

În condiţiile în care nu au fost declaraţi timpii maximali ofertaţi pentru fiecare locaţie în parte, nu se poate stabili acest punctaj, deci nu se poate realiza evaluarea ofertei.

Din analiza ofertei depuse de petentă, se constată că Anexa 1 a fost completată cu timpii de intervenție pentru fiecare locaţie doar până la numărul 242 inclusiv, lipsind timpii pentru clădirile numerotate de la 243 la 267 (filele 208 verso – 210, vol. 2/3 dosar CNSC).

Fiind vorba despre un factor de evaluare, iar timpii de intervenție pentru fiecare locaţie nefiind indicaţi în alte documente depuse de petentă, această omisiune nu poate fi considerată nici un viciu de formă şi nici o abatere tehnică minoră, în sensul dispoziţiilor art. 140 şi 141 din HG nr. 394/2016. Completarea Anexei 1 la ofertă cu timpii de intervenţie aferenţi tuturor locaţiilor echivalează cu depunerea, după data limită, a unei noi oferte, care să corespundă cerinţelor documentaţiei de atribuire.

Faptul că petenta şi-a asumat, la pagina 11 din oferta tehnică (fila 161 verso, vol. 2/3 dosar CNSC), timpi medii de intervenţie care se încadrează în cerinţele entităţii contractante (pe timp de zi: 4.44 minute în mediul urban şi 25.4 minute în mediul rural, iar pe timp de noapte: 3.33 minute în mediul urban şi 16.9 minute în mediul rural), nu este de natură a complini această lipsă, oferta neputând fi evaluată în forma în care a fost depusă. În aceste condiţii, este lipsit de relevanţă motivul nedepunerii integrale a Anexei 1, art. 131 din HG nr. 394/2016 prevăzând că „riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă”.

Contrar susţinerilor petentei, situaţia ofertei sale nu diferă de a celor doi ofertanţi analizaţi cu ocazia primei contestaţii, în sensul că toate aceste oferte, în forma în care au fost prezentate, nu respectă cerinţele minime ale documentaţiei de atribuire. Prin solicitările de clarificări şi răspunsurile la acestea, inclusiv în cazul petentei, nu au fost acoperite simple erori sau vicii de formă, ci au fost complinite, după expirarea termenului de depunere a ofertelor, lipsuri care ar fi condus la excluderea ofertei ca inacceptabilă/neconformă. În acest sens, conform art. 228 alin. 4 şi 5 din Legea nr. 99/2016, oferta este considerată „inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia (…)”, şi „neconformă dacă nu respectă documentele achiziţiei (…)”.

În acelaşi sens este şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, citată de Consiliu în decizia atacată. CJUE a subliniat, în mod repetat, că autoritatea contractantă are obligaţia „de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit” (spre exemplu, cauzele C-336/12, par. 40; C-27/15, par. 42); respectiv că: „o solicitare de clarificare nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informații a căror comunicare era impusă de documentele contractului, întrucât autoritatea contractantă este obligată să respecte cu strictețe criteriile stabilite chiar de ea” (cauzele C-336/12, par. 30, 31; C-131/16, par. 33, 36; cauzele reunite C-523/16 şi C-536/16, par. 51).

Cu privire la posibilitatea completării ofertei, în hotărârea pronunţată în cauza C-131, par. 36, CJUE a statuat că „o solicitare adresată de autoritatea contractantă unui ofertant de a furniza declarațiile şi documentele necesare nu poate avea, în principiu, alt obiect decât clarificarea ofertei acestuia din urmă sau îndreptarea unei erori vădite care viciază oferta menționată. Prin urmare, ea nu îi poate permite cu titlu general unui ofertant să furnizeze declarațiile şi documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini şi care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor. Conform jurisprudenței menționate la punctul 31 din prezenta hotărâre, ea nu poate nici să aibă ca rezultat depunerea de către un ofertant a unor documente care cuprind modificări de așa natură încât constituie, în realitate, o nouă ofertă”. La fel, în cauza C-336/12, par. 31 s-a  arătat: „Principiul egalității de tratament şi obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă şi un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini”.

Curtea mai subliniază că în materie de achiziţii, caracterul de ordine publică al normelor incidente în cauză impune derularea procedurii în condiţii de strictă legalitate, perspectivă din care se justifică obligaţia impusă legislativ entităţii contractante de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme şi de a anula procedura dacă nu a fost depusă nici o ofertă admisibilă.

În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate constând în neanalizarea de către Consiliu a tuturor criticilor invocate de contestatoare, Curtea constată că toate aceste critici vizează faptul că, prin răspunsurile la solicitările de clarificări, nu a fost modificată oferta sub aspectul timpilor de intervenţie ofertaţi, nu a fost modificat punctajul în ceea ce priveşte timpul de intervenţie şi nici clasamentul ofertanţilor, ci au fost remediate vicii minore, de formă, care pot fi clarificate.

Aceste critici au fost înlăturate de Consiliu, iar analiza separată şi în detaliu a acestora nu se impunea, atâta timp cât Consiliul a constatat că propunerea tehnică a contestatoarei petente nu respectă cerinţele documentaţiei de atribuire (întrucât nu au fost ofertaţi timpii maximali de intervenţie pentru locaţiile precizate la poz. 243 până la 267 din Anexa 1), astfel că nu era admisibilă, iar o eventuală acceptare de completare a propunerii tehnice cu locaţiile/obiectivele şi timpii maximali de intervenţie ar fi constituit un avantaj evident în favoarea contestatorului, contrar prevederilor art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016.

Avantajul creat în  favoarea petentei, prin acceptarea completării ofertei, a fost corect reţinut de Consiliu, în concordanţă şi cu hotărârile CJUE invocate, indiferent dacă au fost modificaţi sau nu timpii maximi de intervenţie. Acest avantaj constă în aceea că s-a permis ca o ofertă care nu respecta cerinţele documentaţiei de atribuire şi care, ca atare, se impunea a fi exclusă din procedură, să fie completată ulterior expirării termenului de depunere, spre a deveni admisibilă şi conformă.

Faţă de toate considerentele expuse, Curtea constată că în mod corect a fost respinsă contestaţia formulată de SC AA SRL, astfel încât în temeiul art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, va respinge ca nefondată plângerea formulată împotriva Deciziei CNSC nr. X/C1/8 din data de 02.02.2021.

Domenii speta

Spete similare