Contestație împotriva măsurilor lichidatorului judiciar - art. 59 al. 5 din Legea nr. 85/2014 - condiţiile compensaţiei legale, cf. art. 90 din Legea nr. 85/2014

- contestație împotriva măsurilor lichidatorului judiciar - art. 59 al. 5 din Legea nr. 85/2014 - condiţiile compensaţiei legale, cf. art. 90 din Legea nr. 85/2014

ȘI FISCAL

SENTINŢĂ CIVILĂ NR. 90/F

Prin cererea înregistrată la data de 30.01.2017, sub nr.  , având ca obiect cererea creditoarea .... de plată a sumei de 2.366.921,60 lei, reprezentând penalităţi de întârziere calculate pentru neexecutarea la termen a lucrărilor ce au făcut obiectul contractului FA-RB-CL03 -extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în aglomerarea ..., acord contractual 16.06.2013), creditoarea ... a formulat contestaţie împotriva raportului de activitate întocmit la data de 16.01.2017 de către lichidatorul judiciar  al societăţii debitoare ... în conformitate cu prevederile art. 59 al. l din Legea 85/2014 și publicat în BPI, vizând măsura respingerii cererii de plată a sumei de 2.366.921.60 lei, solicitată cu titlu de penalități de întârziere calculate pentru neexecutarea la termen a lucrărilor ce au format obiectul contractului anterior menţionat.

În motivarea contestaţiei, creditoarea a precizat următoarele:

... a formulat, în temeiul art. 75 al. 3 din Legea nr. 85/2014, o cerere de plată pentru suma de 2.366.921,60 lei, reprezentând penalități de întârziere pentru nefinalizarea contractului de execuție lucrări încheiat cu debitoarea ....

Prin adresa 60060 IS din 16.01.2017, administratorul judiciar a comunicat faptul că, din analiza documentelor comunicate de societatea ...., rezultă că suma de 2.366.921,60 lei nu este certă, lichidă și exigibilă, motiv pentru care se impune respingerea cererii de plată. În motivarea acestei soluții administratorul judiciar a invocat existența pe rolul ... a dosarului nr. ..., care are ca obiect cererea debitoarei .... „privind pretenții în cuantum de 26.019.266,02 lei, ce decurg din executarea defectuoasă a contractului FA-RB-CL03 - Extinderea și Reabilitarea Infrastructurii de Apă și Apă Uzată în Aglomerarea ...”. Administratorul judiciar a mai precizat că, dat fiind caracterul litigios al pretinsei creanțe, nu poate soluționa favorabil cererea de plată.

În opinia contestatoarei, această soluție de respingere a cererii de plată este una vădit nelegală și care devoalează superficialitatea cu care administratorul judiciar a analizat cererea de plată, în totală contradicție cu dispozițiile art. 106 al. l din Legea 85/2014 care impun obligația de a cerceta „amănunțit” cererea ce are ca obiect o creanță.

Referitor la modul cum s a ajuns la solicitarea sumei de 26.019.266,02 lei, contestatoarea a arătat că, în urma desfășurării procedurii de achiziție publică, ..., în calitate de autoritate contractantă, a încheiat contractul FA-RB-CL03 - Extinderea și Reabilitarea Infrastructurii de Apă și Apă Uzată în Aglomerarea ... Acord Contractual 16/06.2013, cu debitoarea ....

Conform actului adițional nr. 2 la contractul încheiat între părți, s a stabilit ca termen limită de finalizare a lucrărilor contractate data de 14.11.2015. De asemenea, tot prin actul adițional nr. 2, s a stabilit și faptul că, în cazul nerespectării termenului de finalizare a lucrărilor, se vor aplica penalități de întârziere de 0,1% pe zi calculate la valoarea totală a contractului, fără a putea depăși 10% din valoarea acestuia.

Deși .... și a îndeplinit în totalitate obligațiile contractuale ce rezultau din contractul încheiat cu debitoarea, aceasta nu a executat lucrările contractate până la data de 14.11.2015.

Pentru acest motiv, prin adresa 4490/15.03.2016, ... a notificat rezilierea contractului FA-RB-CL03, în baza următoarelor sub - clauze: 1.3 - Comunicări,  1.1.3.3 - Durata de execuție a lucrărilor (modificată conform Actului Adițional nr. 2/29.12.2015), 8 - începerea, întârzierea și suspendarea lucrărilor, 15.2 - Rezilierea contractului de către beneficiar.

Cu toate că data de 14.11.2015 era data limită de finalizare a lucrărilor de către debitoarea ..., aceasta nu a notificat inginerul și beneficiarul asupra finalizării lucrării, în baza sub - clauzelor 10.1 - Recepția lucrărilor și a sectoarelor de lucrări și 10.5 - Emiterea certificatului de recepție la terminarea lucrărilor.

..., în calitate de autoritate contractantă, urmărind interesul finalizării lucrărilor contractate, nu a făcut aplicarea prevederilor sub - clauzei 15.2 al. c) lit. i) din contract (rezilierea) și a permis continuarea lucrărilor în temeiul sub - clauzei 8.7.

Cu toate acestea, nici după 120 de zile de la data la care trebuiau finalizate lucrările, debitoarea nu a reușit să finalizeze lucrările în conformitate cu prevederile clauzei 8 - începerea, întârzierea și suspendarea lucrărilor și la termenul stabilit prin art. 1.1.3.3 așa cum a fost modificat prin actul adițional nr. 2 la contract.

Datorită acestui fapt, ... în calitate de beneficiar - a notificat rezilierea contractului FA-RB-CL03, rezilierea urmând a se produce în termen de 14 zile de la comunicarea notificării.

Prin adresa 5528/30.03.2016 s a notificat debitoarei ... faptul că rezilierea contractului a intervenit de la data de 30.03.2016. Prin aceeași adresă s a solicita inginerului să acționeze potrivit subclauzei 5.3 - Evaluarea la data rezilierii si în conformitate cu sub - clauza 3.5 - hotărâri, să stabilească și valoarea lucrărilor, a bunurilor și a documentelor antreprenorului, precum și a oricăror altor sume datorate antreprenorului pentru lucrările executate în conformitate cu prevederile contractului.

Ca o consecință a nerespectării termenului de execuție a lucrărilor contractate si a rezilierii contractului, ...., în calitate de beneficiar, în acord cu sub - clauza 3.5 şi sub - clauza 8.7 din contract, a formulat reclamaţia finală către inginer pentru aplicarea penalităților de întârziere asupra antreprenorului.

Soluționând reclamația finală, înregistrată sub nr. 3174/23.02.2016 și în temeiul sub - clauzei 3.5, ce stipulează că „inginerul se va consulta cu fiecare parte în încercarea de a ajunge la un acord, acesta comunică părților propunerea de hotărâre prin adresa 3659/07.03.2016. Beneficiarul a comunicat părților rezoluția sa asupra acestui document prin adresa 4248/10.03.2016. În lipsa unei opinii din partea antreprenorului inginerul a revenit asupra propunerii sale de hotărâre prin adresa 9678/20.05.2016. Din păcate, nici în urma acestui din urmă demers, antreprenorul nu a emis părerea sa asupra propunerii inginerului, astfel că, la data de 21.06.2016, inginerul a emis hotărârea sa cu nr. 11546, cu referire la reclamația beneficiarului privind aplicarea penalităților de întârziere, comunicată părților cu aceeași adresă și prin care a stabilit valoarea penalităților de întârziere la suma de 2.366.921,60 lei.

Hotărârea de soluționare a reclamației finale a beneficiarului emisă de inginer este un document contractual care are valoare juridică obligatorie pentru părțile contractante, fiind un titlu de creanță în cazul de față stabilit în favoarea beneficiarului, respectiv ...., în temeiul art. 3.5, art. 2.5, art. 8.7 din contract.

Contestatoarea a evidenţiat faptul că debitoarea ... nu a contestat hotărârea inginerului prin care s au stabilit penalitățile de întârziere neuzitând de procedura prevăzută de art. 20.4 din contract.

Așadar, reiese fără putință de tăgadă faptul că debitoarea datorează către .... suma de 2.366.921,60 lei, cu titlu de penalități de întârziere.

În ce privește condițiile de admisibilitate a cererii de plată, contestatoarea a menţionat că art. 75 al. 3 din Legea 85/2014 stabilește următoarele condiții: creanța să fie născută după deschiderea procedurii de insolvență; cererea de plată să fie formulată în perioada de observație sau de aplicare a planului de reorganizare.

După cum se poate observa, suma de 2.366.921,60 lei a fost stabilită prin hotărârea inginerului nr. 11546 din data de 21.06.2016, astfel că aceasta este o creanță născută în timpul procedurii. De asemenea, este îndeplinită și cea de a doua condiție, cererea de plată fiind formulată în perioada de reorganizare a debitoarei.

Date fiind aceste aspecte, nu existau motive de respingere a cererii de plată.

Contestatoarea a apreciat că legătura făcută de administratorul judiciar cu așa zisa creanță ce formează obiectul dosarului ... nu poate fi reținută ca și un motiv în ce privește lipsa caracterului cert al creanței, cu următoarele precizări:

Debitoarea ... a formulat inițial o cerere de chemare în judecată ce a avut ca obiect „restituire cauțiune” constituită pentru contractul 16/06.06.2013. Cererea a format obiectul dosarului .... Ulterior, cererea de chemare în judecată a fost completată cu un nou capăt de cerere reprezentând constatarea rezilierii contractului 16/06.06.2013.

Pe de altă parte, debitoarea .... a formulat o nouă cerere de chemare în judecată ce a format obiectul dosarului ... pe rolul ..., ce a avut ca obiect din nou constatarea rezilierii contractului nr. 16/06.06.2013, precum și pretenții în cuantum de 26.019.266,02 lei, reprezentând așa zise contravalori a situației finale de plată. Dată fiind legătura strânsă între cele două dosare, s a dispus conexarea dosarului .... la dosarul ...., astfel că ultimul dintre ele are ca obiect capetele de cerere indicate anterior.

Contestatoarea a subliniat că pretențiile în sumă de 26.019.266,02 lei ale debitoarei ... nu au legătură cu cererea de plată formulată de societatea noastră. Mai mult decât atât, aceste pretenții nu îndeplinesc condițiile formale impuse de clauzele contractuale, după cum urmează: nu s a prezentat o situație de lucrări, în acord cu sub-clauzele 14.3 sau 14.10 sau 14.11. Chiar dacă încadrarea contractuală a documentului ar fi fost eronată, puteau cel puțin să fie analizate documentele justificative care au stat la baza întocmirii devizelor din care rezultă sumele la care antreprenorul s a considerat îndreptățit și pe care ulterior le a și facturat; s-au formulat pretenții de certificare la plată intermediară în temeiul sub-clauzei 14.6 şi, ulterior, finală în temeiul sub-clauzelor 16.4 si 19.6, fără să transmită situații de lucrări în acord cu sub-clauzele 14.3, 14.10 sau 14.11 asumate de reprezentantul antreprenorului; s-a emis factura TTT nr. 199/14.01.2016, fără ca inginerul să emită certificatul de plată corespunzător, încălcând dispozițiile sub-clauzei 14.7 (plățile), respectiv amendamentul adus prin condițiile speciale de contract - „În termen de maxim 7 zile de la data emiterii certificatului de plată de către inginer, antreprenorul trebuie sa emită către angajator/beneficiar o factură în valoarea specificată în certificatul de plată corespunzător.”

Așadar, valoarea specificată în factura transmisă nu se regăsește într un certificat de plată cum de altfel nu se regăsește în nici un document emis de inginer sau beneficiar sau chiar de antreprenor, cu excepția facturii TTT nr. 199/14.01.2016.

În fața unor astfel de evidențe privind încălcarea grosolană de către debitoarea .... a prevederilor contractuale, coroborate cu faptul că însăși suma solicitată la plată nu putea fi verificată și nu era susținută de nici un document justificativ, ... a decis fără rezerve returnarea facturii TTT nr. 199/14.01.2016 către emitent, așa cum rezultă din adresa nr. 1402/27.01.2016

Sintetizând, debitoarea ...., conștientă de incapacitatea sa de a finaliza contractul nr. 16/06.06.2013 (incapacitate dovedită și prin raportul administratorului judiciar privind cauzele intrării în insolvență) a formulat o notificare de reziliere a contractului din culpa beneficiarului, pentru motive care, în realitate, nu sunt dovedite, iar, pe deasupra, întocmesc o situație de plată finală (în totală contradicție cu clauzele contractuale) pentru suma de 26.019.266,02 lei, fără a exista nici un document justificativ pentru executarea lucrărilor. De asemenea, debitoarea a întocmit pentru suma anterior indicată factura 199/14.01.2016.

În realitate însă, nefinalizarea contractului 16/06.06.2013 la termen se datorează în mod exclusiv debitoarei care nu a mai avut capacitatea funcțională de continuare a lucrărilor. În acest sens, ... a comunicat notificările de reziliere a contractului și, de asemenea, a formulat o reclamație finală către inginer pentru stabilirea valorii penalităților de întârziere.

Astfel, în urma analizării reclamației, inginerul prin hotărârea pe care a dat o, a stabilit faptul că debitoarea în calitate de antreprenor se face vinovată de neexecutarea contractului la termen, motiv pentru care se impune ca aceasta să achite penalități în cuantum de 2.366.921,60 lei.

Concluzionând, prin compararea celor două sume solicitate de debitoare în dosarul ...și de .... prin cererea de plată, contestatoarea a considerat că suma solicitată cu titlu de penalităţi are caracter cert raportat la modalitatea de stabilire în conformitate cu clauzele contractuale, iar creanța debitoarei, invocată de administratorul judiciar nu respectă procedura contractuală și, mai mult, nu are în spate nici un document justificativ care să indice ce reprezintă această sumă. Ca urmare, administratorul judiciar trebuia să analizeze pe fond cererea de plată și nu să se raporteze în mod superficial la pretențiile debitoarei, care nici măcar în aparență nu pot conduce la concluzia că sumele sunt certe.

În concluzie, creditoarea a solicitat anularea parțială a raportului de activitate în ce privește mențiunile privind respingerea cererii de plată formulată de .... și înregistrată sub nr. 131/04.01.2017 si 60.060IS/16.01.2017, anularea acestei măsuri şi admiterea cererii de plată a sumei de 2.366.921,60 lei, cu titlu de penalități de întârziere calculate pentru neexecutarea la termen a lucrărilor ce au format obiectul contractului FA-RB-CL03-Extinderea și Reabilitarea Infrastructurii de Apă și Apă Uzată în Aglomerarea ..., Acord Contractual 16/06.06.2013.

Contestaţia a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 59 alin. 5, 6 şi 7 din Legea nr. 85/2014.

Contestaţia a fost legal timbrată, potrivit dispoziţiilor art. 14 din O.U.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru.

Contestatoare a anexat cererii introductive, în copie, înscrisurile la care a făcut referire în cuprinsul contestaţie.

Lichidatorul judiciar a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția tardivității depunerii cererii de plată de către creditoarea ... pentru următoarele argumente:

Dacă prevederile art. 75 alin. 3 din Legea nr. 85/2014, coroborate cu art. 59, alin. 5, 6 și 7 din același act normativ stabilesc cadrul procesual care trebuie urmat de către un creditor în situația în care dorește să formuleze o cerere de plată, prevederile art. 106 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 85/2014 stabilesc obligația administratorului judiciar de a verifica pe fond temeinicia creanței invocate de către creditor prin cererea de plată, atât sub aspectul prescripției dreptului material la acțiune al creditorului, cât şi sub aspectul caracterului cert, lichid şi exigibil al creanței invocate.

Raportat la prevederile art. 11 lit. e din Legea nr. 554/2004: „Cererile prin care se solicita anularea unui act administrativ individual sau recunoașterea dreptului pretins şi repararea pagubei cauzate se pot introduce în termen de 6 luni de la (...) data încheierii procesului ‑ verbal de finalizare a procedurii concilierii, în cazul contractelor administrative”, rezultă în mod clar şi neechivoc faptul că, dreptul material al creditorului ...., în ceea ce privește solicitarea cu titlu de penalităţi a sumei de 1 2.366.921,60 lei, era prescris la momentul formulării cererii de plată.

Termenul de 6 luni prevăzut de art. 11 litera e din Legea nr. 554/2004 este un termen de prescripție  care a început să curgă de la data de 30.03.2016, data la care creditorul .... a comunicat adresa 5528/30.03.2016, prin care s‑a comunicat debitoarei ... faptul că a intervenit rezilierea contractului FA RB CL03 - Extinderea şi Reabilitarea Infrastructurii de Apă şi Apa Uzată în Aglomerarea ..., Acord contractual 16/06.06.2013.

 În fapt, încetarea activităţii contractuale de către antreprenorul .... incriminată ca eveniment generator de către .... - a survenit odată cu rezilierea unilaterală efectuată de plin drept de către antreprenor la data de 23.11.2015, fapt despre care .... a fost înştiinţat prin adresa nr. 860/AP/23.11.2015, beneficiarul .... fiind notificat să efectueze toate procedurile legale în legătură cu evaluarea şi acordarea drepturilor financiare ale părţilor, conform prevederilor subclauzelor 16.3 şi 16.4.

Astfel, termenul limită ultimativ până la care creditorul .... avea posibilitatea de a formula pretenții de natura penalităților de întârziere calculate în urma rezilierii din inițiativa acestuia a contractului era 30.09.2016, deoarece termenul de 6 luni se calculează/conform prevederilor art. 181 din Codul de procedura civilă.

În acest sens, trebuie avută în vedere transpunerea prevederilor art. 11 litera e din Legea nr. 554/2004 în materia contractului Fidic - FA RB CL03.

Deşi, în mod abuziv şi ulterior rezilierii temeinice şi corecte, făcute de către antreprenor, creditorul ...., în calitate de beneficiar, a procedat la notificarea rezilierii unilaterale a contractului, în temeiul prevederilor art. 15.2 din contract, aceasta reziliere s‑a finalizat cu notificarea 5528/30.03.2016, prin care s‑a comunicat debitoarei ... .. faptul că a intervenit rezilierea contractului FA RB CL03.

Chiar dacă s‑ar lua în considerare dată la care inginerul a emis hotărârea comunicată beneficiarului prin adresa 9678/8417/20.05.2016, dreptul societății .... este prescris la momentul formulării cererii de plată deoarece şi, în acest caz, termenul de 6 luni s‑ar fi prescris la data de 20.11.2016.

Lichidatorul judiciar a apreciat că inginerul la care face referire beneficiarul .... nu a avut şi nu are nici o calitate legală, contractuală sau decizională, care să poată fi invocată în susținerea certitudinii şi/sau lichidității şi/sau exigibilității sumelor solicitate de beneficiar, dat fiind că, în conformitate cu documentele depuse de acest operator (....), în perioada de inactivitate incriminată, la dată emiterii pretenției finale a beneficiarului (nr. 3174/23.02.2016) şi la data luării deciziei de reziliere unilaterală de către ... (14.03.2016) acesta nu era numit şi certificat de către părțile contractuale, în conformitate cu prevederile contractuale relevante (subcl. 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 din condițiile de contract).

Față de cele ce preced, lichidatorul judiciar a solicitat a se constata faptul că cererea de plată formulată  de către ... este prescrisă în raport cu prev. art. 11 lit. e din Legea nr. 554/2004, cu consecinţa respingerii contestației formulate de către creditoare și menţinerea măsurii administratorului judiciar, de neacceptare la plată a sumei de  2.366.921,60 lei.

Cu privire la fondul cauzei, lichidatorul judiciar a precizat următoarele:

Contractul încheiat între debitorul ... în calitate de antreprenor, și ..., în calitate de beneficiar, a încetat de drept în temeiul prevederilor art. 16.2 din acesta, referitoare la rezilierea contractului de către antreprenor pentru culpa beneficiarului ...

În prezent se derulează un litigiu în răspundere contractuală la Tribunalul ... cu numărul ..., având ca obiect, pe de o parte, constatarea de către instanță a rezilierii de drept a contractului de lucrări nr. 16/06.06.2013, iar, pe de altă parte, obligarea pârâtei .... la plata lucrărilor efectuate, în cuantum total de 26.019.266,02 lei.

Cererea de plată pentru suma de 2.366.921,60 lei, formulată ... reprezintă, în opinia contestatoarei, penalități de întârziere datorate de .... pentru nefinalizarea lucrărilor, stabilite prin hotărârea nr. 9678/8417/20.05.2016.

Această opinie nu poate fi primită de către lichidatorul judiciar întrucât suma de 2.366.921,60 lei nu are caracter cert, fiind stabilită la o dată ulterioară introducerii acțiunii în răspundere contractuală care formează obiectul dosarului nr. ... aflat pe rolul Tribunalului ... Astfel, acțiunea în răspundere contractuală a fost introdusă pe data de 15.02.2016, iar hotărârea privind stabilirea cuantumului penalităților a fost emisă pe data de 20.05.2016.

S-a comunicat prin adresa nr. 60.060 IS/16.01.2017 petentului ... faptul că suma de 2.366.921,60 lei nu are caracter cert și nu poate fi primită, și a fost consemnată această măsură în cadrul raportului de activitate nr. 60.061/16.01.2017, publicat în B.P.I. nr. ...2017.

Lichidatorul judiciar a apreciat că societatea ... nu este îndreptăţită să formuleze cererea de plată pentru suma de 2.366.921,60 lei, cu titlu de penalităţi de întârziere calculate pentru perioada 14.11.2015–14.03.2016, pentru o pretinsă neexecutare din partea debitoarei a obligațiilor contractuale, în condițiile în care: debitoarea, anterior, prin adresele comunicate către ... a procedat în mod corect şi cu bună credință la rezilierea de plin drept a contractului, conform subclauzei 16.2, ca urmare a nerespectării de către beneficiarul ... a obligațiilor contractuale; debitoarea ... a formulat şi înregistrat pe rolul Tribunalului ...dosarul ..., anterior rezilierii invocate în mod abuziv de către ....; începând cu data de 15.12.2015, în cadrul contractului, a încetat calitatea de inginer a societății ..., situație în care nu se poate imputa debitoarei neefectuarea de lucrări deoarece aceasta, chiar şi în condițiile în care nu ar fi procedat la rezilierea contractului, nu ar mai fi putut continua lucrările atât din  cauza lipsei inginerului, cât şi din cauza faptului că, din punct de vedere legal: 1) în conformitate cu normativul C16–1984, punctul 1.6., în perioada 15.11.2015–15.03.2016 nu se pot efectua lucrări de construcții decât în mod foarte restrâns şi cu luarea de măsuri speciale care să fie agreate de către părţi cel mai târziu până la data de 30 septembrie prin intermediul „Proiectului anual; pentru organizarea lucrărilor pe timp friguros, conform Capitolului 3 din Normativul pentru realizarea; pe timp friguros a lucrărilor de construcţii şi a instalațiilor aferente”, indicativ C16–84, 2) dat fiind refuzul beneficiarului de respectare a dreptului antreprenorului şi a interesului investiţional prin prelungirea perioadei de execuție şi compensarea costurilor suplimentare şi daunelor suferite de antreprenor până la acea dată, antreprenorul ... nu a avut posibilitatea de a emite, nu şi‑a asumat şi nu a agreat niciodată cu beneficiarul ... un program de execuție, care să conțină costurile suplimentare aferente execuției de lucrări în perioada de timp friguros 2015–2016 - program care să conțină „proiectul anual” prevăzut de reglementările tehnice în vigoare; 3) începând cu data de 15 decembrie 2015, antreprenorului nu i‑au mai fost asigurate de către beneficiar (în conformitate cu obligațiile beneficiarului prevăzute de Legile nr. 10/1995 şi 50/1991), condițiile de execuție legale a lucrărilor de construcții, dat fiind că: a) nu a mai existat personalul de supervizare care să asigure în mod legal activitatea de dirigenţie de șantier, prevăzută ca fiind obligatorie de Legea nr. 10/1995; b) nu a mai existat un proiectant care să asigure „asistenţa pe perioada de execuție”, prevăzută de Legile nr. 10/1995 şi 50/1991, faptul fiind amplificat inclusiv de numeroasele probleme de proiectare existente şi nesoluţionate sub nici o formă la data încetării activităţii consultantului .....

Ca urmare a acestui fapt, în opinia lichidatorul judiciar ... creditorul ... nu avea dreptul de a solicita calcularea de penalităţi pentru perioada 14.11.2015–14.03.2016, iar societatea .... (inginerul) nu avea calitatea legală de a emite hotărârea comunicată prin adresa 9678/8417/20.05.2016, prin care a stabilit valoarea penalităților de întârziere la valoarea de 2.366.921,60 lei.

În raport cu susținerile și actele doveditoare depuse la dosarul cauzei, lichidatorul judiciar al societăţii aflate în insolvenţă a solicitat să se constate faptul că cererea de plată pentru suma de 2.366.921,60 lei, formulată de creditoarea .... nu este fondată.

 Contestatoarea ... a formulat răspuns la întâmpinarea lichidatorului judiciar , solicitând, în primul rând, respingerea excepției tardivității depunerii cererii de plată pentru suma de 2.366.921,60 lei, având în vedere că, în soluționarea cererii de plată formulată de ..., lichidatorul judiciar nu a invocat excepția prescripției dreptului material la acțiune atunci când a analizat cererea respectivă.

Potrivit art. 106 al. 2 din Legea nr. 85/2014, administratorul judiciar, prin derogare de la regula impusă de art. 2512 Cod Civil (ce stabilește că prescripția nu poate fi invocată din oficiu de organul de jurisdicție) va verifica creanța sub aspectul prescripției, iar dacă aceasta este dată, creanța nu va fi acceptată.

Pârâta însă, în calitate de administrator judiciar, verificând creanța, nu a constatat că aceasta ar fi prescrisă. Motivele invocate pentru respingerea cererii de plată au vizat caracterul incert al creanței și existența pe rol a unor litigii cu privire la stabilirea culpei în rezoluțiunea contractului de pe urma căruia au fost calculate penalitățile de întârziere ce fac obiectul cererii de plată.

Ca urmare, în faza procedurală a contestației împotriva măsurii de respingere pe fond a cererii de plată, administratorul judiciar nu mai poate invoca excepția prescripției. Posibilitatea de invocare a excepției prescripției dreptului material la acțiune putea invocată doar în procedura verificării creanței și nu ulterior, în prezentul dosar.

În atare situație contestatoarea a solicitat instanței să constate inadmisibilitatea excepției prescripției, cu consecința respingerii acesteia.

În altă ordine de idei, contestatoarea a solicitat respingerea excepției prescripției motivat de faptul că dispozițiile art. 11 al. l din Legea nr. 554/2004 nu sunt incidente în cauză întrucât termenul de introducere a cererii de plată este reglementat de Legea nr. 85/2014, ce are caracter special și derogatoriu de la Legea nr. 554/2004. Astfel, art. 75 al. 3 teza a doua din Legea nr. 85/2014 prevede expres care este termenul de formulare a cererii de plată centru creanțele născute în timpul procedurii, respectiv „pe parcursul perioadei de observație şi de reorganizare”. Așadar, fără a face vreo distincție între natura pretențiilor ce formează obiectul unei cereri de plată, legiuitorul a stabilit că această cerere de plată trebuie formulată pe parcursul perioadei de observație și de reorganizare. Or, cererea de plată formulată de societatea ... vizează o creanță născută în timpul procedurii și a fost depusă pe parcursul desfășurării perioadei de reorganizare. Așadar, și sub acest aspect excepția prescripției trebuie respinsă.

Mai mult decât atât, excepția prescripției trebuie respinsă și pentru faptul că temeiul de drept invocat de pârâtă nu este aplicabil în cauză. Pârâta își întemeiază excepția pe dispozițiile art. 11 al. l lit. e) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Însă momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție este cel al comunicării răspunsului la plângerea prealabilă. Plângerea prealabilă privitoare la pretențiile ce formează obiectul cererii de plată s‑a materializat prin adresa 21991/30.12.2016, iar răspunsul a fost comunicat de debitoarea .... prin adresa 021R/10.01.2017. Așadar, termenul de prescripția de 6 luni începe să curgă de la data de 10.01.2017 și apare mai mult decât evident faptul că cererea de plată a fost formulată în interiorul termenului prevăzut de art. 11 al. l lit. a).

Sub un alt aspect, contestatoarea a apreciat că, în cauză, prescripția nu trebuie analizată prin prisma art. 11 al. l din Legea nr. 554/2004, ci raportat la dispozițiile Codului Civil.

Astfel, art. 342 al. 2 din Legea nr. 85/2014 prevede următoarele:  „Dispozițiile prezentei legi se completează, în măsura în care nu contravin, cu cele ale Codului de procedură civilă și ale Codului civil”. Cum în Legea nr. 85/2014 nu este reglementată în mod expres instituția prescripției, rezultă că aceasta trebuie analizată prin prisma Codului Civil, respectiv a art. 2500 și următoarele, care stabilesc un termen general de prescripție de 3 ani.

Așadar, în raport de aceste argumente, rezultă fără echivoc faptul că cererea de plată a fost formulată în interiorul termenului de prescripție, indiferent pe care dintre documentele de începere a cursului invocate de pârâtă ar fi luate în calcul.

Pe fondul cauzei, contestatoarea a precizat că îşi menține argumentele prezentate atât prin cererea de plată, cât și prin contestația ce formează obiectul prezentului dosar, în sensul că suma solicitată la plată reprezintă o creanță certă, lichidă și exigibilă.

Prin întâmpinare, pârâta încearcă inducerea în eroare a instanței, acreditând ideea că nefinalizarea lucrărilor ce au format obiectul contractului 16/06,06.2013 se datorează societății ... în calitate de beneficiar. Din contră, situația de fapt este cu totul diferită, culpa exclusivă în rezilierea contractului mai sus menționat aparține debitoarei ... care, începând cu anul 2014, nu a mai avut capacitatea tehnică și economică de a executa contractul asumat. Lipsa de organizare, dar și carențele de management sunt subliniate și prin raportul cauzal al declanșării stării de insolvență. De asemenea, calitatea slabă a lucrărilor, dar și lucrări nici măcar începute, a determinat beneficiarul să solicite rezilierea contractului și să calculeze penalități de întârziere.

Contestatoarea a solicitat ca, la analizarea caracterului cert al creanței în sumă de 66.921,6 lei, să aibă în vedere faptul că aceasta a fost stabilită prin hotărârea inginerului care a fost comunicată la data de 21.06.2016. Această hotărâre pronunțată de inginer ca urmare a reclamației societății .... are forță juridică între părți întrucât procedura de emitere de hotărârii este reglementată de art. 2.5 și 3.5 din contractul 16.06.2013. Potrivit art. 1270 Cod Civil, convențiile dintre părți au putere de lege. Or, în contextul în care debitoarea ... a fost de acord cu aceste clauze din contract, rezultă că hotărârile inginerului au forța obligatorie a contractului, astfel că ele trebuie respectate și executate. În plus, trebuie observat că debitoarea nu deține și, evident, că nu a depus la dosar vreo hotărâre a inginerului care să constate culpa .... în finalizarea contractului, dar și stabilirea în sarcina sa a vreunei obligații de plată.

Ca atare, și sub acest aspect, se impune admiterea contestației, cu consecința admiterii cererii de plată.

La data de 28.04.2017, contestatoarea ... a depus la dosar precizări cu privire la particularităţile contractelor FIDIC şi rolul inginerului (supervizorului) în cadrul contractului 16/06.06.2013 încheiat de părţi, ale cărei atribuţii au fost recunoscute şi acceptate de antreprenorul ...

De asemenea, administratorul/lichidatorul judiciar al .... a formulat precizări scrise, subliniind că:

Cererea de plată pentru suma de 2.366.921,60 lei formulată de .... reprezintă, în opinia acesteia, penalități de întârziere datorate de ..... pentru nefinalizarea lucrărilor, stabilite prin hotărârea nr. 9678/8417/20.05.2016.

Această opinie nu poate fi primită întrucât suma de 2.366.921,60 lei nu are caracter cert, fiind stabilită la o dată ulterioară introducerii acțiunii care formează obiectul dosarului nr. ..., dar și la o dată ulterioară numirii (sau reinvestirii) inginerului. Acțiunea a fost introdusă pe data de 15.02.2016, iar hotărârea inginerului privind stabilirea cuantumului penalităților a fost emisă pe data de 20.05.2016.

Mai mult decât atât, pe data de 14.12.2015, prin adresa nr. EP105005, inginerul, ....., a comunicat că i se termină mandatul, contractul de Asistență tehnică, pe data de 15.12.2015, dar că lucrează benevol până la data de 31.12.2015.

Conform condițiilor generale ale contractului de lucrări nr. 16/06.06.2013, la pct. 3 intitulat Inginerul, nu se poate efectua nicio lucrare în favoarea beneficiarului ... fără avizul inginerului.

În lipsa unui inginer, așa cum s‑a întâmplat în speță începând cu data de 31.12.2015, autoritatea contractantă, beneficiarul ... era obligată să aplice prevederile punctului 3.4 din condițiile generale ale contractului de lucrări nr. 16/06.06.2013 şi să transmită antreprenorului ...., cu cel puțin 42 de zile înainte de data propusă pentru înlocuirea inginerului, numele noului inginer, care putea fi tot societatea .... (neexistând o altă clauză despre care antreprenorul să aibă cunoștință privitoare la încetarea mandatului inginerului și numirea unui nou inginer).

Beneficiarul ... nu a notificat societatea ... în legătură cu intenția de a înlocui sau de a încheia un nou mandat cu inginerul, dar, la data de 19.05.2016, prin adresa nr. 2377, anunță numirea în mod unilateral în calitate de inginer a ... prin contractul nr. 5499/29.03.2016.

Contractul nr. 5499/29.03.2016 trebuia prezentat, conform clauzei de la punctul 3.4 din condițiile generale ale contractului de lucrări nr. 16/06.06.2013, antreprenorului ..., pentru că acesta să își exprime acordul sau, dimpotrivă, să ridice obiecții rezonabile prin transmiterea către beneficiarul .... a unei adrese însoțite de documente justificative. Acest lucru nu s‑a întâmplat, societatea ... nu a fost notificată despre contractul nr. 5499/29.03.2016.

Este fără echivoc faptul că, între data de 31.12.2015 și data de 29.03.2016, nu a existat inginer și nu se puteau efectua lucrări.

Este de asemenea evident că, în perioada 31.12.2015–29.03.2016, antreprenorul .... a introdus acțiune în instanță împotriva ...

În aceste situații de fapt, opinia administratorului/lichidatorului judiciar este că .... nu este îndreptăţit să formuleze cererea de plată pentru suma de 2.366.921,60 lei, cu titlu de penalităţi de întârziere calculate pentru perioada 14.11.2015 – 14.03.2016, pentru simplul motiv că în perioada 31.12.2015–29.03.2016 nu a existat inginer.

Inginerul nu se poate prevala de atribuțiile sale și nu poate verifica pretinse lucrări executate sau neexecutate într‑o perioadă în care nu avea contract cu beneficiarul ... Acesta este un argument în plus pe lângă acela că, așa cum s-a arătat, între data de 31.12.2015 și data de 29.03.2016 nu a existat inginer și nu se puteau efectua lucrări. În plus, nu este de neînţeles de ce penalitățile au fost stabilite pe data de 20.05.2016 dacă inginerul a încheiat un nou contract pe data de 29.03.2016.

În raport cu susținerile din cuprinsul întâmpinării și al acestor precizări și cu actele doveditoare depuse la dosarul cauzei, administratorul/lichidatorul judiciar .... a solicitat respingerea contestaţiei ca neîntemeiată.

Administratorul/lichidatorul judiciar a anexat precizărilor înscrisuri referitoare la litigiile dintre părţi şi extrase de pe portalul instanţelor de judecată.

Prin încheierea pronunţată la data de 03.05.2017, s-a dispus suspendarea judecării contestaţiei în temeiul art. 413 alin. 1 pct. 1 Cod procedură civilă, până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. ...

La data de 19.10.2020, contestatoarea ... a solicitat repunerea pe rol a cauzei în condiţiile în care dosarul nr.... a fost soluţionat definitiv în sensul constatării rezilierii contractului FA RB CL03 din culpa exclusivă a pârâtei ... începând cu data de 30.06.2016.

Prin cererea de repunere pe rol a cauzei contestatoarea a solicitat suplimentarea sumei ce solicită a fi înscrisă în tabelul creanţelor debitoarei cu cheltuielile de judecată efectuate în dosarul nr. ... respectiv 23.000 lei, stabilită prin sentinţa civilă nr. ... şi suma de 5.000 lei, stabilită prin decizia Curţii de Apel .... în acelaşi dosar.

Totodată, având în vedere faptul că prin sentinţa civilă nr. ... a Tribunalului .... a fost obligată la plata sumei de 988.286,91 lei fără TVA către ... în situaţia admiterii contestaţiei în prezentul dosar, contestatoarea a solicitat ca, în baza dispoziţiilor art. 1616 Cod Civil, să se constate intervenită compensaţia legală până la concurenţa sumei celei mai mici şi să dispună înscrierea în tabelul creanţelor debitoarei ... pentru suma rezultată în urma compensării, respectiv 1.406.634,69 lei

Contestatoarea a anexat cererii de repunere pe rol, în copie, sentinţa civilă ..., cu menţiunea definitivă şi un extras de pe portalul Curţii de Apel ....

Cererea de constatare a intervenirii compensării legale, formulate de contestatoarea .... în cadrul cererii de repunere pe rol, a fost legal timbrată, conform art. 14 din O.U.G. nr. 80/2013, privind taxele judiciare de timbru.

La data de 11.12.2020 contestatoarea ... a depus la dosar precizări cu privire la obiectul contestaţiei (note de şedinţă), arătând următoarele:

Urmare soluţiei pronunţate în dosarul nr. ..., lichidatorul judiciar .... a dispus înscrierea creanţei deţinută de ... faţă de debitoarea .... în tabelul creanţelor până la concurenţa sumei de 2.394.921,6 lei, compusă din suma de 2.366.921,60 lei cu titlu de penalităţi de întârziere, calculate pentru neexecutarea la termen a lucrărilor ce au format obiectul contractului FA-RB-CL03 - Extinderea şi Reabilitarea Reţelelor de Apă Uzată în Aglomerarea ..., acord contractual 16/6.06.2013 şi stabilită prin hotărârea inginerului din data de 21.06.2016 şi cheltuieli de judecată în sumă de 28.000 lei. Prin urmare, contestaţia formulată a rămas parţial fără obiect.

Singura chestiune asupra căreia urmează a se pronunţa instanţa de judecată este solicitarea de compensare a creanţei în valoare de 2.394.921,6 lei deţinută de .... cu creanţa în valoare de 988.286,91 lei, fără TVA, deţinută de către ....

În soluţionarea cererii de compensare contestatoarea a solicitat a se avea în vedere că, în momentul de faţă, între ... şi ..., prin lichidator judiciar, s a încheiat procesul verbal de eşalonare a debitelor nr. 21741/14248/02.11.2020, prin care s a stabilit achitarea eşalonată a debitului în sumă de 988.286,91 lei, datorat de ..., cu condiţia de a nu se formula de către ... cerere de executare silită, fiind  achitată prima rată din eşalonare, în valoare de 200.000 lei.

Raţiunea încheierii eşalonării la plată de către ... a fost aceea de a evita executarea silită a întregii sume de 988.286,91 lei, la care să se adauge şi cheltuielile de judecată.

Pe de altă parte, a solicitat amânarea plăţii întregii sume cu speranţa că .... va încasa contravaloarea sumei de 2.394.921,6 lei cu titlu de penalităţi de întârziere datorate de ..., prin achitarea acestei sume de către asigurătorul ...., în baza poliţei de asigurare nr. 20127415/05.06.2013 pentru contractul de lucrări FA-RB-CL03.

În acest sens a fost formulată notificarea de plată către asigurător care, prin adresa 26224/02.12.2020, a comunicat faptul că va achita despăgubirile, mai puţin suma de 988.286,91 lei, pe care societatea ... ar trebui să o compenseze cu ...

Prin urmare, instanţa de judecată, stabilind dacă operează compensarea legală până la valoarea de 988.286,91 lei, va oferi o soluţie şi cu privire la cuantumul despăgubirilor ce trebuie achitate de ...către ...

În situaţia în care instanţa va constata că sunt întrunite condiţiile compensaţiei legale la data naşterii creanţelor, contestatoarea a solicitat a se dispune compensarea acestora până la valoarea cea mai mică, respectiv 988.286,91 lei, urmând ca suma de 200.000 lei achitată deja, să fie restituită de debitoarea .... De asemenea, instanţa poate avea în vedere compensarea până la valoarea de 788.286,91 lei (cu deducerea sumei de 200.000 lei achitată deja de ....).

În ce priveşte modalitatea de compensare, aceasta se poate face la întreaga valoare a sumei datorată de .... către ... (în măsura în care graficul de eşalonare nu a fost respectat, iar suma devine exigibilă în totalitate) sau la fiecare scadenţă a ratelor din procesul verbal de eşalonare a debitelor nr. 21741/14248/02.11.2020, în cazul în care graficul la momentul soluţionării cauzei este respectat.

În susţinerea precizărilor, contestatoarea a depus la dosar notificarea de plată a despăgubirilor către asigurătorul ...., adresa 26224/02.12.2020 emisă de asigurător, procesul verbal de eşalonare a debitelor nr. 21741/14248/02.11.2020, precum şi dovada achitării primei rate din eşalonare (ordin de plată).

Lichidatorul judiciar ..... a formulat întâmpinare în ceea ce priveşte contestaţia astfel cum a fost completată/modificată prin cererea de repunere pe rol a cauzei, solicitând respingerea contestaţiei formulate de către .... împotriva măsurii lichidatorului judiciar de respingere a creanţei în cuantum de 2.394.921,60 lei, deţinute împotriva debitoarei ... ca fiind rămasă fără obiect şi, pe cale de excepţie, respingerea ca inadmisibilă, iar, în subsidiar, pe fond, ca nefondată, a cererii de compensare a sumei de 988.286,91 lei, pentru următoarele motive:

Contestatoarea recunoaşte faptul că prezenta contestaţie a rămas fără obiect, urmare a înregistrării creanţei în cuantum de 2.394.921,60 lei în tabelul definitiv consolidat rectificat, întocmit la data de 25.11.2020 şi publicat în B.P.I. ....

Cu toate acestea... susţine în continuare ca instanţa să constate compensarea sumei de 988.286,91 lei, argumentând prin aceea că, la rândul său, societatea de asigurări ... a condiţionat achitarea sumei datorate în baza poliţei de Asigurare nr. 20127415/05.06.2013 de această compensare, aspect care comportă mai multe discuţii, atât cu privire la legalitatea condiţiilor impuse de ... (a cărui calitate de terţ fără veleităţi procesuale în cauză este mai mult decât evidentă) cât şi cu privire la legalitatea investirii judecătorului sindic cu cererea de constatare a compensării, dar şi, mai ales, discuţii cu privire la legalitatea compensării prin prisma dispoziţiilor Legii nr. 85/2014 (a art. 102, alin. 6 şi a art. 159, alin. 1, pct. 3 - fiind văduviţi prin operaţiunea de compensare adevăraţii beneficiari ai sumelor încasate de la ..., respectiv creditorul subantreprenor şi creditorul garantat), cât şi prin prisma dispoziţiilor sentinţei civile nr. ... care nu prevede plata către .... a niciunei sume, ceea ce readuce în discuţie cererea de plată iniţială formulată în dosarul .....

Astfel, aşa cum însuşi contestatoarea .... arată în cuprinsul notelor de şedinţă nr. 24.397/09.12.2020, între contestator şi ... a intervenit o convenţie.

Convenţia denumită proces verbal de eşalonare a debitelor stabilite prin sentinţa civilă nr. ... în dosarul nr. .... prevede plata în tranşe a sumei de 988.286,91 lei, pentru o perioadă de la data de 13.11.2020 până la data de 04.10.2021, timp în care, atâta vreme cât se respectă graficul de plăti convenit între părţi, lichidatorul judiciar nu va demara procedura de executare silită împotriva ...

Prin acest act mai sus menţionat ... recunoaşte dreptul de creanţă al ... pentru suma de 988.286,91 lei, fără a fi vorba de vreo condiţionare din partea .... sau din partea vreunui alt terţ, şi fără a fi vorba despre compensarea legală, consecinţa firească a acestei convenţii intervenite după data depunerii cererii de repunere pe rol nr. 19.662/02.10.2020 fiind înscrierea .... în tabelul creditorilor, publicat în B.P.I. ... ,cu suma de 2.394.921,60 lei, compusă din suma de 2.366.921,60 lei cuprinsă în cererea de plată nr. 131/04.01.2017 şi din suma de 28.000,00 lei cheltuieli de judecată stabilite în dosarul nr. ...

Baza acestei convenţii o reprezintă acordul de voinţă al părţilor .... pendinte nr. .... cu precizarea că acordul de voinţă manifestat prin procesul verbal de eşalonare a debitelor nr. 21.741/02.11.2020 şi nr. 14.248/02.11.2020 trebuie respectat atât formal (în ceea ce priveşte graficul de plăti), cât şi principial.

Aşadar, contestatoarea nu poate susţine, pe de o parte, că părţile îşi datorează reciproc sume şi, în acest sens, să propună şi să demareze o procedură de eşalonare, fără compensare, cu achitarea pe data de 11.11.2020 a sumei de 200.000,00 lei, iar, pe de altă parte să susţină, după efectuarea demersurilor de mai sus, că este posibilă compensarea întrucât nu i se achită suma de către ....., şi să solicite restituirea sumei de 200.000,00 lei, dovedind o atitudine duplicitară care are efecte asupra întregii proceduri şi a creditorilor.

În continuare lichidatorul judiciar a precizat că renunţă la excepţia tardivităţii formulării şi depunerii cererii de plată, invocată prin  raportare la prevederile art. 11 litera e din Legea nr. 554/2004 şi că, în urma  înregistrării creanţei în cuantum de 2.394.921,60 lei în tabelul definitiv consolidat rectificat, contestaţia a rămas fără obiect.

În ceea ce priveşte cererea de contestatoarei de compensare a obligaţiilor reciproce ale părţilor, lichidatorului judiciar a arătat că art. 90 din Legea nr. 85/2014 este lămuritor cu privire la persoanele care au calitatea de a invoca compensarea creanţei, respectiv creditorul care este şi debitor al debitorului său, precum şi administratorul sau lichidatorul judiciar. Totodată textul atrage atenţia cu privire la obligativitatea îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege în materie de compensare legală.

În opinia lichidatorului judiciar, în textul art. 90 este bine conturată ideea ca părţile, creditorul şi debitorul, trebuie să rezolve administrativ problema compensării, iar nu în instanţă, fiind, pe de o parte prematură, şi, pe de altă parte, inadmisibilă formularea unei cereri de constatare a compensării legale în lipsa unei cereri adresate de către creditor şi în lipsa unui refuz scris din partea debitorului (a lichidatorului judiciar) cu privire la soluţionarea unei astfel de cereri de compensare legală.

 Pretenţiile privind compensarea ar trebui mai întâi adresate lichidatorului judiciar ca să le poată analiza ca şi măsură, să poată prezenta măsură în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă si orice persoana interesată să o poată contesta B (adică ...dacă va fi respinsă cererea de compensare, sau .... în cazul în care se dispune compensarea).

În modalitatea în care se solicită acum compensarea se încalcă principiul concursualităţii întrucât s ar încălca drepturile celorlalţi creditori înscrişi la masa credală.

Or, pe de o parte, contestatoarea .... nu s a adresat până la dată de 02.10.2020 cu o cerere expresă de constatare a compensării către ....., această cerere fiind direct adresată judecătorului sindic, fără a fi timbrată.

Pe de altă parte, .... a înţeles ca, ulterior depunerii la dosarul cauzei a cererii de repunere pe rol şi de constatare a compensării legale nr. 19.662/02.10720207. să stingă litigiul reciproc într o altă modalitate, prin încheierea procesului verbal de eşalonare a debitelor nr. 1741/02.11.2020 şi nr. 14.248/02,11.2020 şi prin înregistrarea creanţei sale în tabelul definitiv consolidat rectificat la data de 25.11.2020.

În acest fel, chestiunea constatării compensării legale nu mai poate fi pusă în discuţia părţilor, cu atât mai puţin nu mai poate fi investit judecătorul sindic cu soluţionarea unei astfel de cereri, aceasta devenind inadmisibilă la momentul prezent.

De aceea, în opinia lichidatorului judiciar, este inexplicabilă poziţia procesuală a contestatorului ... relevată în notele de şedinţă nr. 24.397/09.12.2020, acesta insistând în soluţionarea cererii de constatare a compensării după ce părţile au convenit asupra stingerii situaţiei litigioase altfel decât prin compensare.

Textul art. 90 mai sus invocat spune că invocarea operaţiunii de compensare legală este un drept (nu o obligaţie) a creditorului şi, ca orice drept, partea care renunţă la drept nu-1 mai poate invoca ulterior, iar în cauză renunţarea tacită la dreptul de a solicita constatarea compensării s a făcut prin încheierea procesului verbal de eşalonare a debitelor nr. 21.741/02.11.2020 şi nr. 14.248/02.11.2020 şi prin înregistrarea creanţei . .. în tabelul definitiv consolidat rectificat la data de 25.11.2020.

Luând în considerare toate aspectele enunţate anterior, lichidatorul judiciar a concluzionat că cererea de constatare a compensării legale este inadmisibilă prin eludarea principiului concursualitătii si prin stingerea litigiului în altă modalitate, respectiv plată eşalonată.

În privinţa fondului cererii de compensare, lichidatorul judiciar a evidenţiat faptul că, în economia derulării procedurii de insolventă, dreptul creditorului de a invoca compensarea creanţei sale cu cea deţinută împotriva sa de către debitor nu trebuie în nici un caz să afecteze drepturile celorlalţi participanţi la procedură, nesocotind prevederile art. 4, punctele 4, 5 şi 6 din Legea nr. 85/2014, respectiv: asigurarea unui tratament egal al creditorilor de acelaşi rang; asigurarea unui grad ridicat de transparenţă şi previzibilitate în procedură; recunoaşterea drepturilor existente ale creditorilor şi respectarea ordinii de prioritate a creanţelor, având la bază un set de reguli dar determinate şi uniform aplicabile.

În spiritul respectării principiilor enunţate la art. 4 din lege, prevederile art. 90 trebuiesc coroborate cu prevederile legale referitoare la ordinea de distribuire a sumelor obţinute din recuperarea creanţelor în contul averii debitorului, astfel încât prin acordul de compensare să nu fie încălcate dispoziţiile art. 102, alin. 6 şi ale art. 159, alin. 1, pct. 3, şi să nu fie prejudiciati alţi creditori.

Or, prin compensarea creanţei în cuantum de 988.286,91 lei şi înscrierea în tabelul creditorilor a contestatoarei ... doar cu o creanţă în cuantum de 1.406.634,69 lei, ar fi încălcate prevederile art. 102, alin. 6 şi ale art. 159, alin. 1, pct. 3 din Legea nr. 85/2014, pentru că din suma de 988.286,91 lei, după achitarea cheltuielilor de procedură (servicii contabile, onorariu de expert stabilit în sarcina ... în dosarul nr. ..., cheltuieli cu arhivarea documentelor, alte cheltuieli de procedură) suma rămasă s ar distribui creditorului ... creditor care are o creanţă născută în cursul procedurii, o creanţă care provine din executarea de lucrări date în subantrepriză tocmai în bază contractului FA RB CL03 - Extinderea si Reabilitarea Infrastructurii de Apa si Apa Uzata în Aglomerarea ..., acord contractual 16/06.2013, sau suma rămasă s ar distribui creditorului S..., prin administrator judiciar C..., creditor care deţine o creanţă garantată cu contractul FA RB CL03, acord contractual 16/06.2013. În nici o variantă şi în nici un caz suma de 988.286,91 lei nu s ar distribui tot către ....

Faţă de aceasta situaţie, apare ca fiind vădit nelegală compensarea sumei de 988.286,91 lei în dauna creditorilor ... şi ..., prin administrator judiciar .....

Aşadar nu sunt îndeplinite condiţiile compensării prevăzute de legea insolvenţei deoarece dacă suma s ar încasa, ea ar fi distribuită către creditorul garantat şi/sau subcontractorul care a efectuat lucrările. Or, compensându se sumele, atunci creanţa care s ar stinge ar fi cea a ... deci s ar încălca ordinea de distribuire, s ar încălca drepturile creditorului garantat care are ipotecă pe sumă.

Pe de altă parte, nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de Codul civil întrucât  creanţa pe care ... o are de recuperat de la .... reprezintă un bun necorporal insesizabil - pentru că nimeni nu ar putea să urmărească sau să execute silit această creanţă de recuperat, societatea fiind în faliment şi executările silite împotriva debitoarei fiind excluse de plano.

Aşadar, cum compensaţia are ca obiect un bun insesizabil, adică o creanţa de recuperat care nu ar putea să fie poprită sau să fie executată silită, rezultă că nu sunt îndeplinite condiţiile cerute de codul civil pentru a opera compensarea.

În plus, creanţa datorata de .. este de 788.000 lei, deci, ipotetic, doar aceasta suma s ar putea compensa - întrucât compensarea nu poate să retroactiveze, ci poate să vizeze exclusiv creanţele care mai sunt încă în fiinţaă

În caz contrar, ar însemna ca ... ar putea fi obligată să restituie absolut toate sumele încasate de la ... cu titlu de contravaloare lucrări executate şi întreaga creanţă pretinsă de ... ar trebui să se compenseze cu toate sumele plătite vreodată de ... către ... - ipoteză care frizează absurdul.

Contestatoarea a arătat că .... nu poate invoca compensarea legală pentru că nu are calitatea concomitentă de creditor şi debitor nici fată de ... şi nici faţă de .. ., întărind în acest fel opinia mai sus exprimată de către lichidatorul judiciar potrivit căreia persoanele care au calitatea de a invoca compensarea creanţei sunt creditorul care este şi debitor al debitorului său, precum şi administratorul sau lichidatorul judiciar.

 De asemenea, este de remarcat susţinerea contestatoarei ..., din aceeaşi adresă nr 24.146/07.12.2020, potrivit căreia până la data înscrierii din tabelul definitiv consolidat actualizat în sumă de 2.394.921,6o lei aceasta nu era certă şi nu se putea discuta despre compensare.

Totodată, contestatoarea a precizat că sumele achitate către ... ar fi imposibil de restituit, fiind distribuite creditorilor, întărind astfel susţinerea de mai sus potrivit căreia beneficiarii reali ai sumelor achitate de către ..., prin administrator judiciar ...

Sub un ultim aspect, trebuie reţinută şi solicitarea adresată de către ... prin adresa nr. 24.146/07.12.2020, către ....., şi anume ca societatea de asigurare să efectueze plata poliţei de asigurare integral sau în cuantumul minus suma de 988.286,91 lei, pentru această suma urmând ca ..... să deschidă acţiune în instanţă împotriva ....., întărind astfel şi susţinerile lichidatorului judiciar potrivit cărora ..., are deschisă o cale separată la instanţa de drept comun pentru constatarea existentei dreptului său de a cere executarea poliţei de asigurare nr. 20127415/05.06.2013, fără să afecteze procedura concursuală a falimentului împotrivă debitorului .... şi fără să afecteze drepturile celorlalţi participanţi la procedură.

În concluzie, lichidatorul judiciar a solicitat respingerea contestaţiei formulate de către .... împotriva măsurii lichidatorului judiciar de respingere a creanţei în cuantum de 2.394.921, 6o lei, deţinute împotriva debitorului ..., ca fiind rămasă fără obiect şi respingerea ca inadmisibilă, iar, în subsidiar, ca nefondată, a cererii de compensare a sumei 988.286,91 lei.

Contestatoarea .... a formulat răspuns la întâmpinarea lichidatorului judiciar, solicitând respingerea excepţiei admisibilităţii cererii de compensare motivat de următoarele aspecte.

Principalul argument al debitoarei în susţinerea excepţiei îl reprezintă dispoziţiile art. 90 din Legea nr. 85/2014 care prevede că „(1) Deschiderea procedurii de insolvenţă nu afectează dreptul niciunui creditor de a invoca compensarea creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii. Compensarea poate fi constatată şi de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar. (2) Prevederile alin. (1) se aplică în mod corespunzător şi creanţelor reciproce născute după data deschiderii procedurii insolvenţei.”

Debitoarea însă face o interpretare greşită a dispoziţiilor mai sus menţionate, insinuând că doar lichidatorul judiciar poate constata intervenţia compensaţiei legale. Textul de lege este însă foarte clar şi prevede faptul că „şi” lichidatorul judiciar poate constata intervenţia compensaţiei între creanţele reciproce. Mai mult, dispoziţiile art. 90 din Legea 85/2014, fac trimitere în ce priveşte compensarea la „condiţiile prevăzute de lege în materie de compensare legală”, iar cadrul legal în materie de compensaţie legală îl reprezintă dispoziţiile art.1617 al. l Cod Civil care prevăd următoarele: „Compensaţia operează de plin drept de îndată ce există două datorii certe, lichide şi exigibile, oricare ar fi izvorul lor, şi care au ca obiect o sumă de bani la o anumită cantitate de bunuri fungibile de aceeaşi natură.”

Aşadar, şi instanţa de judecată poate constata intervenţia compensaţiei legale în situaţia în care sunt îndeplinite condiţiile legale, iar invocarea compensaţiei legale poate fi făcută şi sub forma unei apărări.

Pe de altă parte însă, având în vedere faptul că instituţia compensării legale operează de drept în momentul existenţei celor două creanţe certe, lichide şi exigibile, lichidatorul judiciar are obligaţia de a constata intervenţia compensării legale, măsură însă care nu a fost luată de acesta.

Prin urmare, excepţia inadmisibilităţii cererii de compensare a datoriilor reciproce nu este fondată, motiv pentru care se impune respingerea acesteia.

În situaţia respingerii excepţiei şi constatării existenţei condiţiilor pentru compensarea legală, contestatoarea a solicitat ca instanţa să aprecieze asupra sumei până la concurenţa căreia are loc compensarea, raportat la situaţia de fapt prezentată prin notele de şedinţă depuse la dosar pentru termenul din data de 16.12.2020, cu menţiunea că, la acest moment, procesul verbal de eşalonare a debitelor nr. R741/14248/02.11.2020, prin care s a stabilit achitarea eşalonată a debitului în sumă de 988.286,91 lei, datorat de .... nu a mai fost respectat, fiind efectuată doar o plată în valoare de 200.000 lei, diferenţa de sumă devenind în întregime scadentă.

Prin urmare, se pune în discuţie compensarea până la valoarea de 988.286,91 lei sau până la valoarea de 788.289,91 lei, punctul contestatoarei de vedere fiind acela că, operând de drept de la data naşterii creanţelor reciproce, compensarea trebuie să se facă la valoarea de 988.286,91 lei, instanţa nefăcând decât să constate existenţa ei, nefiind vorba de vreun efect retroactiv al sentinţei.

La data de 14.12.2020, societatea .... a formulat cerere de intervenţie principală, solicitând să se constate că s-a subrogat în drepturile creditorului ... în limita sumei de 1.387.634,69 lei, plătite cu titlu de despăgubire în temeiul poliţei de asigurare nr. 20127415/05.06.2013 şi că a intervenit compensarea de plin drept între suma de 2.366.921,60 lei - valoarea sumei asigurate prin poliţa de asigurare nr. 20127415/05.06.2013, solicitată la plată de beneficiarul ...A. şi suma de 988.286,91 lei la plata căreia creditorul ... a fost obligat de instanţă în cadrul Dosarului nr. .... până la concurenţa celei mai mici dintre acestea având în vedere următoarele motive:

În fapt societatea .... în calitate de beneficiar/autoritate contractantă a încheiat cu societatea .... în calitate de antreprenor, contractul de lucrări nr. 16/06.06.2013 având ca obiect „Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apa şi apa uzată în Aglomerarea ...”.

În legătură cu acest contract .... în calitate de asigurător, a emis poliţa de asigurare nr. 20127415/05.06.2013, completată şi modificată prin actele adiţionale nr. 1/24.06.2014 şi nr. 2/08.07.2015, în legătură cu care au fost emise condiţiile generale de asigurare cod CA 15/8500/CG-20-C-NF/IO/08.02.13, clauza de garantare 20127415, cererea chestionar şi orice alt document semnat de către asigurător şi asigurat/contractant ca parte integrantă a respectivei poliţe. În baza acesteia s a constituit garanţia de bună execuţie în favoarea beneficiarului ... asigurat pe poliţă fiind societatea ...., iar suma asigurată, respectiv valoarea garanţiei de bună execuţie, este în cuantum de 2.366.921,60 lei.

La data de 25.04.2016, prin adresa nr. 7110/25.04.2016 beneficiarul poliţei - ... a notificat atât asigurătorul, cât şi ... intenţia privind executarea garanţiei de bună execuţie ca urmare a neîndeplinirii obligaţiilor contractuale asumate de antreprenorul .... şi lipsa finalizării lucrărilor în termenul contractual agreat, urmată de adresa ... nr. 8649 din 25.05.2016, în legătură cu care societatea de asigurări a informat beneficiarul cu privire la deschiderea dosarului de daună nr. ...a data de 26.05.2016. Ulterior, asigurătorul a emis adresa nr. 30421/16.12.2016, prin care a înştiinţat beneficiarul .... asupra faptului că nu va putea da curs solicitării acestuia de plată a despăgubirilor în lipsa unei hotărâri judecătoreşti definitive prin care să se constate culpa asiguratului ...

La data de 11.10.2019, Tribunalului ...a a respins ca nefondată cererea antreprenorului .... formulată în cadrul dosarului nr. ... de restituire a garanţiei de bună execuţie, constituite în legătură cu contractul de lucrări nr. 16/06.06.2013 şi de constatare a rezilierii contractului din culpa .... constatând faptul că rezilierea contractului s a produs din culpa exclusivă a .... Totodată, instanţa a obligat societatea .... să plătească antreprenorului ... suma de 988.286,91 lei, fără TVA, contravaloarea lucrărilor executate şi neachitate, constatate şi prin documentele emise de inginerul beneficiarului implicat în derularea contractului, ...

Hotărârea Tribunalului ... a rămas definitivă prin respingerea la data de 01.10.2020 a recursului promovat de societatea ...., prin lichidator judiciar...în cadrul dosarului nr. ...

Având în vedere soluţionarea definitivă a dosarului nr. ... de către Curtea de Apel ... prin adresa nr. 20185/12.10.2020, beneficiarul .... a retransmis asigurătorului cererea de plată a despăgubirii, solicitând atât plata sumei de 2.366.921,60 lei cu titlu de garanţie de bună execuţie, cât şi cheltuielile de judecată (28.000 lei) acordate aceluiaşi beneficiar de instanţa de fond şi recurs.

Totodată,...s a adresat lichidatorului judiciar al societăţii debitoare .... cu o cerere de plată pentru suma de 2.366.921,60 lei (suma asigurată pe poliţa emisă) respinsă iniţial de lichidatorul judiciar prin adresa nr. 60.060 IS/16.01.2017 motivat de faptul că creanţa solicitată nu este certă, lichidă şi exigibilă, iar împotriva respingerii cererii de plată, societatea ... a formulat contestaţie ce face obiectul prezentei cauze.

Prin adresa nr. 26224/02.12.2020, asigurătorul a informat beneficiarul .... cu privire la aprobarea plăţii sumei de 1.387.634,69 lei cu titlu de despăgubire aferentă garanţiei de bună execuţie constituită prin poliţa de asigurare nr. 20127415/05.06.2013, aceasta reprezentând diferenţa dintre suma asigurată, respectiv 2.366.921,60 lei şi suma de 988.286,91 lei, pe care societatea ... a fost obligată să o achite conform hotărârii instanţei din dosarul nr. ... Totodată, beneficiarul a fost informat că urmează a se da eficienţă dispoziţiilor art. 2.210 alin. 1 Cod civil şi cele ale art. 9.1 din Condiţiile Generale de Asigurare ale Poliţei (cod CA 15/8500/CG-20-C-NF/IO/08.02.13), urmând ca după efectuarea plăţii despăgubirii în sumă de 1.387.634,69 lei în contul societăţii ... şi în limita acestei valori, asigurătorul să solicite subrogarea în drepturile beneficiarului ... în cadrul dosarului de insolvenţă .... prin preluarea dreptului de creanţă corespunzător despăgubirii plătite.

Intervenienta a apreciat că cerere de intervenţie principală este admisibilă întrucât justifică un interes propriu şi personal în prezenta cauză, dat de calitatea sa de asigurător şi emitent al poliţei de asigurare nr. 20127415/05.06.2013, în baza căreia s a constituit garanţia de bună execuţie în legătură cu contractul de lucrări nr. 16/06.06.2013 încheiat între beneficiarul ... şi antreprenorul .... Mai mult decât atât, ... justifica un interes personal în promovarea prezentei cereri de intervenţie principală, respectiv subrogarea în drepturile creditorului .... la masa credală a debitorului .... prin preluarea dreptului de creanţă corespunzător despăgubirii plătite.

Totodată, este pe deplin interesată în constatarea de către instanţa de judecată în prezenta cauză a intervenirii compensării între suma de 2.366.921,60 lei (valoarea sumei asigurate pe poliţa de asigurare nr. 20127415/05.06.2013), solicitată la plată de ... (cu aceeaşi valoare fiind înscrisă ... la masa credală a debitorului ....) şi suma de 988.286,91 lei la plata căreia ..... a fost obligat de instanţă în cadrul dosarului nr. ... Prin adresa nr. 26224/02.12.2020, a fost informat beneficiarul .... cu privire la aprobarea plăţii sumei de 1.387.634,69 lei cu titlu de despăgubire aferentă garanţiei de bună execuţie, constituită prin poliţa de asigurare nr. 20127415/05.06.2013, aceasta reprezentând diferenţa dintre suma asigurată, de 2.366.921,60 lei şi suma de 988.286,91 lei, pe care societatea .... a fost obligată să o achite conform hotărârii instanţei din dosarul nr. ... În acest context, prin adresa de răspuns nr. 4146/07.12.2020, .... a transmis faptul că nu este de acord cu suma stabilită cu titlu de despăgubire de 1.387.634,69 lei ,precizând că „invocarea unei compensaţii legale a sumelor datorate reciproc se putea face doar în faţa instanţei de judecată, respectiv în dosarul nr. ....

Prin urmare, interesul asigurătorului este pe deplin justificat în cauză având în vedere faptul că, prin constatarea compensării de către instanţă în prezenta cauză, s-ar valida practic valoarea despăgubirii achitate în contul beneficiarului .... împiedicând o eventuală acţiune a beneficiarului pentru plata diferenţei până la concurenţa întregii valori a sumei asigurată pe poliţă, respectiv suma de 2.366.921,60 lei.

În ceea ce priveşte subrogarea ....în drepturile creditorului .... în limita sumei plătită de 1.387.634,69 lei cu titlu de despăgubire în temeiul poliţei de asigurare nr. 20127415/05.06.2013, intervenienta a menţionat că dreptul său de regres s a născut potrivit art. 9.1 din poliţă, la data achitării despăgubirii beneficiarului .... (10.12.2020), fiind generată de producerea riscului asigurat, definit în Condiţiile Generale de Asigurare cod CA 15/8500/CG-20-C-NF/IO/08.02.13 - parte integrantă a poliţei, ca fiind:  „acele situaţii in care asiguratul, din culpa sa exclusivă, determină o încălcare a obligaţiilor garantate, încălcare din care se naşte evenimentul asigurat”. În prezenta cauză, riscul asigurat (constatarea rezilierii contractului de lucrări nr. 16/06.06.2013 din culpa exclusivă a antreprenorului ..... începând cu data de 30.06.2016) s a produs în perioada de asigurare menţionată în cuprinsul poliţei.

Totodată, având în vedere faptul că ... figurează pe tabelul definitiv consolidat rectificat al creanţelor împotriva debitorului ...., publicat în BPI ... cu o creanţă în valoare de 2.366.921,60 lei admisă, cu menţiunea creanţă înscrisă conform sentinţei civile nr. ..., pronunţate în dosarul nr. ... în temeiul art. 2.210 alin. 1 Cod civil coroborat cu dispoziţiile art. 9.1 din Condiţiile Generale de Asigurare ale Poliţei, asigurătorul a preluat prin subrogaţie poziţia creditorului ... pe tabelul definitiv al creanţelor debitorului ... fiind astfel beneficiara unei creanţe certe, lichide şi exigibile în valoare de 1.387.634,69 lei, susceptibilă a fi înscrisă ca atare în tabelul de creanţe al debitorului ...

Având în vedere aspectele arătate, asigurătorul a solicitat să se constate că a intervenit subrogaţia sa în drepturile creditorului plătit, ...., până la concurenţa sumei de 1.387.634,69 lei, ca urmare a plăţii despăgubirii aferente garanţiei de bună execuţie efectuată la data de 10.12.2020,  în contul beneficiarului ...

Referitor la compensaţia între suma de 2.366.921,60 lei - valoarea sumei asigurate pe poliţa de asigurare nr. 20127415/05.06.2013, solicitate la plată de beneficiarul .... şi suma de 988.286,91 lei, la plata căreia creditorul .... a fost obligat de instanţă în cadrul dosarului nr. ..., intervenienta a apreciat că sunt îndeplinite condiţiile legale pentru a opera acest mod de stingere a obligaţiilor.

Astfel, ulterior deschiderii procedurii insolvenţei ...., aceasta din urmă înregistra către societatea creditoare .... o datorie în cuantum de 2.366.921,60 lei (cu titlu de  penalităţi de întârziere ca urmare a neîndeplinirii obligaţiilor contractuale de către antreprenorul .... şi lipsa finalizării lucrărilor în termenul contractual agreat), în timp ce creditorul .... înregistrează o obligaţie către societatea debitoare în cuantum de 988.286,91 lei, reprezentând contravaloarea lucrărilor executate şi neachitate la plata cărora a fost obligat de instanţă în cadrul dosarului nr. ...

Societatea creditoare ... a formulat o cerere de  plată pentru suma de 2.366.921,60 lei (suma asigurată pe poliţa emisă de ...), cerere respinsă iniţial de lichidatorul judiciar al ..... prin adresa nr. 60.060 IS/16.01.2017, motivat de faptul că respectiva creanţă nu este certă, lichidă şi exigibilă iar împotriva respingerii cererii de plată, societatea .... a formulat contestaţie ce face obiectul prezentei cauze.

Pentru aceeaşi valoare de 2.366.921,60 lei creditorul ... a notificat asigurătorul la data de 25.04.2016 executarea garanţiei de bună execuţie.

Prin urmare, sunt îndeplinite în integralitate condiţiile impuse de lege pentru a opera compensaţia între datoriile reciproce dintre ....: obligaţiile sunt reciproce - în sensul în care acestea există între aceleaşi persoane, respectiv între ...., fiecare având una faţă de cealaltă atât calitatea de creditor, cât şi calitatea de debitor; datoriile sunt certe, lichide si exigibile - creanţele sunt neîndoielnice, ambele s au născut după intrarea debitorului ... în insolvenţă, sunt determinate în întinderea lor astfel cum rezultă din hotărârea Tribunalului ....rămasă definitivă prin respingerea la data de 01.10.2020 a recursului promovat de societatea ....., prin lichidator judiciar ...., în cadrul dosarului nr. ...; datoriile au ca obiect prestaţia de a da sume de bani - aspect evidenţiat atât în cuprinsul hotărârii inginerului din data de 21.06.2016, care menţionează cuantumul penalităţilor de întârziere datorate de . ...., în valoare de 2.366.921,60 lei, cât şi în dispozitivul instanţei Tribunalului ... care menţionează obligaţia societăţii ..... de a plăti antreprenorului ... suma de 988.286,91 lei, fără TVA, contravaloarea lucrărilor executate şi neachitate.

În concluzie, intervenienta a considerat că au fost stinse de drept cele două datorii reciproce existente între .... până la concurenta obligaţiei cu valoarea cea mai mică, respectiv până la nivelul sumei de 988.286,91 lei, impunându-se a se constata că s-a subrogat în drepturile creditorului ... în limita sumei plătite de 1.387.634,69, cu titlu de despăgubire în temeiul poliţei de asigurare nr. 20127415/05.06.2013 şi înscrierea asigurătorului în tabelul definitiv consolidat al creanţelor debitoarei .... cu suma de 1.387.634,69 lei ,reprezentând creanţa rămasă după compensarea între suma de 2.366.921,60 lei (valoarea garanţiei de bună execuţie solicitată la plată de creditorul ....) şi suma de 988.286,91 lei (la plata căreia acelaşi creditor a fost obligat de instanţa în dosarul nr.....).

În drept, intervenienta a invocat dispoziţiile art. 60 alin. 1 şi 2 Cod procedură civilă, art. 1617 alin. 1 şi art. 2210 Cod civil, art. 90 din Legea nr. 85/2014.

Cererea de intervenţie a fost timbrată potrivit art. 34 alin. 3 coroborat cu art. 14 din O.U.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru.

În cadrul probei cu înscrisuri, intervenienta a depus la dosar fotocopii ale documentelor invocate în cuprinsul cererii de intervenţie.

Prin întâmpinarea la cererea de intervenţie formulată de ..., contestatoarea ... a apreciat ca inadmisibilă cererea respectivă pentru următoarele motive:

Intervenienta are posibilitatea ca, în cadrul procedurii de faliment a debitoarei ...., să formuleze cerere de înscriere a creanţei în tabelul definitiv al creanţelor, în conformitate cu dispoziţiile art. 102 al. 7 din Legea nr. 85/2014: „(7) În cazul în care se deschide procedura de faliment după perioada de observaţie sau reorganizare, creditorii vor solicita înscrierea în tabelul suplimentar pentru creanţele născute după data deschiderii procedurii insolvenţei ce nu au fost plătite.”

Astfel, intervenienta are deschisă calea formulării unei cereri de înscriere în tabelul suplimentar, urmând ca lichidatorul judiciar să analizeze caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţei, după care să dispună în consecinţă.

De asemenea, formularea unei cereri în constatarea unui drept nu este admisibilă în condiţiile în care intervenienta are la dispoziţie o acţiune în realizarea dreptului. În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 35 Cod procedură civilă care prevăd că cel care are interes poate să ceară constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept cererea nu poate fi primită dacă partea poate cere realizarea dreptului pe orice altă cale prevăzută de lege.

Prin urmare contestatoarea a apreciat că se impune respingerea capătului doi din cererea de intervenţie ca fiind inadmisibil.

De asemenea, se impune respingerea ca inadmisibil şi a capătului de cerere privind constatarea intervenţiei compensării creanţelor reciproce deţinute de ... până la concurenţa sumei de 988.286,91 lei, întrucât intervenienta nu este parte în raportul juridic dintre cele două societăţi, având calitatea de creditor şi debitor, pentru a invoca compensarea legală.

Intervenienta, în toată această construcţie juridică, are obligaţia ca, în baza poliţei de asigurare nr. 20127415/05.06.2013 pentru contractul de lucrări FA-CL03  —  Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în aglomerarea ..., acord contractual 16/06.06.2013, să achite societăţii ... suma de 2.366.921,60 lei, stabilită prin hotărârea inginerului din data de 01.06.2016 şi confirmată de sentinţa nr. ... pronunţată de Tribunalul ... în dosarul .... fără a deţine şi calitatea de debitor nici faţă de ..., dar nici faţă de .... Prin urmare, aceasta trebuie să plătească în totalitate suma asigurată, reprezentând penalităţi de întârziere, urmând ca apoi să solicite înscrierea în tabelul suplimentar al creanţelor, în baza clauzelor stipulate în poliţa de asigurare, încheiată cu asiguratul. La rândul său, .... a trebui să stingă obligaţia reprezentând suma de 988.286,91 către ... modalitatea de stingere a obligaţiei urmând a fi stabilită în funcţie de soluţia instanţei cu privire la cererea de compensare.

Prin urmare, în opinia contestatoarei, cererea de intervenţie principală este inadmisibilă întrucât intervenienta nu dovedeşte calitatea concomitentă de creditor şi debitor faţă de părţile din dosar pentru a invoca compensaţia legală.

Lichidatorul judiciar .... a depus la dosar întâmpinare la cererea de intervenţie în interes propriu formulată de asigurător, apreciind ca fiind inadmisibilă această cerere pentru argumentele ce succed: 

 Cererea de intervenţie principală eludează procedura de înscriere, verificare şi contestare a creanţelor, reglementată de Legea nr. 85/2014 la art. 102 alin. 7, dar şi la art. 108 alin. 2, art. 109 şi art. 111 din acelaşi act normativ.

Intervenientul forţează, sub umbrela interesului propriu, admiterea cererii de intervenţie, dar şi admiterea celorlalte capete de cerere precum constatarea compensării, fără a achita distinct taxă judiciară de timbru pentru fiecare capăt de cerere, dar, mult mai grav din punctul de vedere al derulării procedurii de faliment, fără a avea nici un fundament juridic, având în vedere faptul că temeiul de drept invocat de intervenientă este reprezentat de către art. 61–62 Cod procedură civilă, iar art. 342 din Legea nr. 85/2014 statuează imperativ faptul că dispoziţiile Legii nr. 85/2014 se completează, în măsura în care nu contravin, cu cele ale Codului de procedură civilă şi ale Codului civil.

Este vădit faptul că, în raport cu prevederile Legii nr. 85/2014 menţionate anterior (art. 102 alin. 7, art. 108 alin. 2, art. 109 şi art. 111),k invocarea prevederilor Codului de procedură civilă contravine prevederilor Legii privind procedurile de prevenire a insolventei şi de insolventă, iar calitatea de creditor îndreptăţit să participe la procedura insolvenţei se stabileşte doar ca urmare a depunerii declaraţiei de creanţă şi doar după analizarea acesteia de către practicianul în insolventă, cu atribuţii determinate în acest sens (art. 64 litera f).

Judecătorul sindic nu are enumerate, printre atribuţii, pe aceea de verificare a creanţelor, iar cererea de intervenţie este, îndoielnic, cu privire la capătul de cerere referitor la constatarea subrogării ...în drepturile creditorului .... o declaraţie de creanţă mascată, care încalcă absolut toate reglementările Legii nr. 85/2014 în materia verificării şi înregistrării creanţelor.

În opinia lichidatorului judiciar, o soluţie pronunţată în sensul admiterii cererii de intervenţie principale şi a constatării subrogării ... drepturile creditorului ... ar însemna nesocotirea principiilor enunţate la art. 2 - instituirea unei proceduri colective, la art. 4 pct. 4 - asigurarea unui tratament egal al creditorilor de acelaşi rang, şi, nu în ultimul rând, la art. 110 - ca rezultat al verificărilor făcute se va înregistra la tribunal un tabel de art. 111 - debitorul, creditorii şi orice parte interesată vor putea să formuleze contestaţii la tabelul de creanţe. În plus, nerespectarea procedurilor de mai sus va avea drept consecinţă imposibilitatea ca judecătorul sindic să exercite atribuţia stipulată la art. 45 lit. j din lege.

Aşadar, se observă că legiuitorul a avut în vedere faptul că oricine are interes poate interveni în procedură, dar a stabilit şi modalitatea în care se poate interveni - pe calea contestaţiei şi, nicidecum, pe calea cererii de intervenţie reglementată de art. 61 alin. 1 Cod procedură civilă - oricine are interes poate interveni într un proces care se judecă între părţile originare.

Nu mai aducem în dezbatere nici faptul că procedura falimentului nu este un proces (este edificator în acest sens titlul legii care o reglementează), iar despre părţile originare - acestea sunt toţi creditorii şi debitorul, care participă împreună (colectiv) la această procedură şi care ar fi văduviţi de posibilitatea de a contesta, dacă doresc, o măsură a lichidatorului cu privire la iniţierea sau nu a unei eventuale cereri de creanţă a ...

De asemenea, este relevant în speţa pendinte faptul că legiuitorul a statuat, la art. 35 Cod procedură civilă, faptul că cererea prin care se cere constatarea unui drept (în speţă - constatarea subrogării în drepturile unui creditor) nu poate fi primită dacă partea care cere constatarea dreptului ar putea solicita realizarea dreptului pretins pe altă cale legală (adică declaraţie de creanţă).

Concluzionând, lichidatorul judiciar a subliniat că interesul justificat de către intervenientă poate fi valorificat exclusiv pe calea unei declaraţii de creanţă ce va fi analizată de către lichidatorul judiciar cu respectarea tuturor prevederilor în materie, urmând ca rezultatul acestei analize să fie înregistrat într un tabel rectificat al creanţelor, ce va deveni opozabil părţilor (creditori, debitor) prin publicare în B.P.I..

Ca urmare, lichidatorul judiciar a solicitat să se constate faptul că cererea de intervenţie este inadmisibilă, iar, în subsidiar, nefondată, urmând ca instanţa să aprecieze cu privire la respingerea ei, precum şi cu privire la respingerea solicitării de constatare a subrogării .... în drepturile creditorului ..... pentru suma de 1.287.624.60 lei.

Lichidatorul judiciar a apreciat că nici cererea de compensare a sumei de 988.286,01 lei nu poate fi primiă, pe de o parte fiindcă, în situaţia respingerii cererii de intervenţie principale, ar lipsi calitatea de petent al intervenientei, iar dacă s ar admite cererea de intervenţie principală atunci capătul cerere privind constatarea compensării ar fi uşor de catalogat ca inadmisibil sau nefondat.

Pornind de la cadrul legal invocat de către intervenient, art. 90 din Legea 85/2014 şi art. 1.617 Cod civil, se poate observa că intervenienta nu poate solicita constatarea compensării, nefiind parte.

Compensarea poate fi invocată doar de către creditorul care este şi debitor al debitorului său, cum şi de către administratorul sau lichidatorul judiciar, aceasta cu referire la prev. art. 90. .... nu este nici creditor ..... şi nici debitor al acestuia, în sarcina sa nefiind stabilită nici o obligaţie financiară în raport cu ...., motiv incident pentru a declina calitatea de parte îndreptăţită să solicite constatarea compensării legale, cu atât mai mult cu cât obligaţiile de plată reciproce privesc alte două entităţi.

Suma a cărei compensare se solicită a se constata nu se poate compensa, fiind un bun insesizabil, care se circumscrie categoriei bunurilor prev. la art. 1618, lit. c) Cod civil.

Caracterul de bun insesizabil al sumei de bani având cuantumul de 988.286,91 lei este dat de calitatea de bun necorporal al sumei de bani, sumă care nu va putea fi executată silit şi nu va putea fi mărită din cauza restricţiei instituite de prev. art. 75 alin. 1 din Legea nr. 85/2014.

Lichidatorul judiciar a mai precizat că, dacă .... achită către .... toată suma de bani pe care i o datorează acesteia, inclusiv suma de 988.286,91 lei, în urma declaraţiei de creanţă, va figura înregistrat în tabelul creditorilor în locul .... cu ordinea de prioritate prev. de art. 161 pct. 4 din Legea nr. 85/2014. Suma pe care ... o încasează de la .... şi pe care o achită la rândul său către ...., de 988.286,91 lei, va fi obiectul unei distribuiri, iar în urma acestei distribuiri, se vor achita:  conform prev. art. 159 alin. 1, pct. 1 - taxe, timbre şi orice alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea acestor bunuri, precum şi cheltuielile avansate de creditor în cadrul procedurii de executare silită, creanţele furnizorilor de utilităţi născute ulterior deschiderii procedurii, în condiţiile art. 77, remuneraţiile datorate la data distribuirii persoanelor angajate în interesul comun al tuturor creditorilor, în condiţiile art. 57 alin. (2), art. 61 şi 63; conform prev. art. 159, alin. 1, pct. 3 - creanţele creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferinţă, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorările şi penalităţile de orice fel, inclusiv cheltuielile, precum şi le corespunzătoare art. 105 alin. (3) şi art. 123 alin. (11) lit. a), cu că suma de 988.286,91 este datorată de către .... în baza acordului contractual nr. 16/06.2013, asupra căruia există instituit un drept de preferinţă în favoarea creditorului ...; conform prev. art. 102, alin. 6 - Creanţele născute după data deschiderii procedurii, în perioada de observaţie sau în procedura reorganizării judiciare, vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală. Prevederea se aplică în mod corespunzător pentru creanţele după data deschiderii procedurii de faliment, cu menţiunea că societatea creditoare .... are o creanţă născută în cursul procedurii, o creanţă care provine din executarea de lucrări date în subantrepriză tocmai în baza acordului contractual 16/06.2013.

Din cele de mai sus rezultă fără echivoc faptul că, până s-ar ajunge la rangul de distribuire a sumelor la care s ar afla .... ar exista foarte mulţi creditori, foarte mulţi participanţi la procedura falimentului debitorului (persoane de specialitate, cele care asigură ţinerea contabilităţii debitorului, experţi contabili care au efectuat lucrări în dosar, persoane de specialitate care asigură preluarea şi depozitarea arhivei debitorului, creditori garantaţi şi creditori care au efectuat lucrări în baza acordului contractual 16/06.2013), toţi aceştia fiind prejudiciaţi de orice compensare de sume, fiind direct afectaţi şi lipsiţi de orice parte li s ar cuveni din suma de bani de 988.286,91 lei, datorată de către ....

Aşadar singurul beneficiar al compensării nelegale ar fi ...

Nici .... nu ar avea vreun beneficiu, ba, dimpotrivă, ar fi şi mai păgubit decât este în prezent fiindcă se va proceda la executarea silită imediată a întregii sume de 988.286,91 lei, în baza procesului - verbal de eşalonare a debitelor stabilite prin sentinţa civilă nr. ...

Aşadar, o entitate care nu are în acest moment nicio participaţie în procedura de faliment, respectiv terţul ...., doreşte să le spună tuturor participanţilor la procedura falimentului debitorului ..... cum se compensează nişte sume de care ar beneficia nişte creditori şi asta cu scopul vădit de a nu achita către ... suma de 988.286,91 lei, pe care, dacă ar fi avut profesionalismul să o achite, în prezent ne am fi aflat în faza de distribuire a sumelor către creditori.

Dincolo de dimensiunea prejudiciului ce s ar prefigura în scenariul dorit de către intervenient, rămâne de analizat textul art. 90 din Legea nr. 85/2014 din care relevant este următorul pasaj: ...atunci când condiţiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite....

Lichidatorul judiciar a subliniat că dreptul creditorului de a invoca compensarea creanţei sale cu cea deţinută împotriva sa de către debitor nu trebuie în nici un caz să afecteze drepturile celorlalţi participanţi la procedură, nesocotind prevederile art. 4, punctele 4, 5 şi 6 din Legea nr. 85/2014, respectiv: 4. asigurarea unui tratament egal al creditorilor de acelaşi rang; 5. asigurarea unui grad ridicat de transparenţă şi previzibilitate în procedură; 6. recunoaşterea drepturilor existente ale creditorilor şi respectarea ordinii de prioritate a cerinţelor, având la bază un set de reguli clar determinate şi uniform aplicabile.

În spiritul respectării principiilor enunţate la art. 4 din lege, prevederile art. 90 trebuiesc coroborate cu prevederile legale referitoare la ordinea de distribuire a sumelor obţinute din recuperarea creanţelor în contul averii debitorului astfel încât, prin acordul de compensare, să nu fie încălcate poziţiile art. 102, alin. 6 şi ale art. 159 alin. 1, pct. 3, şi să nu fie prejudiciaţi alţi creditori.

 Pe de altă parte, creanţa datorata de .... este în prezent de 788.000,00 lei - deci, practic, doar aceasta suma s ar putea compensa - întrucât compensarea nu poate sa retroactiveze, ci ea trebuie să vizeze exclusiv creanţele care mai sunt încă în fiinţă.

Daca s-ar merge pe ipoteza potrivit căreia compensarea poate să retroactiveze, atunci ar însemna că .... ar putea fi obligată să restituie absolut toate sumele încasate de la .... cu titlu de contravaloare lucrări executate şi întreaga creanţă pretinsă de .... ar trebui să se compenseze cu sumele plătite vreodată de ... către ... - ipoteza care frizează absurdul.

Lichidatorul judiciar a solicitat să se reţină şi susţinerile contestatoarei .... din înscrisul nr. 24.146/07.12.2020, adresat ....., în care arată că, în speţă, nu sunt aplicabile prevederile art. 90 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, precum şi solicitarea adresată de către contestatoare asigurătorului de efectuare a plăţii integrale a poliţei de asigurare sau în cuantum minus suma de 988.286,91 lei, pentru această sumă urmând ca .... să deschidă acţiune în instanţă împotriva ...., fiind limpede faptul că .... are deschisă o cale separată la instanţa de drept comun pentru constatarea existenţei dreptului său de a cere executarea poliţei de Asigurare nr. 20127415/05.06.2013, fără să afecteze procedura concursuală a falimentului împotriva debitorului .... şi fără să afecteze management celorlalţi participanţi la procedură, aşa cum încearcă să procedeze intervenienta ....

În concluzie lichidatorul judiciar a solicitat: respingerea cererii de intervenţie principale formulată în cauză de .... ca fiind inadmisibilă, iar, în subsidiar, ca nefondată; respingerea ca inadmisibilă, iar, în subsidiar, ca nefondată, a cererii de subrogare în drepturile creditorului ....; respingerea ca inadmisibilă, iar, în subsidiar, ca nefondată, a cererilor de compensare a sumei de 988.286,91 lei, formulate de către .....; respingerea ca fiind rămasă fără obiect a contestaţiei formulate de .... împotriva măsurii lichidatorului judiciar de respingere a creanţei în cuantum de 2.394.921,60 lei, deţinute împotriva debitorului ...

Prin notele scrise depuse la dosar la data de 26.01.2021, intervenienta ..... a solicitat înlăturarea argumentelor invocate de .... şi lichidatorul judiciar .... prin întâmpinările la cererea de intervenţie în interes propriu, formulată în cauză, punctând următoarele: asigurătorul nu se află în situaţia formulării unei declaraţii de creanţă în contextul în care dreptul său de regres s-a născut potrivit art. 9.1 din poliţa de asigurare, ca urmare a plăţii despăgubirii beneficiarului .... iar la data împlinirii termenului pentru depunerea cererilor de creanţă – 09.06.2017, societatea nu deţinea o creanţă certă, lichidă şi exigibilă; nu există vreo normă legală care să împiedice demersul său judiciare; acţiunea asigurătorului se încadrează în dispoziţiile art. 35 Cod procedură civilă având în vedere că a solicitat, în primul rând, să se constate o stare de drept, fondată pe dispoziţiile legii civile privitoare la subrogaţie şi pe dispoziţiile contractului de asigurare; asigurătorul devine titular al contestaţiei ca efect al subrogaţiei; este pe deplin interesată în constatarea de către instanţă a intervenirii compensării întrucât s-ar valida practic valoarea despăgubirii achitate în contul beneficiarului, împiedicându-se astfel o eventuală acţiunea a beneficiarului împotriva asigurătorului pentru plata diferenţei până la concurenţa sumei asigurate pe poliţă; prin sentinţa civilă nr. ... a reţinut că ..... pretinde înscrierea în tabelul creditorilor reclamantei – debitoare .... ceea ce face necesară analiza aplicabilităţii compensaţiei creanţelor, astfel că beneficiarul nu poate fi privat de dreptul de a opune compensaţia legală şi de a invoca apărările personale decurse din relaţia cu aceasta, nemaifiind în măsura unei acţiuni în regres de drept comun împotriva reclamantei, tabelul creanţelor fiind finalizat.

La data de 24.02.2021, creditoarea ...., prin administrator special, în calitate de membru al Comitetului Creditorilor, a exprimat un punct de vedere cu privire la cererile cu a cărora soluţionare a fost învestit judecătorul sindic în cauza pendinte, invocând următoarele excepţii: excepţia tardivităţii formulării contestaţiei împotriva măsurii administratorului/lichidatorului judiciar de respingere a cererii de plată a sumei de 2.366.921,60 lei; excepţia inadmisibilităţii cererii de constatare a intervenirii compensaţiei legale pentru suma de 988.286,91 lei întrucât, pe de o parte, cererea de repunere pe rol reprezintă o cerere de modificare a cererii de chemare în judecată, efectuată peste termenul prevăzut de art. 204 alin. 1 Cod procedură civilă, primul termen de judecată fiind 10.04.2017, iar, pe de altă parte, cererea respectivă nu a fost adresată administratorului/lichidatorului judiciar conform procedurii reglementate de Legea nr. 85/2014; excepţia de netimbrare a cererii de constatare a intervenirii compensării legale, formulate de contestatoarea ....; excepţia inadmisibilităţii cererii de intervenţie formulate de ..... în condiţiile în care aceasta reprezintă în realitate o declaraţie de creanţă, inadmisibil a fi analizată direct de judecătorul sindic, ci de lichidatorul judiciar; excepţia de netimbrare a cererii de intervenţie.

În ceea ce priveşte fondul cererii de constatare a intervenirii compensării legale, creditoarea .... a apreciat că nu sunt îndeplinite condiţiile compensării, astfel cum sunt prevăzute de dispoziţiile art. 90 Legea nr. 85/2014.

Suma în cuantum de 988.286,91 lei este o creanţă ce trebuie achitată către ....de către ...., născută din executarea de lucrări în baza contractului FA RB CL 03 - acord contractual 16/06.2013, suma reprezentând o creanţă garantată, ce urmează a fi distribuită către S.... Astfel, în BPI ...., a fost publicat tabelul definitiv de creanţă în care se menţionează în mod expres creanţa ca fiind beneficiară a unei cauze de preferinţă potrivit art. 159 alin. 1 pct. 3 din Legea nr. 85/2014, tabel definitiv ce nu a fost contestat.

În consecinţă, solicitarea de compensare este nefondată având în vedere faptul că suma ce se solicită a fi compensată, ulterior încasării, se distribuie potrivit cauzei de preferinţă, art. 159 alin. 1 pct. 3 Legea nr. 85/2014, respectiv creditoarei ....

În cazul în care s ar da curs unei astfel de cereri ar fi încălcate prevederile art. 4 pct. 4–6 Legea 85/2014, respectiv ar fi încălcat tratamentul egal al creditorilor, transparenţa şi previzibilitatea procedurii, respectarea ordinii de prioritate a creanţelor.

Ordinea plăţii creanţelor este stabilită expres de legiuitor, prevederile art. 102 alin. 6 şi următoarele, 159 alin. 1 pct. 3 din Legea nr. 85/2014, plata sumelor care revin creditorului potrivit cauzei de preferinţă nu pot face obiectul unei alte plăţi către un alt creditor, în caz contrar, ar fi eludate dispoziţiile legale astfel cum au fost enumerate mai sus.

În opinia creditoarei, creanţa garantată, astfel cum a fost descrisă mai sus, este o creanţă insesizabilă de către un alt creditor de alt rang.

În situaţia admiterii unei astfel de cereri creditorul garantat ar fi grav prejudiciat, fiind lipsit de suma ce în mod corect i se cuvine, potrivit contractului de cesiune din 31.07.2017 încheiat cu Banca Transilvania S.A.

În plus, nu sunt îndeplinite nici condiţiile compensării astfel cum sunt prevăzute de dispoziţiile art. 1616 şi următoarele Cod civil deoarece, potrivit  art. 1618 Cod civil, compensaţia nu are loc atunci când are ca obiect un bun insesizabil. Or, suma ce face obiectul solicitării de constatare a compensării, în cuantum de 988 286,91 lei, este un bun insesizabil (nu poate fi urmărit sau executat silit) raportat la cauza de preferinţă deţinută de .... (creditor garantat).

În drept, creditoarea a invocat prevederile art. 41 alin. 4 din Legea nr. 85/2014, art. 205 – 208 Cod procedură civilă.

Creditoarea a depus la dosar un extras din Buletinul Procedurilor de Insolvenţă nr.... privind tabelul definitiv al creanţelor .... şi un certificat constatator O.N.R.C.

Contestatoarea .... a formulat răspuns la întâmpinarea creditoarei ...., invocând excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a creditoarei având în vedere că aceasta nu a făcut dovada vreunui mandat care să îi permită să reprezinte Comitetul Creditorilor în prezentul dosar, formulând practic apărări în nume propriu, şi că preşedintele Comitetului Creditorilor, respectiv Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice ... ar fi trebuit să formuleze întâmpinare în numele comitetului şi, implicit, să îl reprezintă în instanţă, citarea pârâtei ..... nejustificând dobândirea calităţii procesuale.

Totodată, contestatoarea a solicitat respingerea ca nefondate a excepţiilor de netimbrare a cererii de constatare a intervenirii compensaţiei legale şi excepţia inadmisibilităţii acestei cererii, iar cu privire la fondul cererii de compensare a reluat argumentele expuse pe parcursul judecăţii.

La termenul de judecată din data de 10.03.2021 creditoarea ...., prin reprezentant convenţional, a precizat că renunţă la excepţiile netimbrării cererii de constatare a intervenirii compensaţiei legale între cele două creanţe litigioase şi a cererii de intervenţie în interes propriu, formulată de ..... şi excepţia tardivităţii formulării contestaţiei împotriva măsurii administratorului/lichidatorului judiciar de respingere a cererii de plată a sumei de 2.366.921,60 lei, instanţa luând act de această poziţie procesuală.

Analizând cu prioritate admisibilitatea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu, formulate de ... şi excepţiile invocate de în cauză, în temeiul art. 248 Cod procedură civilă, precum şi contestaţia cu a cărei soluţionare a fost învestit, astfel cum a fost modificată, prin prisma prevederilor legale incidente în materia insolvenţei şi în raport cu situaţia de fapt prezentată de părți şi necontestată şi cu înscrisurile depuse la dosar, judecătorul sindic constată următoarele:

Admisibilitatea în principiu a cererii de intervenţie în interes propriu, formulate de ....

Potrivit art. 61 alin. 1 Cod procedură civilă „oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare”, iar în alineatul 2 se prevede că „intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta”.

 Din interpretarea normei juridice precitate rezultă că intervenţia voluntară, în interes propriu, ar putea fi definită ca fiind cererea unui terţ de a intra într-un proces pornit de alte părţi, pentru a-şi apără un drept propriu, cererea de intervenţie fiind de fapt o veritabilă cerere de chemare în judecată. Aşadar, terţul intervenient ar putea să îşi apere dreptul şi pe cale principală, declanşând un proces distinct, în care ar avea calitatea de reclamant, iar părţile din celălalt litigiu (atât reclamantul, cât şi pârâtul) ar fi pârâte. Atunci când terţul optează pentru invocarea dreptului său în litigiu pendinte atunci cererea sa dobândeşte caracter incidental. Drept urmare, pentru formularea unei cererii de intervenţie principale trebuie îndeplinite cumulativ condiţiile imperative, necesare exercitării acţiunii civile, şi anume: justificarea unui interes, afirmarea unui drept, capacitatea procesuală, precum şi calitatea procesuală, ale persoanei care formulează cererea.

Această instituţie juridică nu contravine dispoziţiilor speciale din Legea nr. 85/2014, aşa cum susţine lichidatorul judiciar al societăţii aflate în insolvenţă, permiţând persoanelor interesate să îşi valorifice drepturile materiale şi procesuale împotriva debitorului aflat în procedura insolvenţei, cu respectarea, bineînţeles, a drepturilor celorlalţi participanţi la această procedură.

Judecătorul sindic remarcă faptul că, în cauza pendinte, este evident că intervenienta ..... justifică un interes propriu în formularea cererii de intervenţie în condiţiile în care, pe de o parte, pretinde dreptul de creanţă ce face obiectul litigiului, ca urmare a subrogării în drepturile contestatoarei ... (ca efect al plăţii parţiale a garanţiei de bună execuţie datorate de către debitoarea .... în baza contractului FA-RB-CL03, acord contractual 16/06.2013), iar, pe de altă parte, solicită constatarea compensării între suma de 2.366.921,60 lei, asigurată conform poliţei de asigurare 20127415/05.06.2013, cu care beneficiarul asigurării – ... .. – este înscris în tabelul creditorilor debitoarei ...., şi suma de 988.286,91 lei, la plata căreia contestatoarea .... a fost obligată prin hotărârea judecătorească pronunţată în dosarul nr. ..., ceea ce ar avea consecinţe asupra cuantumului despăgubirii datorate beneficiarului .... în baza contractului de asigurare încheiat cu ....

Aşadar, instanţa conchide că cererea de intervenţie formulată de asigurătorul .... este admisibilă în principiu, urmând a dispune în consecinţă, cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 39 alin. 2 Cod procedură civilă, în ipoteza în care, în cursul procesului, dreptul litigios este transmis unui terţ, cu titlu particular (în speţă, prin subrogaţie), acesta are obligaţia de a interveni în cauză dacă are cunoştinţă de proces sau poate să fie introdus în cauză, la cerere ori din oficiu. 

Excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a creditoarei ....

În ceea ce priveşte calitatea procesuală pasivă în cauzele având ca obiect contestaţie împotriva măsurilor luate de administratorul/lichidatorul judiciar, instanţa reţine incidenţa prevederilor art. 59 alin. 5 şi 7 din Legea nr. 85/2014. Astfel, legitimarea procesuală pasivă în cadrul unei astfel de acţiuni este conferită administratorului/lichidatorului judiciar şi comitetului creditorilor, care va fi citat, conform art. 50 alin. 3 din legea specială, prin preşedintele desemnat. În cazul în care nu este desemnat un comitet al creditorilor, atribuţiile acestuia sunt exercitate de către adunarea creditorilor.

Având în vedere că legiuitorul a recunoscut legitimarea procesuală pasivă comitetului creditorilor cu scopul protejării intereselor şi drepturilor colective ale tuturor creditorilor înscrişi la masa credală, comitetul acţionând ca un reprezentat al acestora, judecătorul sindic apreciază că art. 59 alin. 7 din Legea nr. 85/2014 nu trebuie interpretat restrictiv, în sensul acordării posibilităţii de a formula apărări doar preşedintelui comitetului creditorilor, mai ales în ipoteza în care acesta, deşi citat potrivit exigenţelor legale, nu exprimă nici un punct de vedere cu privire la litigiul dedus judecăţii, ceea ce poate prejudicia considerabil interesele creditorilor.

Cum, în speţă, preşedintele comitetului creditorilor societăţii aflate în insolvenţă – .... nu a formulat întâmpinare, instanţa consideră că trebuie să i se recunoască dreptul de a formula apărări oricărui creditor, cu atât mai mult unui membru al comitetului, care este afectat direct de soluţia ce urmează a fi pronunţată în cauză.

Pentru aceste argumente, va fi respinsă ca nefondată excepţia  lipsei calităţii procesuale pasive a creditoarei ..., invocată de contestatoarea ....

Excepţia inadmisibilităţii cererii de constatare a intervenirii compensaţiei legale până la concurenţa sumei de 988.286,91 lei

În principiu, invocarea compensaţiei legale între creanţa unui debitor aflat în insolvenţă faţă de un creditor şi creanţa acestuia din urmă, înscrisă la masa credală, presupune parcurgerea etapelor reglementate de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, respectiv adresarea unei cereri de compensare către administratorul/lichidatorul judiciar, analizarea şi soluţionarea acestei cereri de către administratorul/lichidatorul judiciar, asigurarea publicităţii soluţiei administratorului/lichidatorului judiciar şi, eventual, contestarea măsurii dispuse de către administratorul/lichidatorul judiciar la judecătorul sindic care, în cele din urmă, va decide dacă sunt sau nu îndeplinite condiţiile legale, generale şi speciale, pentru a opera această modalitate de stingere a obligaţiilor dintre debitor şi creditor.

Cu toate acestea, în ipoteza în care se invocă intervenirea compensării obligaţiilor reciproce într-un litigiu pendinte, ce urmează a fi soluţionat de către judecătorul sindic, caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţelor fiind stabilit pe parcursul judecăţii (cum este cazul în speţă), nu se mai justifică parcurgerea tuturor etapelor la care s-a făcut referire anterior, cu atât mai mult cu cât toate părţile litigante interesate, participante la procedura insolvenţei (debitor, creditor titular al creanţei ce face obiectul cererii de compensare, comitetul creditorilor/creditorii interesaţi, lichidatorul judiciar) şi-au exprimat punctul de vedere în legătură cu fondul cererii de compensare, judecătorul sindic fiind cel care trebuie să tranşeze definitiv dacă a intervenit sau nu compensarea, iar art. 90 din Legea nr. 85/2014 nu conferă în mod exclusiv administratorului/lichidatorului judiciar posibilitatea de a constata compensarea, într-o primă etapă.

Această concluzie se impune având în vedere principiile care constituie fundamentul procedurii insolvenţei, reglementate de art. 4 din Legea nr. 85/2014, în mod special al celui potrivit căruia trebuie asigurată o procedură eficientă, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare şi derulare a acesteia într-un timp util şi rezonabil, într-o manieră obiectivă şi imparţială, cu un minim de costuri.

Or, analizarea în cadrul procesual de faţă doar a condiţiilor de admisibilitate a cererii de compensare, reglementate de legea insolvenţei şi, ulterior, parcurgerea etapelor reglementate de art. 90 coroborat cu art. 106, art. 59 şi art. 45 din Legea nr. 85/2014, nu ar avea drept consecinţă decât o prelungire în timp a incertitudinii situaţiei juridice a creanţei invocate de contestatoarea – creditoare ..... împotriva debitoarei S...L. şi, implicit, generarea de noi litigii şi tergiversarea inutilă a desfăşurării procedurii insolvenţei, ceea ce contravine principiului celerităţii şi eficienţei care guvernează procedura specială reglementată de Legea nr. 85/2014, în condiţiile în care nu se întrevede o altă soluţie asupra fondului cererii de compensare decât cea pronunţată de către judecătorul sindic în prezenta cauză (în ipoteza în care s-ar urma strict etapele administrative şi judiciare în soluţionarea acestei cereri) şi au fost respectate atât principiul contradictorialităţii, cât şi dreptul la apărare al tuturor participanţilor la procedura insolvenţei, care au fost citaţi în cauză, conform exigenţelor impuse de art. 42 din Legea nr. 85/2014, şi, implicit, principiul concursualităţii.

În consecinţă, în lipsa unei vătămări a debitoarei şi creditorilor prin soluţionarea pe fond, de către judecătorul sindic, a cererii contestatoarei ..... şi a intervenientei ...., de compensare a obligaţiei de plată a sumei de 988.286,91 lei cu creanţa .... înscrisă la masa credală a ....L., considerând că parcurgerea etapele prevăzute de Legea nr. 85/2014 nu ar avea o finalitate diferită, care să profite debitoarei .... instanţa consideră nefondată excepţia inadmisibilităţii cererii contestatoarei de constatare a intervenirii compensaţiei legale până la concurenţa sumei de 988.286,91 lei, invocată de lichidatorul judiciar ..... şi de creditoarea ...

Judecătorul sindic apreciază că cererea de constatare a compensării legale, forrmulată de contestatoare nu este inadmisibilă nici din perspectiva renunţării tacite la dreptul de a solicita compensarea, astfel cum susţine lichidatorul judiciar, dat fiind faptul că renunţarea tacită la un drept trebuie să aibă, în primul rând, caracter neechivoc. Or, nu a existat o manifestare clară de voinţă din partea contestatoarei – creditoare .... în acest sens, iar încheierea convenţiei de plată eşalonată a creanţei de 988.286,91 lei nu poate fi interpretată în sensul renunţării la dreptul de compensare, scopul urmărit fiind acela de evitare a unei executări silite.

În altă ordine de idei, instanţa nu poate reţine nici argumentele creditoarei ....în sensul inadmisibilităţii cererii de compensare motivat de faptul că cererea respectivă a fost formulată în cadrul cererii de repunere pe rol a cauzei, după primul termen de judecată la care părţilor au fost citate (potrivit art. 204 alin. 1 Cod procedură civilă) în condiţiile în care creanţele a căror compensare se solicită au devenit certe, lichide şi exigibile după primul termen de judecată. Astfel, creanţa deţinută de .... a fost înscrisă în tabelul rectificat al creanţelor debitoarei ....., publicat în B.P.I. ... creanţa deţinută de societatea aflată în insolvenţă a fost stabilită prin sentinţa civilă nr. ..., cererea de repunere pe rol a cauzei a fost formulată de contestatoarea ... la data de 19.10.2020, iar primul termen după repunerea pe rol a fost fixat la 16.12.2020.

Faţă de toate considerentele expuse, va fi respinsă ca nefondată excepţia inadmisibilităţii, analizată în cele ce preced.

Excepţia inadmisibilităţii cererii intervenientei ... de constatare a subrogării sale în drepturile creditoarei ... în limita sumei de 1.387.634,69 lei

Acelaşi raţionament juridic, prezentat în prima parte de la punctul anterior,  susţine şi netemeinicia excepţiei inadmisibilităţii cererii intervenientei .... de constatare a subrogării sale în drepturile creditoarei .... în limita sumei de 1.387.634,69 lei, invocată de contestoarea ..., lichidatorul judiciar ... şi de creditoarea ....

În plus, instanţa opinează că argumentul potrivit căruia cererea în discuţie este inadmisibilă în raport cu prevederile art. 35 Cod procedură civilă este lipsit de fundament juridic dat fiind faptul că realizarea dreptului de creanţă pretins de către asigurătorul .... ca efect al preluării parţiale a creanţei creditoarei ....., înscrise la masa credală a debitoarei ..... (corespunzător despăgubirii plătite beneficiarului asigurării), este posibilă doar în cadrul procedurii speciale reglementate de Legea nr. 85/2014, iar obiectul contestaţiei împotriva măsurii administratorului/lichidatorului judiciar îl reprezintă tocmai creanţa respectivă. Totodată, trebuie avut în vedere că, în considerarea dispoziţiilor art. 38 şi art. 39 alin. 2 Cod procedură civilă, subrogaţia asigurătorului în drepturile beneficiarului asigurării ... vizează nu numai drepturile materiale ale acestuia din urmă, ci şi drepturile procesuale.

Ca urmare, va fi respinsă ca nefondată şi această excepţie.

Contestaţia formulată de contestatoarea ... împotriva măsurii admnistratorului/lichidatorului judiciar al debitoarei de respingere a cererii de plată a sumei de 2.366.921,60 lei, solicitate cu titlu de penalităţi de întârziere

Dat fiind faptul că, după formularea contestaţiei împotriva măsurii admnistratorului/lichidatorului judiciar ....L. de respingere a cererii contestatoarei ... de plată a sumei de 2.366.921,60 lei, reprezentând penalităţile de întârziere datorate în baza contractului FA-RB-CL03 - Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în aglomerarea ... acord contractual 16/06.06.2013 şi după soluţionarea dosarului nr. ... ., a fost întocmit tabelul definitiv consolidat rectificat al creanţelor societăţii ...., nr. 51.991/IS/25.11.2020, publicat în B.P.I. ..., creanţa creditoarei contestatoare, în cuantum de 2.366.921,60 lei, fiind înscrisă în categoria creanţelor rezultate din continuarea activităţii debitoarei după deschiderea procedurii insolvenţei, cu ordinea de preferinţă prevăzută de art. 161 pct. 4 din Legea nr. 85/2014, contestaţia cu a cărei soluţionare a fost învestită instanţa a rămas fără obiect, urmând a fi respinsă ca atare.

Cererea de constatare a intervenirii compensaţiei legale până la concurenţa sumei de 988.286,91 lei

Potrivit art. 90 din Legea nr. 85/2014, „(1) Deschiderea procedurii de insolvenţă nu afectează dreptul niciunui creditor de a invoca compensarea creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii. Compensarea poate fi constatată şi de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar. (2) Prevederile alin. 1 se aplică în mod corespunzător şi creanţelor reciproce născute după data deschiderii procedurii insolvenţei”.

Condiţiile generale pentru a interveni compensaţia legală sunt reglementate de art. 1617 Cod civil, în care se stipulează că acest mod de stingere a obligaţiilor operează de plin drept de îndată ce există două datorii certe, lichide şi exigibile, oricare ar fi izvorul lor, şi care au ca obiect o sumă de bani sau o anumită cantitate de bunuri fungibile de aceeaşi natură.

Coroborând textele legale precitate, rezultă că, în materia compensării de drept a creanţelor reciproce dintre debitorul supus procedurii insolvenţei şi un terţ care are la rândul său calitatea de debitor şi totodată de creditor al celui dintâi, legiuitorul a impus condiţii speciale, şi anume întruniriea condiţiilor prevăzute de art. 1617 Cod civil la data deschiderii procedurii insolvenţei, respectiv naşterea creanţelor reciproce după data deschiderii procedurii insolvenţei.

Aplicând considerentele teoretice expuse anterior la particularităţile speţei, judecătorul sindic observă că, deşi în privinţa celor două creanţe reciproce născute în cursul desfăşurării procedurii insolvenţei, ale societăţilor ... (în valoare de 2.394.921,60 lei, înscrisă în tabelul definitiv consolidat rectificat al creditorilor debitoarei ...., faţă de care s a dispus deschiderea procedurii insolvenţei la data de 22.10.2014) şi .... (în valoare de 988.286,91 lei, datorată în baza sentinţei civile nr. ...) sunt îndeplinite condiţiile legale prevăzute de art. 1617 Cod civil şi art. 90 alin. 2 din Legea nr. 85/2014  pentru stingerea lor prin compensare, în limita celei mai mici ca valoare, totuşi aceste creanţe nu pot fi compensate deoarece astfel s-ar eluda dispoziţiilor legale cuprinse în art. 102 alin. 6, art. 159 şi art. 161 din Legea nr. 85/2014, care reglementează ordinea de prioritate la distribuirea către creditori a sumelor realizate în urma lichidării patrimoniului debitorului insolvent întrucât s ar stinge prin compensare o creanţă înaintea altora cu un rang de prioritate superior, încălcându-se două dintre principiile fundamentale ale procedurii insolvenţei, şi anume asigurarea unui tratament egal al creditorilor de acelaşi rang şi recunoaşterea drepturilor existente ale creditorilor şi respectarea ordinii de prioritate a creanţelor, având la bază un set de reguli clar determinate şi uniform aplicabile (art. 4 pct. 4 şi 6 din Legea nr. 85/2014).

În acest sens sunt relevante prevederile art. 1622 alin. 1 Cod civil, potrivit cărora compensaţia nu are loc în detrimentul drepturilor dobândite de un terţ.

În cauza pendinte, anterior naşterii obligaţiilor pecuniare reciproce ale contestatoarei .... şi debitoarei ....., unii dintre creditorii înscrişi la masa credală şi creditorii titulari ai unor creanţe curente, care sunt terţi faţă de raporturile juridice obligaţionale stabilite între cele două societăţi, au dobândit dreptul de a-şi îndestula creanţele cu prioritate faţă de creditoarea – contestatoare .... conform regulilor instituite de legea insolvenţei, motiv pentru care compensarea creanţelor la care s-a făcut referire anterior le-ar afecta acest drept.

În consecinţă, având în vedere interdicţia instituită de art. 1622 alin. 1 Cod civil şi caracterul concursual şi colectiv al procedurii insolvenţei, ceea ce presupune, printre altele, că instituția compensației nu se poate aplica în mod inechitabil și chiar vătămător pentru creditorii îndreptățiți să participe la procedură, va fi respinsă ca nefondată cererea de constatare a intervenirii compensaţiei legale între creanţele reciproce ale societăţilor ... şi debitoarei .... până la concurenţa sumei de 988.286,91 lei,

Cererea intervenientei ....., de constatare a subrogării sale în drepturile creditoarei .... în limita sumei de 1.387.634,69 lei

Întrucât, potrivit art. 2210 alin. 1 Cod civil, asigurătorul... este subrogat în toate drepturile asiguratului sau ale beneficiarului asigurării ...., în baza poliţei de asigurare nr. 20127415/05.06.2013), în limitele indemnizaţiei plătite (1.387.634,69 lei, din totalul sumei asigurare cu titlu de garanţie de bună execuţie, în cuantum de 2.366.921,60 lei), iar art. 109 alin. 2 din Legea nr. 85/2014 prevede că un codebitor sau fidejusor care este îndreptăţit la restituire sau la despăgubiri din partea debitorului pentru suma plătită, va fi trecut în tabelul de creanţe cu suma pe care a plătit-o creditorului, se va constata că intervenienta în interes propriu s-a subrogat în drepturile creditoarei .... în limita sumei de 1.387.634,69 lei.

Referitor la cheltuielile de judecată, instanţa constată că nici una dintre părţile căzute în pretenţii nu a solicitat astfel de cheltuieli, urmând a se lua act de această poziţie procesuală.

Domenii speta

Spete similare