Anulare act administrativ-nesolicitarea de clarificări în cadrul procedurii de achiziţie publică.

Fapta reţinută în sarcina reclamantei nu întruneştre elementele constitutive ale abaterii prevăzute de Anexa la OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, constând în nerespectarea principiilor transparenței şi al tratamentului egal la evaluarea ofertei.

Inacțiunea beneficiarului, constând în nesolicitarea unor clarificări suplimentare, nu reprezintă o abatere de la legalitate şi nu este adaptă să prejudicieze bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali şi/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Scopul solicitarii de clarificari este demonstrarea indeplinirii cerintelor stabilite prin criteriile de calificare si selectie.

Or, în condițiile în care erorile identificate de pârât, constând în nereproducerea  în celulele corespunzătoare din fişele tehnice a textului integral al cerințelor din caietul de sarcini sau în completarea uneia dintre celule cu informaţii suplimentare, care, în fapt, trebuiau completate în coloana din dreapta aferentă ofertei tehnice,  nu aveau nicio relevanță în procesul de evaluare, nu erau necesare clarificări.

Pe de altă parte, celelalte inexactităţi reţinute de pârât nu necesitau clarificări, în condiţiile în care materialele ofertate respectau cerinţele tehnice şi nu se puteau institui condiţii noi, nemenţionate în documentaţia de atribuire.

Prin sentinţa civilă nr. 314 din data 21.04.2021, pronunţată de Tribunalul Caraş-Severin în dosar nr. .... s-a admis acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamanta UAT R în contradictoriu cu pârâtul MLPDA, s-a dispus anularea parțială a Deciziei nr. 148/16.03.2020 a M L P D, în ceea ce privește soluția dată contestației împotriva Notei de neconformitate nr. 175518/21.12.2019.

S-a dispus  anularea Notei de neconformitate nr. 175518/21.12.2019 a Autorităţii de Management-Programul Operaţional Regional şi a sancțiunii reducerii procentuale cu 5% a valorii contractului - valoare corecție 1.147.514, 36 lei, dispuse prin aceasta, cu consecința rambursării sumei de 1.147.514, 36 lei către reclamantă.

Analizând ansamblul probator administrat în cauză s-a constatat reclamanta U A T R a solicitat instanţei ca, prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 148/16.03.2020 emisă de M L P, D A, anularea Notei de neconformitate nr. 175518/21.12.2019, emisă de A M - Programul operaţional Regional; declararea cheltuielilor în cuantum de 1,147,514.36 lei fără TVA, ca fiind exigibile, reprezentând servicii de proiectare şi execuţie aferente cererii de rambursare nr. 5 şi rambursarea în integralitate a sumei ce face obiectul Cererii de rambursare nr. 5.

 Tribunalul reţine că reclamanta UAT M R a beneficiat de finanţare nerambursabilă acordată de către A M P O R 2014-2020, pentru implementarea proiectului „Proiect complex de revitalizare a zonei centrale a municipiului R”.

Pentru implementarea proiectului, reclamanta a demarat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea unui contract de servicii de proiectare şi execuţie în urma căreia a fost încheiat contractul nr. 62.750/09.08.2019 cu SC D S B SRL şi SC K&K S de proiectare SRL, având valoarea de 22.950.287,28 lei fără TVA.

Reclamanta a depus Cererea de rambursare nr. 5, aferentă contractului de finanţare pentru proiectul „Proiect complex de revitalizare a zonei centrale a municipiului R”, iar A M a aplicat o reducere procentuală de 5% la valoarea contractului nr. 62750/09.08.2019 prin Nota de neconformitate nr. 175518/21.12.2019.

Împotriva Notei de neconformitate nr. 175518/21.12.2019, reclamanta a formulat contestaţie administrativă respinsă prin Decizia MLPDA nr. 148/16.03.2020 - filele 175-191.

Prin Nota de neconformitate nr. 175518/21.12.2019 s-a reţinut în sarcina reclamantei săvârşirea abaterii prevăzute de Anexa la OUG nr. 66/2011, Partea I. Achiziţii publice, litera A), punctul 4) din Evaluarea ofertelor - „În timpul evaluării nu sunt respectate principiile transparenţei şi al tratamentului egal”. S-a aplicat pentru această abatere sancțiunea prevăzută de HG nr. 519/2014, constând în reducerea procentuală a valorii contractului, în cuantum de 5%.

În fapt, s-a reţinut de către A de M că reclamanta nu a solicitat clarificări pentru neconcordanţele din oferta tehnică depusă de SC D S B SRL, în numele asocierii, faţă de specificaţiile tehnice din Caietul de sarcini, în sensul că, în Fişele tehnice 3.1 şi 3.2, coloana în care se specifică cerinţele tehnice impuse de caietul de sarcini a fost modificată de către ofertant, fie prin introducerea unor descrieri suplimentare, fie prin eliminarea unor specificaţii tehnice. Prin această modificare a coloanei cuprinzând cerinţele caietului de sarcini, care reprezintă baza de comparaţie a ofertei, se consideră de către Autoritatea de Management că se creează confuzie şi se poate induce în eroare activitatea de evaluare a ofertei.

Aşadar, ceea ce se impută este faptul că în coloana fişei tehnice, ce cuprinde cerințele tehnice din Caietul de sarcini, nu s-a reprodus exact şi complet cerinţa din caietul de sarcini, împrejurare care, din perspectiva pârâtei, ar putea induce în eroare pe evaluatorii ofertei, atunci când aceștia compară cerințele caietului de sarcini cu oferta.

Potrivit  art. 49 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională.

Reţine instanţa că inexactitățile evidenţiate  de pârât nu vizează oferta tehnică propriu-zisă a ofertantului, aceasta fiind în concordanță cu cerinţele tehnice ale Caietului de sarcini.

Într-adevăr, Tribunalul observă că în coloana care trebuie să reproducă cerinţele caietului de sarcini, în unele celule, nu s-a cuprins în întregime cerinţa caietului de sarcini, respectiv nu s-au preluat informaţii ca: „Desenul pieţei se va realiza conform proiectului” sau „ Rocile care nu respectă condiţiile de admisibilitate pentru rezistenţa la îngheţ-dezgheţ nu trebuie utilizate la lucrări de drumuri”, etc. sau s-au adăugat în celulă informaţii necuprinse în caietul de sarcini - ex. „ pentru plăcile deschise la culoare (albe/gri deschis) se va folosi dolomită simplu tăiată în interiorul limitelor formate de piatra gri închis”.

Aceste necorelări nu sunt în măsură să modifice conținutul caietului de sarcini şi nu afectează oferta propriu zisă. Doar în măsura în care oferta tehnică ar fi fost neclară ar fi fost necesare clarificări din partea ofertantului.

De altfel, aşa după cum rezultă din adresa nr. 76035/02.10.2019, cuprinzând lămuririle date de Comisia de evaluare a ofertelor, înaintată  pârâtei (filele 54-88 vol. 2), şi din depoziția martorului audiat de instanță, O S, Comisia nu a verificat ofertele în funcţie de ceea ce s-a menţionat în coloana din stânga a fişelor depuse de ofertanţi, ci în funcţie de datele tehnice din caietul de sarcini - fişa martor publicată în SICAP, nefiind indusă în eroare prin modul de întocmire a fişelor tehnice.

Informațiile suplimentare introduse de ofertat nu au fost avute în vedere de comisie, ele nefiind relevante în procesul de evaluare.

În lămuririle date de ofertantul SC D S B SRL în cuprinsul adresei nr. 28/12.02.2020 - filele 142-149 vol. 1, acesta a arătat că necuprinderea în celule a întregii cerințe din caietul de sarcini a fost rezultatul unei erori de utilizare a softului (Office) la momentul ultimei transformări în format pdf, când nu a fost verificat dacă tabelul permite citirea integrală a textului înscris în celule, însă lipsa vizibilităţii în integralitate a textelor înscrise în celule nu înseamnă că ele lipsesc. Introducerea suplimentară a unor informații în celulele corespunzătoare cerinţelor caietului de sarcini, reprezintă, în realitate, ceea ce oferta din gama rocilor. De asemenea, se arată că semnul ≤ a fost inserat în mod eronat, însă valorile sunt cele înscrise în Buletinele de încercări, greșelile fiind rezultatul volumului ofertei, a multiplelor detalii iar nu a relei credinţe.

Tribunalul reţine că, pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor tehnice, ofertantul a depus, printre alte documente, rapoarte de încercare emise de laboratoare de încercare, din a căror analiză, coroborată cu standardele aplicabile,  Comisa a constatat îndeplinirea cerințelor tehnice ale caietului de sarcini, astfel cum rezultă din documentele reproduse în adresa nr. 76035/02.10.2019.

Astfel, în ceea ce priveşte absorbția de apă la presiunea atmosferică, Comisia a constatat că roca ofertată este cu suprafața fiamată, fiind relevant şi suficient acest parametru ofertat şi confirmat de laborator, după fiamare suprafaţa devenind rugoasă, cu valori şi mai crescute ca rezistență la alunecare.

De asemenea, parcurgând procesul verbal de evaluare a conformității propunerilor tehnice nr. 46694/05.06.2019 (filele 47-142 Vol II), Tribunalul observă că, aceeași neregularitate privind folosirea semnului ≤ 0.1% în loc de < 0,1% la parametrul absorbţia de apă la presiunea atmosferică la plăcile închise la culoare( gri închis) se regăseşte şi în fişa tehnică a celuilalt ofertant, P G SRL, pentru plăcile închise la culoare (gri închis), astfel că nu se poate trage concluzia că ar fi fost o eroare deliberată a ofertantului D S B SRL, după cum acreditează ideea pârâtul, această eroare regăsindu-se la ambii ofertanţi. Prin urmare, nu se poate reţine existența unui tratament diferențiat sau lipsa de transparenţă.

Autoritatea contractantă a solicitat clarificări tuturor competitorilor, aşa cum rezultă din Procesul verbal nr. 46694/05.06.2019 şi din depoziția martorului audiat de instanţă, în legătură cu alte aspecte decât cele evidenţiate de pârât.

Pe de altă parte, indiferent de erorile de redactare din fişele tehnice, se observă că ofertantul, prin declaraţia pe propria răspundere privind acceptarea cerinţelor beneficiarului prevăzute în Caietul de sarcini - fila 81, s-a obligat să furnizeze produsele solicitate, conform normelor, normativelor şi stasurilor în vigoare.

Mai reţine Tribunalul că ofertantul P G SRL a contestat la C N S a Contestaţiilor decizia privind rezultatul procedurii, pe considerentul neconformităţii ofertei declarate câştigătoare.

Prin Decizia nr. 1160/C8/1264 din 15.07.2019m, CNSC a respins contestaţia ca neîntemeiată,  reţinând că, în respectarea principiului transparenței consacrat de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, evaluarea ofertelor trebuie realizată raportat la documentația de atribuire, fără adăugarea de noi condiţii şi reguli, şi că asocierea D S B SRL – SC K&K S P SRL a prezentat fişele tehnice 3.1 pavaje din piatră naturală – gri deschis/alb şi pavaje din piatră naturală - gri închis, pentru produse fabricate de SC CMC M SRL, certificat de calitate şi garanţie emis de producător pentru cele două materiale ofertate, fişele tehnice emise de producător pentru cele două materiale ofertate, precum şi marcajul CE al acestora. De asemenea, ofertanta a depus şi lista utilajelor utilizate pentru prelucrarea rocilor ornamentale.

Tribunalul reţine că scopul solicitarii de clarificari este demonstrarea indeplinirii cerintelor stabilite prin criteriile de calificare si selectie.

Or, în condițiile în care erorile identificate de pârât, constând în nereproducerea  în celulele corespunzătoare din fişele tehnice a textului integral al cerințelor din caietul de sarcini sau în completarea uneia dintre celule cu informaţii suplimentare, care, în fapt, trebuiau completate în coloana din dreapta aferentă ofertei tehnice,  nu aveau nicio relevanță în procesul de evaluare, nu erau necesare clarificări.

Pe de altă parte, celelalte inexactităţi reţinute de pârât nu necesitau clarificări, în condiţiile în care materialele ofertate respectau cerinţele tehnice şi nu se puteau institui condiţii noi, nemenţionate în documentaţia de atribuire.

Concluzionează Tribunalul că fapta reţinută în sarcina reclamantei nu întruneştre elementele constitutive ale abaterii prevăzute de Anexa la OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, constând în nerespectarea principiilor transparenței şi al tratamentului egal la evaluarea ofertei.

Conform art. 27 alin. 1, 3 din OUG nr. 66/2011, (1) În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexe, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii, în raport fie cu reglementările naţionale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii, fie cu reglementările europene aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, sau ale Legii nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale Legii nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucţiunile de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21.

(3) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii, care nu au un impact financiar, nu se aplică corecţii financiare.

Conform art. 2 din OUG nr. 66/2011 (1) În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;”(...)

 În speţă, aşa cum s-a reţinut mai sus, inacțiunea beneficiarului, constând în nesolicitarea unor clarificări suplimentare, nu reprezintă o abatere de la legalitate şi nu este adaptă să prejudicieze bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali şi/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Domenii speta

Spete similare