Renunţarea la judecată. admisibilitatea cererii în căile de atac. efecte.

11. RENUNŢAREA LA JUDECATĂ. ADMISIBILITATEA CERERII ÎN CĂILE DE ATAC. EFECTE.

Potrivit art.246 (1) Cod procedură civilă, reclamantul poate renunţa oricând la judecată fie verbal în şedinţă, fie prin cerere scrisă. Drept consecinţă şi în apelul pârâtului, instanţa poate lua act de renunţare la judecata cererii de  chemare în judecată de către reclamant.

Prin sentinţa civilă nr.1182 din 11 mai 2004 pronunţată de Judecătoria Oneşti în dosarul nr.1271/2004 s-a admis cererea de revizuire a sentinţei civile nr.5430/31 octombrie 2001 a Judecătoriei Oneşti formulată de reclamanţii C. E., C. R., C. Ghe., B. E., O. F. împotriva pârâţilor Primăria Tg.Ocna, M. P., M. M., P. M.

A schimbat în parte sentinţa civilă nr.5430/2001 numai cu privire la terenul aferent imobilului din Tg.Ocna, str.Republicii nr.24, în sensul că reclamanţii sunt proprietarii suprafeţei de 1775 m.p.

Apelul declarat de apelanta Primăria oraşului Tg.Ocna a fost respins ca nefondat de Tribunalul Bacău, prin decizia civilă nr.295/19.06.2006, dosar 2474/2006.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs apelanta pârâta Primăria oraşului Tg.Ocna invocând ca motiv de recurs excepţia puterii lucrului judecat faţă de sentinţa civilă nr.2099/2002 a Judecătoriei Oneşti şi lipsa calităţii procesuale active a procuratorului A. I. la a cărui mandat reclamanţii au renunţat.

Totodată ca motiv de nelegalitate invocă faptul că în apel reclamanţii au dat declaraţii autentice că renunţă la dreptul pretins şi respectiv la judecată întrucât dreptul le-a fost acordat pe cale administrativă prin soluţionarea notificării depusă în baza Legii 10/2001, prin dispoziţia nr.301/3.04.2006 emisă de Primarul oraşului Tg.Ocna, acte neobservate de instanţă, deşi au fost invocate.

A solicitat admiterea recursului şi casarea deciziei şi rejudecarea cauzei în raport de excepţiile invocate.

În drept ca temei a invocat art.304 pct.4, 5, 7, 8 şi 9 Cod procedură civilă.

Examinând criticile formulate în raport de probele existente în dosar, Curtea a reţinut următoarele :

În cursul soluţionării apelului declarat de pârâta Primăria oraşului Tg.Ocna reclamanţii, respectiv moştenitorii C. J. R. şi C. Ghe. au depus la dosar actele de succesiune, precum şi declaraţii autentificate în faţa notarului public prin care declară că renunţă la acţiunea de revizuire ce a format obiectul dosarului 1271/2004 al Judecătoriei Oneşti deoarece dreptul le-a fost realizat prin dispoziţia nr.301/2006 emisă de Primarul oraşului Tg.Ocna.

Totodată au renunţat şi la împuternicirea dată mandatarului A. I. Aceste acte se regăsesc în dosar la filele 8-13 şi deşi au fost depuse în instanţă de reprezentantul apelantei şi invocate în susţinerea apelului, instanţa de apel, prin neobservarea atentă a conţinutului acestora, a pronunţat o decizie nelegală, judecând mai departe pe fond cererea de revizuire, deşi în mod legal trebuia să se facă aplicabilitatea dispoziţiilor art.298 coroborate cu art.246 (4) Cod procedură civilă, şi să ia act de renunţare la judecata cererii de revizuire.

Întrucât primează renunţarea la judecata cererii, Curtea a apreciat că nu se  mai impune analizarea celorlalte motive de recurs.

Pentru aceste considerente,  Curtea, în baza art.304 pct.4, 6 şi 9 şi 312 al.1 Cod procedură civilă, a admis recursul, a modificat în tot decizia recurată şi a admis apelul primăriei, schimbând în tot sentinţa judecătoriei, luând act de renunţare la judecata cererii de revizuire de către reclamanţi.

Decizia civilă nr.1383/13 decembrie 2006 a Curţii de Apel Bacău

SECŢIA COMERCIALĂ ŞI DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV

I. PROCEDURA LEGII 64/1995

1. ÎNCHIDEREA PROCEDURII. RAPORT FINA ŞI BILANŢUL GENERAL. CONŢINUT.

Prin Decizia 688/2006 s-a admis recursul  comercial promovat de recurenta – creditoare  AVAS în contradictoriu cu intimata debitoare S.C. M.P. S.A, a fost modificată în tot sentinţa recurată  nr. 125 din 27 aprilie 2006, pronunţată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. 2815/2001, în sensul că s-a respins ca nefondată cererea de închidere  a procedurii falimentului şi s-a trimis cauza la judecătorul sindic pentru continuarea procedurii.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că prin sentinţa civilă 125/27.04.2006 pronunţată de judecătorul sindic în dosarul 2815/2001 al Tribunalului Bacău în temeiul art. 131 al. 2 din  legea 64/1995 s-a dispus închiderea procedurii falimentului deschisă împotriva S.C.  „M.P” SA Comăneşti, înscrierea din oficiu a menţiunii dizolvării şi  radierea societăţii la Registrul Comerţului.

S-a dispus publicarea în Monitorul Oficial al României a menţiunilor dizolvării şi radierii societăţii pe cheltuiala debitoarei,notificarea hotărârii de închidere a  procedurii şi descărcarea lichidatorului  judiciar şi a persoanelor care  l-au  asistat de  orice îndatoriri sau responsabilităţi cu privire la procedură, debitor şi averea lui, creditori, titulari de garanţie, asociaţi.

Judecătorul sindic a constatat că fondurile şi  bunurile din averea debitorului au fost distribuite şi, în consecinţă, a aprobat raportul final descărcând  lichidatorul  de orice îndatoriri sau responsabilităţi.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs, în termen legal, creditoarea Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului – A.V.A.S., scutit legal de  plata taxei de timbru conform dispoziţiilor art. 86 din O.U.G. 51/1998 republicată.

În motivarea recursului s-a arătat că, potrivit dispoziţiilor art. 128 pct. 1 din legea 64/1995 republicată, după ce bunurile din averea  debitoarei au fost lichidate, lichidatorul judiciar avea  obligaţia de a prezenta judecătorului sindic  un raport final împreună cu un bilanţ general ale căror copie trebuiau comunicate  tuturor creditorilor şi debitorului,  urmând a fi convocată Adunarea  Creditorilor pentru soluţionarea  obiecţiunilor la raport final.

Prin necomunicarea către creditori, în condiţiile art. 128 pct. 1 din Legea 64/1995 republicată, a  raportului final privind lichidarea S.C.  „M.P” S.A. Comăneşti, A.V.A.S. a fost privat de  dreptul de a exercita calea de atac a  obiecţiunilor la raportul final.

S-a arătat şi că lichidatorul judiciar nu a verificat cauzele  concrete care au  determinat  revocarea de către debitoare a  contribuţiilor la Fondul naţional unic de asigurările de sănătate şi nu a menţionat  persoanele din conducerea societăţii debitoare din vina  cărora nu au fost plătite contribuţiile la  acest fond.

Dintre intimaţii, legal citaţi, a fost reprezentat în faţa instanţei lichidatorul  judiciar S.C. Expert SRL Bacău, lichidator judiciar al debitoarei S.C.  M.P SA  şi administrator judiciar al creditoarei S.C.  M. SA, care a solicitat  respingerea recursului promovat, arătând  că procedura de lichidare a debitoarei a fost  finalizată în luna noiembrie 2003, dată la care în tabloul creditorilor figura Casa  Judeţeană de Asigurări de Sănătate Bacău de la  care recurenta a preluat  creanţele în 2004.

Nefiind formulate contestaţii la raportul comunicat creditorilor de la acea dată s-a procedat la distribuirea tuturor sumelor  realizate din lichidare, după care s-au soluţionat şi celelalte  cereri  adiacente.  Referitor la obligaţiile lichidatorului de menţionare  a persoanelor din conducerea societăţii falite vinovate de neplata contribuţiei la Fondul  naţional unic de sănătate s-a arătat că prin lege nu este stabilită în sarcina  administratorului judiciar sau a lichidatorului o asemenea obligaţie.

Instanţa de recurs a apreciat  ca fiind fondat recursul, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Închiderea procedurii în condiţiile art. 131 din Legea 64/1995 republicată, în vigoare  la data pronunţării sentinţei presupune  îndeplinirea procedurii reglementate de  dispoziţiile art. 128, 129 din  aceeaşi lege.

Aceasta stabileşte obligaţia lichidatorului de a interveni un raport final, bilanţ general care va fi supus judecătorului sindic, iar copii vor fi comunicate creditorilor şi debitorului şi vor fi afişate la uşa tribunalului, creditorii putând formula obiecţii la raportul final. După soluţionarea  eventualelor obiecţii şi aprobarea  raportului final, lichidatorul urmează să efectueze distribuirea finală a tuturor  fondurilor din averea debitorului, iar fondurile  nereclamate în termen de 90 de zile vor fi depuse la bancă în contul  averii debitorului.

În prezenta cauză nu au fost îndeplinite obligaţiile  arătate anterior în sensul că nu s-a întocmit un raport final şi un bilanţ general, cu atât mai mult  nu s-a efectuat  distribuirile finale.

Raportul întocmit de lichidator la  06.11.2003 privind acţiunile  întreprinse pentru lichidarea judiciară a  falitei şi  primind fondurile obţinute prin lichidarea activului depus la filele 54 – 63 dosar 2815/2001 nu îndeplineşte condiţiile  impuse de dispoziţiile art. 128, 129, indicate anterior. Acest raport reprezintă îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de art. 121 din lege, ţinând seama  atât de formularea folosită în raport, cât şi de acţiunile ulterioare întreprinde  în cauză.

Astfel, la finalul raportului privind fondurile obţinute din lichidarea activului lichidatorul  s-a referit la valoarea creanţelor neacoperite după prezenta  distribuţie, fără a preciza că este vorba despre  distribuiri finale, astfel cum era reglementat  prin dispoziţiile art. 115, 116 din legea 64/1995 în forma de la acea dată.

La termenul din 29.01.2004  reprezentantul lichidatorului judiciar a solicitat a se acorda termen pentru imposibilitatea  predării unei maşini, din  cauza vremii defavorabile, iar la termenul din 08.04.2004  acelaşi lichidator a arătat că mai are de verificat  o maşină care este la Banca Transilvania, care urmează a fi ridicată.

Prin cererea formulată la 10.06.2004 acelaşi lichidator  solicită aprobarea valorificării materialelor debitoarei  identificate  la S.C.  Marine Chemicals  Industries SRL Botoşani, cerere încuviinţată de judecătorul sindic prin încheierea din 12.08.2004.

Toate aceste împrejurări  conduc la concluzia că raportul întocmit  la  06.11.2003 nu reprezintă raportul  final, bilanţul general şi distribuirea finală reglementate de  art. 128, 129, 131 din legea 64/1995 republicată.

În aceste context chiar lichidatorul solicită la termenul din 06.04.2006  acordarea unui termen pentru depunerea  raportului final, pentru ca la data de 27.04.2006 să depună referatul privind debitoarea în faliment în baza  căruia judecătorul sindic a închis  procedura. Referatul apreciat de judecătorul sindic  ca fiind raportul  final nu îndeplineşte nici  sub aspect formal  şi nici al conţinutului  condiţiile impuse de dispoziţiile art. 128, 129, 131  pentru închiderea  procedurii şi cu atât mai mult nu a fost respectată procedura reglementată expres.

Referitor la motivul de recurs privind obligaţia lichidatorului de a indica persoanele vinovate de neplata contribuţiilor la fondul naţional unic de asigurări sociale şi de sănătate şi de verificare a cauzelor concrete de  nevirare a contribuţiilor de către debitoare, instanţa  apreciază că acesta reprezintă un motiv de contestaţie potrivit  dispoziţiilor art.  25 din legea 64/1995 republicată (art. 19  în vechea  reglementare) ce nu poate fi examinat cu ocazia soluţionării recursului împotriva  hotărârii de închidere a procedurii.

Decizia 688/19.10.2006

2.RĂSPUNDEREA ADMINISTRATORULUI. CONDIŢII. MANAGEMENT DEFECTUOS.

Prin Decizia 717/2006 s-au Respins  recursurile ca nefondate  promovate de recurenta  - intervenientă A.  F. P. A MUN. ONEŞTI şi de recurenta – reclamantă  A.  V. A. S. BUCUREŞTI în contradictoriu cu  intimatul – pârât B. I. şi intimata – lichidator  S.C. C. E. SA . Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că prin sentinţa civilă nr. 113/12.04.2006, promovată de Tribunalul Bacău – Secţia Comercială şi Contencios Administrativ în dosarul nr. 7268/2005, s-a respins ca nefondată cererea A.V.A.S. de atragere a răspunderii personale a pârâtului B. I., fost administrator statutar al debitoarei falite S.C. „B.” S.R.L.( reprezentată de lichidator judiciar S.C. „Cont Expert” S.A.

S-a respins, totodată şi cererea de intervenţie, având acelaşi obiect, formulată de A.F.P. Oneşti, reclamanta şi intervenienta fiind obligate la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a avut în vedere următoarele considerente:

Pârâtul a avut calitatea de administrator statutar al S.C. „B” S.R.L., societate faţă de care s-a dispus deschiderea procedurii reorganizării judiciare (prin sentinţa civilă nr. 3077/15.12.2003 a Tribunalului Bacău ) şi ulterior – deschiderea procedurii falimentului (prin încheierea din 16.02.2004 pronunţată în dosarul nr. 8909/2003), reclamanta Autoritatea pentru Valorificarea Arhivelor Statului – formulând cererea pentru atragerea răspunderii personale a pârâtului, în temeiul art. 137 lit.”c” şi „f” din Legea 64/1995.

A.F.P. Oneşti a formulat cererea de intervenţie în interes propriu, solicitând obligarea aceluiaşi pârât la plata sumei de 123.098 RON, reprezentând creanţă nerecuperată de la debitoarea falită, în temeiul art. 137 lit. „a”, „b”, „c” din Legea 64/1995,  modificată.

Având în vedere cele două cereri de atragere a răspunderii personale, poziţia pârâtului şi probatoriul administrat în cauză, instanţa de fond a reţinut că potrivit raportului privind cauzele  şi împrejurările  ajungerii debitoarei în insolvenţă şi a persoanelor vinovate depus de lichidatorul judiciar, la 06.06.2005, rezultă că debitoarea a ajuns  în insolvenţă datorită lipsei de contracte de prestări servicii ferme, care să asigure  încasarea la timp de venituri, a faptului că principalul  partener  al debitoarei, S.C. C. SA  Borzeşti, a intrat în faliment şi a unui management defectuos din partea administratorului statutar, pârâtul din prezenta cauză.

Totodată, s-a reţinut că pârâtul  a ţinut contabilitatea  în conformitate cu prevederile Legii nr. 82/1991, republicată.

Din tot probatoriul administrat în cauză, s-a reţinut că nu sunt întrunite cerinţele art. 137 din Legea 64/1995, republicată, pentru angajarea răspunderii pârâtului  în vederea acoperirii pasivului  rămas neacoperit.

Astfel, chiar dacă pârâtul a continuat activitatea şi în condiţiile în care debitoarea înregistra pierderi, continuarea activităţii s-a făcut în speranţa că societatea se va redresa,  şi nu în scopuri personale, cum pretinde reclamanta şi intervenienta.

Deşi s-a invocat că pârâtul a folosit bunurile şi creditele debitoarei în scop personal, că a făcut acte de comerţ în interes propriu, sub acoperirea persoanei juridice, şi că a folosit mijloace ruinătoare  pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi, aceste fapte nu au fost dovedite.

Concluzionând în sensul că nu s-a făcut dovada întrunirii condiţiilor răspunderii civile delictuale, sub nici unul din aspectele prevăzute la art. 137 din Legea 64/1995, judecătorul sindic a respins atât cererea principală, cât şi cererea intervenientei.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs atât intervenienta – A.F.P. Oneşti, cât şi reclamanta Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului Bucureşti.

1. Intervenienta A.F.P. Oneşti a criticat sentinţa

instanţei de fond pentru nelegalitate, susţinând că pentru a fi aplicabile art. 137 din Legea 64/1995 este suficient ca pentru fapta pârâtului să constituie numai o condiţie favorabilă pentru ajungerea la faliment, nefiind necesar să constituie o cauză exclusivă a intervenţiei, cu susţinerea acestei teze invocându-se modul de formulare a art.137.

S-a apreciat ca fiind nefundat recursul pentru următoarele considerente:

Răspunderea reglementată de art. 137 din Legea 64/1995 nu este o extindere a procedurii falimentului asupra administratorului, ci una personală, care intervine numai atunci când, prin săvârşirea uneia din fapte enumerate de textul de lege, aceasta a contribuit la ajungerea societăţii debitoare în stare de insolvenţă.

Natura juridică a răspunderii administratorului este aceea a unei răspunderi speciale care împrumută cele mai multe din caracteristicile răspunderii delectuale.

Aceasta înseamnă că pentru angajarea răspunderii administratorului e necesar să se dovedească îndeplinirea condiţiilor generale ale răspunderii civile delictuale,prevăzute de art. 998 – 999 cod civil (fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate şi culpa).

Ca urmare, chiar dacă s-ar accepta punctul de vedere al recurentei-intimate, problema esenţială este dovada îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege pentru răspunderea delictuală, condiţii care capătă o conotaţie specială în situaţia prevăzută de art. 137.

Cum recurenta-intervenientă a susţinut doar că în cauză ar fi incidente dispoziţia art. 137 lit. a – c, fără a indica în concret care sunt faptele de care se face vinovat, intimatul-pârât şi fără a administra probe în sprijinul susţinerilor sale, curtea apreciază că recursul acesteia este nefondat.

2. Recurenta-reclamantă A.V.A. S. Bucureşti a solicitat modificarea sentinţei recurate, în sensul atragerii răspunderii patrimoniale a pârâtului în temeiul art. 137 lit. „c” şi „f” din  Legea 64/1995, invocând dispoziţiile art.304 punctul 9 şi art.  304 (1) Cod  Procedură Civilă.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta-reclamantă a susţinut că societatea-debitoare înregistra pierderi cu mult înainte de deschiderii procedurii, iar continuarea activităţii a dus doar la cronicizarea stării de insolvenţă, condiţii în care, apreciază recurenta, că răspunderea pârâtului poate fi antrenată în temeiul art. 137 lit. „c” din Legea 64/1995, întrucât aceasta nu a solicitat stabilirea stării de insolvenţă, ceea ce duce  la prezumţia că a continuat  activitatea în interes personal.

În sprijinul acestei teze, recurenta a invocat dispoziţiile art. 32 din Legea 64/1995, care instituie obligaţia debitorului aflat în insolvenţă de a sesiza instanţa pentru deschiderea procedurii prevăzută de Legea 64/1995.

Un alt argument invocat de recurentă în sprijinul acestei interpretări date art.137 lit. „c” îl constituie dispoziţiile art. 72 din Legea 31/1990 şi ale art.374 Cod Comercial, texte din interpretarea cărora concluzionează recurenta că interesul personal al administratorilor de a continua activitatea unei societăţi comerciale este prezumat, deoarece mandatul comercial este prezumat a fi oneros.

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ambelor recursuri, întrucât în cauză nu s-a făcut dovada incidenţei vreunuia din cazurile prevăzute de art. 137 din Legea 64/1995, iar criticile ambelor recurente sunt neîntemeiate.

Recursul A.V.A.S. este nefondat pentru următoarele considerente :

Art.137 lit.”c” din Legea 64/1995 prevede posibilitatea ca o parte din pasivul debitoarei falite să fie suportată de administratori (sau alte persoane ) care au dispus în interes personal continuarea unei activităţi care ducea în mod vădit persoana juridică la încetare de plăţi.

Pentru a se reţine incidenţa acestor dispoziţii însă, e necesar să se facă dovada că sunt întrunite condiţiile răspunderii civile delictuale (faptă ilicită, prejudiciu, legătura de cauzalitate şi culpa).

Recurenta-reclamantă nu face nici o referire la aceste aspecte, ci susţine că vinovăţia pârâtului ar fi prezumată.

Antrenarea răspunderii unei persoane in temeiul art. 137 insă, nu poate interveni în baza unor prezumţii, ci numai a unor dovezi clare sub aspectele menţionate.

Înlăturând prezumţia susţinută de recurentă, nu se poate reţine că pârâtul ar fi dispus continuarea activităţii societăţii în interes personal, după cum nu s-a făcut dovada că ar fi folosit mijloace ruinătoare pentru a procura societăţii fonduri în scopul întârzierii încetării de plăţi (art. 137  lit „f” ).

Singura probă administrată în cauză este raportul lichidatorului privind cauzele insolvenţei societăţii S.C. „B” S.R.L. ,care reţine drept cauză principală contextul economic specific activităţii desfăşurate de aceasta şi managementul defectuos.

Cum managementul defectuos nu este menţionat ca unul din cauzele pentru care se poate antrena răspunderea administratorului, având în vedere că nu s-au  făcut alte probe din care să rezulte vinovăţia pârâtului în condiţiile art. 137 lit. „c” şi „f”,  soluţia judecătorului sindic, de respingere a acţiunii este legală şi temeinică.

Decizia 717/26.10.2006

3.RĂSPUNDERE ADMINISTRATOR. CONDIŢII. NEPLATA OBLIGAŢIILOR FISCALE. CONSECINŢE.

Prin Decizia 653/2006 s-a respins ca nefundat recursul formulat de creditoarea D.F.P. Bacău în contradictoriu cu intimata debitoare S.C. O.B. S.R.L şi intimatul B.C., instanţa de control judiciar reţinând că prin sentinţa civilă nr.82/F/9.02.2006 Tribunalul Neamţ a respins cererile prin care creditoarele D.G.F.P.Neamţ şi Banca Română pentru Dezvoltare S.A. – Sucursala Piatra Neamţ au solicitat atragerea răspunderii personale a fostului administrator al debitoarei S.C. „O.B” SRL Târgu Neamţ, B.C..

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reţinut următoarele:

Prin raportul întocmit de lichidatorul judiciar S.C. „R.A.” SRL şi ec. Nicolae Zagura s-a menţionat că administratorul statutar B.C. nu a utilizat creditul acordat debitoarei în scopul declarat şi nu a plătit obligaţiile către B.R.D. Însă, menţiunile acestui raport sunt contrazise de concluziile raportului de expertiză contabilă întocmit la data de 8.09.2004, potrivit cărora încetarea de plăţi este consecinţa faptului că societatea s-a îndatorat peste nivelul ce îi putea permite rambursarea creditului şi a dobânzilor, dar şi a neîncasării creanţei asupra S.C. „R.” SRL Galaţi.

Lichidatorul judiciar nu a arătat scopul în care a fost utilizat creditul, altul decât cel declarat.

Prevederile art.231 din Legea nr.31/1990 invocate de creditoarea D.G.F.P. nu este aplicabilă în cadrul procedurii de faliment, ci în cazul dizolvării societăţilor comerciale, reglementând transmiterea patrimoniului fără lichidare.

În termen legal, împotriva sentinţei civile nr.82/F/9.02.2006 creditoarea D.G.F.P. Neamţ a declarat prezentul recurs în motivarea căruia a arătat următoarele:

1. Din raportul privind cauzele şi împrejurările care au dus debitoarea în stare de insolvenţă reiese vinovăţia administratorului, expertiza contabilă efectuată ulterior dovedindu-se a fi subiectivă şi lipsită de o interpretare corectă a prevederilor legale în materie. Fostul administrator se face vinovat de faptele prevăzute de art.137 lit.a) şi f) din Legea nr.64/1995.

2. Fostul administrator se face vinovat şi de fapta prevăzută de art.137 lit.c, atitudinea sa dezinteresată şi de rea-credinţă manifestându-se de la începutul activităţii sale. Dovadă în acest sens este neplata obligaţiilor fiscale, din anul 1996, în condiţiile în care procedura prevăzută de Legea nr.64/1995 a fost declanşată în anul 2002.

3. Potrivit raportului încheiat de lichidatorul judiciar la data de 9.04.2003, fostul administrator B.C. se face vinovat  de faptul că nu a ţinut corespunzător evidenţa contabilă.

Recursul nu este fondat.

Raportul cu privire la cauzele şi împrejurările care au condus la încetare de plăţi întocmit de lichidatorul judiciar la data de 25.03.2003 identifică, într-adevăr, drept cauză a insolvenţei debitoarei faptul neutilizării de către administratorul statutar, B.C., a creditului acordat de către B.R.D., potrivit scopului declarat. Această constatare a lichidatorului judiciar nu are semnificaţie probatorie în ceea ce priveşte fapta reglementată de art.137 lit.a) din Legea nr.64/1995. Aceasta întrucât, dovada unui fapt negativ – nu a utilizat creditul cu scopul declarat – nu poate fi primită decât prin dovedirea faptului pozitiv contrar, iar pe de altă parte faptul pozitiv contrar trebuie raportat la textul art.137 lit.a), care impune condiţia folosirii creditelor persoanelor juridice în folosul propriu sau al unei alte persoane. Prin urmare, fapta prevăzută de art.137 lit.a) din Legea nr.64/1995 nu poate fi reţinută în sarcina administratorului statutar.

Nici fapta reglementată de art.137 lit.f) din Legea nr.64/1995 nu poate fi constatată întrucât nu s-a făcut dovada utilizării de către administratorul statutar de mijloace ruinătoare pentru obţinerea creditului de la B.R.D. Creditul bancar, în sumă de 166.000.000 lei (ROL), a fost contractat la data de 31.12.1999 în condiţii legale, proba contrarie nefiind făcută.

Faptul neplăţii obligaţiilor fiscale la bugetul general consolidat nu poate fi asimilat faptei prevăzute de art.137 lit.c) din Legea nr.64/1995, căci fapta reglementată de acest text presupune, în mod obligatoriu, cerinţa ca activitatea ce ducea în mod vădit debitoarea la încetarea de plăţi să fi fost continuată în interesul personal al administratorului, împrejurare, de asemenea, nedovedită.

Cât priveşte fapta prevăzută de art.137 lit.d) din Legea nr.64/1995, susţinerea recurentei se întemeiază pe simpla afirmaţie a lichidatorului judiciar, făcută în raportul de activitate depus pentru termenul din 9.04.2003, că administratorul B.C. nu a ţinut în mod corespunzător evidenţa contabilă.

În condiţiile insuficientei probări a faptelor pretins a fi imputabile administratorului statutar, tribunalul a dispus, pe deplin justificat, efectuarea unei expertize contabile. Împrejurarea că expertul contabil a identificat alte cauze ale insolvenţei – îndatorarea societăţii peste nivelul care îi putea permite ca, din profitul realizat, să plătească dobânda şi să ramburseze creditul B.R.D. şi neîncasarea creanţei asupra S.C. „R.” SRL Galaţi – nu poate duce la concluzia caracterului subiectiv al expertizei contabile; această expertiză conţine o analiză mai amănunţită şi mai fundamentată a cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă, astfel că i s-a dat eficienţă sub aspect probator.

Decizia 653/12.10.2006

4.RECUZARE. CĂI DE ATAC. LEGE APLICABILĂ

Prin Decizia 767/2006 s-a admis excepţia inadmisibilităţii şi s-a respins ca inadmisibil recursul promovat de A.V.A.S. Bucureşti în contradictoriu cu intimata – debitoare S.C. A.S. S.A Găneşti.

Instanţa de recurs, pentru a pronunţa această hotărâre a reţinut următoarele:

Prin încheierea pronunţată de judecătorul  sindic  la 04.07.2006 în dosarul 1622/F/2006  al Tribunalului Neamţ au fost respinse excepţiile  invocate de lichidatorul judiciar S.C. „R.V.A Mureş” S.R.L. şi de creditoarea A.D.S. Bucureşti, au  fost încuviinţate cererile de recuzare  a lichidatorului judiciar S.C. „R.  V. A. Mureş” S.R.L.  formulate de creditoarea S.C. „TC C. I.” S.R.L. Piatra Neamţ la data de 13.12.2005,  respectiv la 16 mai 2006, constatându-se  încetarea calităţii de lichidator  judiciar a S.C. „R. şi V. A. Mureş” S.R.L. în dosarul de  faliment nr. 1622/F/2004  privind pe debitoarea S.C. „A.S.”  S.A  Găneşti.

Pentru a pronunţa această hotărâre, judecătorul sindic a reţinut următoarele :

Prin sentinţa civilă nr. 110 din 14.01.2004 a fost desemnată în calitate de administrator judiciar pentru debitoare SC „R.V. A. MUREŞ” S.R.L, cu toate atribuţiile ce decurgeau la acea dată din lege.

Anterior acestei deschideri de procedură iniţiată de creditorul K. L. I., cererea întemeiată pe Legea nr.64/1995, republicată, a  mai fost soluţionată, pe fond, printr-un număr de două sentinţe de către Tribunalul Mureş, soluţia fiind de fiecare dată casată cu trimitere spre rejudecare, ca urmare a deciziilor pronunţate de Curtea de Apel Mureş în  calea de atac a recursului.

Înainte de pronunţarea sentinţei nr. 110/2004, SC R.V. A. MUREŞ SRL, în baza unei alte hotărâri, respectiv sentinţa nr.1433 din 27.05.2003 care o desemna în calitate de administrator judiciar, a procedat la îndeplinirea primelor formalităţi legate de procedura SC „A.S.” SA Găneşti.  Astfel, s-au înregistrat cereri de creanţă de la diferiţi creditori, două dintre acestea fiind formulate de SC „A.A.” SA şi SC „A. S.MUREŞ” SA, societăţi aflate la rândul lor sub incidenţa Legii nr.64/1995, republicată, reprezentantă de SC „R.V. A. MUREŞ” S.R.L. Prin urmare, cele două creditoare şi debitoarea din cauza de faţă, aveau acelaşi reprezentant. Existenţa unui  conflict de  interese este evidentă în condiţiile în care S. C  „R.V.AMUREŞ” S.R.L a înscris iniţial în tabel pe cele două creditoare cu o sumă mult mai mare şi anume : la data de 26.06.2003 (după concilierea directă pe care o invocă în apărare şi care a avut loc la data de 24.02.2003), pentru ca ulterior, aceste sume să se reducă şi chiar în final să dispară, în condiţiile în care nu s-a propus şi nici aprobat de către judecătorul sindic un plan parţial de distribuire. De asemenea, lichidatorul judiciar recuzat nu a făcut nici o dovadă în sensul certificării unei compensări - încuviinţată de judecătorul sindic din dosarele de faliment ce vizează pe SC „A.  A.” S.A sau SC „A. S.MUREŞ”  S.A.  Aceste aspecte sunt în  măsură să conducă  la concluzia că printr-o îndestulare neautorizată legal de judecătorul sindic,  dată în favoarea unor creditori chirografari, înaintea altora garantaţi, SC „R V.  A. MUREŞ” S.R.L, care beneficiază  de  un  procent  cu  titlu  de  onorariu  din  lucrări, a  devenit incompatibilă şi  astfel  este în  măsură  să  afecteze  grav interesele  SC „A. S.” SA Găneşti.  Starea de incompatibilitate care se află, trebuia să fie reclamată şi evidenţiată de această societate de lichidare. Conform dispoziţiilor din Codul de procedură civilă, care  completează legea specială (acolo unde aceasta nu cuprinde prevederi exprese în materie), cel care se află în incompatibilitate trebuie să facă cunoscut acest lucru. Absenţa iniţiativei SC „R.V.AMUREŞ” S.R.L a condus în final la formularea celor două cereri de recuzare care  sunt întemeiate.

În ceea ce priveşte excepţia de litispendenţă, aceasta nu se justifică întrucât cererile au fost reunite şi soluţionate împreună, prin aceeaşi încheiere  fără a exista riscul pronunţării unor soluţii contradictorii.

Trimiterile referitoare la excepţia autorităţii de  lucru judecat nu sunt relevante în cauză, sentinţa nr. 188/F/2005, fiind pronunţată în soluţionarea unei propuneri de înlocuire a administratorului judiciar şi nu de recuzare, instituţii total diferite.

Nici  tardivitatea nu poate fi primită, întrucât o cerere de recuzare poate fi în principal formulată până la începerea dezbaterilor, dar şi după aceea, până la închiderea lor, de fiecare dată motivat, atunci când se ia cunoştinţă de  existenţa unuia din cazurile prevăzute  de dispoziţiile legale ce reglementează acest incident procedural.

Ca o consecinţă a admiterii cererilor de recuzare încetează calitatea  de lichidator judiciar a S.C. „R.V.AMUREŞ” S.R.L. în dosarul nr. 1622/F/2004 privind pe S.C „A.  S.” S.A. GĂNEŞTI.

Împotriva acestei încheieri a declarat recurs,  scutit de plata taxei de timbru conform dispoziţiilor art. 58 din legea 64/1995 republicată, lichidatorul judiciar S.C. R.V.A Mureş S.R.L.  Tg. Mureş.

În motivarea recursului s-au susţinut excepţiile tardivităţii şi autorităţii de lucru judecat cu privire  la cererile de recuzare încuviinţate  de judecătorul sindic, văzând  dispoziţiile art. 29 al. 1, 2 Cod procedură civilă şi 1201 Cod civil,  precum şi sentinţa civilă 188/F/15.03.2005 prin care a mai fost respinsă o cerere de recuzare.

Referitor la fondul cererilor de recuzare s-a susţinut că dispoziţiile art. 149 din Legea 31/1990 trebuie interpretate în sensul aplicabil procedurii reorganizării judiciare  şi a falimentului, împrejurarea că  pe lista creditorilor debitoarei se află înscrise două societăţi comerciale  aflate în procedura Legii 64/1995, având  acelaşi lichidator judiciar nu constituie  un motiv de  incompatibilitate  în  sensul dispoziţiilor legale în materie, respectiv ale prevederilor imperative  ale art. 8 din O.G. 79/1999.

Dintre intimaţii legal citaţi în cauză au fost reprezentaţi în  faţa instanţei lichidatorul judiciar S.C. „Management Reorganizare Lichidare” S.R.L. Iaşi, creditoarea S.C. „TC  Compil Impex”  SRL Piatra Neamţ care prin întâmpinările formulate au invocat excepţia inadmisibilităţii recursului, ţinând seama de  dispoziţiile art. 34 al. 1 Cod procedură civil, dispoziţiile art.  23 al. 6 din Legea 64/1995 republicată şi art. 149 din Legea  31/1990 şi ale  dispoziţiilor art. 27-36 Cod procedură civilă.

Intimata  - creditoare Agenţia Domeniilor Statului, referitor la  excepţia inadmisibilităţii recursului, a solicitat respingerea acesteia, apreciind  că aplicarea prevederilor art. 34 Cod procedură civilă contravine spiritului legii şi intenţiilor  legiuitorului, precum şi dispoziţiilor art. 126 din Constituţie privind înfiinţarea  unei instanţe extraordinare şi eliminarea  căilor de atac legale.

Examinând excepţia inadmisibilităţii recursului invocată în cauză, instanţa apreciază că este  întemeiată pentru considerentele  ce se vor arăta în continuare :

Problema admisibilităţii  promovării recursului împotriva  încheierii de admitere a cererilor de recuzare a  lichidatorului judiciar trebuie analizată  în contextul motivelor de recuzare invocate, ţinând seama de dispoziţiile art. 23 al. 6 din Legea  64/1995  republicată în vigoare la data  formulării cererilor, dispoziţii reţinute  de judecătorul sindic ca temei pentru soluţionarea cererilor de recuzare.

Examinând cererile de recuzare a lichidatorului judiciar, judecătorul sindic a apreciat că în cauză motivul de recuzare constă în interesele contrare ale lichidatorului judiciar  S.C. R.V. A.Mureş S.R.L.  cu cele ale debitoarei falite S.C.  A.  S. S.A. Găneşti. Aspectul  aplicării dispoziţiilor art. 149 din Legea 31/1990 republicată în cadrul procedurii  reglementată de Legea 64/1995 este soluţionat prin  reglementarea expresă, cu caracter special, a dispoziţiilor  art. 23 al. 6 din  Legea 64/1995. Modul de interpretare  în cauză a acestor dispoziţii şi a  condiţiei existenţei intereselor contrare  reprezintă o problemă de verificare  a legalităţii şi temeiniciei  încheierii recurate, împrejurare ce  impune examinarea în fond a recursului şi nu a admisibilităţii acestuia.

Constatând că judecătorul sindic a reţinut interesele contrarii dintre  lichidator şi falită, întemeindu-se  pe împrejurarea că acelaşi lichidator  desfăşoară activităţi specifice  procedurii Legii 64/1995 şi cu privire la alte două societăţi care sunt  creditoare ale falitei din prezenta cauză, instanţa investită cu soluţionarea  recursului apreciază că în mod  temeinic şi legal au  fost examinate  de către judecătorul sindic  cererile de recuzare,  potrivit dispoziţiilor art. 149 din Legea 31/1990 republicată.

Sub condiţia incidenţei dispoziţiilor art. 149 din  Legea 31/1990 republicată procedura recuzării lichidatorului este cea reglementată de Codul de Procedură Civilă, dispoziţiile art. 23 al. 6  reprezentând o normă de trimitere  cu caracter  obligatoriu în cadrul procedurii speciale a falimentului. 

Drept urmare, dispoziţiile art. 34 al. 1 Cod procedură civilă sunt  pe deplin  aplicabile, cu consecinţa imediată a  caracterizării ca inadmisibil a recursului promovat  împotriva încheierii de  încuviinţare  a cererilor de recuzare pronunţată de judecătorul sindic.

Dispoziţiile art. 12 din Legea 64/1995 ce reglementează calea de atac a recursului împotriva hotărârilor  judecătorului sindic reprezintă în acest  context  norma de drept comun în materia reorganizării judiciare şi a falimentului faţă de dispoziţiile speciale în materia recuzării din Codul de procedură civilă la care chiar dispoziţiile Legii 64/1995 fac trimitere, ca excepţie de la  regulile procedurale stabilite prin legea 64/1995.

Decizia 767/09.11.2006

II. CONTENCIOS ADMINISTRATIV

1. HOTĂRÂREA CONSILIULUI LOCAL. VALABILITATE. MODIFICAREA ORDINII DE ZI.

Prin Decizia 641/2006 s-a respins ca nefundat recursul Consiliului Local al com. Ruginoasa în contradictoriu cu intimatul C.N., reţinându-se următoarele că prin sentinţa civilă nr. 26/CA/01.03.2006  Tribunalul Neamţ a admis acţiunea formulată  de reclamantul  C.N.în contradictoriu cu  pârâtul Consiliul  local Ruginoasa, anulând hotărârea nr. 16A/11.07.2005,  emisă de pârât, privind modificarea şi completarea Comisiei de specialitate  pentru administraţie publică locală; a  obligat pârâtul să plătească reclamantului suma de 226,34 RON reprezentând  cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reţinut următoarele:

În primul rând hotărârea atacată nu este contrasemnată de către secretar, conform art.48 din Legea nr.215/2001.Potrivit acestor dispoziţii, hotărârea consiliului local se semnează de consilierul care conduce şedinţele de consiliu şi se contrasemnează, pentru legalitate, de către secretar. Nu este semnată nici de către preşedintele de şedinţă. Hotărârea nu a fost comunicată oficial reclamantului, deşi a solicitat acest lucru, motiv pentru care nu a avut cunoştinţă de numărul real al acesteia. Nu a fost depusă nici de pârât la dosar, cu toate că i s-a pus în vedere de către instanţă la termenul de judecată din data de  4.01.2006.

În  al doilea rând, completarea Comisiei de administraţie publică locală, juridică şi disciplinară nu a fost înscrisă pe ordinea de zi, convocatorul, constând în Dispoziţia Primarului nr.168 din 7.07.2005 emisă pentru şedinţa extraordinară a Consiliului Local, cuprinzând alte probleme.

În al treilea rând, alegerea preşedintelui comisiei, în persoana consilierului Mircea Adrian, s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor art.18 din O.G.nr.35/2002 şi ale art.56 alin.3 din Legea nr.215/2001 .Conform acestor reglementări, fiecare comisie îşi alege câte un preşedinte şi un secretar.  Hotărârea privind alegerea preşedintelui trebuia luată astfel de către comisia respectivă şi nu de plenul şedinţei de consiliu local.

În termen legal împotriva hotărârii tribunalului pârâtul Consiliul local  Ruginoasa a formulat prezentul recurs  în motivarea căruia a arătat următoarele:

O perioadă îndelungată de timp reclamantul împreună cu un alt coleg  a lipsit de la  şedinţele Comisiei de administraţie publică locală, juridică şi disciplinară,  paralizând astfel  activitatea comisiei. Din cauza  unor astfel de absenţe şi dată fiind  necesitatea avizării unor proiecte urgente, în şedinţa din 11.07.2005 a Consiliului local Ruginoasa s-a  propus completarea ordinii de zi cu  un proiect privind reorganizarea comisiei de  administraţie publică  locală, juridică şi disciplinară, prin extinderea  de la 3 la 5  membri, propunerea fiind adoptată în unanimitate  de consilierii prezenţi.

În privinţa contrasemnării hotărârii de către secretar sunt de reţinut  raporturile defectuoase dintre primar,  consiliul local şi secretar, absenţele  acestuia blocând practic activitatea  consiliului local.

Nu s-a realizat procedura prealabilă, astfel că acţiunea a fost prematur formulată.

Examinând hotărârea recurată în  raport de motivele de recurs invocate, în  ordinea impusă de art. 137 alin. 1  Cod procedură civilă, această instanţă constată următoarele :

Prin cererea adresată Secretarului Consiliului local Ruginoasa la data de 23.11.2005 reclamantul a realizat cerinţa impusă de art. 7 din  Legea nr. 554/2004,  astfel că nu poate fi reţinută lipsa  procedurii prealabile.

Tribunalul a reţinut ca motiv de nulitate a hotărârii 16A/11.07.2005 nu numai lipsa contrasemnăturii  secretarului, dar şi lipsa semnăturii consilierului care a condus şedinţa consiliului. Prin urmare, chiar dacă s-ar reţine  susţinerile recurentului în ceea ce  priveşte lipsa contrasemnăturii secretarului, ar  subzista motivul de nulitate decurgând din nesocotirea  dispoziţiilor art. 48 teza I din Legea  215/2001 privind semnătura consilierului care a  condus şedinţa consiliului.

Un alt motiv de nulitate reţinut de tribunal şi care nu poate fi  înlăturat de instanţa de recurs este  nerespectarea dispoziţiilor art. 40 alin. (6) şi (8), art. 44 şi art. 45 din legea nr. 215/2001 privind ordinea de zi. Recurenta  nu a făcut dovada urgenţei problemelor care ar fi  permis modificarea ordinii de zi,  potrivit art. 44 din legea 215/2001.  Dimpotrivă, a susţinut că  absenţa reclamantului de la lucrările  Comisiei de specialitate de administraţie publică locală, juridică şi disciplină este un fapt cu caracter de  permanenţă şi manifestat de  timp îndelungat.

Eficientizarea activităţii comisiei  în discuţie – pretins de recurent  a fi fost realizată prin extinderea componenţei acesteia de la 3 la  5 membri – nu poate fi  admisă ca argument  pentru  schimbarea  preşedintelui comisiei care, în componenţa  cu 3 membri, avea deja un preşedinte. Pe de altă parte, desemnarea preşedintelui comisiei s-a făcut cu  încălcarea art. 18 din Ordonanţa Guvernului nr. 35/2002 şi  art. 56  alin. 3 din Legea nr. 215/2001.

Decizia 641/05.10.2006

2.FUNCŢIONAR PUBLIC. STARE DE INCOMPATIBILITATE. ÎNLĂTURAREA ACESTEIA DE CĂTRE FUNCŢIONAR. CONSECINŢE.

Prin Decizia 661/2006 s-a admis recursul formulat de recurenta M.M.L. în contradictoriu cu intimatul Prefectul jud. Neamţ, s-a modificat sentinţa  recurată în tot în sensul că s-a admis acţiunea şi s-a anulat ordinul 485/2005 şi s-a dispus reîncadrarea recurentei în funcţia avută anterior şi obligarea intimatului la plata drepturilor salariale până la reîncadrare.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţe a reţinut că prin cererea de chemare în judecată  înregistrată  sub nr. 1614/CA/2oo5, reclamanta M.M.L în contradictoriu cu pârâtul PREFECTUL JUDEŢULUI NEAMŢ a solicitat anularea Ordinului Prefectului judeţului Neamţ nr. 14347/07.XI. 2005, repunerea in situaţia anterioară, obligarea pârâtului la plata drepturilor băneşti de la data destituirii din funcţie, cât şi plata cheltuielilor de judecată.

In motivare reclamanta arată că începând cu anul 1995 şi-a desfăşurat activitatea, in calitate de funcţionar public, la Oficiul Prefectual Roman. În cursul anului 2004, împreună cu soţul  său, au înfiinţat S.C „I.C” SRL ROMAN, în care aveau calitatea de asociaţi. Reclamanta susţine că de activitatea societăţii s-a ocupat soţul său şi nu a avut în vedere că prin această calitate ar fi incompatibilă cu funcţia publică ocupată în cadrul Oficiului Prefectual. În momentul în care a aflat că ar exista incompatibilitate  între funcţia publică pe care o deţinea şi calitatea de administrator al societăţii a solicitat O.R.C. de pe lângă Tribunalul Neamţ retragerea din societate, menţiune efectuată  prin încheierea judecătorului  delegat înregistrată sub 60262 din 28.10.2005.

La data de 4 noiembrie 2oc5 Primăria municipiului Roman a solicitat Prefectului judeţului Neamţ transferul reclamantei.

Reclamanta arată că Ordinul contestat a fost emis cu încălcarea prevederilor art. 66 pct. 4 din Legea nr. 188/1999  republicată.

În susţinere anexează copia Ordinului Prefectului judeţului Neamţ  nr. 485  din 07.11.2005.

Pârâta, prin întâmpinare (fila 11), a solicitat respingerea acţiunii reclamantei ca fiind inadmisibilă, iar pe fond neîntemeiată, ridicând excepţia neîndeplinirii procedurii prealabile prevăzute de art. 7 al. 1 din Legea nr. 554/2004. Pe fond, arată că, potrivit dispoziţiilor imperative ale art. 94 al. 2  lit. „c” din Legea nr. 161/2003, funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate. În cadrul societăţilor comerciale, eludarea acestor prevederi, legare fiind de natură să inducă funcţionarului public în  cauză o stare de incompatibilitate.

Din adresa O.R.C. NT  nr. 59438 din 20.l0.2005 rezulta că reclamanta avea calitatea de asociat  şi  administrator la SC „I.C” SRL ROMAN, firmă în stare de funcţionare, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului în  luna august 2004. Prefectul judeţului Neamţ, având în vedere starea de incompatibilitate survenită ia momentul dobândirii calităţii de administrator, cât şi făptul că reclamanta nu a acţionat pentru înlăturarea cazului de incompatibilitate în  termen de 10 zile  calendaristice de la data întervenirii acestuia, potrivit prevederilor art. 84 ai. 5 lit. b din Legea nr. 188/1099  -  privind Statutul funcţionarilor publici - republicat a emis Ordinul nr. 485  din  07.11.2005, prin care petenta a fost destituită din funcţia publică de execuţie de consilier.

Cât priveşte susţinerile reclamantei că ar fi solicitat prefectului judeţului acordul cu privire la transferul său la Primăria municipiului Roman, pârâta arată că, aşa după cum  rezultă şi din cuprinsul adresei Primăriei municipiului Roman nr. 66822/04.l1. 2005, înregistrată la prefectură sub nr. 15388 din 04.11.2005, transferul a fost aprobat de către primarul municipiului Roman la cererea reclamantei, nefiind un  transfer în  interesul  serviciului. În aceste condicii, pârâta, prin adresa nr. 15388 din 07.11.2005, nu a aprobat cererea de transfer a reclamantei ci, pur şi simplu, a luat act de manifestarea de voinţa a acesteia de a-şi modifica raportul de serviciu, precum şi de aprobarea cererii de transfer de către conducătorul autorităţii publice la care se solicită transferul, potrivit art. 78 al. 5 din Legea 188/1999 – privind Statutul funcţionarilor publici – republicată.  Pârâtul precizează că la data emiterii ordinului contestat, reclamanta avea încă funcţia publică de execuţie de consilier superior în cadrul aparatului de specialitate al  prefectului, nefiind emisă încă dispoziţia primatului municipiului Roman, prin care reclamanta să fie numită într-o funcţie publică de execuţie în cadrul primăriei.

Prin  sentinţa 66/CA/2006 instanţa de fond a respins acţiunea formulată de reclamantă, analizând atât fondul cauzei cât şi excepţia inadmisibilităţii şi reţinând următoarele:

Din anul 1995, reclamanta M.M. La ocupat funcţia publică de  execuţie de consilier în cadrul Instituţiei  Prefectului judeţului Neamţ – Oficiul Prefectual Roman.

Consiliul Judeţean Neamţ, prin adresa nr. 10968 din 13.10.2005, înregistrată la prefectură sub nr. 14347/14.10.2005  (fila 15), sesizează Instituţia Prefectului cu privire la o posibilă stare de incompatibilitate în care s-ar afla reclamanta  M. M.L.. În urma sesizării pârâta a solicitat Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Neamţ să i se comunice datele pe care le deţine cu privire la SC „I.C” SRL Roman,  precum şi dacă reclamanta are vreuna din calităţile care ar determina, conform prevederilor legale în materie, o situaţie de incompatibilitate.

Cu adresa 59838/20.10.2005 (fila 17), ORC Neamţ comunică faptul că reclamanta M.M.L are calitatea  de asociat şi administrator al SC „I.C” SRL Roman, care este în stare de funcţionare şi a fost înregistrată în luna  august 2004. 

Potrivit art. 84 al. 5 lit. „b” din legea 188/1999 -  republicată, funcţionarul public are obligaţia ca în termen de 10 zile calendaristice de la data intervenirii unui caz de incompatibilitate să acţioneze pentru încetarea acestuia. În  speţă, reclamanta avea obligaţia ca până la data de 19.08.2004,  inclusiv, să opteze fie pentru păstrarea calităţii de funcţionar public, fie pentru cea de administrator şi asociat la S.C. „I.  C.” SRL ROMAN.

Funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau  neremunerate, in cadrul societăţilor comerciale, potrivit dispoziţiilor art. 94 al. 2 lit. „c” din  Legea  nr.  161/2003.

Nesocotirea prevederilor legale susmenţionate induc funcţionarului public î cauză o stare de incompatibilitate.

Reclamanta, in calitatea ia de funcţionar public, nu poate invoca necunoaşterea acestor prevederi legale. Cunoştea că se află in stare de incompatibitate, drept pentru care, in ultima declaraţie de interese, înregistrată la sediul prefecturii (fila 19) sub nr. 086 din 06.05.2005, a omis să precizeze şi cele două calităţi, de administrator, respectiv de asociat, pe care le avea la SC „I.C” SRL ROMAN, neaducând la cunoştinţa conducătorului instituţiei starea de incompatibilitate pe care şi-a creat-o din luna august 2004.

Instanţa înlătură menţiunea reclamantei că ordinul contestat ar fi fost antedatat şi că de fapt acesta ar fi fost emis abia la data de 09 decembrie 2005, motivat de faptul că la dosarul cauzei (fila  20) pârâta a depus borderou de recomandate nr. 6 din 11.11.2005, în care la poziţia 58 figurează ca expediat către Oficiul Prefectual Roman ordinul contestat, înregistrat la prefectură sub nr. 14347 (număr pe care-l şi contestă reclamanta in acţiunea introductivă).

Cat priveşte susţinerea reclamantei,  potrivit căreia ordinul a fost emis fără a se respecta condiţia prevăzută de art. 6o al. 4 din Legea nr. 188/1999 - republicată, instanţa o va înlătura, intrucât destituirea din funcţie nu a fost dispusă ca o sancţiune disciplinară, ci potrivit art. 84 al. 5 din Legea nr. 188/1990 - republicată, ca urmare a pasivităţii funcţionarului public pentru rezolvarea stării de incompatibilitate.

Cu privire ia cererea prin care reclamanta susţine că ar fi solicitat prefectului acordul cu privire la transferul său ia Primăria municipiului Roman, instanţa a  reţinut , din cuprinsul adresei Primăriei municipiului Roman nr. 68822/04.11.2005 (fila 23), înregistrată la prefectură sub nr. 15388 din 04.11.2005, că transferul a fost aprobat de către primarul municipiului Roman la cererea reclamantei, nefiind un transfer in interesul serviciului  şi că, potrivit art. 78 al. 5 din  Legea nr. 188/1999 republicată, transferul la cerere se face intr-o funcţie publică echivalentă", in urma aprobării cererii de transfer a funcţionarului public de către conducătorul autorităţii sau instituţiei publice la care se solicită transferul.

Prin adresa nr. 15388/07.11.2005 (fila 24) pârâta nu a aprobat cererea de transfer a reclamantei, a luat act de manifestarea  de voinţă a acesteia de a-şi modifica raportul de serviciu, precum şi de aprobarea cererii de transfer dată de conducătorul  Primăriei municipiului Roman.

După cum rezultă şi din xerocopia carnetului de muncă al reclamantei depus la dosar (filele 27-29)  la data emiterii ordinului contestat, aceasta avea încă funcţia de execuţia de consilier superior superior în cadrul aparatului de  specialitate al prefecturii.

Cât priveşte excepţia neîndeplinirii procedurii prealabile, prevăzută de art. 7 al. 2 din legea 554/2004, invocată de pârâtă, instanţa a reţinut că reclamanta înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ, trebuia să solicite autorităţii emitente a ordinului contestat reexaminarea actului administrativ. 

La  solicitarea instanţei de a  face dovada  îndeplinirii procedurii prealabile anterior sesizării, reclamanta formulează, în temeiul art. 7 al. 7 din Legea 554/2004, în cursul judecării cauzei, o plângere adresată pârâtei la data de 06.02.2006, după cum reiese din recipisa poştală (fila 43).

Prin adresa nr. 322/31 din 21.02.2006, pârâta a respins  plângerea formulată de reclamantă, pe considerentul că, motivul  invocat pentru a uza de prevederile art. 7 al. 7 din legea 554/2004, nu poate fi asimilat, în nici un caz, unui motiv temeinic.

Împotriva acestei hotărâri a declarat  recurs reclamanta care susţine că măsura contestată a fost luată după încetarea stării de incompatibilitate, cu încălcarea dispoziţiilor  art. 66, 68, 89  din Legea 188/1999, că măsura luată este o sancţiune  care trebuia luată cu respectarea dispoziţiilor legii. Se mai susţine că la data luării măsurii,  aceasta  nu mai era în subordinea  Prefectului, deoarece  obţinuse transferul la o altă instituţie. Consideră că a realizat plângerea prealabilă.

În drept recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă.

Curtea,  verificând sentinţa recurată sub aspectul criticilor formulate de  recurentă şi ţinând  seama de dispoziţiile art. 3041 Cod procedură  civilă, constată fondat recursul, pentru considerentele  ce se vor dezvolta în continuare :

Recurenta a fost funcţionar public în cadrul Oficiului Prefectual Roman  iar în data de 06.08.2004 devine asociat şi administrator la S.C. „I.C” SRL ( fila  17).

În data de 28.10.2005 recurenta  se retrage din administrarea societăţii comerciale şi din societatea comercială.

Ulterior încetării calităţii de  asociat şi administrator la societatea  comercială „I.C” SRL, prin  Ordinul 485/07.11.2005 Prefectului judeţului Neamţ a dispus încetarea raporturilor de  serviciu prin destituirea din funcţia publică a  recurentei, Ordin emis  în baza  art. 94 al. 2 lit. „c” din Legea  161/2003 şi art. 84 al. 5 lit. „b” din  Legea 188/1999 ®.

Prin art. 94 din Legea 161/2003  sunt consacrate, în al. 1, incompatibilităţile  funcţionarilor publici, iar  în al. 2 – 4 sunt consacrate  interdicţiile  privind activitatea funcţionarilor  publici.

Potrivit art. 65 al. 2 lit. „j” din Legea 188/199 ® constituie abatere disciplinară încălcarea prevederilor legale referitoare la îndatoriri, conflicte de interese  şi  interdicţiile stabilite prin lege funcţionarilor publici. Aşadar, potrivit legii, încălcarea dispoziţiilor privind  interdicţiile prevăzute de lege constituie  abatere disciplinară, căruia îi sunt aplicabile dispoziţiile legii privind  constatarea şi sancţionarea funcţionarilor  publici prevăzute în Cap. 8 din  Legea 188/199 ®.

Ordinul contestat se fundamentează pe dispoziţiile art. 84 al. 5 din Legea 188/1999 ®. Potrivit acestui text de lege destituirea din funcţia publică din motive  imputabile  funcţionarului public se  dispune,  fie ca  sancţiune disciplinară (lit. „a”), fie dacă s-a ivit un caz  legal de incompatibilitate, iar  funcţionarul public nu acţionează pentru încetarea acestuia în termen  de 10 zile de la data intervenirii cazului de incompatibilitate.

Aşa cum s-a arătat, încălcarea dispoziţiilor legale privind incompatibilităţile  şi interdicţiile angajează răspunderea disciplinară şi în raport de aceste dispoziţii se impune a  se interpreta dispoziţiile art. 84 al. 5 lit. „b” din Legea 188/199 ®,  care consacră un caz specific  de destituire din funcţia publică a funcţionarului aflat în stare de incompatibilitate.

Astfel, consacrând un termen în care funcţionarul public trebuie să acţioneze pentru înlăturarea stării de incompatibilitate, acest text de lege se constituie atât într-o măsură de eliminare administrativă a  stării de incompatibilitate cât  şi o sancţiune specifică  prin  care este sancţionată  pasivitatea funcţionarului public.

Aşa fiind, destituirea  din funcţie în condiţiile art. 84 al. 5 lit. „b” din Legea 188/199 ® intervine  întotdeauna când  funcţionarul public nu a  acţionat pentru eliminarea  incompatibilităţii intervenite, termenul de 10 zile fiind un termen de  fapt  în interesul  acestuia. În toate situaţiile în care funcţionarul public a  înlăturat starea de incompatibilitate, destituirea din funcţie  a acestuia nu poate fi dispusă decât ca o sancţiune disciplinară aplicată pentru abaterea prevăzută de  art. 65 al. 2 lit. „j” din acelaşi act normativ, după procedura prevăzută de lege.

A interpreta aceste dispoziţii în sensul că în orice situaţie de incompatibilitate se poate  dispune destituirea din funcţia  publică în condiţiile art. 84 al. 5  lit. „b” din Legea 188/1999 ® ar lipsi de  efect dispoziţiile art. 65 al. 2 lit.  „j” din aceeaşi lege, ceea ce nu poate reprezenta  voinţa legiuitorului, dispoziţiile legale trebuind interpretate în sensul producerii unor consecinţe şi nu în sensul  inaplicării lor.

Cum din probele administrate rezultă că recurenta a înlăturat  starea de incompatibilitate la  data de 28.10.2005, destituirea sa din funcţie după această dată putea fi  dispusă numai în cadrul procedurii prevăzută de lege pentru răspunderea  disciplinară a funcţionarilor publici.

În consecinţă, este nelegală emiterea ordinului de destituire din funcţie, fără să se respecte dispoziţiile art. 66 al. 2, 4 din  Legea 188/1999 ® şi a H.G. 1210/2003, instanţa de fond făcând o greşită  aplicare a legii. Aşa fiind va fi admis recursul, se  va modifica în tot sentinţa recurată iar, în fond, se va  admite acţiunea formulată.

Referitor la susţinerile  recurentei privind transferul  său la altă instituţie, acestea nu pot  fi primite, aprobarea transferului la cererea funcţionarului public, de către instituţia la care se  solicită transferul nu produce  efecte imediate faţă de instituţia  în care îşi desfăşoară activitatea,  dispoziţiile referitoare la termenul de 30  zile prevăzute pentru demisie sunt aplicabile prin analogie.

Faptul că instituţia a luat  notă de aprobarea cererii de transfer,  nu poate fi apreciată ca o renunţare  a instituţiei la  termenul de 30 zile în  care  urmează a fi îndeplinite cerinţele  prevăzute de art. 84 al. 8 din Legea 188/1999  ®.

În ceea ce priveşte excepţia  lipsei procedurii prealabile, potrivit art. 89 al. 1 din Legea 188/1999, actul prin care încetează raportul de serviciu se contestă la instanţa  de contencios – administrativ în 30 zile de la  emiterea lui, dispoziţiile privind procedura prealabilă nefiind aplicabilă, în acest din urmă caz contestarea  în instanţă realizându-se nu după comunicarea  actului ci de la data când s-a răspuns la  plângerea prealabilă sau trebuia să se răspundă la  aceasta.

Decizia 661/13.10.2006

3.STATUTUL POLIŢISTULUI. CONCURS PENTRU OCUPAREA POSTURILOR DE CONDUCERE. COMISIA DE SPECIALITATE. LIMITELE ÎNVESTIRII INSTANŢEI.

Prin decizia 689/2006 s-a admis recursul, s-a modificat în parte sentinţa recurată şi s-a admis acţiunea formulată de reclamant. S-a concursul din data de 02.03.2006 organizat de I.P.J. Bacău pentru ocuparea funcţiei de şef-serviciu, s-a respins cererea de intervenţie formulată de R.I. şi sa menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că prin cererea înregistrată la Tribunalul Bacău sub nr.1611/6.04.2006 reclamantul A.S a chemat în judecată pârâta Inspectoratul de Poliţie al Judeţului Bacău în contradictoriu cu care a solicitat anularea concursului din data de 2.03.2006, organizat pentru ocuparea funcţiei de şef serviciu – Serviciul Arme, Explozivi şi Substanţe Toxice, pentru următoarele motive:

1. Componenţa comisiei de examinare nu întruneşte condiţiile cerute de lege, fiind încălcate dispoziţiile art.3 alin.2 şi art.4 alin.2 din Metodologia privind organizarea şi desfăşurarea concursurilor şi examenelor pentru ocuparea posturilor vacante din Ministerul Administraţiei şi Internelor, în sensul că din comisia de examinare nu au făcut parte persoane care să aibă studii de specialitate cerute pentru ocuparea postului scos la concurs şi nici nu a fost solicitată prezenţa unor reprezentanţi ai eşalonului superior.

2. Întrebarea nr.5 din testul grilă a avut o formulare greşită, fiind susceptibilă de mai multe răspunsuri corecte, iar răspunsul solicitat se referea doar la unul.

3. Listele de întrebări au fost întocmite anterior concursului, în anul 2004, astfel încât puteau fi cunoscute de orice lucrător de poliţie interesat să participe la un concurs.

Prin întâmpinare, pârâtul a invocat inadmisibilitatea acţiunii, motivând-o prin aceea că nu poate fi contestată componenţa comisiei, ci doar nota la proba scrisă din propria lucrare, potrivit art.28 din Dispoziţia Directorului Management Resurse Umane nr.II/960/2004.

La termenul din 2.06.2006 R.I a formulat cerere de intervenţie  în interes propriu, cerere admisă în principiu în cadrul dezbaterilor anterioare fondului, ce au avut loc la 2.06.2006.

Prin sentinţa civilă nr.305/6.06.2006 Tribunalul Bacău a respins excepţia inadmisibilităţii; totodată, a respins acţiunea ca nefondată şi a admis în fond cererea de intervenţie. Pentru a hotărî astfel tribunalul a reţinut următoarele:

La concursul organizat la data de 2.03.2006 pentru ocuparea funcţiei de şef al Serviciului Arme, Explozivi şi Substanţe Toxice au participat reclamantul şi intervenientul. Comisiile de examinare şi de soluţionare a contestaţiilor au fost desemnate prin dispoziţia nr.38/25.01.2006 a Şefului Inspectoratului de Poliţie a Judeţului Bacău. În urma susţinerii probelor – probă scrisă (text grilă), intervine şi verificarea abilităţilor candidaţilor de a utiliza computerul – a fost declarat câştigător intervenientul.

Contestaţia formulată de reclamant a fost respinsă, motiv pentru care acesta s-a adresat instanţei. Contestaţia este o procedură prealabilă acţiunii în justiţie, care nu exclude o cerere adresată instanţei, accesul la justiţie fiind statuat prin Constituţie; prin acţiunea în justiţie pot fi invocate orice aspecte considerate de reclamant relevante, astfel că excepţia inadmisibilităţii nu poate fi primită.

În ceea ce priveşte componenţa comisiei de examinare au fost respectate dispoziţiile art.3 alin.2 din anexa 12 a Dispoziţiei Directorului Direcţiei Management – Resurse Umane nr.II/960/2004, preşedintele comisiei, comisar şef L. Gh., coordonând  activitatea Serviciului A.E.S.T., deci în specialitatea postului scos la concurs, astfel că nu a mai fost necesară solicitarea desemnării unor specialişti din eşalonul superior.

În legătură cu formularea întrebării nr.5 din testul grilă exista o singură variantă corectă la care se putea răspunde la o analiză mai atentă.

Cunoaşterea de către candidaţi a întrebărilor, anterior concursului îi putea fi favorabilă şi reclamantului, iar pe de altă parte, acest lucru trebuia adus la cunoştinţa comisiei de concurs înainte de începerea probei scrise.

În termen legal împotriva hotărârii tribunalului reclamantul a formulat prezentul recurs în motivarea căruia a arătat următoarele:

Nu poate fi primită motivarea instanţei cu privire la îndeplinirea condiţiilor ce trebuiau îndeplinite de membrii comisiei de examinare din moment ce metodologia de concurs impune condiţia studiilor de specialitate. S-a creat o confuzie între semnificaţiile termenilor de experienţă în funcţie de conducere şi conduită cu noţiunea de specialitate.

Formularea întrebării nr.5 din textul grilă nu a fost clară şi precisă, fiind de natură să ducă în eroare candidatul, astfel că se impunea ca această întrebare să fie anulată.

La solicitarea instanţei, în recurs au fost depuse Ordinul nr.300/2004 şi Ordinul nr.588/2005 ale Ministrului Administraţiei şi Internelor.

Examinând hotărârea recurată în raport de motivele invocate în recurs şi de dispoziţiile legale aplicabile în materie, această instanţă constată următoarele:

Potrivit art.18 din Legea nr.360/2002 privind Statutul poliţistului, posturile de conducere se ocupă prin examen sau concurs, după caz, în situaţiile şi condiţiile stabilite prin ordin al ministrului administraţiei şi internelor. În aplicarea acestei prevederi, Ministrul Administraţiei şi Internelor a emis Ordinul nr.300/2004, ordin care în capitolul IV, Secţiunea a 2a şi a 4a cuprinde prevederi privind ocuparea funcţiilor de conducere. Cu privire la comisia de concurs, prin art.29 se dispune că aceasta se constituie prin ordin/dispoziţie pe unitate, iar prin art.32 alin.3 se prevede că, pentru comisiile de concurs şi cele de soluţionare a contestaţiilor, componenţa numerică, atribuţiile şi competenţele sunt stabilite prin dispoziţii ale directorului Direcţiei de Management Resurse Umane din Ministerul Administraţiei şi Internelor.

În aplicarea acestei din urmă prevederi a fost emisă Dispoziţia nr.II/960/2004, act normativ care în anexa nr.12 reglementează Metodologia privind organizarea şi desfăşurarea concursurilor şi examenelor pentru ocuparea posturilor vacante în Ministerul Administraţiei şi Internelor. Potrivit art.3 alin.(2) din această metodologie cel puţin unul dintre membrii comisiei de concurs şi ai comisiei de soluţionare a contestaţiilor trebuie să aibă studiile de specialitate cerute pentru ocuparea postului scos la concurs, iar potrivit art.4 alin.(2), în cazul în care unitatea care organizează concurs nu există specialişti în domeniul de activitate al postului vacantat, din comisie vor fi desemnaţi să facă parte specialişti de la eşalonul superior.

Termenul de „specialitate” are o definiţie legală, dată prin art.2 lit.j) din Ghidul carierei personalului Ministerului Administraţiei şi Internelor aprobat prin Ordinul nr.588/2005 al Ministrului Administraţiei şi Internelor. Astfel, „specialitatea” este definită ca „un ansamblu de activităţi care necesită o anumită calificare aprofundată a specializării sau profilului prin programe de formare profesională iniţială sau formare profesională continuă”.

În cauză, pârâtul nu a făcut dovada că vreunul dintre membrii comisiei ar avea studiile de specialitate cerute pentru ocuparea postului scos la concurs (arme, explozivi şi substanţe toxice). Faptul că preşedintele comisiei coordonează activitatea Serviciului A.E.S.T. nu face ca cerinţa art.3 alin.(2) din metodologia de concurs să fie îndeplinită, ci reprezintă concretizarea unei alte condiţii legale, respectiv cea reglementată de art.4 alin.(1) lit.a) din metodologie, text care prevede că preşedinte al comisiei de concurs este şeful structurii/compartimentului în care urmează să se facă încadrarea.

Faţă de cele ce preced, curtea de apel constată că hotărârea recurată s-a dat cu încălcarea dispoziţiilor art.3 alin.(2) din amintita metodologie. Pe fond, constată nelegalitatea constituirii comisiei de concurs, ca operaţiune administrativă anterioară concursului contestat, nelegalitate care are ca efect nulitatea concursului, potrivit principiilor care reglementează materia nulităţilor. Sub acest aspect sunt de reţinut şi dispoziţiile art.18 alin.(2) din Legea nr.554/2004.

Însă, în ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv invocat de recurent, curtea de apel nu-l va reţine ca temei al modificării hotărârii tribunalului dat fiind faptul că instanţa nu are competenţa de a se pronunţa ea însăşi asupra formulării unor întrebări din testele scrise, neavând cunoştinţele de specialitate cerute (specialitatea fiind o condiţie impusă pentru comisia de concurs, se prelungeşte şi dincolo de aceasta, până la instanţa de judecată); atâta timp cât reclamantul n-a solicitat părerea unor specialişti potrivit art.201 Cod procedură civilă, instanţa n-a administrat această probă care i-ar fi permis cenzurarea formulării întrebării din perspectiva concluziilor unui expert.

Decizia 689/2006

4.LEGEA 76/2002. SUBVENŢIONAREA LOCURILOR DE MUNCĂ. ABSOLVENT. DATA ABSOLVIRII. CALITATE PROCESUALĂ ACTIVĂ.

Prin decizia 771/2006 s-a admis recursul, s-a modificat în tot sentinţa recurată şi s-a respins acţiunea formulată de F.A pentru lipsa calităţii procesuale active. S-a admis cererea de intervenţie formulată de recurenta – intervenientă A.N.I.C.A.D.O. şi a fost obligată intimata A.J.O.F.M. Neamţ să încheie convenţia prevăzută de art. 80 din Lege 76/2002.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că prin acţiunea  înregistrată sub nr. 200/CA/2006 la Tribunalul Neamţ, reclamanta  F.A., în contradictoriu cu  A.J.O.F.M. NEAMŢ, a solicitat obligarea pârâtei la :

-încheierea convenţiei cu  ANICADO - FILIALA Neamţ, pentru a beneficia de prevederile Legii 76/2002 ;

-plata de despăgubiri materiale reprezentând  contravaloarea subvenţiilor de care a fost privată, în lunile noiembrie – decembrie 2005, cu cheltuieli de judecată.

În motivare reclamanta arată că după obţinerea diplomei de  licenţă a fost luată în evidenţa  A.J.O.F.M.NEAMŢ  şi a beneficiat de ajutor de şomaj.

Ulterior a fost angajată de ANICADO Neamţ, în funcţia de consilier juridic, încheind contractul de muncă înregistrat la I.T.M. Neamţ, sub nr. 70519/28.11.2005. Reclamanta  susţine că această angajare s-a efectuat cu scopul  ca cele două  părţi contractante să beneficieze de  prevederile art. 80 din Legea nr. 76/2005.

La data de 07.12.2004, reclamanta a solicitat pârâtei să încheie convenţia cu  ANICADO  - Filiala Neamţ, însă aceasta a refuzat, motivând că nu sunt îndeplinite prevederile Legii 76/2002.

Pârâta, prin întâmpinare, solicită respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă.  Drepturile  prevăzute de art. 80 din legea 76/2002 se acordă angajatorilor care încadrează în muncă, pe durată nedeterminată, absolvenţi ai unor instituţii de învăţământ şi nu absolvenţilor încadraţi, invocând  excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei.

Pe fond pârâta arată că la data de 05.12.2005, reprezentantul  ANICADO  - Filiala Neamţ a solicitat A.J.O.F.M.Neamţ încheierea unei convenţii pentru a  beneficia de drepturile prevăzute de art. 80 din Legea 76/2002, pentru încadrarea în muncă pe durată nedeterminată  a 3 absolvenţi ai unor instituţii de învăţământ superior, printre care şi reclamanta. Actele normative care reglementează acordarea drepturilor solicitate prevăd că încadrarea absolvenţilor şi încheierea convenţiei pentru acordarea acestor drepturi  se face în termen de 12 luni de la data absolvirii studiilor.

Pârâta arată că  din actele prezentate de angajator rezultă că toţi cei trei angajaţi au absolvit o instituţie de învăţământ  superior în promoţia  2004, fără să susţină examenul de licenţă la data absolvirii şi au fost încadraţi în luna noiembrie 2005.  Încadrarea absolvenţilor şi solicitarea încheierii convenţiei s-a făcut în afara termenului de 12 luni de la data absolvirii studiilor de către absolvenţi, nefiind îndeplinite condiţiile  prevăzute de lege pentru acordarea drepturilor solicitate de  ANICADO NEAMŢ. 

Reclamanta formulează răspuns la întâmpinare (fila 28) solicitând respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale active, invocată de pârâtă, întrucât  de drepturile prevăzute de  art. 80 din Legea 76/2002 urmează să beneficieze, iar  în cazul în care nu se încheie convenţia între  ANICADO NEAMŢ şi AJOFM), angajatorul va renunţa la serviciile sale, întrucât nu  dispune de alte resurse pentru a-şi plăti angajaţii şi că îndeplineşte  condiţiile impuse de lege.

ANICADO  -  FILIALA  PIATRA NEAMŢ  formulează  cerere de intervenţie în interes propriu prin care solicită obligarea pârâtei la încheierea convenţiei, la plata contravalorii  subvenţiei de care  ANICADO  a fost privată din luna noiembrie până în prezent, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea cererii de intervenţie în interes propriu arată că în luna noiembrie 2005  ANICADO NEAMŢ a făcut o ofertă  AJOFM Neamţ prin care a solicitat absolvenţi ai Facultăţii de Drept  - promoţia 2005 pentru a-i angaja  consilieri  juridici. Agenţia Judeţeană pentru Ocuparea Forţei de Muncă neamţ i-a repartizat  trei absolvenţi de drept, printre care şi reclamanta, pe care i-a angajat consilieri juridici.

Intervenienta precizează că a  efectuat aceste angajări în scopul de a beneficia  de drepturile acordate în baza art. 80 din  Legea 76/2002, însă AJOFM Neamţ a refuzat încheierea convenţiei, cu motivarea că  absolvenţii nu îndeplinesc condiţiile impuse de lege. 

Prin sentinţa civilă nr. 67/CA/25.04.2006, pronunţată  în acest dosar instanţa de fond a respins  acţiunea şi  cererea de intervenţie pentru  următoarele motive :

În luna noiembrie 2005  Asociaţia Naţională împotriva Corupţiei, Abuzurilor şi pentru Drepturile Omului Neamţ, a solicitat  Agenţiei  judeţene pentru Ocuparea Forţei de Muncă Neamţ să-i repartizeze absolvenţi ai Facultăţii  de Drept, promoţia  2005,  pentru a-i  angaja consilieri juridici. Pârâta i-a repartizat trei absolvenţi ai facultăţii de drept, printre care şi reclamanta F E. ANICADO - Piatra Neamţ a efectuat aceste angajări, după propriile susţineri, pentru a beneficia de  drepturile acordate în temeiul prevederilor art. 80 din Legea  76/2002. Drepturile prevăzute  la art. 80 din legea 76/2002 se acordă angajatorilor care încadrează  în muncă pe durată nedeterminată absolvenţi ai unor instituţii de învăţământ  şi nu absolvenţilor  încadraţi însă, în speţă reclamanta justifică interes.

La data de 06.12.2005, după  angajarea  celor trei consilieri juridici, ANICADO Neamţ a solicitat A.J.O.F.M. Neamţ încheierea unei convenţii pentru a beneficia de drepturile prevăzute de art. 80 din Legea 76/2002.

Potrivit prevederilor art. 80 al. 1 din legea 76/2002,  cu modificările şi completările ulterioare, în vigoare în luna decembrie 2005 (când s-a solicitat încheierea convenţiei),  angajatorii care încadrează în muncă pe durată nedeterminată absolvenţi ai unor instituţii de învăţământ  sunt scutiţi, pe  o perioadă de 12 luni, de plata contribuţiei datorate la  bugetul  asigurărilor pentru şomaj, aferentă absolvenţilor încadraţi şi  primesc lunar pe această perioadă, pentru fiecare absolvent,  o sumă reprezentând l, 1,2 sau l,5 salarii de bază minim brute pe ţară garantate în plată, în vigoare la data încadrării în muncă,  în funcţie de forma de învăţământ absolvită.

Potrivit prevederilor art. 83 al. 4 din legea 76/2002, absolvenţii pot fi încadraţi în condiţiile art. 80, o singură  dată pentru fiecare formă de învăţământ,  în termen de 12 luni de la data absolvirii studiilor”. În normele  metodologice de aplicare a Legii 76/2002, aprobate prin HG 174/2002, cu modificările şi completările  ulterioare, în vigoare în luna decembrie 2005 (când s-a solicitat încheierea convenţiei), la  art. 52 se prevede că pentru a beneficia de drepturile prevăzute  la art. 80 din lege, între angajator şi agenţie se încheie o convenţie, cu precizarea :  „convenţia  se încheie anual pentru  fiecare promoţie de absolvenţi ai instituţiilor de învăţământ”.

Actele normative care reglementează  acordarea drepturilor solicitate de reclamantă şi intervenientă prevăd că încadrarea absolvenţilor şi încheierea convenţiei pentru acordarea acestor drepturi se face în termen de 12 luni de la data absolvirii studiilor. Din înscrisurile prezentate de intervenientă pârâtei rezultă că  toţi cei 3 angajaţi  au absolvit  o instituţie de învăţământ  superior în promoţia 2004, făţră a susţine examenul de licenţă la data absolvirii, fiind încadraţi în luna noiembrie  2005.

Potrivit art. 82 din legea 76/2002 prin absolvent al unei instituţii de învăţământ  se înţelege  persoana care a obţinut o diplomă sau un certificat de studii. Din înscrisul depus de reclamantă (8fila 3) rezultă că aceasta a absolvit Facultatea de  Drept din cadrul Universităţii „Babeş  Bolyai” Cluj Napoca promoţia 2004.

Reclamanta a absolvit studiile în promoţia 2004 şi s-a încadrat în muncă abia în noiembrie 2005, cu depăşirea termenului  de 12 luni, prevăzut de lege, în care se poate încadra un absolvent pentru ca angajatorul să poată beneficia  de subvenţie din bugetul  asigurărilor pentru şomaj.

Cât priveşte susţinerea intervenientului că a angajat absolvenţi doar pentru a  beneficia  de subvenţia prevăzută de Legea 76/2002, instanţa a reţinut că la  încheierea  contractului  individual de muncă cu reclamanta nu există nici o clauză care să prevadă  că  angajarea se face doar dacă angajatorul beneficiază de  subvenţia din bugetul asigurărilor de şomaj, de care, de altfel,  se poate  beneficia doar pentru 12 luni de la data încheierii convenţiei, iar obligaţia angajatorului de a menţine raportul de  muncă cu angajatul, pentru care a beneficiat de subvenţie, este pentru 3 ani. 

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamanta şi intervenienta  pentru următoarele motive :

- instanţa în mod greşit a respins cererea de intervenţie fără a ţine cont  că are un interes legitim  ;

- probele nu au fost interpretate corect,  de asemenea, nu au fost interpretate corect dispoziţiile art. 82 din Legea nr. 76/2002 şi art. 52 alin. 3 din Normele metodologice de aplicare a  Legii nr. 76/2002 ;

- reclamanta nu putea fi angajată  ca  jurist decât după obţinerea  diplomei de licenţă, nu a mai avut  raporturi de muncă un nici un alt angajator ;

- nu s-a ţinut cont de dispoziţiile art. 67 alin. 2  din Legea nr. 84/1995 şi de răspuns  adresat intervenientei de către  AJOFM.

Intimata a formulat întâmpinare  prin  care arată că recurenta Filip Alina a  fost angajată după mai mult de 12 luni de la data absolvirii studiilor, că Legea nr. 76/2002  nu condiţionează acordarea drepturilor  prevăzute la art. 80 de finalizarea studiilor,  data absolvirii fiind data terminării facultăţii şi nu data promovării examenului de licenţă, în caz contrar  ar exista  mai multe termene : 12 luni de la  terminarea facultăţii, 12 luni de la  susţinerea examenului de licenţă,  ceea ce ar excede codului legal.

Curtea, analizând actele şi lucrările din dosar, sentinţa recurată, prin  prisma motivelor de recurs invocate şi din oficiu, constată următoarele :

Prin art. 80 alin. 1 din legea nr. 76/2002  privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă angajatorii care  încadrează în muncă pe durată nedeterminată absolvenţi ai unor instituţii de învăţământ  sunt scutiţi pe o  perioadă de 12 luni de  plata contribuţiei  datorate la bugetul asigurărilor pentru şomaj şi primesc lunar, pe această perioadă, pentru fiecare absolvent 1, 1,2  sau l,5 salarii de bază minime brut pe ţară în funcţie de forma de învăţământ  absolvită.

Dispoziţiile art. 82 din acelaşi act normativ  definesc noţiunea de absolvent ca fiind  persoana care a obţinut o diplomă  sau un certificat de studii, în condiţiile legii, în una din instituţiile de învăţământ  gimnazial, profesional, special, liceal,  postliceal, superior, de stat sau particular, autorizat sau  acreditat în condiţiile legii.

Recurenta – reclamantă este absolventa  unei instituţii de învăţământ  superior, respectiv  Universitatea „Babeş – Bolyai” Cluj Napoca şi a  promovat examenul de licenţă în  iulie 2005. În luna noiembrie 2005 a fost angajată de recurenta – intervenientă în funcţia de consilier juridic, nemafiind  angajată anterior în altă parte.

Din interpretarea literală a dispoziţiilor art. 82 din Legea nr. 76/2002  se desprinde concluzia că legiuitorul a dat  posibilitatea să se poată angaja în condiţiile  acestei legi atât persoanele care şi-au  finalizat studiile printr-un examen de diplomă sau licenţă, cât şi cele care  au terminat o facultate, fără a susţine un examen  de finalizare.

Ambele categorii au posibilitatea să se angajeze, iar angajatorul  trebuie să primească  stimulentele prevăzute de lege, dacă sunt prevăzute şi celelalte 2 condiţii :  încadrarea să se facă în termen de 12 luni de la data terminării  cursurilor sau  de la data finalizării studiilor şi  persoana să se angajeze pentru prima oară în muncă.

Art. 52 din H.G. n r. 1859/2005  precizează că  data absolvirii studiilor este data  de întâi a lunii următoare celei  înscrise  în diplomă sau, după caz, în certificatul de studii eliberat de către instituţia de  învăţământ  de stat sau  particulare, autorizată sau  acreditată în condiţiile legii, dacă în cuprinsul  acestora  nu se specifică, în mod expres, o altă dată de  absolvire.

Recurenta – reclamantă are diplomă de licenţă şi în mod logic data absolvirii  este cea care reiese din conţinutul  acesteia,  respectiv  iulie 2005. Numai în situaţia în care nu avea  diplomă de licenţă,  data absolvirii era probată cu certificatul de studii.

De altfel şi intimata este de aceeaşi părere că pot fi angajaţi atât persoane care şi-au  finalizat studiile  printr-un examen de licenţă, cât şi cele  care nu şi-au finalizat  studiile, însă susţine că data absolvirii  este aceeaşi, respectiv data  terminării cursurilor,  în sprijinul acestei susţineri  invocând dispoziţiile art. 52 din H.G. nr. 1859/2005, însă aceste dispoziţii au fost  interpretate eronat atât de intimată, cât şi de către  instanţa de fond. Legiuitorul nu a  prevăzut o singură dată de  absolvire, ci a  prevăzut că data absolvirii este cea  înscrisă în diplomă sau, după caz, în certificatul de studii.  Folosirea conjuncţiei  sau indică  alternativa, existenţa  a cel puţin 2  posibilităţi, data absolvirii de la care curge termenul de 12 luni este cel înscris în diploma de licenţă. Acţiunea  formulată de F.A. va fi respinsă pentru lipsa calităţii  procesuale active, întrucât convenţia se încheie cu  angajatorul, iar stimulentele şi  facilităţile sunt acordate angajatorului conform art. 80 din Legea 76/2002.

Decizia 771/10.09.2006

5.CONTRACT ADMINISTRATIV. CĂI DE ATAC. PROCEDURA PREALABILĂ. NEÎNDEPLINIREA OBLIGAŢIILOR CONTRACTUALE. CONSECINŢE. LIMITELE ÎNVESTIRII INSTANŢEI DE RECURS.

Prin decizia 782/2006 s-a respins ca nefundat recursul pârâtei S.C. D. S.R.L. formulat în contradictoriu cu Consiliul Local Bacău. Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că S.C. D. SRL a formulat acţiune împotriva Primăriei Bacău, prin care a solicitat anularea rezilierii unilaterale a contractului de închiriere nr. 15358 din 15.05.2001, încheiat între Consiliul Local Bacău şi S.C. D. SRL Bacău şi anularea notificării nr.294483/15.03.2005. emisă de Primăria Bacău.

La data de 11 mai 2005, conform încheierii de şedinţă, a fost introdus în cauză Consiliu Local Bacău (pag.80 dosar).

La data de 11 mai 2005, Primarul Municipiului Bacău a formulat cerere reconventională, prin care a solicitat rezilierea contractului de închiriere şi obligarea societăţii la restituirea bunului închiriat, în starea în care l-a primit (pag.72 dosar).

Prin încheierea din data de 15.06.2005 (pag.82), în temeiul art.246 Cod pr. civilă, s-a luat act de renunţarea la judecată a S.C. D. SRL Bacău.

Instanţa a rămas sesizată cu cererea reconvenţională formulată de Primarul Municipiului Bacău, împotriva S.C. D. SRL Bacău.

În motivarea cererii (reconvenţionale), reclamantul arată că, la data de 15.05.2001, între Consiliul Local Bacău, reprezentat de primar şi S.C. D. SRL Bacău, s-a încheiat contractul de închiriere nr. 15385, având  ca  obiect  amplasamentul  din  Parcul  "Mircea  Cancicov" în suprafaţă de 155 mp, în vederea desfăşurării de alimentaţie publică.

Chiriaşul nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, respectiv, şi-a achitat chiria la termene stabilite, şi nu şi-a efectuat lucrările de  întreţinere şi reparaţii.

În concluziile scrise, reclamantul arată că societatea chiriaşă avea  obligaţia de a efectua lucrări de îmbunătăţire şi estetizare a bunului în valoare de 3.300.000.000 lei ROL, care nu au fost efectuate.

A notificat societatea cu adresa nr.294483 din 15.03.2005, arătând  că reziliază contractul pentru motivele invocate mai sus.

S.C. D.SRL Bacău solicită respingerea acţiunii, arătând că aceasta este nefondată, deoarece întârzierea la plata chiriei este imputabilă primăriei, care nu a emis factura şi nu a primit contravaloarea  chiriei aferentă anului 2004, afirmând că aceasta nu este stabilită, a achitat chiria când a aflat care este cuantumul acesteia, la data de 17.03.2005 când a încercat  să achite la casierie, dar au fost refuzaţi, aşa încât au efectuat plata prin virament.

Referitor la investiţiile în valoare de 3.300.000.000 ROL, arătând

în contract nu s-a specificat data la care trebuie efectuate

investiţiile.  Investiţia este exagerat de mare, dar cu toate acestea, în  cursul anului 2004, au întocmit documentaţia cadastrală în vederea realizării construcţiei, au  întocmit proiect, dar le-a fost respins în anul 2005 avizul primăriei, invocându-se rezilierea contractului.

Prin sentinţa civilă nr. 81/17 martie 2006 pronunţată  de Tribunalul Bacău în dosar nr. 2723/2005 a fost  admisă acţiunea, a dispus rezilierea contractului de închiriere nr. 15358/15 mai 2001  încheiat între Consiliul local al municipiului Bacău  şi  S.C. D. SRL şi obligarea pârâtei să predea bunul în starea în care l-a primit conform prevederilor  contractuale.

Pentru a pronunţa această sentinţă,  instanţa  de fond a reţinut  următoarele : 

Între Consiliul Local Bacău, reprezentat de primar D.  S. si S.C. D. SRL Bacău, s-a încheiat contractul de  închiriere nr. 15358/15.05.2001. Pe semnătura primarului este pusă ştampila „Primar”. Termenul închirierii a fost stabilit de la data de 15.05.2001. până la data de 31.08.2001.

Ulterior s-a încheiat actul adiţional nr.3, nedatat, mărind termenul  de închiriere până la data de 31.12.2013, se modifică preţul închirierii şi  se completează art.9, adăugând obligaţia S.C. D. SRL Bacău de  a efectua lucrări  de  îmbunătăţire şi estetizare a bunului închiriat în  valoare de 3.300.000.000 lei. La art.5 al actului adiţional, se menţionează  „prezentul act adiţional intră în vigoare începând cu data de 01.01.2004.

Prin actul adiţional nr.4 la contract (nedatat), s-a stabilit că preţul  chiriei va fi stabilit anual, va fi achitat doar  pentru perioada  cât chiriaşul  desfăşoară activitate,  iar pentru sezonul 2004, chiria  va avea valoare  de 8.414.648 lei/lună + TVA.

Faţă de apărările părţilor,  din analiza contractului de închiriere şi a actelor adiţionale (depuse la dosar), instanţa  a reţinut că în fapt, s-a încheiat  un contract de închiriere iniţial pe o perioadă de 3 luni, ulterior prelungit.

Actele adiţionale nu sunt datate, dat atâta timp cât nici una din părţi nu a ridicat excepţia unei nulităţi relative, instanţa le va considera legal încheiate, exprimând voinţa părţilor.

Prin actul adiţional nr.3, termenul de închiriere este stabilit până la data de 31.12.2013, stabilindu-se ca preţul va fi cuantificat în fiecare an în funcţie de valoarea tarifelor stabilite prin hotărâri de consiliu, dar pentru anul 2004 contravaloarea  chiriei este fixată la 7.254.000 lei/lunar.

Prin actul adiţional nr.4 (pag.9 dosar), tot nedatat, se modifică

cuantumul chiriei lunare la valoarea de 8.414.648 lei, cu menţiunea că va fi achitată doar pentru perioada în care locatarul desfăşoară activitate. Se

desprinde clar voinţa părţilor ca plata chiriei să fie periodică – lunară, şi nu anuală, şi nu în urna facturării, preţul chiriei fiind stabilit. Cu certitudine, chiriaşul cunoştea preţul chiriei şi faptul că acesta se achita lunar.

Apărarea societăţii, privitoare la faptul că preţul chiriei trebuia

plătit anual, după ce s-ar fi emis factura şi că nu a cunoscut valoarea

chiriei pentru anul 2004, este speculativă şi în afara prevederilor

contractuale. Pârâta în cauză recunoaşte că nu a plătit chiria pe tot

parcursul anului 2004, şi după cum rezultă din analiza prevederilor

contractuale şi-a încălcat obligaţiile convenite. Acesta este un motiv de reziliere a contractului.

În ceea ce priveşte obligaţia asumată de a efectua lucrări de îmbunătăţire şi estetizare a bunului închiriat, în valoare de 3.300.000.000 lei, nici aceasta nu a fost îndeplinită, în actul adiţional nr.3, la art.5, se stipulează „prevederile prezentului act adiţional intră în vigoare începând cu data de 01.01.2004.

Pârâta în cauză, începând cu 1.01.2004 (se poate deduce că actul adiţional a fost încheiat ia finele anului 2003), nu a făcut nici un demers pentru a demara lucrările. Nu a prezentat nici un aviz premergător pentru obţinerea certificatului de urbanism, cu atât mai puţin a autorizaţiei de construcţie în cursul anului 2004, cu toate că la data de 26.04.2004 avea planul de amplasament si delimitare a corpului de proprietate (pag.26 dosar) emis de Oficiul Naţional de Cadastru, Geodezie şi Cartografie.

Pârâta susţine că în anul 2005 a prezentat documentaţia pentru emiterea autorizaţiei de construcţie, dar cererea a fost respinsă, deoarece contractul de închiriere a fost reziliat unilateral de către reclamantă.

Implicit, pârâta recunoaşte că a încercat să îşi îndeplinească

obligaţiile contractuale, după ce proprietarul  a intervenit,  solicitând  rezilierea.

Instanţa nu a fost sesizată pentru a soluţiona condiţiile de validitate a contractului. Este evident, însă. Că acest contract – cu modificările ulterioare – este o concesionare, faţă de termenul pentru care  este  încheiat (până în anul 2013) şi o  închiriere faţă  de dreptul  chiriaşului de a-şi păstra  proprietatea construcţiei.

Modificările în timp, nedatate, cu semnături  indescifrabile, fără a se menţiona în clar numele semnatarilor,  sunt din ce în ce mai favorabile  chiriaşului,  clauza din Actul adiţional nr. 4, la art. 1,  fiind relevantă în acest sens  „chiria . . . va fi achitată doar  pentru perioada în care locatarul desfăşoară activitate”. Cu toate acestea, locatarul  nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, solicitarea reclamantului de a  rezilia contractul fiind motivată şi întemeiată.

Împotriva acestei sentinţe a declarat  recurs pârâta pentru următoarele motive : 

-instanţa a soluţionat cauza după procedura de  contencios administrativ, deşi cauza era de natură comercială, bunul  închiriat făcând parte din domeniul privat;

- în situaţia în care se reţine că natura  cauzei este de contencios administrativ,  invocă inadmisibilitatea  cererii reconvenţionale  pentru considerentul lipsei procedurii  prealabile prevăzută de art. 7 alin. 6 din  Legea nr. 554/2004;

-acţiunea a fost introdusă cu  nerespectarea termenului prevăzut de  art. 11 din Legea nr. 554/2004 ; 

-instanţa a dat o greşită  apreciere probelor, nu s-a pronunţat asupra unor  probe  esenţiale; s-a invocat şi s-a  dovedit  că autoritatea locală a îngreunat în mod deliberat  îndeplinirea formalităţilor de care  depindeau  utilizarea bunului şi efectuarea investiţiei;

-hotărârea cuprinde motive  contradictorii şi  străine de motivul  pricinii şi hotărârea  este lipsită de temei legal; iniţial s-a solicitat  rezilierea contractului de închiriere, însă în conformitate cu  ultimele precizări intimata a solicitat  să se constate ca fiind legală rezilierea contractului de închiriere. Instanţa nu a  făcut referire la această precizare care în realitate este o modificare a acţiunii şi a dispus rezilierea contractului de închiriere, încălcând  principiul disponibilităţii ;

-instanţa a analizat  condiţiile  de validitate  ale  contractului, aspecte cu care nu a  fost  investită ;

-în contract nu este prevăzut un  pact comisoriu de gradul IV, aşa încât nu se putea  constata  reziliat de drept  contractul ;

-nu se poate imputa neplata lunară a chiriei, întrucât  nu avea o asemenea obligaţie contractuală, chiria trebuia achitată doar în perioada în care desfăşura activitate şi nu a putut  demara investiţia şi desfăşura activitate din  culpa  intimatei;

-pentru obligaţia de a efectua investiţia de  3.300.000.000 lei nu s-a prevăzut un termen ;  eventualele  întârzieri  se datorează intimatei.

Intimata a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea recursului pentru următoarele considerente :

Obiectul cererii reconvenţionale este rezilierea unui contract  administrativ şi prin urmare competenţa  revine  instanţei de  contencios administrativ.  Precizează că această excepţie a fost soluţionată prin  încheierea din 15 iunie 2005, iar recurenta nu a declarat  recurs împotriva acestei încheieri.

Intimata, ca  autoritate publică, nu se consideră vătămată, drept pentru care nu  trebuia  să se  adreseze cu o plângere prealabilă recurentei. Recurenta a fost invitată de mai  multe ori la conciliere, însă nu a dat curs  acestor invitaţii.

Mai precizează că prin cererea reconvenţională s-a solicitat rezilierea contractului de închiriere, iar instanţa s-a pronunţat cu privire la această cerere. 

În contract s-a prevăzut posibilitatea rezilierii unilaterale a contractului.

Intimata invocă excepţia nulităţii absolute a contractului de închiriere nr. 15358/15 mai 2001 şi a  actelor adiţionale, motivat  de faptul că închirierea s-a  realizat cu încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 69/1991 în vigoare la data încheierii contractului; nu există o hotărâre a  consiliului local prin care se hotărăşte  închirierea.

Curtea, analizând  actele şi lucrările din dosar, sentinţa recurată, prin prisma motivelor de  recurs invocate şi din oficiu constată că recursul  este nefondat.

Bunul care a făcut obiectul  contractului de închiriere a cărui reziliere s-a solicitat prin cererea reconvenţională formulată de Primăria municipiului Bacău este un teren  situat în  Parcul  Cancicov. Acest teren face parte din domeniul public  al municipiului Bacău, conform H.G. nr. 1347/2001 anexa 2.

Potrivit art. 2 lit. „c” din Legea nr. 554/2004, sunt asimilate actelor administrative şi contractele  încheiate  de  autorităţile publice care  au ca obiect  punerea în valoare a bunurilor proprietate publică.

Din cele de mai sus rezultă că  contractul de închiriere încheiat de părţi este un act  administrativ, iar competenţa de soluţionare  a litigiilor care  derivă din executarea acestui contract revine instanţei de contencios  administrativ.

În ceea ce priveşte excepţiile inadmisibilităţii şi  tardivităţii  formulării cererii invocate de recurentă,  curtea constată că sunt  nefondate, întrucât plângerea  prealabilă  în cazul acţiunilor  care au ca obiect contractele  administrative  are semnificaţia  concilierii în cazul litigiilor comerciale, dispoziţiile  Codului de procedură  civilă fiind aplicabile în mod corespunzător, potrivit art. 7 alin. 6 din Legea  nr. 554/1964, iar potrivit art. 7205 alin 1  Cod procedură civilă dacă pârâtul are pretenţii împotriva  reclamantului derivând  din acelaşi raport juridic, el poate face cerere reconvenţională pentru care nu este necesară o altă încercare de conciliere.

În primul rând intimatei nu îi  revenea obligaţia de a încerca concilierea,  iar  în al doilea rând intimata a  invitat-o pe  recurentă la conciliere, invitaţia fiindu-i  trimisă recurentei la adresa indicată  de recurent în acţiune, însă recurenta nu s-a prezentat pentru a ridica corespondenţa.

Contractul fiind în executare succesivă, nu se pune problema încălcării dispoziţiilor art. 11 din Legea nr. 554/2004, recurenta avea de îndeplinit obligaţii şi în  momentul promovării cererii, aşa încât  cererea este formulată în termen.

În ceea ce priveşte obiectul cererii, curtea constată că într-adevăr intimata a  oscilat în alegerea  terminologiei adecvate.

Iniţial a solicitat ca instanţa să dispună  rezilierea contractului.

La data de 13 iulie 2005 şi-a precizat  obiectul  cererii , solicitând să se constate ca fiind  legală rezilierea contractului de închiriere, însă  în modificările scrise reclamanta a solicitat „să constataţi rezilierea ca legală,  să reziliaţi totodată contractul şi pe cale  judecătorească”, iar instanţa s-a pronunţat în aceste limite fixate de părţi.  Recurenta nu a invocat vreo vătămare,  motivele cererii au fost aceleaşi şi au  fost cunoscute de recurentă şi  aceasta şi-a  făcut apărările pe care le-a considerat  necesare.

În ceea ce priveşte fondul cauzei,  curtea constată următoarele :

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că recurenta nu şi-a îndeplinit  obligaţia de a achita chiria în conformitate  cu  clauzele contractuale şi obligaţia de a  efectua o  investiţie în valoare de 3.300.000.000 lei.

Recurenta prin acţiune a recunoscut că nu şi-a îndeplinit această obligaţie, însă  a motivat că  întârzierea la plată se datorează intimatei care nu a  emis factură. Motivarea este neserioasă. Primăria nu avea  o obligaţie contractuală de a emite factură, în schimb  recurenta avea obligaţia de a achita chiria lunar conform art. 5 din contract,  nemodificat prin actele adiţionale încheiate  ulterior. Recurenta nu a făcut dovada că  a solicitat  emiterea unei facturi, întrucât  ar fi imposibil de efectuat plata în lipsa  acesteia. Recurenta a achitat chiria în  martie 2005, după ce intimata şi-a  anunţat intenţia de a rezilia contractul.

În ceea ce priveşte obligaţia de a efectua investiţia, recurenta se prevalează de faptul că în contract nu a fost stabilit un termen  în care să se execute această obligaţie şi invocă faptul că intimata a  îngreunat îndeplinirea acestei obligaţii. E adevărat că  în contract nu s-a prevăzut un termen, însă tot atât de  adevărat este  că obligaţia şi-a asumat-o începând  cu 01.01.2004, ori recurenta pentru îndeplinirea acestei obligaţii nu a făcut decât să încheie un contract pentru  proiectarea obiectivului  extindere şi  etajare terasă. Nici o altă dovadă  nu există la dosar, nici că ar  fi făcut şi alt demers în vederea  îndeplinirii obligaţiei, nici în sensul că a fost împiedicată de intimată să-şi  îndeplinească obligaţia.

Intimata, prin întâmpinare, a invocat excepţia nulităţii contractului de închiriere,  curtea nu va analiza însă această excepţie, întrucât nu este o excepţie de procedură care să  poată fi invocată oricând  este de fapt o acţiune  în constatarea  nulităţii care trebuie formulată în faţa instanţei de fond.

Decizia 782/ 15.11.2006

III. CONTENCIOS ADMINISTRATIV FISCAL

1. ANULARE ACT ADMINISTRATIV FISCAL. CALCUL ACCESORII. LEGALITATE.

Prin Decizia 756/2006 s-a respins ca nefundat recursul promovat de pârâta D.G.F.P. Neamţ. Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că prin sentinţa civilă 34/CF/21.07.2006 pronunţată de Tribunalul Neamţ în dosarul 3291/CF/2006 a fost admisă acţiunea formulată de reclamanta S.C. U SA Roman prin administratori judiciari S.C. R. SRL Roman şi S.C. Cont  Deri SRL Piatra Neamţ, în contradictoriu cu  D.G.F.P Neamţ şi a fost anulată decizia nr. 60 din 21.02.2006 emisă de  D.G.F.P Neamţ.

Totodată a fost admisă contestaţia nr. 5224/16.01.2006 formulată de  reclamanta S.C. „U” SA Roman, prin administratori judiciari, împotriva  deciziei  de impunere nr. 1253/22.12.2006 a D.G.F.PNeamţ, titlu fiscal pe care l-a anulat.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarele :

SC U SA Roman se află în procedura reorganizării judiciare sub incidenţa Legii nr.64/1995, în formă nemodificată, cauza formând obiectul dosar. nr.429/F/1996 aflat pe rolul Tribunalului Neamţ - Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ.

Urmare raportului de inspecţie fiscală, prin Decizia de impunere nr.l253/22.12.2005, referitoare la obligaţiile de plată accesorii aferente obligaţiilor fiscale  din  anii precedenţi, organul fiscal teritorial a calculat dobânzi şi penalităţi de întârziere în  sumă de 152.364 lei pentru perioada 10.10.2003 - 31.12.2003 aferente taxei pe valoare adăugată, impozitului pe profit, impozitului pe salarii şi pe veniturile din salarii şi fondurilor speciale.

După deschiderea procedurii prevăzută de Legea nr.64/1995, tuturor participanţilor la această procedură, le sunt aplicabile dispoziţiilor prevăzute de Legea nr.64/1995, alte dispoziţii legale putând fi aplicabile doar în condiţiile în care  acest act normativ o dispune. SC „U” SA aflându-se sub vechea procedură, înainte de modificarea Legii nr.64/1995.

Potrivit dispoziţiilor art.37 din Legea nr.64/1995, aplicabilă reclamantei,  „nici o dobândă ori cheltuială nu va putea fi adăugată creanţelor negarantate sau părţii negarantate din creanţele garantate de la data deschiderii procedurii", sistându-se astfel calcularea dobânzilor şi a oricăror cheltuieli. Legiuitorul nu face nici o diferenţă asupra naturii juridice a accesoriilor, toate încadrându-se în menţiunea: „nici o dobândă sau cheltuială" , de asemenea nu se face nici o diferenţiere între creanţele statului şi cele ale celorlalţi creditori chirografari, textul art.37 din Legea nr.64/1995 interzicând printr-o dispoziţie imperativă, adăugarea de dobânzi sau cheltuieli la creanţele chirografare. Nefiind garantate cu garanţii reale, creanţa D.G.F.P. NEAMŢ, este o creanţă chirografară „bugetară". Se reţine totodată că prin  IV  din  O.G. nr.38/2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr.64/1995 s-a stabilit că  procedurile deschise până la data intrării în vigoare a acestui act normativ vor continua să fie administrate şi lichidate conform prevederilor legale în vigoare anterioare modificărilor aduse Legii nr.64/1995 prin această ordonanţă.

De la dispoziţiile art.37 din Legea nr.64/1995 legiuitorul face o excepţie, în  sensul că dobânzile şi cheltuielile curg dacă prin planul de plată a creanţelor, cuprins în planul de reorganizare se derogă de la această prevedere. Din probele administrate  nu s-a făcut dovada că prin planul de reorganizare al SC „U” SA Roman s-ar  fi derogat  de la regula neadăugirii de dobânzi şi penalităţi.

Practica judiciară în materie s-a pronunţat asupra faptului că majorările şi penalităţile de întârziere au aceleaşi raţiuni ca şi dobânzile respectiv despăgubirea creditorului şi sancţionarea debitorului. D.G.F.P. Neamţ a calculat prin Decizia de impunere nr. 1253/22.11.2005 dobânzi şi penalităţi pentru  obligaţii fiscale negarantate, născute după deschiderea procedurii.

Aflată în procedura reorganizării judiciare, sub vechea procedură a Legii 64/1995, reclamantei îi sunt aplicabile aceste reglementări, astfel că obligaţiile fiscale accesorii în sumă de 152.364 lei RON calculate pentru perioada  10.10.2003 – 31.12.2003 sunt nedatorate.

Pentru aceste considerente, instanţa a admis acţiunea reclamantei şi a anulat decizia nr. 60/21.02.2006 a D.G.F.P. Neamţ,  admiţând  contestaţia nr. 5524/16.01.2006 şi anulând  titlul fiscal – decizia de impunere  nr. 1253/22.12.2006.

Împotriva  acestei hotărâri a declarat recurs în termen legal pârâta D.G.F.P. Neamţ, scutit de plata taxei de timbru,  conform dispoziţiilor  art. 17 din Legea 146/1997.

În motivarea recursului s-a susţinut  netemeinicia şi nelegalitatea sentinţei  recurate, întrucât a fost dată cu aplicarea greşită a legii, în sensul că  prevederile art. 37 din legea 64/1995 se referă şi la majorările de întârziere/dobânzi şi  penalităţile  de întârziere  datorate  în baza legilor speciale pentru neplata la termen, a creanţelor bugetare.

S-a susţinut că dispoziţiile art. 37 din Legea 64/1995 nu se referă şi la accesoriile calculate  pentru neplata la termen a creanţelor bugetare, ţinând seama şi de Ordinul 1365/2004 pentru aprobarea deciziei nr. 5/22.07.2004 a Comisiei fiscale  centrale  pentru aprobarea soluţiilor pentru aplicarea  unitară a  unor prevederi referitoare  la taxa pe valoarea adăugată şi de  procedură fiscală. În condiţiile în care O.G. 38/2002 de modificare şi completare  a Legii 64/1995 a modificat şi completat art. 60 alin.7 din Legea 64/1995 prevăzând majorările de  întârziere şi penalităţile de întârziere potrivit legii speciale în  materie, datorate de debitor pentru neachitarea obligaţiilor bugetare datorate  atât înainte, cât şi după deschiderea  procedurii de reorganizare, până la data  achitării sau până la data intrării în faliment, recurenta a susţinut că  dispoziţiile art. 60 al. 7 modificat reprezintă o derogare de la regula generală consacrată de art. 37 din Legea 64/1995.

S-a arătat că la data  calculării accesoriilor contestate în cauză erau în vigoare prevederile Codului de procedură fiscală, iar prin decizia de impunere nr. 765/25.11.2005  menţionată de reclamantă au fost calculate  accesorii pentru perioada 01.01.2003 – 10.10.2003  aferente creanţelor fiscale contestate  de  contribuabil reprezentând debite care nu au  fost strânse prin aplicarea H.G. 871/2000.

Prin decizia de impunere nr. 1253/22.12.2005  organul fiscal teritorial a calculat dobânzi şi penalităţi de întârziere pentru  perioada 10.10.2003 – 31.12.2003 aferente  unor obligaţii bugetare neachitate la termen.

În consecinţă s-a solicitat admiterea recursului, modificarea în totalitate a sentinţei atacate în  sensul respingerii ca neîntemeiate a acţiunii formulate împotriva deciziei 60/21.02.2006 şi a deciziei de impunere nr. 1253/22.12.2005.

Pentru susţinerea recursului au fost depuse înscrisuri.

Legal citată, intimata – reclamantă S.C.  „U” SA  Roman, a fost reprezentată în faţa instanţei şi, prin întâmpinarea formulată a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

S-a susţinut că instanţa de fond a făcut o justă aplicare a prevederilor legale, recursul fiind nefondat, ţinând seama de data deschiderii procedurii reorganizării în cazul S.C.  „U” S.A. –  anul 1996 şi dispoziţiile aplicabile în cauză.

Astfel, intimatei – reclamantei îi sunt aplicabile dispoziţiile Legii 64/1995 în forma avută anterior modificării prin O.G. 38/2002 ţinând seama de dispoziţiile art.  IV al. 1 din O.G. 38/2002.

Privitor la  prevalenţa O.G. 61/2002 şi a Codului de procedură fiscală în raport cu Legea 64/1995 s-a susţinut că actele normative de procedură fiscală  reprezintă dreptul comun în materie fiscală,  dar S.C. „U” SA este supusă Legii 64/1995 ce  reprezintă dispoziţii speciale în materie de  reorganizare judiciară şi faliment şi,  în consecinţă, tuturor participanţilor la această  procedură le sunt aplicabile dispoziţiile legii speciale  ce reglementează regulile procedurii concursuale.

S-a susţinut că dispoziţiile art. 60 al. 7  din legea specială nr.  64/1995 modificată prin O.G. 38/2002 reprezintă o excepţie de  la regula prevăzută de art. 37 din Legea  64/1995 în forma modificată prin O.G. 38/2002,  cu atât mai mult cu cât potrivit dispoziţiile  art.  IV din O.G. 38/2002, prevederile O.G. 38/2002 se aplică numai  în cazul  procedurilor deschise după  intrarea în vigoare a actului normativ  modificată.

Examinând recursul promovat pentru motivele arătate, în condiţiile art. 3041 Cod procedură civilă, instanţa îl apreciază ca fiind  nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare :

Din cuprinsul deciziei de impunere nr. 1253/22.12.2005 şi al deciziei nr. 60/21.02,2006, ambele emise de Direcţia  Generală a Finanţelor  Publice a judeţului Neamţ, rezultă că au fost  stabilite  accesoriile pentru perioada 10.10.2003 – 31.12.2003 aferente taxei pe valoarea adăugată,  impozitului  pe salariu şi pe veniturile din salarii şi  fondurilor speciale, în sumă totală de 152.364 lei, după ce  prin decizia de impunere 765/25.11.1005  au fost calculate accesorii pentru perioada  01.01.2003 – 10.10.2003, aferente creanţelor  fiscale reprezentând debite care nu au fost stinse prin aplicarea H.G. 871/2000 cuvenite D.G.F. P. Neamţ după emiterea  Deciziei 122/14 iunie 2005 emise de Direcţia Generală de Soluţionare a Contestaţiilor  din cadrul Agenţiei Naţionale de  Administrare Fiscală.

Reprezentând  accesorii pentru debite născute anterior, cu titlu de datorii bugetare supuse reglementării H.G. 871/2000 instanţa de recurs apreciază că dispoziţiile legale aplicabile  în cauză sunt cele ale Legii 64/1995,  legea specială în materia  reorganizării judiciare şi a falimentului, cu modificările ulterioare, după cum  urmează :

La data deschiderii procedurii reorganizării judiciare a intimatei – reclamante S.C. „U” SA Roman, prin sentinţa civilă 197/F/07.04.1997 pronunţată  de judecătorul sindic în  dosarul 429/F/1996, nu există o reglementare  referitoare la adăugarea accesoriilor creanţelor  negarantate, de la data deschiderii procedurii. Prin Legea 99/1999, intrată în vigoare la 27 iunie 1999 s-a introdus art.  321 – devenit după republicarea Legii 64/1995 în  Monitorul Oficial 608/13.12.1999 – art. 37, potrivit căruia  nici o dobândă sau cheltuială nu va putea  fi adăugată creanţelor  negarantate sau părţilor  negarantate din creanţele garantate de la data deschiderii procedurii, în  afară de cazul în care, prin programul de plată al creanţelor cuprins în planul de reorganizare, se derogă de la aceste  prevederi. Efectul acestor dispoziţii constă în aceea că, dacă până la data intrării în vigoare a Legii 99/1999 intimata – reclamantă datora accesoriile reglementate prin  dispoziţiile cuprinse în legi speciale  în materie fiscală, după intrarea în  vigoare a Legii 99/1999 reclamanta nu mai datorează  dobânzi ori  alte cheltuieli conform art. 321.

În condiţiile în care accesoriile au fost  stabilite prin deciziile  contestate pentru perioada 10.10.2003 – 31.12.2003,  trebuie analizate dispoziţiile aplicabile  pentru acest interval. De aceea, instanţa constată că modificările ulterioare ale Legii 64/1995 aduse prin  O.G. 38/2002 nu sunt aplicabile  litigiului, potrivit dispoziţiilor art. IV al O.G. 38/2002 care prevăd, în consacrarea principiului neretroactivităţii, că procedurile deschise până la data  intrării în vigoare a acestei  ordonanţe – 02.08.2002 – vor continua să fie  administrate şi lichidate conform prevederilor  legale în vigoare anterioare modificărilor  şi completărilor  aduse Legii 64/1995 prin această  ordonanţă. În consecinţă, nici dispoziţiile  art. 60 al. 7 din Legea 64/1995 astfel cum a fost  modificat prin O.G. 38/2002 nu sunt aplicabile,  reprezentând dispoziţii de drept material  supuse regimului juridic indicat prin  art. IV menţionat anterior.

Ţinând seama de caracterul special al reglementării în materia reorganizării judiciare şi falimentului conţinute de Legea  64/1995 cu modificările  şi completările ulterioare, instanţa apreciază că în cazul procedurii executării colective ce face obiectul Legii 64/1995 sunt aplicabile dispoziţiile  în materie fiscală  doar în măsura în care completează reglementarea Legii 64/1995, nu şi în situaţia când  există deja dispoziţii legale.

Concluzia se desprinde inclusiv din tehnica legislativă relevată de modificările ulterioare,  când O.G. 38/2002 a modificat  Legea 64/1995 cu privire la art. 60 al. 7, raportat  la accesoriile obligaţiilor bugetare  neachitate de debitori  aflaţi în procedura Legii  64/1995.  Aplicarea Ordinului 1365/2004 pentru aprobarea deciziei nr. 5/22 iulie 2004 a Comisiei  fiscale centrale privind modul de aplicare a dispoziţiilor art. 117 al. 4 din O.G. 92/2003  art. 15 al. 2 din O.G.  61/2002, art. 13, 131 din  O.G. 11/1996, coroborate cu art. 37, 60 al. 7 din Legea 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, republicată, cu modificările ulterioare se realizează,  cu respectarea dispoziţiilor art. IV din O.G. 38/2000 şi a principiului  constituţional al neretroactivităţii  legii civile, în limitele stabilite cu caracter obligatoriu de dispoziţiile Legii 64/1995 aplicabile obligaţiilor  debitorilor aflaţi în procedura prevăzută de Legea 64/1995.

Decizia 756/02.11.2006

2. T.V.A. DOCUMENTE JUSTIFICATIVE. DREPT DE DEDUCERE. CONDIŢII.

Prin decizia 814/2006 s-a respins ca nefondat recursul promovat de reclamanta S.C.C. S.R.L. în contradictoriu cu D.G.F.P. Bacău. Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că prin raportul de inspecţie fiscală din 29.04.2005 intimata a stabilit în sarcina recurentei o obligaţie fiscală de  69.354.216 lei - 57.517.180 lei TVA, 9.248.763 lei dobânzi aferente şi 2.588.273 lei penalităţi. Prin acelaşi raport s-a propus  spre confiscare suma de 367.591.000 lei.  S-a  reţinut că facturile fiscale privind cantitatea de 123,56 m.c. cherestea în  valoare de 360.239.180 lei din care 57.517.180 lei reprezintă TVA a fost emisă de S.C.  O.SRL Piatra Neamţ, societate care  nu este înregistrată  la O.R.C. şi nici la  D.G.F.P. Neamţ nefiind  întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru deducerea T.V.A. În baza raportului de inspecţie fiscală s-a  emis  Decizia de impunere 38/29 aprilie 2005 care reţine reţine  obligaţiile fiscale precum şi suma  propusă spre confiscare.  Împotriva acestor acte  administrativ fiscale, recurentul a formulat contestaţie  potrivit art. 176 din O.G. 92/2003 iar prin Decizia 128/04.07.2005 contestaţia a fost  respinsă ca neîntemeiată pentru suma  reprezentând TVA şi accesoriile acestuia, iar pentru suma propusă  spre confiscare, s-a reţinut că sunt supuse  dreptului  comun.

Prin cererea înregistrată sub nr.  6388/2005 pe rolul Tribunalul  Bacău  reclamanta a solicitat anularea actelor administrativ fiscale  şi exonerarea  sa de plata  sumei de 69.354.216 lei. S-a susţinut că textele de lege reţinute de organul  fiscal nu sancţionează faptul că societatea emitentă nu este legal înregistrată, că facturile emise de  aceasta nu i-ar aparţine. Se arată că au fost respectate dispoziţiile legale, iar răspunderea aparţine  furnizorului.

La  23.11.2005 reclamanta formulează o cerere de chemare în garanţie  a A.F. "F. M." motivat de faptul că facturile emise de S.C.  "O." SRL au fost achiziţionate de  aceasta.

Prin încheierea din 14 iunie 2006  s-a disjuns cererea de  chemare  în garanţie.

Prin sentinţa civilă 397/2006 instanţa  de fond respinge ca nefondată acţiunea, reţinând că furnizoarea  şi beneficiara preţului achitat nu există şi în consecinţă facturile nu îndeplinesc condiţiile de bază ale  raportului juridic în baza căruia  urma să achite preţul.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta S.C.  C. SRL.

Recursul a fost timbrat cu  19 lei, taxă judiciară de timbru şi 0,30  lei timbru  judiciar.

În motivarea recursului, recurenta arată că :

-  facturile fiscale aparţin unei societăţi legal constituite ;

-  cele trei facturi fiscale nu au fost pierdute, ci fac parte  dintr-un top de facturi eliberate unei persoane necunoscute care s-a prezentat  că este  delegat al A.F. F.M.;

-  greşit s-a disjuns cererea de chemare în garanţie, deoarece s-a dorit  să se dovedească vinovăţia administratorului acestei societăţi în  gestionarea facturilor, existând o legătură de cauzalitate între sumele stabilite ca obligaţii fiscale şi persoana juridică responsabilă ;

-  că documentele justificative respectă dispoziţiile art. 155 pct. 8 din  Legea 571/2003, emiterea acestora de către  alte persoane  în numele unei societăţi  inexistente nu îi poate fi imputabilă.

Curtea, verificând sentinţa recurată sub aspectul motivelor invocate, constată nefondat recursul,  instanţa de fond reţinând  o situaţie de fapt corespunzător  probelor administrate şi a făcut o corectă aplicare a legii, astfel:

Potrivit art. 6 din Legea 82/1991, orice operaţiune economică efectuată  se consemnează în momentul efectuării  ei într-un document care stă la baza înregistrărilor în contabilitate, dobândind calitatea de document justificativ.

Aşadar, pentru ca documentele care stau la baza înregistrărilor  în contabilitate să dobândească calitatea  de document justificativ, acestea  trebuiesc emise pentru o operaţiune  economică  efectivă. Or, în cauză,  inexistenţa societăţii emitente a  facturilor - S.C.  O.SRL, afectează calitatea de document justificativ prin fictivitatea, inexistenţa  operaţiunii economice.  Chiar dacă recurenta  ar fi intrat în posesia cantităţii de  cherestea menţionată în cele trei facturi, această operaţiune  economică nu poate fi  dovedită cu facturi emise de un subiect de drept inexistent. Este adevărat, că, în  situaţia în care emitentul ar  fi existat în fapt în circuitul comercial, existenţa  informală a acesteia nu poate fi imputabilă recurentei. În  însă cauză exista o prezumţie puternică a faptului că această societate  este fictivă prin lipsa  înregistrărilor la O.R.C. şi la  D.G.F.P. Neamţ, prezumţie care nu a fost înlăturată de recurentă, nici prin probele  efectuate la prima instanţă şi nici în recurs.

În consecinţă, primul motiv  de recurs nu este întemeiat.

Sub aspectul celui de-al doilea motiv de recurs, este lipsit de  relevanţă, împrejurarea că cele trei facturi ar fi fost pierdute sau nu de  chematul în garanţie sau au fost achiziţionate de o persoană necunoscută în numele acesteia.

În  cauză,  calitatea de document justificativ nu este  determinată de această împrejurare  ci, cum s-a  reţinut, de  caracterul fictiv al  operaţiunilor comerciale care se încearcă a  fi dovedite cu aceste facturi.

În ceea ce priveşte  critica  adusă hotărârii instanţei de  a disjunge  cererea de chemare în garanţie,  aceasta nu este fondată, instanţa de fond reţinând corect că răspunderea delictuală a unei  persoane  juridice de drept  privat  este în competenţa instanţei de drept comun şi  nu a instanţei de contencios  administrativ,  chiar dacă situaţia  de fapt care a influenţat sau determinat angajarea unei astfel de răspunderi ar constitui şi un element  circumstanţial care a fost avut în vedere la emiterea unui activ administrativ fiscal.

Referitor la cel de-al patrulea motiv de recurs, aşa cum s-a reţinut când s-a analizat primul motiv  de recurs, dispoziţiile art. 155 pct. 8 din Legea 571/2003 enumeră  doar elementele  de ordin  formal ale documentelor justificative, însă acestea  nu sunt suficiente în lipsa corespondentului dintre documentele invocate şi operaţiunea comercială pe care tind să o dovedească.

Decizia 814/24.11.2006

3.T.V.A. DREPT DE DEDUCERE. REALITATEA PRESTAŢIILOR. DOVADĂ.

Prin decizia 864/2006 s-a admis recursul şi s-a modificat în parte sentinţa recurată în sensul că s-a anulat în parte actele administrativ fiscale contestate numai cu privire la suma de 174.535.375 lei reprezentând T.V.A. aferent cheltuielilor efectuate cu prestările de servicii de consultanţă comercială. Au fost menţinute celelalte dispoziţii. Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că prin decizia de impunere nr. 5749 din 28 iulie 2005 emisă de A.N.A.F. - D.G.F.P.  Bacău s-au stabilit  obligaţii fiscale suplimentare în  sarcina contribuabilului  S.C. R.L.SRL Bacău astfel :

1. T.V. A - în total 181.597.000 lei din care T.V.A.  aferentă cheltuielilor cu prestări de servicii de consultanţă comercială  şi control de calitate  nedeductibil fiscal în sumă de 174.535.375 lei, T.V.A. - aferentă cheltuielilor  de protocol nedeductibil fiscal în sumă de 4.580.046 lei şi T.V.A. fără document justificativ în sumă de 2.481.624 lei ;

2. impozit pe profit în sumă de 110.520.000 lei reprezentând  cheltuieli de deplasare nedeductibile fiscal, cheltuieli de  protocol nedeductibil şi cheltuieli de  servicii de consultanţă tot nedeductibil.

Decizia de impunere a fost întocmită în baza raportului de inspecţie fiscală din 27 iulie 2005.

Împotriva deciziei de impunere S.C.  R.L. S.R.L.  a formulat contestaţie la organul fiscal, iar prin decizia  nr. 263 din 18.10.2005 - A.N.A.F. - D.G.F.P. Bacău a  respins  contestaţia, reţinându-se legalitatea deciziei  de impunere, în esenţă pe considerentul că facturile de prestări servicii emise  de S.C. T. SRL  către S.C. R.L.nu are la bază documente justificative potrivit pct. 48 din H.G. 44/2004, respectiv situaţii de lucrări, rapoarte de lucru, din care  să reiasă prestarea efectivă a  serviciilor, aşa încât acestea  sunt cheltuieli nedeductibile fiscal la calculul impozitului pe profit în conformitate cu prevederile art. 21 al. 4 lit. "m".

Prin cererea adresată Tribunalului Bacău şi  înregistrată sub nr. 8612/2005, S.C. "R.L." SRL a solicitat  anularea deciziei 263/2005 precum şi a deciziei de  impunere nr. 5749/2005.

Prin sentinţa civilă nr. 269 din 19 mai 2006,  Tribunalul Bacău a respins acţiunea, reţinând  că potrivit art. 48 cap II, H.G. 44/2004 pentru a deduce cheltuielile cu serviciile de management,  consultanţă, asistenţă sau alte prestări servicii trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii, respectiv : serviciile  să fie efectiv prestate, să fie executate în baza  unui contract care trebuie să cuprindă unele menţiuni obligatorii "contribuabilul trebuie să dovedească  necesitatea efectuării cheltuielilor prin specificul  activităţilor desfăşurate iar prestarea efectivă a serviciilor  se justifică prin situaţii de lucrări, procese verbale de recepţie, rapoarte de lucrare, studiu de fezabilitate.

A reţinut instanţa de fond că deşi între  contestator şi S.C.  T. SRL  există încheiate două  contracte  de colaborare, privind prestarea de  către  S.C. T.  SRL de  servicii de asistenţă comercială şi de control a calităţii şi  cantităţii (ce presupune verificarea calităţii  şi culorii de tipărire, verificarea înscrisurilor  constatate, facturile emise de S.C.  "T." nu conţin documente justificative  cerute de lege care să  dovedească  prestarea efectivă a acestor servicii.

Instanţa a apreciat că serviciile nu au fost prestate  ci  doar s-au  întocmit acte fictive între părţi.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs S.C. "R.L." criticând soluţia ca nefiind legală şi temeinică, arătând că serviciile au fost prestate în baza a două contracte  de către  prestatorul S.C.  "T." SRL şi  au ca obiect servicii de asistenţă comercială şi economică şi servicii de  control a calităţii şi cantităţii, că a dovedit necesitatea  efectuării  cheltuielilor  deduse,  că cele două  contracte îndeplinesc  condiţiile  prevăzute de lege.

Invocă recurenta că instanţa a concluzionat greşit  că serviciile nu au fost prestate, solicitând  admiterea recursului, modificarea  sentinţei în sensul admiterii contestaţiei şi constatării  că suma de  174.535.375 lei TVA deductibili  trebuie avută în vedere la  rambursare.

Criticile pe care îşi întemeiază recurenta cererea se referă doar  la suma de 174.535.375 lei TVA, necontestând celelalte sume din decizia  de impunere (impozit pe profit şi  T.V.A. reprezentând  cheltuieli de protocol), aşa încât instanţa se va  limita la analiza legalităţii actelor administrativ fiscale doar cu privire la T.V.A.

S.C. "T." S.R.L. a formulat cerere de intervenţie, în interes alăturat, arătând  că cele două contracte îndeplinesc condiţiile legale,  că serviciile au fost prestate.

Analizând  recursul prin prisma criticilor formulate de recurentă, raportate la dispoziţiile legale, instanţa  apreciază că este întemeiat, pentru  considerentele ce urmează : 

Organul fiscal a reţinut că suma de  174.535.375 lei reprezintă TVA aferentă cheltuielilor cu prestări de servicii de consultanţă comercială şi control de calitate nedeductibile fiscal, reţinând că recurenta a  înregistrat suma de 534.061.692 lei T.V.A. deductibilă, însă doar 352.464.647 lei  era deductibilă.  S-a apreciat că nu sunt deductibile fiscal cheltuielile cu prestări de servicii fiind  incidente prevederile art. 21 lit. "m" şi art. 145 al. 3  Legea 571/2003, pct. 48, 51 din H.G. 44/2004,  reţinându-se  în fapt că deşi s-au încheiat contracte de  colaborare şi s-au emis facturi  nu exista alte  documente justificative care să ateste prestarea serviciilor de către S.C. "T." SRL.

În drept,  dreptul  de deducere este reglementat de art. 145 din Codul Fiscal. Astfel la al. 3 se prevede  "dacă bunurile şi serviciile  achiziţionate sunt destinate  utilizării în folosul operaţiunilor sale  taxabile, orice persoană  impozabilă  înregistrată ca prestator de T.V.A. are dreptul să deducă TVA datorată sau achitată, aferentă prestărilor de servicii care i-au fost prestate sau urmează să fie  prestate  de o altă  persoană  impozabilă".

Al. 12 al art. 145 din  codul fiscal stabileşte şi  condiţiile aplicabile recurentei pentru exercitarea dreptului la deducere. Astfel, bunurile  (în speţă serviciile) urmează  a fi folosite pentru operaţiuni cu drept  de deducere,  iar  o a doua condiţie  persoana impozabilă trebuie să deţină o factură fiscală sau alt document legal aprobat care justifică  suma T.V.A.

Art.  21 al. 4 lit. "m" pct. 4  din H.G. 44/2004 nu sunt incidente  în ce priveşte taxa pe valoarea adăugată, textele invocate reglementând cheltuielile deductibile  pentru determinarea profilului impozabil, al. 4  reglementând cheltuielile ce nu sunt deductibile.

Interpretarea dată de  instanţa de fond  în sensul că dispoziţiile referitoare la  cheltuielile nedeductibile din capitalul ce reglementează  „calculul  profitului impozabil” ar fi aplicabile pentru  deducerea TVA este contrară dispoziţiilor legale.

Instanţa apreciază că suma de 174.535.375 lei (suma contestată de recurentă) reprezintă T.V.A. deductibilă aferentă  prestărilor de servicii pentru care societatea are încheiate contractele de colaborare nr. 101/2004 şi 102/2004 în baza cărora S.C.  „T.” S.R.L.  furnizează asistenţă comercială şi control  de calitate confecţionării etichetelor. Justificarea  deducerii s-a făcut cu documente legal aprobate , respectiv facturi fiscale. Dat fiind faptul că sunt  îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 145 al. 3 -  Legea 571/2003 cu art. 145 pct. 12 din aceiaşi lege, instanţa apreciază  că se impune reformarea sentinţei recurate.

Decizia 864/11.12.2006

IV. COMERCIAL

1. CONTRACT DE ANTREPRIZĂ. SUBANTREPRENOR. RĂSPUNDERE.

Prin decizia 838/2006 s-a admis recursul recurentei C.E.C. S.A. în contradictoriu cu intimata S.C. A.G. S.A. P. Neamţ, s-a modificat sentinţa recurată şi s-a admis contestaţia recurentei dispunându-se trecerea pe tabelul creditorilor cu suma de 1.470.714.729 lei în loc de 275.941.271 lei. Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de recurs a reţinut că la data de 22 martie 2005 creditoarea CEC SA Sucursala Piatra Neamţ a formulat cerere de admitere a creanţei în sumă de 1.470.714.729 lei.

A motivat creditoarea că a încheiat cu debitoarea contractul nr.10710/1998 de execuţie investiţie pentru noul sediu, că termenul de predare a construcţiei a fost de 12 luni de la semnarea contractului, că debitoarea nu a reuşit să respecte termenul de predare a lucrării, termenul fiind prelungit ulterior prin acte adiţionale până la 30.10.2004.

A mai arătat creditoarea că în baza art.6.7 şi 6.8 din  anexa 7d la contractul  de antrepriză, de la data termenului la care ar fi trebuit predată lucrarea se calculează penalităţi de întârziere în cuantum de 0,1% pe zi din întreaga valoare a lucrărilor efectuate, că în aceste condiţii debitoarea datorează până la deschiderea procedurii suma de 1.470.714.729 lei.

A solicitat creditoarea înscrierea pe tabelul creditorilor cu suma reprezentând penalităţile de întârziere calculate începând cu 30.10.2004 şi până la 14.01.2005.

În dovedire, creditoarea a anexat la dosar facturi fiscale, contractul de antrepriză, acte adiţionale de prelungire a termenului PIF, contractul de antrepriză, adrese comunicate antreprenorului.

La data de 19 mai 2005 debitoarea a formulat contestaţie la creanţa creditoarei CEC – SA Sucursala Piatra Neamţ.

A motivat debitoarea că, în calitate de antreprenor general a solicitat creditoarei completarea proiectului cu detaliile necesare continuării lucrărilor, că imposibilitatea continuării lucrărilor s-a datorat creditoarei care nu a comunicat proiectele privind sistematizarea verticală, racordurile apă, canalizare, gaz, instalaţiile interioare de antiefracţie şi antiincendiu şi modificarea proiectului la instalaţiile electrice, că în conformitate cu dispoziţiile art.1.8 din contract termenul de predare trebuia prelungit corespunzător cu perioada de stagnare datorată acestor cauze.

A arătat debitoarea că numai constructorul este îndreptăţit să calculeze penalităţi pentru întreruperea lucrărilor din vina beneficiarului.

Prin sentinţa civilă nr.966/F/14.04.2006 pronunţată de Tribunalul Neamţ în dosarul nr.1384F/2004 a fost admisă în parte contestaţia formulată de debitoarea SC A.A. SA la creanţa creditoarei CEC – Sucursala Piatra Neamţ şi a dispus înscrierea creanţei creditoarei în tabloul creditorilor cu suma de 27.594 lei (RON).

Pentru a pronunţa această sentinţă judecătorul sindic a reţinut următoarele :

Prin sentinţa civilă nr.537/F din 14 iulie 2005 pronunţată în dosarul de faliment nr.1385/F/2004, s-a admis în principiu contestaţia debitoarei la creanţa creditoarei CEC SA Sucursala Piatra Neamţ şi s-a admis în mod provizoriu la masa credală creanţa acestei creditoare.

S-a avut în vedere că pentru soluţionarea contestaţiei debitoarei şi stabilirea certitudinii creanţei creditoarei, respectiv a întinderii acesteia, este necesar ca un expert contabil să stabilească valoarea penalităţilor de întârziere de la 30.10.2004 la 14.01.2005 potrivit dispoziţiilor art.6,8 din Anexa nr.7d, respectiv 0,1% pe zi pentru întreaga valoare a obiectivului până la limita de 25% din valoarea cumulată a lucrărilor şi, un expert tehnic, să stabilească dacă obiectivele comunicate de debitoare investitorului, respectiv proiectele, planurile şi detaliile necesare executării obiectivului şi neemise în timp util de investitor au dus la prelungirea termenului de execuţie.

În cauză, expertul contabil şi expertul tehnic desemnaţi de instanţă au răspuns la obiectivele stabilite.

Aşa cum  rezultă din raportul de expertiză întocmit de expertul tehnic (f.132 – 133 vol.3 dosar), termenul de  execuţie a construcţiei nu a fost afectat de obiectivele comunicate de debitoare investitorului.

În funcţie de concluziile acestei expertize, instanţa a constatat că aparţine debitoarei culpa în neexecutarea la termen a obiectivului contractat, în cauză fiind incidente dispoziţiile art.6.7 şi 6.8 din anexa 7d la contractul de execuţie încheiat de părţi, sancţiunea plăţii penalităţilor fiind expres prevăzută. Cum însă părţile au prelungit în baza actului adiţional nr.3/26.09.2003 până la 30.10.2004  termenul de execuţie, la această dată a devenit scadentă obligaţia debitoarei, penalităţile neputând fi acordate anterior acestei date.

Avându-se în vedere că termenul de execuţie nu a fost prelungit potrivit art.5.8 din anexa nr.7d, respectiv stânjenirea activităţii nu s-a datorat cauzelor generate de investitor, debitoarea datorează penalităţi de întârziere în executare în sumă de 275.941.271 lei, conform raportului de expertiză contabilă (f.202 – 208 dosar vol.3).

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs creditoarea CEC – Sucursala Piatra Neamţ pentru următoarele motive:

- expertul a decis că penalităţile trebuie calculate doar la valoarea lucrărilor executate de antreprenor, nu la întreaga valoare a lucrărilor, inclusiv a celor executate de subantreprenori, interpretând eronat contractul de execuţie a investiţiei şi contractele de subantrepriză;

- beneficiarul are relaţie contractuală doar cu antreprenorul general, iar antreprenorul este răspunzător faţă de investitor pentru respectarea de către subantreprenorii săi a prevederilor şi obligaţiilor legale şi profesionale;

- decontarea unor lucrări s-a făcut de beneficiar direct către subantreprenor, doar în baza situaţiilor de lucrări vizate de antreprenorul general.

Curtea, analizând actele şi lucrările din dosar, sentinţa recurată, prin  prisma motivelor de recurs invocate, şi din oficiu, constată că recursul este fondat.

Între creditoarea CEC Sucursala Piatra Neamţ şi debitoarea SC A.A. SA s-a încheiat la data de 4.12.1998 un  contract de execuţie a investiţiei prin care debitoarea s-a obligat în calitate de antreprenor general să execute în totalitate lucrările de construcţii-montaj pentru obiectivul „sediu CEC – Sucursala Piatra Neamţ”. Durata de execuţie era de 12 luni.

În contract, la art.6 pct.6.7 şi 6.8 părţile au convenit ca antreprenorul să plătească penalităţi de 0,1% pentru fiecare zi de întârziere calculate la întreaga valoare a obiectivului (situaţii decontate anterior cumulate cu situaţii în curs de decontare) pentru nefinalizarea lucrărilor la termen.

Prin acte adiţionale termenul de predare a lucrării a fost prelungit până la 30.10.2004.

Întrucât lucrarea nu a fost predată la termen, creditoarea a calculat penalităţi de întârziere de la 30.10.2004 până la data deschiderii procedurii la valoarea întregului obiectiv şi a solicitat să fie înscrisă cu această sumă în tabloul creditorilor debitoarei.

Judecătorul sindic a admis parţial creanţa, doar pentru valoarea lucrărilor executate efectiv de debitoare, fără TVA.

Soluţia pronunţată de judecătorul sindic nu este corectă.

Antreprenorul avea obligaţia de a realiza întregul obiectiv. Antreprenorul a încheiat 2 contracte de subantrepriză prin care a încredinţat părţi din lucrare unor subantreprenori. În aceste 2 contracte părţi sunt antreprenorul şi subantreprenorul. Creditoarea, ca beneficiar al investiţiei nu este parte în contract şi nu are un raport juridic direct cu subantreprenorii. Numai antreprenorul este obligat direct către beneficiar. Împrejurarea că valoarea lucrărilor efectuate de către subantreprenori le-a fost decontată direct de către beneficiar, nu schimbă raporturile dintre părţi. Beneficiarul nu a făcut decât să ia act de convenţia încheiată între antreprenor şi subantreprenor prin care au convenit ca plata să se facă direct de către beneficiar.

Pe de o parte, antreprenorul era obligat direct către beneficiarul investiţiei să-i predea întregul obiectiv, aşa cum rezultă din contractul de executare a investiţiei şi din contractele de subantrepriză, iar pe de altă parte în contract părţile au convenit ca penalităţile să se calculeze la întreaga valoare a obiectivului şi nu la partea realizată efectiv de antreprenor, astfel încât valoarea la care se calculează penalităţile este valoarea întregului obiectiv, care însumează valoarea lucrărilor realizate efectiv de antreprenor şi valoarea lucrărilor realizate de subantreprenori.

În ceea ce priveşte valoarea obiectivului, expertul a reţinut un  număr de 26 facturi întocmite de antreprenor şi cei 2 subantreprenori, în valoare totală de 12.650.565.728, însă la dosar există un număr de 72 facturi. Prin urmare valoarea întregului obiectiv nu este cea reţinută de expert, ci de 19.351.509.585 lei.  La această valoare urmează să fie calculate penalităţile.

Decizia 838/05.12.2006

2. CONCILIERE DIRECTĂ. DOVADA. LIPSA CONCILIERII. CONSECINŢE

Prin decizia 144/2006 s-a admis apelul şi s-a schimbat în tot sentinţa apelată în sensul că s-a respins acţiunea ca prematur introdusă. Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa a reţinut că prin cererea înregistrată sub nr.5210 din 12.07.2005 pe rolul Tribunalului Bacău reclamanta S.C. „B.” S.A: Bacău a chemat în judecată pe pârâţii P.T., . şi D. Io. pentru ca prin hotărâre judecătorească să fie obligaţi la plata contravalorii lucrărilor de renovare şi modernizare la Vila Garofiţa, imobil situat în localitatea Slănic Moldova, în valoare de 110.000 RON, acordarea unui drept de retenţie asupra imobilului până la achitarea sumei.

Prin sentinţa civilă nr.648 din 1.06.2006 pronunţată de Tribunalul Bacău s-a admis acţiunea şi au fost obligaţi pârâţii să plătească suma de 982.474,067 RON contravaloare lucrări construcţii şi s-a dispus instituirea unui drept de retenţie asupra imobilului fiind obligaţi pârâţii la plata sumei de 17.194 RON cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de fond a reţinut că imobilul în litigiu a fost construit în 1931, a fost trecut în administrarea Consiliului Popular Slănic Moldova, în 1981 a fost dat în folosinţa Trustului de Construcţii Bacău, prin sentinţa 5095/7.10.1999 pronunţată de Judecătoria Suceava reclamanta din prezenta cauză a fost obligată să lase părţilor în deplină proprietate şi posesie Vila Garofiţa, situată în localitatea Slănic Moldova, prin aceeaşi sentinţă fiind respins capătul de cerere privind nulitatea certificatului de atestare a dreptului de proprietate.

Instanţa de fond a reţinut că lucrările de îmbunătăţire şi modernizare a imobilului au fost stabilite prin expertiză tehnică.

Împotriva acestei sentinţe a formulat au formulat apel pârâţii solicitând schimbarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii ca fiind nefondată.

Ca motive de apel se invocă:

- încălcarea art.261 Cod procedură civilă în sensul că în hotărârea atacată nu se regăseşte nici o motivare din care să rezulte considerentele pentru care au fost respinse apărările invocate prin întâmpinare, cu referire la practica judiciară potrivit căreia judecătorii sunt datori să arate motivele de fapt şi de drept în temeiul cărora şi-au format convingerea, cum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor

- reclamanta-intimată în calitate de detentor precar nu poate pretinde de la apelanţi contravaloarea pretinselor lucrări efectuate la imobilul în litigiu, autorul apelanţilor fiind deposedat în mod nelegal de proprietate începând cu data de 12.04.1948 până în momentul restituirii, respectiv 12 iulie 2005 când a fost pus în posesie de executorul judecătoresc.

Apelanţii au invocat la termenul de astăzi faptul că nu s-a îndeplinit procedura concilierii aşa încât acţiunea trebuia respinsă ca prematur introdusă. Intimata prin apărător a arătat că această excepţie nu a fost invocată la fond şi în consecinţă nu ar putea fi invocată în apel nefiind de ordine publică iar în măsura în care s-ar trece peste această apărare consideră că procedura concilierii a fost realizată prin procesul verbal de executare.

Având a se pronunţa asupra excepţiei invocate de apelanţi prin apărător curtea de apel reţine:

În fapt – Acţiunea dedusă judecăţii este o acţiune în pretenţii calificată ca fiind comercială dat fiind faptul că una din părţi are calitatea de comerciant. Obiectul acţiunii constă în obligarea pârâţilor la plata unei sume de bani ce reprezintă contravaloarea îmbunătăţirilor efectuate de reclamantă la un imobil ce a fost restituit pârâţilor.

În drept. Potrivit art.7201 Cod procedură civilă în litigiile comerciale având ca obiect plata unei sume de bani, reclamantul este obligat, în prealabil, să încerce concilierea directă potrivit modalităţii şi în termenele prevăzute în text, din conţinutul acestuia rezultând caracterul imperativ al concilierii.

Dat fiind caracterul imperativ al acestei proceduri, neîndeplinirea acesteia poate fi invocată oricând, apărând ca o excepţie de ordine publică. Este adevărat că modalitatea şi termenele  în care se realizează procedura concilierii pot constitui cauze de nulitate relativă în funcţie de vătămarea adusă părţii care o invocă însă în cauză procedura concilierii nu s-a realizat deloc.

Procesul verbal întocmit de executorul judecătoresc, înscris la care face referire intimata, nu conţine nici un element referitor la obligaţia de plată a sumei de bani (fila 56 dosar fond) ci reprezintă un proces verbal de punere în posesie nefăcând dovada concilierii.

Legiuitorul a înţeles să reglementeze procedura concilierii ca o condiţie prealabilă, aşa încât nici părţile, nici instanţa nu pot trece peste caracterul imperativ al dispoziţiilor art.7201 Cod procedură civilă.

Decizia 144/12 Decembrie 2006

3.EMITEREA CECULUI. GIR ÎN ALB. EROAREA OBSTACOL. CAPACITATE PROCESUALĂ.

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Piatra Neamţ sub nr. 3717/28.04.2005, reclamantul C.A.a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii – Direcţia Silvică Suceava, S.C.  „P.A.M” S.R.,L. Poiana Teiului, S.C.  G. F. SRL  BACĂU şi Banca  „Ion Tiriac” Piatra Neamţ, constatarea nulităţii filei cec seria BB nr. 30600030073,  invocând – în motivare – faptul că a fost indus  în eroare atunci când a semnat şi a pus ştampila  la rubrica „girant”.

Prin sentinţa civilă nr. 2798/11 iulie 2005, Judecătoria Piatra Neamţ şi-a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea  Tribunalului Neamţ, instanţă la care cauza a fost  înregistrată sub nr. 1089/2005.

Constatându-se că pe rolul instanţei se află o cerere  cu acelaşi obiect, promovată de Direcţia Silvică Suceava, tribunalul a dispus conexarea celor două cereri.

Prin sentinţa civilă nr. 186/07 martie 2006, pronunţată în dosarul nr. 1089/2005, Tribunalul Neamţ a respins acţiunea principală şi acţiunea conexă, ca nefondate.

În motivarea acestei soluţii s-au reţinut  următoarele aspecte : 

Fila cec seria BB nr. 30600030073 a făcut parte din carnetul de file cec eliberat de Banca Comercială „Ion Ţiriac” SA – Sucursala Piatra Neamţ sub semnătura şi ştampila AF  C. V. POIANA TEIULUI, la  data de 28 august 2001.

La data de 11.09.2003 această filă cec a fost emisă de SC P. A.M.SRL Poiana teiului (care-l are ca administrator pe C. V.), ca o consecinţă a relaţiilor comerciale derulate între cele  două societăţi. Deşi, aşa  cum susţine trasul Banca Comercială „Ion Ţiriac” SA Piatra Neamţ, titularul carnetului de file  CEC (AF Curcă  Vasile) din care face parte  şi titlul contestat prin cererile de  faţă, se afla în interdicţie bancară, ca urmare a emiterii unor cecuri fără  acoperire,  acest aspect nu este în măsură să-i afecteze valabilitatea.

Conform art. 3 al. 2 teza II din Legea 59/1934 : „Titlul emis fără observarea acestor condiţii valorează totuşi ca CEC”.

Întrucât iniţial nu a fost trecut numele beneficiarului, fila CEC are  statutul juridic de  CEC  la purtător, conform art. 5 al. 6 din Legea 59/1934, fiind girată de Direcţia Silvică Suceava – Ocolul  Silvic Broşteni, cu respectarea prevederilor legale (art. 15)  pe dosul cecului. Fiind vorba de girul unui CEC la purtător, acesta a căpătat  caracterul unui gir în alb, situaţie prevăzută de Legea 59/1934 (art. 16 al. 4).

Susţinerile reclamantului C.A.indicate prin precizările ulterioare, referitoare la faptul că solicitarea de constatare a nulităţii absolute are ca principal temei dreptul comun şi nu Legea 59/1934, au fost înlăturate.  Nu poate fi făcută abstracţie de prevederile legii speciale, întrucât atât condiţiile de formă cât şi cele de fond trebuie analizate în primul rând prin prisma acesteia. Eroarea  arătată de reclamantul C.A, nu a fost reţinută  de prima instanţă. Simplele afirmaţii formulate numai cu intenţia de a justifica  un motiv de nulitate absolută nu sunt şi suficiente pentru a-l certifica. S-a  reţinut că reclamantul C.A.nu a putut dovedi modalitatea în care a fost dus în eroare de administratorul SC „P. A.m.” SRL. Mai  mult decât atât, acesta a formulat apărări care nu au nici  o legătură cu acţiunea, indicând drept împrejurare credibilă o situaţie de forţă majoră, respectiv inundaţiile de pe râul Bistriţa, produse în  noaptea de 31.12.2002/01.01.2003 şi care ar fi afectat pe  S.C. P.A.M. SRL, în condiţiile în care cec a cărei nulitate  absolută se solicită a se constatata  a fost emisă după 9 (nouă) luni de zile, respectiv la data de 11 septembrie 2003.

A mai reţinut instanţa de fond că, aspectele evidenţiate de reclamantul C.A. din acţiunea principală şi Direcţia Silvică Suceava – titulara cererii conexe, au fost analizate sub o formă sau alta şi cu ocazia soluţionării altor acţiuni deduse judecăţii, respectiv :  opoziţie la  executare, contestaţie la executare şi revizuire, prin pronunţarea sentinţei civile nr. 3071 din 09.09.2004  de Judecătoria Piatra Neamţ, sentinţei civile nr. 678/17.02.2005 de Judecătoria Piatra Neamţ şi  sentinţa civilă nr. 621/15.02.2005 de Judecătoria Piatra Neamţ.

Având în vedere cele arătate mai sus, a constatat că fila CEC  a cărei nulitate absolută se cere prin acţiunea principală şi  cererea conexă a fost emisă cu respectarea tuturor  dispoziţiilor legale imperative, fără a urmări inducerea în eroare a  vreunei  persoane, fiind o consecinţă firească a relaţiilor comerciale  derulate  între părţi.

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel reclamanţii C. A. şi Regia Naţională a Pădurilor Romsilva – Direcţia Silvică Suceava. În motivarea apelurilor  s-au reluat argumentele şi dovezile invocate la instanţa de fond.

Astfel, ambii apelanţi au relatat împrejurările în care  a fost completat cecul, în sensul că între Direcţia Silvică Suceava – Ocolul  Silvic Broşteni şi SC P. A. M.SRL  s-au încheiat contracte pentru achiziţie  de material lemnos, că administratorul firmei – Curcă Vasile a prezentat ocolului o filă cec în  care nu era completată suma şi beneficiarul,  iar ulterior a  solicitat că plata datoriei de  140.324.000 lei să fie făcută de S.,C. G., societate care, în schimbul plăţii, a solicitat  remiterea filei cec şi girarea acesteia de către  Ocolul Silvic Broşteni; că ulterior SC G.  SRL a completat, cu rea – credinţă suma de  1.300.000.000 lei, după care a depus-o spre plată la Banca Comercială „Ion Ţiriac”, care a refuzat  plata.

Apelantul – reclamant C.A. a mai invocat  nulitatea hotărârii instanţei de fond, motivat de faptul  că aceasta nu a analizat temeinic acţiunea cu  care a fost investită şi nu s-a pronunţat asupra  aspectelor de fapt şi de drept invocate.

A mai susţinut apelantul că hotărârea atacată este nu numai nelegală şi netemeinică, dar şi contradictorie, întrucât instanţa de fond a făcut  o analiză a elementelor de validitate ale  filei cec în baza legii speciale, considerând  că s-a  invocat eroarea ca mijloc de probă şi a omis să analizeze acţiunea în raport de  temeiul juridic invocat de reclamant prin acţiune.

Apelanta – reclamantă Regia Naţională a Pădurilor „Romsilva” – Direcţia Silvică Suceava a invocat, în motivarea apelului, aceleaşi aspecte privind împrejurările în care a fost  completat cecul, invocând în plus  şi faptul că Ocolul Silvic Broşteni nu are  personalitate juridică, ceea ce atrage nulitatea  girului, precum şi faptul că Direcţia Silvică Suceava  nu are calitate de debitor al S.C. „G.” SRL (aspecte invocate şi de celălalt apelant).

Intimata – pârâtă S.C. „G.” SRL a depus la dosar  întâmpinare, prin care a solicitat respingerea apelurilor formulate, invocând, în primul rând  excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă a Direcţiei Silvice Suceava, întrucât  aceasta nu are personalitate  juridică, iar în subsidiar, lipsa calităţii de reprezentant  a Direcţiei Silvice Suceava, care ar avea dreptul de a  reprezenta Regia Naţională a Pădurilor  „Romsilva” numai în raza teritorială a judeţului Suceava.

Pe fondul cauzei, intimata – pârâtă a solicitat  respingerea apelurilor pentru aceleaşi argumente invocate  în faţa instanţei de fond.

Excepţiile invocate de intimată, privind lipsa  capacităţii de folosinţă şi lipsa calităţii de reprezentant  a Direcţiei Silvice Suceava sunt neîntemeiate,  întrucât potrivit art. 9 al. 2 din Regulamentul de  organizare şi funcţionare a Regiei Naţionale a Pădurilor „Romsilva” – „directorii şi consilierii juridici ai unităţilor fără personalitate  juridică din structura  Regiei Naţionale a Pădurilor – Romsilva reprezintă interesele şi îndeplinesc atribuţiile acesteia pe raza teritorială în care sunt organizate aceste unităţi”.

În temeiul acestui text, reclamanta – Regia Naţională a Pădurilor – Direcţia Silvică Suceava are capacitatea de a sta ca  parte în proces şi poate reprezenta interesele  regiei în faţa oricărei instanţe de judecată, atât timp cât chestiunea în litigiu  a apărut în raza sa de activitate.

Analizând ambele apeluri declarate în cauză, în raport de actele şi lucrările dosarului, curtea  constată următoarele :

Apelantul C.A. a invocat, în primul rând nulitatea hotărârii atacate, pe motiv că instanţa de fond  nu s-ar fi pronunţat cu privire la aspectele de  fapt şi de drept invocate în acţiune, nu ar fi  analizat probele administrate în cauză şi nu ar fi motivat în fapt şi în drept  hotărârea.

Susţinerile apelantului nu se verifică.

Instanţa de fond a analizat acţiunea reclamantului, pe aspectele de fapt şi de drept invocate, făcând  referire şi la completarea la acţiune,  după cum a avut în vedere şi probele invocate  de părţi în sprijinul poziţiei lor, hotărârea  fiind motivată temeinic, în raport de toate aceste aspecte.

Trebuie precizat, în acest sens, că precizările reclamantului, care a invocat cesiunea de creanţă drept operaţiune juridică prin care s-a realizat girarea cecului, au fost apreciate de instanţa de fond ca neîntemeiate şi, în consecinţă, înlăturate, cu motivarea că  faţă de obiectul cererii de chemare în judecată, pretenţiile reclamantului nu pot fi examinate  decât  în raport de prevederile legii speciale, care este Legea 59/1934 şi nu prin prisma dreptului comun.

În ce priveşte probatoriul invocat de reclamant în sprijinul poziţiei sale, cu referire  specială la hotărârile instanţei penale, instanţa de fond  a înlăturat aceste probe  în mod implicit,  cantonându-se la prevederile legii speciale, în raport  de care a examinat şi soluţionat acţiunea.

Poziţia instanţei de fond, sub acest aspect, este justificată, cu atât mai mult cu cât actele  invocate, emanând de la parchet sau  de la instanţa penală nu au autoritate de  lucru judecat în faţa instanţei civile, decât  în ceea ce priveşte existenţa  faptei, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia (conform art. 22 Cod procedură penală).

Ca urmare, susţinerile apelantului, vizând nulitatea hotărârii atacate sunt nefondate, dincolo de faptul că  pretinsele omisiuni invocate nu sunt sancţionate de lege cu nulitatea hotărârii, instanţa de  apel având posibilitatea  de a corecta eventualele omisiuni sau erori ale hotărârii atacate, în  virtutea  caracterului devolutiv al apelului.

Pe fondul cauzei, în urma examinării probelor administrate şi a susţinerilor părţilor, curtea  reţine următoarele :

În speţă s-a solicitat constatarea nulităţii unui cec, titlu de valoare reglementat de  Legea 59/1934, instanţa de fond statuând în mod corect, atât asupra situaţiei de fapt, cât şi a temeiului juridic al acţiunii.

Nu poate fi reţinut punctul de vedere al apelantului – reclamant, în sensul că dispoziţiile art. 14 din Legea  59/1034 trebuie să se raporteze la art. 1391 şi 1397 Cod civil, care reglementează cesiunea de creanţă. Cesiunea de creanţă este un contract prin care un creditor transmite dreptul său de creanţă,  cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, altei  persoane. Contractul de cesiune de creanţă trebuie  să îndeplinească toate condiţiile de validitate  impuse de lege, în primul rând sub aspectul  obiectului, care trebuie să fie  determinat.

Ori în speţă este  în discuţie un cec, care la momentul emiterii nu avea completată suma  de plată după cum susţine chiar apelantul şi care nu poate fi examinat decât  în raport de dispoziţiile Legii 59/1934.

Nefiind trecut  numele beneficiarului, fila cec a căpătat statutul de cec la purtător (potrivit  art. 5 al. 6 din Legea 59/1934), iar girul aplicat de  apelantul reclamant are caracterul unui gir în alb,  situaţie prevăzută de art. 16 al. 4 din legea 59/1934.

În aceste condiţii, nu pot fi avute în vedere reglementările generale, privind cesiunea de creanţă, aşa cum susţine apelantul, întrucât Legea 59/1934 este lege specială, ce se aplică cu prioritate.

Ca urmare, nu poate fi pusă în discuţie eroarea  abstacol la girarea cecului în alb, întrucât  această operaţiune a avut loc, aşa cum s-a arătat, în condiţiile Legii 59/1934.

Ambii apelanţi au invocat lipsa mandatului  contabilului C.A. de a gira cecul  şi lipsa personalităţii  juridice a Ocolului Silvic  Broşteni a cărui ştampilă apare  pe cec.

Girarea unei file cec este un fapt de comerţ, conform art. 3 pct. 14 Cod comercial. În speţă, apelantul  C.A. a semnat şi ştampilat fila  cec, acţionând ca prepus al Direcţiei  Silvice.

În aceste condiţii, intimata – pârâtă nu avea obligaţia de a verifica mandatul prepusului, iar lipsa unei împuterniciri în acest sens nu i-ar putea fi opozabilă.

În ceea ce priveşte reaua – credinţă a intimatei S.C. „G.” S.R.l. la completarea filei cec, trebuie arătat  că potrivit art. 14 din Legea 59/1934, „dacă un cec necompletat la emitere a fost completat fără a ţine seama de înţelegerile intervenite,  neobservarea acestor  înţelegeri nu poate fi opusă posesorului, afară numai dacă acesta a dobândit  cecul cu rea – credinţă, sau dacă posesorul a săvârşit o greşeală gravă în dobândirea cecului”. 

Cum în speţă nu s-a dovedit nici una din aceste  situaţii, privind  reaua – credinţă a posesorului cecului, chiar dacă fila cec ar fi completată cu o altă sumă decât cea  pentru care s-a girat, acest aspect nu poate fi  imputat intimatei – pârâte.

În ceea ce priveşte anularea filei cec de către bancă, acesta nu poate constitui un motiv  de nulitate a titlului de valoare, întrucât art. 3 al. 2 din Legea 59/1934 statuează : „Cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are disponibil la trans . . . Titlul emis fără observarea acestor convenţii valorează totuşi ca cec”.

Ca urmare, faptul că S.C. „P.A.M” SRL a emis cecul fără autorizarea trasului, nu atrage  lipsa efectelor juridice pentru fila cec.

Decizia 122/02.11.2006

2

Domenii speta

Spete similare