Deschiderea procedurii insolvenţei

DESCHIDEREA PROCEDURII INSOLVENŢEI

Domenii asociate:legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei

Potrivit art. 3 pct. 6,12 şi art. 31 din  Legea nr. 85/2006, orice creditor care deţine împotriva unui debitor o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, în cuantum de cel puţin 10.000 lei poate  cere deschiderea procedurii insolvenţei.

Cum nu există nici un titlu executoriu care să constate existenţa creanţei de 9467,08 lei, dar nici o factură emisă în acest sens, instanţa constată că suma cerută cu titlu de penalităţi de întârziere nu este certă şi lichidă

Sentinţa nr. 54 din 31.01.2008

Constată că prin cererea adresată acestei instanţe la data de 4.10.2007 creditoarea SC T. SA  a formulat cerere de deschidere a procedurii insolvenţei împotriva debitoarei SC D. G.SRL, pentru recuperarea debitului de 15908,79 lei.

In motivarea cererii s-a arătat că între părţi s-a încheiat la data de 15.06.2004 contractul de abonament la serviciul ZAPP, iar debitoarea nu a înţeles să achite c/val. tuturor serviciilor prestate de creditoare, pentru care s-au emis facturi fiscale în cuantum de 1234,53 lei.

Conform clauzelor contractuale s-au prevăzut şi penalităţi de întârziere de 1% pe zi de întârziere până la achitarea integrală a debitului, penalităţi ce pot depăşi cuantumul debitului, iar în temeiul aceluiaşi contract se mai datorează şi penalitatea de nerespectare a duratei obligatorii a contractului.

A arătat că deţine astfel împotriva debitoarei o creanţă care se compune din debitul de 1234,54 lei reprezentând c/v servicii de telecomunicaţii, de 9467,08 lei penalităţi de 1% şi 5207,18 lei (echivalentul în lei la data introducerii acţiunii a sumei de 2200 USD) reprezentând penalitatea de nerespectare a perioadei obligatorii convenite între părţi, la care se adaugă cheltuielile de judecată.

La dosarul cauzei s-au depus de către creditoare un set de acte în susţinerea cererii respectiv facturile fiscale, contractul de abonament şi anexele respective.

La data de 24.11.2007 a fost înregistrată contestaţia debitoarei la cererea de deschidere a procedurii.

La data de 29.11.2007 au fost depuse motivele contestaţiei, arătându-se că nu se invocă o creanţă  certă, lichidă şi exigibilă, refuzul debitoarei de a plăti neputând fi interpretat ca dovedind starea de insolvenţă. Debitoarea a precizat că singura creanţă certă este cea de 1234,53 lei, ce rezultă din facturile emise.

A contestat penalităţile solicitate pe motiv că acestea nu pot depăşi cuantumul debitului, potrivit disp art. 4 alin.3 din lg. nr.469 /2002, clauza potrivit căreia se poate depăşi debitul fiind apreciată abuzivă, iar în ceea ce priveşte penalitatea de nerespectare a perioadei obligatorii de menţinere a abonamentului a arătat că între părţi au apărut neînţelegeri cu privire la modalitatea de facturare, a faptului că semnalul telefonic emis era defectuos, existând perioade mari de timp în care nu putea folosi telefoanele. A precizat că după perioada obligatorie de menţinere a abonamentului a comunicat creditoarei că renunţă la serviciile sale. Creditoarea a refuzat însă rezilierea pe motiv că nu a fost notificată exact la sfârşitul perioadei obligatorii, prelungind automat perioada obligatorie de menţinere a contractului cu încă un an, clauză pe care debitoarea a considerat-o de asemenea abuzivă.

A solicitat în consecinţă respingerea cererii de deschidere a procedurii.

Prin concluziile scrise formulate la 31.01.2008 creditoarea a solicitat anularea ca netimbrată a contestaţiei, respingerea ca tardivă şi admiterea cererii de deschidere a procedurii.

A arătat că debitoarea nu şi-a îndeplinit obligaţia de achitare a taxei de timbru, astfel că sunt incidente dispoziţiile art. 6 lit.c din legea. nr.146/1997, iar contestaţia a fost depusă după termenul de 10 zile prevăzut de art.33 alin.2 din lg. nr.85/2006.

A apreciat că debitoarea nu are calitatea de consumator potrivit legii nr.193/200, nefiind nici persoană fizică, nici un grup de persoane fizice, iar contractul nu a fost încheiat în afara activităţilor pentru care a fost autorizată să funcţioneze. A arătat că deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă în sensul art. 379 C.pr.civ, în acest sens fiind şi clauzele contractuale - art.9.1, 9.2 şi 7.1.

 Examinând actele depuse la dosar instanţa apreciază că excepţiile netimbrării contestaţiei şi a tardivităţii sunt neîntemeiate.

Instanţa reţine că potrivit art.20 alin.2 din Lg. nr.146/1997 dacă taxa de timbru nu a fost plătită în cuantumul legal la momentul înregistrării acţiunii sau cererii, instanţa va pune în vedere petentului să achite suma datorată până la primul termen de judecată. Potrivit alin. 3, neîndeplinirea obligaţiei de plată până la termenul stabilit se sancţionează cu anularea cererii.

În cauză, la primul termen după depunerea contestaţiei a fost stabilită taxa de timbru, s-a dispus citarea debitoarei cu această menţiune, iar aceasta s-a conformat, făcând dovada îndeplinirii obligaţiei legale, astfel că excepţia netimbrării nu este întemeiată.

Referitor la tardivitate, instanţa constată că la data de 20.11.2007 a fost comunicată cererea de deschidere către debitoare, aceasta având la dispoziţie 10 zile să formuleze contestaţie, conform art.33 alin.2 din Lg. nr. 85/2006.

Debitoarea a depus la dosar contestaţia nemotivată la data de 24.10.2007 şi motivele contestaţiei la data de 29.11.2007, astfel că, raportat la data comunicării, contestaţia a fost formulată şi motivată în termen.

Pe fondul cauzei, instanţa reţine că la data de  15.06.2004 între părţi s-a încheiat contractul de furnizare a serviciului de telefonie mobilă ZAAP, pe o durată de 12 luni. Conform art. 7 contractul se prelungeşte automat pe perioade succesive de 1 an dacă nici una dintre părţi nu îl denunţă cu cel puţin 60 de zile  înainte de expirarea duratei acestuia.

La  art. 5 s-a prevăzut că plata serviciilor se va face în baza facturii emise de prestator în termen de 14 zile de la emitere, sub sancţiunea penalităţilor de 1% pe zi de  întârziere(art.9.1),  factura cuprinzând contravaloarea abonamentului plătit în avans şi valoarea serviciilor prestate în luna premergătoare emiterii. Tot la art.5 s-a prevăzut că sumele înscrise în factură se consideră asumate de abonat la data emiterii facturii chiar dacă factura a fost sau nu  a fost, din orice motiv, comunicată acestuia., fără a se exclude dreptul abonatului de a contesta factura în termenul legal, termen ce este de 45 de zile de la data facturii, conform art.10.

Părţile au mai convenit ca în cazul denunţării contractului înainte de expirarea duratei sau fără respectarea  preavizului, abonatul va plăti şi o penalitate de încetare egală cu echivalent în lei a sumei de 200 USD ( art.9.2), pentru fiecare conectare.

În speţă, creditoarea SC T. SA a solicitat deschiderea procedurii împotriva  debitoarei pentru o creanţă de  15908,79 lei compusă din: 1234,53 lei contravaloare factură nr. IFXIX 8608540/10.11.2005, 9467,08 lei penalităţi de 1% pe zi de întârziere datorate  ca urmare a achitării cu întârziere a facturilor nr. 8608540 şi nr.8501403, a sumei de  5207,18 lei reprezentând echivalentul în lei la data introducerii acţiunii a penalităţilor de  2200 USD, de nerespectare a perioadei obligatorii de menţinere a contractului, la care se adaugă cheltuielile de judecată – 39,3 lei taxele de timbru şi 5.000 lei onorariu de avocat.

Instanţa constată că debitul de 1234,53 lei nu a fost contestat de către debitoare, pentru acesta existând factura fiscală nr. 8608540/10.11.2005, în dovedire.

 Referitor la penalităţile de 1% solicitate de creditoare ca urmare a neachitării debitului în termen se reţine că, potrivit art.9.1 din contract, pentru nerespectarea obligaţiilor de plată Telemobil „va putea factura abonatului o penalitate de 1% pentru fiecare zi de întârziere, de la data scadenţei şi până la plata efectivă a debitului, penalitate ce se va calcula la echivalentul în USD al facturii”.

În speţă nu există o asemenea facturare, operaţiune care ar fi fost necesară pentru a se asigura dreptul abonatului de a putea contesta factura pe cale reclamaţiei prevăzute de art.10. Mai mult, potrivit Ord. nr.2264/2001 al Ministerului Finanţelor Publice privind aprobarea modelelor formularelor specifice cu regim special de către creditoare, facturile emise de aceasta trebuiau să cuprindă obligatoriu şi penalizările pentru întârzierile la plată. Or, facturile invocate de creditoare nu cuprind şi penalizările, simpla inserare a menţiunii facturării separate oricând în termenul de prescripţie, neasigurând un caracter cert pentru acestea. De altfel, chiar şi prin această menţiune creditoarea recunoaşte obligativitatea facturării penalităţilor.

Potrivit art. 3 pct. 6,12 şi art. 31 din  Legea nr. 85/2006, orice creditor care deţine împotriva unui debitor o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, în cuantum de cel puţin 10.000 lei poate  cere deschiderea procedurii insolvenţei.

Cum nu există nici un titlu executoriu care să constate existenţa creanţei de 9467,08 lei, dar nici o factură emisă în acest sens, instanţa constată că suma cerută cu titlu de penalităţi de întârziere nu este certă şi lichidă, nemaifiind necesar să se analizeze apărarea debitoarei referitoare la clauza abuzivă. De remarcat şi faptul că sunt calculate de către creditoare penalităţi în anexa 3 a cererii inclusiv pentru factura nr.8501403 ce era scadentă la 24.10.2005 a cărei c/v era de 973,63 (în realitate, conform facturii aflate la anexa 2, valoarea acesteia este de 1116,40 lei), însă în factura următoare, nr.8608540 emisă la 10.11.2005, apare ca fiind plătită suma de 1116,40 lei, astfel că nu se justifică aplicarea de penalităţi pe o perioadă de 704 zile pentru această sumă, care a fost plătită în fapt în termen. Neregulile din contabilitatea creditoarei nu pot fi invocate ca temei al promovării unor cereri.

În ceea ce priveşte echivalentul în lei a sumei de  2.200 USD, solicitat ca urmare a nerespectării perioadei obligatorii a contractului, se constată că aceasta este datorată de către abonat în cazul denunţării înainte de expirarea duratei contractului, urmând a fi facturată.

Nici în acest caz nu există o factură care să cuprindă penalitatea.

Se reţine şi că nu s-a  făcut dovada că debitoarea ar fi denunţat contractul înainte de termen. Dimpotrivă, din anexa privind calculul penalităţilor rezultă că furnizorul este cel ce  a dezactivat serviciul de telefonie mobilă ca urmare a neachitării debitelor. Factura  nr.8608540/10.11.2005 era scadentă la 24.11.2005, iar faptul că nu s-a achitat în termen c/v nu justifica dezactivarea serviciilor de către creditoare, decât dacă şi debitoarea era de acord cu rezilierea contractului.

Or, nu s-a făcut o astfel de dovadă, iar în aceste condiţii, creditoarea nu poate solicita penalităţile de nerespectare a perioadei obligatorii, dimpotrivă, debitoarea are dreptul de a cere despăgubiri, pentru a fi asigurat echilibrul contractual. Faptul că respectivul contract este unul de adeziune, nu justifică o poziţie abuzivă din partea furnizorului. Penalităţile prev. de art.9.2 sunt unele abuzive, nefiind prezentate motivele care ar susţine o asemenea clauză, în condiţiile în care la art.9.3 s-a prevăzut că pentru nerespectarea celorlalte obligaţii abonatul datorează despăgubiri până la repararea integrală a prejudiciului. Aceasta penalitate este abuzivă şi în măsura în care numai abonatul datorează o astfel de penalitate, nu şi  furnizorul, dispoziţiile lg. nr.139/200 fiind aplicabile. Societatea comercială este o asociaţie în sensul acestei legi, iar contractul s-a încheiat nu pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale, ci în folosul unei asemenea activităţi, fiind greu de crezut că activitatea comercială a debitoarei era prestarea de convorbiri telefonice. Nu poate fi primită interpretarea conform căreia numai persoanele fizice au calitatea de consumator, nu şi cele juridice, o astfel de interpretare având ca efect o restrângere a drepturilor debitoarei, respectiv egalitatea în faţa legii şi principiul echităţii. Nu este normal ca o persoană fizică să poată invoca nulitatea unor clauze pe motiv că sunt abuzive, iar o persoană juridică să nu poată invoca nulitatea aceloraşi clauze pe motiv că nu prevede legea.

Cum creditoarea nu deţine o creanţă în sensul celei prev. de art. 3 pct. 6,12 şi art. 31 din  Legea nr. 85/2006, debitul din factura nr. 8608540/10.11.2005 fiind inferior valorii prag de 10000 lei, va fi admisă contestaţia  debitoarei şi respinsă cererea de deschidere a procedurii.

Domenii speta

Spete similare