Anulare act - clauze abuzive

Dosar nr. 2717/308/2014

R O M Â N I A

JUDECĂTORIA SIGHIŞOARA

CIVIL

SENTINŢA CIVILĂ Nr.678

Şedinţa publică de la 08 Iunie 2015

Completul compus din:

PREŞEDINTE Gabriela Boşoteanu

Grefier Anca Bichis

Pe rol pronunţarea cauzei civile privind pe reclamanţii M.S.L. , M.O.M.  şi pe pârâta SC V.  SA PRIN REPREZENTANT LEGAL, având ca obiect anulare act clauze abuzive.

La apelul nominal făcut în pronunţare nu se prezintă părţile.

Procedura legal îndeplinită. Fără citarea părţilor.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care:

Reclamanţii au depus la dosar Concluzii scrise.

Se constată că mersul dezbaterilor şi susţinerile pe fond ale părţilor sunt consemnate în Încheierea de şedinţă din data de  25.05.2015, când s-a dispus amânarea pronunţării pentru data de astăzi, 08.06.2015 când, după deliberare, instanţa a pronunţat prezenta hotărâre.

INSTANŢA

Prin cererea de chemare în judecată depusă la 18.11.. 2014, reclamantii M.S.L.  si M. O. M.  a  solicitat Judecătoriei Sighişoara, ca-n contradictoriu  cu pârâta SC V.  ROMANIA SRL să se constate ca  punct. 5 lit. a din Condiţiile speciale şi pct. 3.5  din Condiţiile generale ale Convenţiei  de credit nr.0136291 /27.11.2007 , constituie clauze abuzive în sensul art 4 al. 1 din Legea  nr. 193/2000 ; sa se constate ca dispozitia privind comisionul lunar de administrare respectiv pct 5 din actul aditional la conventia de credit 0136291 din 27 noi. 2007 constituie clauza abuziva , sa se dispuna anularea clauzelor mentionate mai sus, repunerea partilor in situatia anterioara si obligarea paratei la plata in integralitate a sumelor de bbani incasate cu titlu de comision de risc devenit de administrare incepand cu data incheierii contractului 23 11. 2007 si pana la restituirea creditului data de 22.04.2014, de 4868,96 euro, cu obligarea paratei la plata dobanziloer legale calculate cf. art. 3 al. 1 din OG 9/2000 pentru fiecare suma in parte incepand cu data platii si pana la data restituirii intregii sume;

Să se dispună obligarea pârâtei la plata cheltuielilor  de judecată .

In ceea ce priveşte timbrarea acţiunii civile, prezenta  este întemeiată pe dispoziţiile legale  privind  protecţia consumatorului , fiind scutită de la plata taxei de timbru.  Totodată solicită  să se constate că sunt incidente  prevederile art 15 al. 1 lit. j din Legea nr. 146/1997.

În motivarea cererii  a arătat că  la data de 27.11.2007 a încheiat cu SC V.  ROMÂNIA SA -Sucursala  Sighisoara , Convenţia de credit nr.0136291, ei având calitatea de împrumutati, pentru suma de 45 000 EUR, instituindu-se in favoarea băncii, pentru garantarea acestui împrumut, ipoteca de rangul I asupra imobilului, descris in pct. 7 din Convenţia de credit.

La data de 22.04.2014 ,  a rambursat în integralitate creditul ipotecar aferent Convenţiei de credit nr. 0136291/27.11.2007 în valoare iniţială de 54 000EUR, aspect ce reiese din declaratia autentificata de radiere ipoteca nr. 477/24.+4.2014 eliberată de către bancă în acest sens. In sept. 2010 au fost invitati de banca pentru semnarea actului aditional la conventia de credit pentru redenumirea comisionului de risc in cel de administrare.

In prevederile contractuale ce sunt cuprinse în cadrul convenţiei de credit şi a actului adiţional, au fost stipulate în sarcina sa o serie de obligaţii contractuale ce au fost inserate cu nerespectarea prevederilor Legii nr. 197/2000, a dispoziţiilor legale de drept comun prevăzute în vechiul Cod Civil şi a prevederilor O.U.G. nr. 50/2010.

Potrivit prevederilor art. 3.5. din Condiţiile generale, banca consideră comisionul de risc drept compensaţie pentru riscul pe care banca şi-I asumă, ca urmare a încheierii convenţiei de credit, cu privire la posibila neîndeplinire de către subsemnatul a obligaţiilor contractuale de restituire a sumei împrumutate, a dobânzilor şi a tuturor celorlalte speze contractuale.

A mai arătat că şi-a asumat prin convenţia de credit următoarele obligaţii, conferind băncii următoarele mijloace de garantare:

Potrivit dispoziţiilor art. 7 lit. a) din Condiţiile speciale raportate la art. 9.3. din Condiţiile generale, a fost încheiat un contract garanţie ipotecară prin care s-a instituit ipotecă de rangul I asupra unui imobil, în favoarea V.  România SA. Mai mult, conform prevederilor art. 8, Diverse, din Condiţiile speciale, valoarea creditului acordat nu poate depăşi mai mult de 75% din valoarea de evaluare a imobilului adus în garanţie;

În conformitate cu art. 7, lit. b, din Condiţiile speciale, coroborate cu art. 7.1., Iit. d) şi e) din Condiţiile generale, în sarcina sa a fost stabilită obligaţia de încheiere a unui contract de asigurare a bunului ipotecat cu o societatea de asigurări parteneră, agreată de bancă şi de menţinere a asigurării până la rambursarea integrală a împrumutului şi a celorlalte speze.

Totodată, potrivit art. 7.1. lit. e) teza a Ill-a din Condiţiile generale, a fost instituit dreptul băncii de a debita orice cont de disponibilităţi sau depozit al său, cu sumele reprezentând poliţele de asigurare, pentru a efectua plata lor, precum şi de a reînnoi poliţa în numele şi pentru el. În acest sens, contractul prevedea în favoarea băncii inclusiv dreptul de a alege societatea de asigurare la care se va reasigura bunul.

Mai mult, el avea obligaţia de a permite reprezentanţilor băncii verificarea condiţiilor scriptice şi materiale ale bunurilor obiect al garanţiei (art. 7.1. Iit. „1" din Condiţiile generale). Forţa majoră şi cazul fortuit nu sting, conform acestor prevederi contractuale, obligaţia împrumutatlor de a rambursa creditul şi de a plăti dobânzile, comisioanele şi oricare alte costuri datorate în baza Convenţiei.

Potrivit prevederilor art. 7.1., Iit. j) din Condiţiile generale,  el are  obligaţia de a furniza orice informaţii considerate de către bancă a fi necesare şi importante cu privire la situaţia econom ico-financiară a subsemnatei, precum şi asumarea de către el a nemodificării naturii juridice a obligaţiilor, în eventualitatea intervenirii unui divorţ sau partaj (art. 7.1., lit. b), teza finală din Condiţiile generale);

Prevederile art. 4.5. din Condiţiile generale care impun ordinea în care vor fi stinse debitele , reprezintă de asemenea o garanţie a rambursării creditului şi a celorlalte costuri. Aşadar, spre a servi la protejarea intereselor băncii, vor fi stinse prioritar debitele ce privesc comisioane, penalităţi, dobânzi restante etc, pe ultimul loc fiind stingerea părţii din suma principală  curentă. Astfel plăţile efectuate nu vor stinge partea din suma principală sau a dobânzii curente (în acest fel nemaiexistând posibilitatea de a acumula noi sume cu titlu de penalităţi, restanţe etc), ci dimpotrivă, a comisioanelor şi a penalităţilor restante. Pe cale de consecinţă, suma principală curentă va genera în sarcina debitorului, în continuare, costuri suplimentare.

Cu privire la caracterul abuziv al clauzelor de la pct. 5, lit. a) din Condiţiile speciale şi pct. 3.5 din Condiţiile generale ale Convenţiei de credit nr. 0136291/27.11.2014 arată că :

Prin pct. 5, lit. a) din Convenţia de Credit. s-a stabilit un comision de risc aplicat la soldul creditului, lunar, pe toata perioada de derulare a Convenţiei de Credit.

Pct. 3.5. din Condiţiile generale ale Convenţiei de Credit, prevede că „Pentru punerea Ia dispoziţie a creditului, împrumutatul datorează Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plăteşte lunar, pe toată perioada creditului; modul de calcul şi scadenţa/scadenţele plăţii acestuia se stabilesc în Condiţiile Speciale."

Din cuprinsul art. 3.5. - condiţiile generale, nu rezultă în mod neechivoc rolul acestui comision, nefiind suficientă inserarea formulei centru punerea la dispoziţie a creditului." Având în vedere limbajul criptic utilizat, se poate afirma că în atare situaţie consumatorului îi este ascunsă atât raţiunea instituirii unei asemenea obligaţii, cât şt neexistenţa contraserviciului prestat, cu atât mai mult cu cât consumatorul se supune unei serii de obligaţii (dobânzi penalizatoare, comisioane), în scopul asigurării profitului proiectat de bancă. (A se vedea, Tribunalul Mureş, dosar nr.  12348/320/2010, Apreciază  că acest comision de risc, este şi reprezintă o clauză abuzivă, întrucât a fost inserat în contract cu încălcarea prevederilor Legii nr. 193/2000, a dispoziţiilor legale de drept comun prevăzute de vechiul Cod Civil, încălcând totodată prevederile OUG nr. 50/2010.

Arată că  are  calitatea de consumator,  aşa cum reiese din prevederile art. 2, alin. 1 din Legea nr. 193/2000. In acord cu prevederile art. 2, alin. 2 din aceeaşi lege, Banca are calitatea de comerciant. Aşadar, dispoziţiile Legii nr. 193/2000 sunt incidente părţilor Convenţiei de credit incheiata.. Prin ort. 1, alin. 3 din Legea nr. 193/2000, legiuitorul a instituit o normă juridică imperativă prohibitivă, care interzice comercianţilor să stipuleze clauze abuzive in contractele încheiate cu consumatorii.

Clauzele cu privire la comisionul de risc pot face obiectul controlului judecătoresc:

Solicită să se  observe că reglementarea din dreptul naţional (reprezentată de prevederile Legii nr. 193/2000) este în consens cu cea a art. 4, alin. 2, din Directiva nr. 13/93 stabileşte că aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveşte nici definirea obiectului contractului, nici justeţea preţului sau a remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau mărfurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar şi inteligibil. Se prevede, cu titlu de excepţie, situaţia în care aceste clauze au fost exprimate în mod clar si inteligibil.

Pct. 3.5. din Condiţiile generale ale Convenţiei de Credit, prevede că „Pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul datorează Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plăteşte lunar, pe toată perioada creditului; modul de calcul şi scadenţa/scadenţele plăţii acestuia se stabilesc în Condiţiile Speciale."

Un aspect important faptul că în cuprinsul contractului, societatea pârâtă nu a definit „riscul" pentru care percepe comision. Din contextul pct. 3.5 din Condiţiile generale ale Convenţiei rezultă că de fapt, comisionul de risc nu are nici o legătură cu posibilele riscuri financiare, fiind exclusiv legat de acordul pârâtei de a acorda creditul, riscul nefiind determinat sau determinabil. (de fapt, chiar pârâta a afirmat prin întâmpinare, aspect redat întocmai în sentinţa atacată, că nu am de-a face cu un contract aleatoriu ci cu un contract cu caracter comutativ)

La o comparaţie atentă a definiţiilor din Condiţiile generale ale Convenţiei, observăm faptul că atât comisionul de risc cât şi dobânda sunt percepute pentru acordarea creditului. Aşadar, comisionul de risc şi dobânda sunt percepute pentru unul şi acelaşi lucru, comisionul de risc nefiind altceva decât o dobândă mascată. Acest comision de risc, calculat şi perceput lunar, disimulează un procent consistent de dobândă, mărind artificial costul efectiv al creditului. Cuantumul comisionului de risc nu este deloc neglijabil.

Acest comision este stabilit printr-un procent aplicat la soldul creditului, care se plăteşte lunar, pe toată durata creditului. Comisionul, stabilit în procent, nu se raportează la nici o perioadă de calcul, fapt ce poate fi interpretat fie că se calculează pe an (precum dobânda) fie că se calculează o dată la începutul convenţiei, după care se plăteşte în tranşe lunare. Modul în care este definit comisionul de risc nu are nici o legătură cu modul în care îl percepe pârâta: procentul stabilit este aplicat în flecare lună iar suma rezultată este plătită la fiecare scadenţă.

Aşadar, clauzele cu privire la comisionul de risc nu sunt exprimate în mod clar si inteligibil, nefiind definit nici „riscul" în cadrul convenţiei de credit iar modul de percepere a comisionului de risc nu are nici o legătură cu modul în care a fost definit.

Nu în ultimul rând ,clauza privind comisionul de risc nu se referă la obiectul principal al contractului întrucât obiectul principal al contractului îl reprezintă împrumutul (respectiv restituirea sumei împrumutate şi a dobânzii aferente). Acest aspect este cu atât mai evident cu cât art 1225 din Codul civil prevede că „Obiectul contractului îl reprezintă operaţiunea juridică, precum vânzarea, locaţiunea, împrumutul şi altele asemenea, convenită de părţi, astfel cum aceasta reiese din ansamblul drepturilor şi obligaţiilor contractuale".

Definiţia clauzei abuzive este dată de art. 4, alin.} din Legea nr. 193/2000, care prevede că „o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor."

Alin. 2 al aceluiaşi articol prevede că „o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fară a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard pre formulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.

Aşadar, pentru a putea califica o clauză ca fiind abuzivă, trebuie îndeplinite următoarele condiţii: clauza să nu se refere la obiectul principal al contractului, clauza să nu fi fost negociată direct cu consumatorul, să fie creat un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor iar dezechilibrul să fie în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei credinţe;

Prima condiţie este îndeplinită. întrucât obiectul principal al contractului îl reprezintă restituirea sumei împrumutate şi a dobânzii aferente. Astfel, clauza privind comisionul de risc nu se referă la obiectul principal al contractului.

De asemenea,  solicită  să se  constatate  că şi cea de-a doua condiţie este îndeplinită, având în vedere faptul că nu a fost negociată direct cu consumatorul clauza privind comisionul de risc. Prin intermediul convenţiei de credit, care este un contract de adeziune cu caracter pre-formulat, această clauză a fost impusă în mod unilateral de către bancă, astfel:

Doctrina de specialitate defineşte contractele bancare ca fiind contracte de adeziune, întrucât în practica încheierii lor sunt „utilizate, fară excepţie, formularele redactate de bănci, cu clauze nenegociabile, care conferă acestora natura de simple contracte de adeziune". (în acest sens, Ion Turcu: Operaţiuni şi contracte bancare - introducere în teoria şi practica dreptului bancar, ediţia a II-a , actualizată şi completată, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1995, pag. 223 şi urm.)

Caracterul pre-formulat al contractului reiese din modalitatea în care a fost redactat, acesta fiind structurat în condiţii generale şi condiţii speciale. Condiţiile generale au fost folosite în mod identic în contractele încheiate de către bancă în acea perioadă. Nici condiţiile speciale nu au fost  negociate, singurele aspecte ce variază de la un contract la altul fiind cele privitoare la datele de identificare a părţilor, valoarea împrumutată şi respectiv datele de identificare a imobilului obiect al ipotecii.

Precizează , nu a avut posibilitatea de a negocia cu instituţia bancară referitor Ia instituirea sau neinstituirea unei asemenea clauze. De altfel, nu s-a putut negocia nici cu privire la cuantumul respectivului comision, acesta fiind impus pe cale unilaterală, conform strategiei de vânzare practicate la acel moment faţă de bancă.

Sub aspectul faptului că respectiva clauza nu a fost negociată,  solicită  ca instanţa  se aplece asupra prevederilor art. 4, alin. 3, teza finală din Legea nr. 193/2000, care răstoarnă sarcina probei. Conform acestor prevederi, cu privire la clauzele standard, pre-formulate, comerciantul este -cel care este obligat să probeze faptul că aceasta a fost negociată. (Tribunalul Comercial Mureş, dosar nr. 12348/320/2010, Sentinţa nr. 1692/23.11.2011 -nepublicată)

Cu privire la cea de-a treia condiţie, arăt că dezechilibrul pe care-1 generează aceste clauze abuzive este dat de faptul că acest comision de risc nu reprezintă un cost actual al creditului ci, în cel mai rău caz, reprezintă o asigurare pe care banca şi-o ia  împotriva riscului intrării consumatorului în incapacitate de plată.

In acest caz, un asemenea cost nu poate fi considerat actual (cert), ci doar eventual. Banca încasează lunar comisionul de risc şi nu îl returnează consumatorului bun-platnic după unul sau mai mulţi ani de derulare a contractului fără incidente de plată. Aşadar, deşi clauza a fost întemeiată pe pretinsul risc suportat de creditoare, în situaţia în care riscul nu s-ar produce (în sensul că suma creditată si toate accesoriile acesteia vor fi restituite integral), sumele achitate cu titlu de comision de risc nu vor fi restituite.

Dezechilibrul contractual se regăseşte în caracterul oneros şi împovărător al comisionului aflat în sarcina mea. In sarcina sa au fost stabilite o serie de obligaţii în vederea garantării executării obligaţiei de rambursare, în aşa măsură încât perceperea comisionului de risc nu mai are nici o justificare.

Odată achitate sumele, va avea loc micşorarea semnificativă a patrimoniul subsemnatei, urmată de majorarea corelativă a patrimoniul creditoarei, fără ca subsemnatul să beneficiem de o contraprestaţie din partea băncii în schimbul plăţilor făcute. Consideră că a fost încălcat caracterul sinalagmatic al contractului de împrumut în acest sens, arăt că prestaţiei mele de achitare a respectivelor sume, nu îi corespunde o altă prestaţie corelativă, cu efect echivalent, din partea băncii.

Acest comision de risc, calculat şi perceput lunar, disimulează un procent consistent de dobândă, mărind artificial costul efectiv al creditului. Cuantumul comisionului de risc nu este deloc neglijabil, reprezentând aproape un procent considerabil din valoarea creditului acordat si peste mai mult de jumătate din dobânda totală. Aşadar, comisionul de risc perceput urma ca până la sfârşitul / derulării Convenţiei de credit, aproape să dubleze sumele percepute de către bancă cu titlu d dobândă. Este evident că acest comision reprezintă o dobândă mascată, fapt ce creează în mod neîndoielnic un dezechilibru semnificativ între părţile convenţiei.

Dezechilibrul creat în detrimentul subsemnatei, în calitate de consumator, precum şi lipsa bunei-credinţe a băncii, se impun a fi analizate în funcţie de justeţea acestui comision faţă de costurile suportate de bancă.

Disimularea unei părţi a dobânzii sub denumirea de comision este o dovadă irefutabilă a relei credinţe a băncii care percepe un astfel de comision, întrucât, pe de o parte, reprezintă o modalitate de inducere în eroare a clienţilor, prin prezentarea de dobânzi avantajoase în raport cu ofertele altor bănci care acţionau pe aceeaşi piaţă relevantă cu banca respectivă (dar care, in realitate, datorita adăugării la DAE a comisionului de risc, nu mai erau chiar atât de avantajoase) şi, pe de altă parte, reprezintă o modalitate de procurare a unui avantaj concurenţial contrar uzanţelor cinstite ale comercianţilor.

Aspecte referitoare la comisionul de administrare şi caracterul abuziv al clauzei de la 5.1, lit. a) din Actul adiţional implementat tacit Convenţiei de credit nr. 01362912/27.11.2007 prin care s-a redenumit comisionul de risc în comision de administrare:

Reclamantul arată că aşa cum a învederat anterior,  a refuzat în mod expres semnarea actului adiţional, iar banca în mod contrar manifestării sale de voinţă a considerat că a acceptat tacit condiţiile propuse şi au implementat în mod unilateral şi abuziv prevederile acestui act adiţional.

Art. 36 din O.U.G. nr. 50/2010 prevede în mod expres şi limitativ care sunt comisioanele bancare ce pot fi percepute legal, respectiv: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau cont curent, compensaţie în cazul rambursării anticipate, comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor, costuri aferente asigurărilor şi penalităţi. Potrivit art. 95 din O.U.G. nr. 50/2010, instituţiile bancare erau obligate să asigure conformitatea contractelor încheiate cu dispoziţiile ordonanţei de urgenţă, prin încheierea unor acte adiţionale între acestea şi clienţi.

Enumerarea pe care legiuitorul o face este una expresă şi limitativă, motiv pentru care nu există dubii cu privire la faptul că legiuitorul nu tolerează alte comisioane decât cele enumerate în textul de lege. Perceperea comisionului de risc sub alta denumire este una nelegală, întrucât nu se poate considera că prin simpla sa redenumire acesta a intrat în legalitate. în contextul noului cadru legislativ prevăzut de O.U.G. nr. 50/2010, pârâta, SC V.  România SA, a apelat la un „artificiu juridic", pur şi simplu redenumind comisionul din comision de risc în comision de administrare.

Comisionul de administrare, perceput în prezent, nu reprezintă altceva decât acelaşi comision de risc, cu o altă denumire. Acest aspect reiese clar din Notificarea nr. 18251/20100903, prin care pârâta a, specificat în mod clar cu privire la comisionul de risc, că acesta „se va redenumi comision de administrare credit".

Arată că în acelaşi sens s-a exprimat şi A.N.P.C. prin adresa nr. 1113/17.08.2010 făcută ARB (Asociaţia Română a Băncilor), arătând că redenumirea comisioanelor nu este permisă în scopul alinierii condiţiilor contractuale cu O.U.G. nr. 50/2010. Mai mult, prin Comunicatul pentru informarea consumatorilor nr. 961/15.09.2010 emis de A.N.P.C, aceasta arată expres că băncile nu au voie să redenumească comisioanele nepermise de O.U.G., fiind obligate să le elimine. Printr-un alt Comunicat de presă, de data aceasta din 22.09.2010, A.N.P.C. susţine că O.U.G. nr. 50 cere imperativ eliminarea comisionului de risc şi că nu este permisa introducerea unui comision care nu exista in contractul iniţial, chiar daca noul comision este admis de O.U.G. nr. 50/2010.

Odată constatat caracterul abuziv al comisionului de risc anterior apariţiei O.U.G. nr. 50/2010, nu se poate susţine că odată redenumit conform modificărilor legislative acesta intra în legalitate. La sesizarea clienţilor, A.N.P.C. a răspuns în nenumărate rânduri în acest sens, sancţionând pârâta pentru încasarea comisionului de administrare şi obligând-o la restituirea sumelor încasate şi alinierea contractelor la legislaţie. Cu toate acestea, în cazuri concrete, chiar şi ulterior primirii sancţiunii A.N.P.C. pentru redenumirea comisionului de risc (sancţiune însoţită de restituirea sumelor încasate ilegal), pârâta a continuat să trimită împrumutaţilor adrese de respingere a solicitărilor de eliminare a comisionului de administrare.

Clauzele actului adiţional nu au fost negociate, iar obligaţia de a face dovada contrarie îi incumbă pârâtei. Clauzele acestui act adiţional au creat un dezechilibru contractual semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în detrimentul consumatorului şi contrar bunei credinţe. Mai mult, clauza privind comisionul de administrare nu se referă la obiectul principal al contractului

Întrucât redenumirea comisionului nu are niciun temei juridic şi mai ales având în vedere faptul că natura comisionului nu s-a schimbat prin simpla sa denumire, consider că toate argumentele relative la comisionul de risc sunt valabile, muta tis mutandis, şi în cazul comisionului de administrare.

Cu privire la nulitatea absolută a clauzelor arată că :

Caracterul absolut al nulităţii unei clauze abuzive rezultă din reglementarea legală oferită, în plan european, de Directiva nr. 13/93/CEE, iar în plan naţional, de Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Aceasta din urmă stipulează: clauzele abuzive încheiate cu un consumator „nu creează obligaţii pentru consumator" (art. 6, Directiva nr. 13/93), respectiv „nu vor produce efecte asupra consumatorului" (art. 6 din Legea nr. 193/2000). Această dispoziţie este imperativă, o normă echivalentă cu normele naţionale care ocupă, în cadrul ordinii juridice interne, rangul de norme de ordine publică. In acelaşi sens s-au pronunţat numeroase instanţe, jurisprudenţa fiind destul de vastă sub acest aspect. (Tribunalul Bucureşti, în Dosarul nr. 53789/3/2010, prin Sentinţa civilă nr. 3460 din 19.03.2012, )

Caracterul absolut al nulităţii clauzei abuzive rezultă şi din împrejurarea că o eventuală clauză abuzivă poate fi invocată, chiar şi din oficiu, de către judecătorul naţional. Ori, invocarea din oficiu a nulităţii este posibilă numai în cazul nulităţii absolute. In acest sens, arăt că jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene este una constantă (Hot. din 27.06.2000 în cauzele conexate C-240/98 la C-244/98 - Cauza Oceano Grupo Editorial SA) în sensul că instanţa naţională este obligată să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale,inclusiv în ceea ipotezele în care consumatorul se abţine să invoce » caracterul abuziv al acestei clauze, fie pentru că acesta nu îşi cunoaşte drepturile, fie pentru că este descurajat să le invoce din cauza cheltuielilor pe care le-ar implica o acţiune în justiţie. Tot astfel, în Cauza Murciano Quintero, C-240/98, CJ.U.E. s-a pronunţat prin Hot. din 27.06.2000. (considerentele 25 şi 26 ale hotărârii),  că „o protecţie eficientă a consumatorului poate fi atinsă numai dacă se recunoaşte posibilitatea instanţei naţionale de a verifica din oficiu o asemenea clauză. "

Conform art. 5, C.civ din 1864 (art. 11, N.C.Civ), nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri. Aşa cum am arătat, contractul de credit şi actele adiţionale au fost încheiate cu nesocotirea normelor care vizează ordinea publică.

Având în vedere prevederile Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori raportate Ia dispoziţiile OG 21/1992 privind protecţia consumatorilor, clauzele al căror caracter abuziv am solicitat a se constata, sunt lovite de nulitate absolută. Aceste prevederi normative sunt imperative, trebuind respectate întocmai şi necondiţionat de persoanele cărora i se adresează.

De asemenea, aşa cum rezultă din considerentele O.U.G. nr. 50/2010 care prevăd că „aceste aspecte vizează interesul public şi constituie situaţii de urgentă şi extraordinare, a căror reglementare nu poate fi amânată" este clar că nerespectarea acestor prevederi atrage nulitatea absolută a clauzelor încheiate cu nesocotirea lor.

Cu privire la repunerea părţilor în situaţia anterioară precizează că :

Aşa cum a motivat mai sus, sancţiunea ce se impune cu privire la clauzele arătate la petitul I este nulitatea absolută. Deoarece aceste clauze contractuale abuzive sunt lovite de nulitate absolută, se impune repunerea părţilor în situaţia anterioară, cu consecinţa obligării pârâtei la restituirea, în integralitate, a sumelor de bani încasate în baza acestor clauze abuzive.

Nulitatea absolută, ca şi sancţiune juridică civilă, îndeplineşte următoarele funcţii: cea preventivă, cea represivă şi cea reparatorie, prin aceasta din urmă asigurându-se restabilirea ordinii de drept încălcate, repararea prejudiciului cauzat prin încălcarea sancţionată, iar uneori, adaptarea sau refacerea actului juridic prin înlocuirea de drept a clauzei ilegale cu clauza conformă dispoziţiei legale imperative.

Deoarece aceste clauze contractuale abuzive sunt lovite de nulitate absolută, se impune repunerea părţilor în situaţia anterioară şi restituirea către subsemnatul a sumelor plătite nedatorat. în temeiul principiului restitutio in integrum, se impune ca tot ceea ce s-a executat în baza unui act juridic/unei clauze inexistente sau lovite de nulitate absolută să fie restituit. Acest principiu decurge din cel al retroactivităţii efectelor nulităţii. Numai prin revenirea la situaţia anterioară părţii vătămate îi este reparat întreg prejudiciul.

In plus,  arată că este  de părere că nu se poate considera ca fiind prescris dreptul de a solicita restituirea sumelor de bani încasate de către pârâtă cu titlu de comision de risc/administrare, deoarece  nu putea solicita restituirea acestor prestaţii înainte de constatarea de către Instanţă a nulităţii clauzelor contractuale care prevăd perceperea acestora. (în acelaşi sens s-a pronunţat Tribunalul Dolj, în soluţia dată în dosarul nr. 32388/215/2011, prin Decizia nr. 502 din 17.09.2012, p.ll) Cu alte cuvinte, dreptul la acţiune în vederea restituirii prestaţiilor contractuale nu se poate naşte atâta timp cât izvorul acestora, respectiv clauzele contractuale, este în fiinţă. Întrucât dreptul de a cere restituirea sumelor încasate în baza clauzelor a căror anulare o solicit se naşte, potrivit art. 30, C.Pr.Civ. doar ca urmare a admiterii petitelor principale de constatare a nulităţii absolute (1,11 şi III), în speţă sunt incidente prevederile art. 6, alin. 5, N.C.Civ: „dispoziţiile legii noi se aplică (...) situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare". Astfel, se poate concluziona că, în privinţa efectelor constatării nulităţii absolute a clauzelor abuzive, respectiv în ceea ce priveşte aplicarea principiului restitutio in integrum, se impune aplicarea prevederilor Noului Cod Civil.

Textul art. 1254, N.C.C. dă expresie principiului guvernator al efectelor nulităţii: quod nullum est, nullum producit efectum. Acesta prevede la alin. 2 că „în cazul în care contractul este desfiinţat, fiecare parte trebuie să restituie celeilalte (...) prestaţiile primite, potrivit prevederilor art. 1639-1647, chiar dacă acestea au fost executate succesiv sau au avut un caracter continuu." Această ultimă teză reprezintă o derogare de la excepţiile de Ia principiul restitutio in integrum. (în acest sens, Noul Cod Civil. Note . Corelaţii. Explicaţii, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, p. 472) De asemenea, art. 1638 N.C.Civ. stipulează că prestaţia primită sau executată în baza unei cauze imorale sau ilicite rămâne întotdeauna supusă restituirii, făcându-se astfel aplicarea principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans. (în acelaşi sens, G.Boroi, C.AAnghelescu, în Curs de drept civil, partea generală, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p.256) Deşi am argumentat că nu există cauză în ceea ce priveşte prestaţia primită, dacă s-ar putea considera că există o cauză, această cauză este în mod cert ilicită şi imorală, mai ales având în vedere faptul că pârâta a încercat să îşi sporească în mod nejustificat profiturile, contrar exigenţelor bunei credinţe şi în detrimentul subsemnatului reclamant.

Cu privire la obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate conform art. 3, alin. 1 din O.G. nr. 9/2000, cu modificările şi completările ulterioare, pentru fiecare sumă în parte, plătită pârâtei cu titlu de comision de risc (redenumit comision de administrare), începând cu data plăţii şi până la data restituirii efective de către pârâtă a acestor sume, arată  următoarele:

Banca a beneficiat de o îmbogăţire fără justă cauză prin faptul că s-a folosit şi va folosi respectivele sume de bani începând cu momentul fiecărei plăţi a consumatorilor şi până în momentul în care banca va restitui în mode efectiv consumatorilor fiecare sumă de bani în parte încasată în baza clauzelor abuzive. Valoarea însărăcirii respectiv îmbogăţirii fără just temei, în speţă, pentru intervalul de timp marcat dintre momentul fiecărei plăţi efectuate şi momentul restituirii efective de către bancă a fiecărei sume de bani în parte, este evaluabilă în bani în mod exact. Astfel, echivalentul bănesc al acestei însărăciri respectiv îmbogăţiri fară justă cauză îl reprezintă dobânda legală calculată asupra fiecărei sume de bani plătite în baza clauzelor abuzive/anulate, de la data plăţii de către reclamant a fiecărei sume de bani în parte şi până la data restituirii efective de către bancă a fiecărei sume de bani în parte.

Cu titlu de despăgubiri, în temeiul art. 13, alin. 1, teza finală din Legea nr. 193/2000, ca echivalent al lipsei de folosinţă a sumelor achitate cu titlu de comision de risc/administrare, consider că pârâta trebuie să plătească dobânda legală calculată potrivit art. 3, alin. I din O.G. nr. 9/2000, cu modificările şi completările ulterioare, asupra fiecărei sume de bani plătite pârâtei cu titlu de comision de risc/administrare de la data plăţii fiecărei sume de bani în parte şi până la data restituirii efective de către pârâtă a fiecărei sume de bani în parte.

Totodată  a arătat că ,  între el şi bancă sunt stabilite raporturi  comerciale, iar în materie comercială cuantumul dobânzii  legale este reglementat de prevederile art 3 al. l  din OG nr. 9/2000, cu modificările  şi completările ulterioare, text de lege care statuează „dobânda legală se stabileşte, în materie comercială , la nivelul dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României”.

In  drept  şi-a  întemeiat  cererea  pe  prevederile  art. 30, al. 3 şi 4, art. 32 lit. d,  art. 33,  art. 35,  art. 194-197,  art. 204,  art. 200,  al. 2 din Codul de procedură Civilă; art. 5 , art. 948 şi  art. 966 din Codul  civil din 1864;  art. 45 şi art. 79 din  Codul  consumului  ( legea nr. 296/2004); al. 1 lit. g din Anexa la Legea 296/2004;. Legea nr. 193/2000, art. 4 şi art. 6,  Directiva nr. 13/93/C.E.E.  a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii; art.  201 din Legea nr. 71/201, OG 21/1992 privind protecţia consumatorilor, art. 4 indice 1 şi art. 4 indice 4  din Hot. Nr. 27.06.2000  în  cauzele conexate  C-240/98 la C-244/98- Cauza  Oceano  Grupo Editorial  S.A. şi Hot. din 27.06.2000  în cauza  C – 240/98 –  Cauza  Murciano  Quintero ale C.J.U.E.,  art. 6 al.. 5, art. 1254 şi art. 1638 din Noul Cod civil.

S-au anexat cererii: împuternicire avocaţială, copie după dovada  rambursării  în avans a creditului; cerere adresată V.  prin care  reclamantul  a solicitat  eliberarea unei copii după convenţia de credit nr.,  a graficului  de rambursare  aferent  acesteia,  precum şi a extraselor  de cont aferente perioadei de creditare;

Pârâta a formulat întâmpinare  la29 .12..2014  şi a solicitat admiterea  excepţiei  prescripţiei dreptului material la acţiune pentru petitul 4pentru orice pretenţii de restituire de sume achitate în baza convenţiei  de credit anterior datei de 18.11..2011 ; admiterea excepţiei lipsei de interes în privinţa petitului 1,3 ( anularea comisionului de risc) iar în  subsidiar respingerea acestora ca nefondate;  respingerea în rest a acţiunii ca nefondată;  obligarea reclamantului la plata cheltuielilor de judecată .

În motivarea întâmpinării pârâta a arătat:  cu privire la  excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune pentru petitul 4din acţiune , cum contractele sunt cu executare succesiva, prescriptia extinctiva intervine pentru fiecare suma achitata cu titlu de comision de risc, lunar, cf. art. 12 din DL 167/1958.

In privinţa petitului de restabilire a situaţiei anterioare, ca aplicare a principiului  efectelor nulităţii actului juridic civil, apreciază  că orice pretenţie care ar decurge din contract şi care excede termenului general de prescripţie de 3 ani anterior datei introducerii cererii de chemare în judecată (18.11.2014), se impune a fi respinsă ca urmare a intervenirii prescripţiei .

De menţionat cu privire la contractele cu executare succesivă este faptul că intervine prescripţia extinctivă în modalitatea reglementată de art. 12 din Decretul Lege 167/1958. Această chestiune este reglementată cât se poate de clar chiar şi în Noul Cod Civil, art. 2526. Contractul de credit este o variantă a contractului de împrumut, fiind fară dubii un contract cu executare succesivă, cel puţin în privinţa obligaţiilor de rambursare ale împrumutaţilor.

Aceasta înseamnă că pentru fiecare sumă achitată cu titlu de comision de risc, în fiecare lună, începea un termen de prescripţie distinct de 3 ani pentru o eventuală restituire. Dacă ulterior intervine nulitatea clauzei ce reglementa această obligaţie, restituirea este posibilă doar dacă nu s-a împlinit termenul de' prescripţie corespunzător. în caz contrar se admite imprescriptibilitatea cererii de restituire a unei prestaţii succesive, ceea ce este nelegal şi contrar spiritului decretului lege 167/1958 şi legislaţiei civile în general care impune un termen de prescripţie de 3 ani pentru apărarea unui drept patrimonial.

În consecinţă, în speţa dedusă judecăţii, apreciază că în mod just termenul de prescripţie pentru cererea de restituire începe să curgă la momentul efectuării plăţii fiecărei sume cu titlul de comision de risc/administrare iar nu la momentul constatării ulterioare ("incert în timp) a caracterului abuziv al acestei clauze.

Cu privire la  excepţia lipsei de interes  consideră că :

Petitele vizând constatarea caracterului abuziv şi anularea clauzei privind comisionul de risc, sunt lipsite de interes, având în vedere că prin act adiţional implementat în conformitate cu prevederile OUG 50/2010 a fost înlăturată această clauză. Odată cu luna septembrie 2010 s-a stipulat un alt comision, denumit „de administrare", în mod detaliat explicat adresa de notificare şi formularul de act adiţional comunicate reclamantului.

Mai mult arată că  a rambursat integral creditulla 22.04.2014 , contractul de credit încetând astfel la acel moment de drept. Drept urmare toate clauzele din cuprinsul acestui contract au încetat să mai producă efecte, astfel încât o constatare ulterioară a nulităţii acestora este inadmisibilă.

In consecinţă, în baza art. 32 lit. d şi 33. art. 40 CPC înţeleg să invoce lipsa de interes în promovarea acţiunii în privinţa comisionului de risc întrucât vizează o clauză contractuală inexistentă Ia momentul promovării cererii, interesul nefiind actual.

Din perspectiva modificării contractuale din 2010 şi introducerea comisionului de administrare, acţiunea este nefondată, în subsidiar faţă de excepţia lipsei de interes anterior invocată, având în vedere că acest comision a fost stipulat prin act adiţional care a fost implementat în conformitate cu prevederile OUG 50/2010.

Prevederile contractuale au fost adaptate Ia OUG 50/2010 prin acest act adiţional între părţi fiind astfel aplicabile prevederile de drept tranzitoriu reglementate de art. 40 alin. 3 şi art. 5 alin. 5 din OUG 50/2010 forma în vigoare înainte de intrarea în vigoare a Legii 288/2010) şi art. II alin. 2 din Legea 288/2010. Aceste prevederi răstoarnă prezumţia lipsei de negociere în cazul contractului de credit de adeziune, reglementată de art. 4 din legea 193/2000.

In plus, reclamantul a avut din nou posibilitatea, pe o perioadă de 60 de zile, în baza art. II din Legea 288/2010, să notifice expres refuzul de implementare a actului adiţional şi să revină la condiţiile contractuale anterioare OUG 50/2010 însă nu a uzat nici de acest drept, astfel că au devenit aplicabile prevederile de drept tranzitoriu ale art. II alin 2 din Legea 288/2010, care de asemenea răstoarnă prezumţia reglementată de art. 4 al Legii 193/2000.

Actul adiţional a fost implementat avându-se în vedere prevederile OUG 50/2010. astfel încât reclamanta nu poate solicita anularea clauzei privind comisionul de administrare. întrucât aceasta a fost introdusă în conformitate cu prevederile art. 36 alin. 1 şi 3 din OUG 50/2010. fiind exclusă de la aplicabilitatea Legii I93/2000. raportat la prevederile art. 3 alin. 2 din acest act normativ.

În consecinţă nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 4 din Legea 193/2000 în esenţă clauza fiind prezumat negociată şi asumată de reclamant prin implementarea actului adiţional, cu observarea prevederilor art. 36, 40 alin. 3 şi art. 95 alin. 5 din OUG 50/2010, respectiv art. II alin. 2 din Legea 288/2010.

Privitor la  Clauza privind comisionul de risc  arată că  în principal, în privinţa comisionului de risc, în situaţia în care se apreciază că reclamantul poate solicita la acest moment anularea clauzei anterior înlăturării acesteia prin actul adiţional, atunci acţiunea  se impune a fi respinsă ca fiind lipsită de interes întrucât vizează anularea unei clauze care nu mai exista la momentul formulării cererii de chemare în judecată.

În subsidiar la primul petit, dacă se apreciază de către instanţă că există un interes în promovarea acestei acţiuni vizând clauza anterior existentă privind comisionul de risc şi restituirea sumelor încasate  cu acest titlu, având în vedere fundamentarea în drept a cererii, doresc să facă următoarele precizări referitoare la înţelesul şi limitele protecţiei consacrate prin Legea 193/2000.

Astfel, consideră că  este cunoscut că apariţia noţiunii de clauză abuzivă în legislaţia românească s-a produs odată cu implementarea aquis-ului comunitar, în concret Directiva 93/13/CEE. Directiva a fost transpusă prin Legea 193/2000 pe un teren juridic construit pe principiul autonomiei de voinţă, principiu unic al tuturor legilor morale şi al îndatoririlor conforme acestor legi, consacrat prin dispoziţiile art. 969 Cod Civil, care se justifică prin facultatea unui subiect de drept de a intra într-un raport contractual sau nu, de a îşi alege co-contractantul şi de a stabili liber cu acesta conţinutul contractului.

Totodată  arată că pot  afirma cu certitudine că clauza contractuală ce reglementa dreptul subscrisei de a percepe comisionul de risc. ' respectiv de administrare, nu era o clauză abuzivă în înţelesul art. 4 din Legea 193/2000.

Precizează în primul rând că ,  comisionul de risc făcea parte din preţul contractului iar acesta este o componentă a obiectului principal al contractului. Comisionul de  risc se regăsea identificat în mod expres inclusiv în graficul de rambursare,  alături de celelalte elemente ale preţului creditului, fiind asumat ca atare de către clienţii băncii prin semnarea graficului de rambursare pe fiecare pagină. Fiind un element al preţului contractului, este evident că perceperea acestuia nu poate fi analizată drept clauză abuzivă având în vedere art. 4 alin. 6.

Legiuitorul român a preluat însă greşit prevederile art. 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/13/CEE care stipulează că „aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveşte nici definirea obiectului contractului, nici justeţea preţului ori a remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor şi inteligibil".

Clauza contractuală privind dreptul subscrisei de a percepe comisionul de risc reprezentând parte integrantă a preţului contractului nu poate fi, prin  urmare, anulată de către instanţa de judecată ca fiind clauză abuzivă în lipsa unui temei legal care să îi confere instanţei de judecată autoritatea de a interveni în această sferă.

În al doilea rând clauza reglementată de art. 5 lit. a din Convenţia de Credit nu a creat un dezechilibru semnificativ, contrar bunei credinţe, între drepturile şi obligaţiile părţilor.

În temeiul art. 4 din Directiva 93/13/CEE aprecierea ca abuzivă a unei clauze contractuale trebuie să ţină seama de natura bunurilor sau serviciilor care fac obiectul contractului, de toate circumstanţele care privesc încheierea sa şi de toate celelalte clauze ale contractului. Prin urmare, în materia clauzelor abuzive ceea ce se urmăreşte este înlăturarea dezechilibrului contractual, din perspectivă statică, surprins în secvenţa de timp a încheierii contractului şi a împrejurărilor ce o preced. Pe de altă parte o clauză poate fi declarată abuzivă în caz de disproporţie considerabilă şi nejustificată între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Legea 193/2000 a introdus în ordinea juridică principiul echilibrului contractual şi leziunea ca temei al ineficacităţii contractelor. In viziunea acestei absenţa echivalenţei prestaţiilor nu este sinonimă cu absenţa echilibrului contractual. Pe de altă parte, Directiva 93/13 CEE a exclus din spaţiul de incidenţă a legii clauzele care privesc „adecvarea între preţ şi remuneraţie, pe de o parte, şi serviciile sau bunurile de furnizat în contraprestaţie, pe de altă parte, adică a exclus leziunea. în sprijinul art. 4 par. 1 din Directivă sancţiunile legale intervin numai dacă echilibrul este semnificativ, la nivelul întregului contract, capabil să afecteze însăşi utilitatea acestuia.

În cauză se observă că reclamantul a încheiat convenţia de credit în anul 2007, înainte de criza economică şi financiară şi a învestit instanţa de judecata cu o cerere în care reclamă un dezechilibru contractual în cursul anului 2014 între aceste două momente reclamantul nu şi-a arătat cu nici un prilej nemulţumirea în legătură cu presupusul dezechilibru semnificativ care să afecteze utilitatea contractului, cauzat de clauzele indicate ca abuzive în prezent.

În privinţa cerinţei negocierii, desigur că se poate argumenta că anumite clauze contractuale sunt preformulate, în fapt toate contractele pe care le încheie o persoană fizică au clauze preformulate (bilete de călătorie, furnizori de utilităţi, cumpărături din magazin), dar aceasta nu înseamnă că ele sunt abuzive. De aceea este necesară o analiză concretă a condiţiilor prevăzute de art. 4 din Legea 193/2000.

Prevederile Legii I93/2000 conferă caracterul de contract standard preformulat unui contract de credit clasic. Trebuie totuşi subliniat că. în privinţa contractelor încheiate de subscrisa, această prezumţie legală se aplică doar în privinţa condiţiilor generale ale convenţiei. întrucât condiţiile speciale, sub aspectul obiectului contractului - dobândă, comisioane, perioadă de rambursare, pot fi în esenţă diferite de la un client la altul. Astfel că prezumţia de nenegociere reglementată de art. 4 din Legea I93/2000 nu operează în privinţa condiţiilor speciale iar lipsa negocierii trebuie dovedită de reclamanţi.

Iar în analiza condiţiei privind lipsa negocierii trebuie să se evite confuzia între lipsa negocierii ca şi condiţie legală şi lipsa intenţiei de a negocia. Posibilitatea de negociere exista în mod real la momentul încheierii contractului.

Mai precizează că reclamantul nu şi-a manifestat în nici un mod intenţia de a negocia deşi avea această posibilitate, putea să ceară o dobândă sau un comision mai favorabil. Dacă ar fi fost refuzat, putea să nu mai încheie un contract de credit cu S.C. V.  România S.A. şi să aleagă o altă instituţie de credit. Reclamantului i-a fost pus la dispoziţie contractul spre studiu, fiind astfel îndeplinită condiţia prevăzută de art. 5 din Legea 193/2000, a existat posibilitatea reală de a discuta clauzele sub aspectul cuantumului valoric al dobânzii şi comisioanelor însă nu şi-a manifestat opţiunea de a negocia.

In mod evident, analiza condiţiilor prevăzute de art. 4 din Legea 193/2000 şi aprecierea asupra caracterului abuziv nu trebuie realizată prin raportare la evoluţia în timp a contractului ci trebuie realizată prin raportare la momentul unic al încheierii contractului. Este concluzia ce se desprinde din analiza textului legal. Jar dacă se analizează din această perspectivă se poate concluziona în mod evident că nu a existat un dezechilibru contractual la momentul încheierii contractului şi a existat totodată o posibilitate reală de negociere.

Cu privire la nnetemeinicia solicitării de anulare a clauzelor şi de restabilire a situaţiei anterioare în cazul contractelor cu executare succesivă, în primul rând subliniază  faptul ca, deşi reclamantul solicită anularea clauzelor pretins abuzive. Legea 193/2000 nu prevede nicăieri în cuprinsul sau această sancţiune juridică. Singura sancţiune care intervine în cazul constatării caracterului abuziv al unei clauze în baza Legii 193/2000 este inopozabilitatea sau ineficacitatea pentru viitor a clauzei după cum rezultă fără dubii din art. 6 coroborat cu art. 13 al Legii 193/2000.

Pretenţiile de restituire a sumelor achitate cu titlu de comision de risc sunt afectate de termenul de prescripţie de 3 ani, după cum as-a arătat mai sus, iar în privinţa sumelor încasate cu titlu de comision de administrare nu sunt fondate nici dacă s-ar  accepta ideea  că ne aflăm în prezenţa nulităţii.

Consideră că chiar dacă ne-am afla în prezenţa unei cereri care vizează, teoretic, restabilirea situaţiei anterioare, în urma intervenţiei nulităţii actului juridic civil, nu se poate face abstracţie de caracterul contractului dintre părţi. Este vorba desigur despre un contract cu executare succesivă, căruia nu i se aplică aceleaşi efecte ale nulităţii precum unui contract cu executare uno ictu. Efectele nulităţii unui contract cu executare succesivă operează numai pentru viitor.

Consideră că în prezenta ne aflăm  în prezenţa unei veritabile excepţii de la principiul restabilirii situaţiei anterioare, ca principal efect al nulităţii actului juridic civil, excepţie unanim acceptată în doctrină dar controversată în practica judiciară. Prestaţiile executate în baza unui contract cu executare succesivă nu sunt supuse restituirii.

Este cunoscut că, în reglementarea anterioară Noului Cod Civil, în privinţa contractelor cu executare succesivă efectele nulităţii operează pentru viitor, iar restituirea prestaţiilor nu intervenea. Singurul efect al eventualei anulări a clauzei privind comisionul de risc este imposibilitatea perceperii acestuia pentru viitor.

Mai trebuie amintit că solicitarea de restituire a sumelor achitate cu titlu de comision de risc şi administrare până la data pronunţării hotărârii este  nefondată, întrucât aceste sume au fost achitate doar până în luna octombrie 2013 inclusiv, luna următoare creditul fiind rambursat integral.

În drept  au invocat  art. 32 lit. d, art. 33,40, art.148,194,196, 200, 205, 245-248, 249, 250, 254, 260, 265, 273, 277, 292, 327-329, 351-352 Cod Procedură Civilă, principiul aplicabilităţii directe al art. 4 alin. 2 al Directivei 93/13/CEE, art. 3-5, 6,12-13 din Legea 193/2000, art. 1, 7, şi 12 din Decretul Lege 167/1958, art. 969, 977 Cod civil, art. 11, 14, 36, 40 alin. 3, 95 din OUG 50/2010, art. II alin. 2 din Legea 288/2010.

Instanţa  analizând actele şi lucrările dosarului  constată şi reţine următoarele:

Reclamantul  încheiat cu pârâta convenţia de credit nr.  0136291 din 27.11.2007 , aflat la fila 10 din dosar, prin care reclamantii  au împrumutat suma de 54.000 Euro instituindu-se în favoarea împrumutatului, bancă pentru garantarea creditului, ipoteca  gr. I asupra imobilului din din sighisoara str. M. E. nr. 60 CF 1363 top 607, 608 /1.

La 22.04.2014 reclamantii au rambursat integral  acest credit ipotecar aferent  convenţiei  de credit 0136291 conform declaratiei autentificate fila 26 din dosar, (rambursare în avans credit). In prevederile contractuale cuprinse în convenţia de credit şi act adiţional, art 3.5 din condiţii generale, banca a  stabilit comisionul  de risc  prevăzând c la art 5 lit. a din condiţii speciale ale convenţiei  că acesta este de 0,165 % aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadenţă, pe toată perioada de derulare a convenţiei  de credit „pentru punerea la dispoziţie  a creditului, împrumutatul datorează  băncii un comision de risc aplicat la soldul  creditului, care se plăteşte lunar, pe toată perioada creditului , modul de calcul şi scadenţa plăţii acesteia  se stabilesc în condiţii speciale”.

Reclamantul susţine că  aceste clauze de la pct. 5 lit. a din condiţii speciale şi pct. 3.5 din condiţii  generale ale convenţiei de credit nr. 0136291/27.11.2007 au caracter abuziv , întrucât au fost inserate în contract  cu încălcarea Legii nr. 193/2000, a codului  civil şi ulterior a OUG 50 / 2010, când comisionul de risc a fost redenumit comision de  administrare prin  actul adiţional la convenţia de credit.

Caracterul abuziv  ar rezulta din împrejurarea  că aceste clauze nu privesc definirea obiectului contractului conform art 4 al. 2  din Directiva nr. 13/1993, clauzele nu au fost exprimate în mod clar şi inteligibil, el nu se referă la obiectul principal al  contractului .

Clauzele cu privire la comisionul de risc reprezintă clauze abuzive , conform  art 4 al. 1 din Legea nr. 193/2000 întrucât se referă la obiectul principal  al contractului , care-l  constituie restituirea sumei împrumutate  şi a dobânzii aferente; nu a fost negociat direct cu consumatorul împrumutat, banca in calitate de comerciant  a încheiat un contract de adeziune cu clauze nenegociabile cu caracter preformulat , iar aceste  daune cu  privire la  comisionul de risc/respectiv de administrare după redefinire  , generează un dezechilibru  dat fiind faptul că acest comision de risc nu reprezintă un cost  achitat al creditului , ci reprezintă o asigurare pe care  comerciantul bancă  şi l-a luat împotriva  riscului  intrării consumatorului  în incapacitate de plată , art 36 din OUG nr. 50/ 2010 prevede în mod  expres şi limitativ care sunt comisioanele bancare , rezultând că perceperea comisionului de  risc sub alte denumire  este nelegală, iar pârâta pur şi simplu a redenumit comisionul de risc în comision de administrare .

Acest lucru rezultă  din notificarea din sept. 2010 emisă de pârâtă  cu privire la modificările privind OUG 50 / 2010, prin care li s-a adus la cunoştinţă  reclamantilor să se prezinte pentru a semna actul adiţional la convenţia de credit, iar comisionul de risc agreat prin semnarea convenţiei de credit se  va redenumi  comision de administrare credit, urmând a fi datorat în continuare pe toată durata convenţiei în aceeaşi valoare procentuală.

Sumele achitate de reclamant  în baza acestor clauze  cu titlu de comision de risc/ respectiv de administrare  în întreaga perioadă din23.11.2007 şi până la  încetarea contractului de  credit prin plata anticipată  a creditului la 22.04.2014 este de 4868,96 euro.

Pârâta a invocat excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, pentru pretenţii de restituire de sume achitate în baza convenţiei de credit anterior datei de 18.11.2011 , respectiv că termenul de prescripţie pentru cererea de restituire începe să curgă la momentul efectuării plăţii fiecărei sume cu titlu de comision de risc sau administrare, iar nu  la momentul constatării ulterioare a caracterului  abuziv al acestei clauze.

Reclaman?ii au răspuns la întâmpinare , respectiv la această excepţie, la 19 ianuarie 2015, fila 50 din dosar.

Instanţa, raportat  la  excepţia  prescripţiei dreptului  material la acţiune cu privire la pretenţiile reclamantului  ce decurg din  convenţia de credit  şi care exced  termenului general de prescripţie de 3 ani , anterior chemării în  judecată (18.11.2014 ) dispune respingerea ei  ca neîntemeiată  întrucât reclamantul a solicitat obligarea  pârâtei la restituirea  unor sume de bani plătite în baza unor clauze  apreciate ca abuzive, caz în care această cerere în pretenţii  va fi analizată ca o cerere  accesorie petitului principal  privind  constatarea clauzelor abuzive . Dreptul material la  acţiune  este  strâns legat de momentul  în care  Judecătoria  se va pronunţa asupra caracterului abuziv al  clauzelor menţionate , context în care termenul de prescripţie  începe  să curgă numai de la momentul în care s-ar constata caracterul abuziv al clauzelor  în temeiul cărora au fost percepute sumele de bani pretinse .

Excepţia lipsei de interes invocată de pârâtă  pe motiv că la  data promovării cererii nu mai  exista clauza contractuală, reclamantul  a  rambursat anticipat integral creditul din 22.04.2014 , instanţa  urmează să o respingă.  Prin interes se înţelege folosul practic urmărit de cel care a pus în mişcare acţiunea  civilă, ori reclamantul, în speţă, are acest interes material , urmărind obţinerea  unui folos material, suma de bani de la pârâtă , iar interesul său îndeplineşte cerinţele prev. de art. 33 CPC, este  determinat, legitim,  personal, născut şi actual, respectiv  există  în momentul în care  exercită acţiunea civilă. Excepţia lipsei de interes este o excepţie de fond ,  absolută şi peremptorie  pe care instanţa o va  considera invocată în mod neîntemeiat.

Pe fondul  cauzei instanţa reţine că între părţi  convenţia de credit nr. 0136291/27.11.2007 a încetat prin plata anticipată a creditului la 22.04.2014. În această convenţie la condiţii generale  s-au  prevăzut la art 3.5 comisioane în legătură cu acordarea în utilizarea  creditului  şi la art. 5.1 din condiţii speciale s-a stipulat un comision de risc de  0,165 % aplicat  la soldul creditului , plătibil lunar în  zile de scadenţă, pe toată perioada de derulare a convenţiei de credit . Prin actul  adiţional din .2010  la convenţia de credit, art 3 pct. 5.1 lit. a  s-a prevăzut un comision de administrare credit de 0,165 % pe lună  aplicat la soldul creditului  datorat şi plătibil de către împrumutat  băncii, lunar , pe toată  durata creditului , la data de scadenţă  stabilită la pct. 6 – rambursări şi plăţi , din condiţiile  speciale ale convenţiei , pentru administrarea de către  bancă a creditului, din perspectiva riscurilor  asumate de către aceasta  prin punerea sumei  principale la  dispoziţia  împrumutatului, în  termenii şi condiţiile  prevăzute în  Convenţie . Comisionul  de administrare credit vizează administrarea  riscului de credit ( implicat  în situaţii precum : comportamentul contractual al împrumutatului  pe toată durata convenţiei;  modul de îndeplinire  de către împrumutat ,  întocmai  şi la timp , pe toată durata convenţiei, a tuturor obligaţiilor asumate  în baza acesteia , riscul de urmărire  şi de degradare/uzură  a bunurilor aduse în garanţie, în orice  moment pe toată durata Convenţiei ; riscul neîncasării valorii asigurate stabilită  prin poliţa  de asigurare în caz de producere  a unui eveniment asigurat) şi a riscului de plată  ( implicit  de situaţii precum : variaţia condiţiilor de piaţă privitoare  la valoarea bunurilor aduse în garanţie  şi valorificarea acestora în orice moment pe toată durata Convenţiei, dacă va fi cazul;  variaţii ale condiţiilor pieţei valutare)  şi este calculat lunar, luând în calcul un număr  de 30 de zile raportat la un an de 360 zile, utilizând următoarea formulă :  (soldul creditului x comisionul de administrare credit x 12 x 30)/ 360.

Cu privire la acest comision de risc şi de administrare, cum a fost redenumit după .09.2010, instanţa constată că banca a impus  consumatorului împrumutat, cu prilejul semnării convenţiei  de credit un comision de risc ulterior prin contractul adiţional la aceasta , comisionul de risc  şi-a schimbat denumirea  în comision de administrare, ambele reprezentând 0,165 % pe lună  aplicat  la soldul creditului .

Conform art 36 din OUG 50 / 2010 cu modificările şi completările ulterioare, la al. 1 şi 3 se arată  care sunt comisioanele  percepute de bancă  pentru creditul acordat  şi ce reprezintă comisionul de administrare, rezultând astfel că comisionul de risc nu se regăseşte între comisioanele enumerate de lege ca fiind permise, iar în privinţa  celui de administrare, acesta nu este perceput în sensul administrării creditului din perspectiva riscurilor  asumate de bancă prin punerea la dispoziţie a împrumutatului  aşa cum banca a înţeles să-l definească în cuprinsul actului adiţional.

Cerinţele  pentru ca o  clauză  să fie considerată abuzivă , din  interpretarea  Directivei nr. 93/13 din 5.04.1993 şi a actului  normativ ce a  transpus în dreptul naţional această directivă , Legea nr. 193/ 2000 , sunt: conform art 4 din  Legea nr. 193 / 2000 , pentru ca o clauză contractuală  să fie considerată abuzivă , ea trebuie să nu fi fost negociată  direct cu  consumatorul şi să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile  părţilor  contrar  cerinţei bunei credinţe.

În speţă pârâta nu a făcut dovada faptului  că a  negociat cu consumatorul clauzele  contractuale în discuţie  ca fiind abuzive, iar sarcina îi incumbă acesteia conform art 4 al. 3 din legea nr. 193/2000 cu modificările şi  completările  ulterioare. Negocierea unei clauze presupune că consumatorul a avut  posibilitatea să influenţeze natura clauzei contractuale, ori nu s-a făcut  dovada unor discuţii, concilieri, privind natura  clauzelor cuprinse în condiţii speciale . Contractul de credit este unul preformulat, standard, iar  reclamantul a ales să contracteze cu această bancă , fără să aibă şi  posibilitatea  să modifice efectiv,  substanţial natura clauzelor inserate.  Aşadar reclamantul nu a avut altă variantă decât să adere sau nu la acest contract  de credit , de adeziune. Nu înseamnă că a avut loc această negociere a clauzelor cu clientul pentru  faptul că acesta putea să încheie alt tip de contract  sau să încheie un acelaşi tip de contract cu altă, ori  faptul că a semnat contractul , dacă nu se face dovada negocierii clauzei,  instanţa consideră neîndeplinită cerinţa  de negociere prevăzută de lege.

Cât priveşte dezechilibrul  contractual prin abuzul  de putere al băncii/comerciantului ,  instanţa reţine că  în realitate clientului căruia i-a fost acordat creditul avea o serie întreagă de  obligaţii în schimbul obligaţiei  băncii de a-i pune  la dispoziţie creditul.  Ponderea obligaţiilor  reclamantului este mult mai mare faţă de ponderea  pe care o au obligaţiile corelative ale băncii , ceea ce face ca acest dezechilibru între  drepturile şi obligaţiilor părţilor să fie unul  semnificativ.

Împrumutatul  avea obligaţia de a achita dobândă la suma de bani împrumutată , el a garantat în condiţiile art 7 din condiţiile generale, cu ipotecă  (garanţie reală imobiliară) şi o poliţă de asigurare aferentă pentru acoperirea tuturor riscurilor  pentru imobilul adus în gaj; totodată pe lângă calitatea  de creditor ipotecar al împrumutatului  în baza garanţiei  reale imobiliare, obligaţie  menţionată mai sus, banca şi-a  atribuit şi  cea de creditor chirografar  al împrumutatului ,  putând urmării dacă nu se va  îndestula cu  bunul cu privire la care s-a instituit garanţia reală imobiliară ,  întregul patrimoniu al debitorului său  reclamantul.  Dezechilibrul creat este o consecinţă  a încălcării cerinţelor bunei credinţe , banca omiţând voit  să precizeze  consumatorului natura şi scopul  comisionului de risc,  nedefinindu-l  în cuprinsul convenţiei  încheiate . iar ulterior l-a redenumit cu  eludarea OUG 50/2010 în comision de administrare .

Conform art  4 al. 6  din legea nr. 193/2000 , intervenţia instanţei  de judecată în contractele dintre comercianţi şi consumatori  este  limitată, astfel  aceasta nu poate evalua  caracterul  abuziv al unei clauze care priveşte  definirea obiectului principal al contractului  şi nici nu poate să-şi extindă  analiza asupra  calităţii de a satisface cerinţele de preţ şi de plată raportat la  produsele sau serviciile aferente în schimb în măsura în care aceste clauze sunt  exprimate într-un  limbaj uşor inteligibil.  Ori, aceste comision de risc,  ulterior de administrare (văzând prevederile art 4 al. 2 din Directiva nr. 93/13 CEE referitor la definirea obiectului contractului),  nu se poate susţine că  ar constitui  obiectul principal  al contractului, noţiunii de obiect al contractului  i se circumscrie numai suma de bani  împrumutată ( din  perspectiva împrumutatului) şi  dobânda  invocată  (din  perspectiva băncii ). Banca nu a avut în vedere  , la încheierea convenţiei  de credit în principal  încasarea acestui comision de risc/ administrare .

Comisionul de risc, redenumit prin actul adiţional  în comision de  administrare a creditului , din perspectiva  înscrisurilor  asumate , constituie în fapt contravaloarea prejudiciului cauzat băncii prin  neexecutarea  contractului , el fiind exclus din dobânda anuală efectivă  şi din costul total al creditului  la consumator ,  fiind exprimat în procent  anula din valoarea  creditului total acordat.

Fiind întrunite în cauză condiţiile pentru  reţinerea caracterului abuziv al clauzelor prev. la pct. 5.1 lit. a  din condiţiile speciale  şi pct. 3.5 din cele  generale ale convenţiei de credit nr. 0136291/27.11.2007 privind comisionul de risc, instanţa va  constata  caracterul  abuziv al acestora .

Pentru aceste considerente  va constata că este clauză abuzivă la pct. 5.1 lit. a  din  actul adiţional  la convenţia de credit respectiv la actul aditional la conventia de credit  prin redenumirea comisionului de risc în comision de administrare  prin actul adiţional, ceea  ce constituie o măsură abuzivă  prin acesta  menţinându-se la acelaşi procent lunar.

În consecinţă  Judecătoria  va dispune restituirea sumei de 4868,96 euro , echivalentul în lei la data  plăţii, reprezentând comision de risc de 0,165 % aplicat la soldul creditului încasat de pârâtă în condiţiile art 5.1 lit. a condiţii speciale ale convenţiei de credit 0136291/27.11.2007 în  comision de administrare , după  redenumire, de 0,165% aplicat la soldul creditului  încasat de pârâtă ca urmare a intrării în vigoare  a actului adiţional din sept. 2010, , suma fiind  calculată pentru perioada 23.11..2007 până la 22.04.2014, data rambursării anticipate.

In temeiul art 1088 Cod civil va obliga pârâta la  plata către reclamant a dobânzii legale aferente  începând cu data introducerii acţiunii , dată de la care pârâta a acceptat o plată nedatorată şi nu de la data plăţii, cum a solicitat reclamantul  şi până la data  restituirii efective, pentru repararea pagubei integrale suferite de  reclamant.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE

Respinge excepţia prescrip?iei dreptului material la acţiune pentru pretenţii de restituire sume de bani achitate în baza convenţiei de credit, anterior datei de 18.11.2011, invocată de pârâtă.

Respinge excepţia lipsei de interes privind petitul în anularea comisionului de risc, invocată de pârâtă.

Admite în parte ac?iunea civilă formulată de reclamanţii M. S. Lonida CNP XXX  şi M. O.  M.l cu CNP XXXXX şi domiciliul în Sighişoara, str. M. E., nr. 60, jud. Mureş, în contradictoriu cu pârâta SC V.  ROMÂNIA SA, CUI RO 12564356, cu sediul în Bucureşti Şos. Pipera, nr. 42, et. 3-8, 10, sector 2, şi în consecinţă:

Constată ca fiind abuzive: clauza privind comisionul de risc prevăzută la pct. 5.1 lit. a din Condi?iile speciale şi pct. 3.5 din Condi?iile generale ale Convenţiei de credit nr. 0136291/27.11.2007 şi clauza privind comisionul de administrare, prevăzut la pct. 5.1 lit. a din Actul adiţional la Convenţia de credit nr. 0136291/27.11.2007.

Dispune anularea clauzelor abuzive menţionate mai sus şi obligă pârâta să restituie reclamanţilor suma de 4868,96 euro, echivalentul în lei la cursul BNR din ziua plăţii, reprezentând comision de risc de 0,165% aplicat la soldul  creditului, încasat de pârâtă în condi?iile pct. 5.1 lit. a din Condiţii speciale şi pct. 3.5 din Condiţii generale ale Convenţiei de credit nr. 0136291/27.11.2007 şi ulterior reprezentând comision de administrare astfel cum a fost redenumit, încasat de pârâtă în condi?iile pct. 5.1 lit. a din Actul adiţional la Convenţia de credit nr. 0136291/27.11.2007, în acelaşi procent, aplicat la soldul creditului, întreaga sumă fiind calculată pentru perioada 23.11.2007 - 22.04.2014.

Obligă pârâta să plătească reclamantei dobânda legală calculată la debitul de mai sus de 4868,96 euro începând cu data introducerii cererii de chemare în judecată, 18.11.2014 şi până la plata efectivă a debitului principal şi respinge cererea reclamanţilor de plata a dobânzii legale începând cu data plăţii, 23.11.2007.

Nu s-a făcut dovada efectuării unor cheltuieli de judecată de către reclamanţi.

Cu drept de apel în termen de 30 de zile de la comunicare.

Pronunţată în şedinţă publică azi, 08.06.2015.

Preşedinte,

Boşoteanu  Gabriela

Grefier,

Bichiş Anca

Domenii speta

Spete similare