Achizitii publice . Exceptie de nelegalitate act administrativ cu caracter normativ - admisibilitate .Nelegalitatea rezultând din limitarea dreptului la negocierea clauzelor contractului de achizitie publica .ANaliza sustinerilor privind lipsa confor...

Prin încheierea de sedinta din data de....... pronuntata de Curtea de Apel Craiova în dosarul nr....... a fost admisa cererea formulata de intimata .......... in contradictoriu cu petenta SC .......... Craiova SA, fiind sesizata Curtea de Apel Craiova cu solutionarea exceptiei de nelegalitate a art. 36 alin. 2 lit. b din HG 925/2006 raportat la dispozitiile art. 2 alin. 2, 200 alin. 1 din OUG 34/2006 si art. 108 din Constitutia României.

Pentru a se pronunta Curtea a retinut ca prin decizia nr. pronuntata de Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor s-a dispus anularea partiala a adresei nr. ...../...../.......2011 si a fost obligata autoritatea contractanta sa comunice motivele pentru care a considerat obiectiunile la contract evident dezavantajoase, în vederea negocierii continutului acestora, cu respectarea legii si a documentatiei de atribuire.

În temeiul art. 278 alin. 6 din OUG nr. 34/2006 s-a dispus continuarea procedurii cu respectarea celor dispuse anterior.

Plângerea împotriva acestei decizii, formulata de SC ......... Craiova SA, a fost înregistrata la Curtea de Apel Craiova sub nr. ..........

La data de 20.06.2011, intimata ..........., în temeiul dispozitiilor art. 4 alin. 1 din Legea 554/2004, a invocat exceptia de nelegalitate a dispozitiilor art. 36 alin. 2 din HG nr. 925/2006 raportat la prevederile art. 2 alin.2 si art. 200 alin.1 din OUG nr. 34/2006 si art. 108 din Constitutia României.

In fapt, s-a aratat ca principiile fundamentale in domeniul procedurii de atribuire a contractelor de achizitie publica sunt consacrate in art. 2 alin.2 din OUG nr. 34/2006, respectiv nediscriminarea tratamentul egal, recunoasterea reciproca, transparenta, proportionalitate si eficienta in alocarea fondurilor publice, principii preluate integral din art. 10 al Directivei Europene cu privire la procedurile de achizitie publica.

In raport de prevederile art. 36 alin.2 lit. b din HG nr. 925/2006, oferta este considerata neconforma in urmatoarele situatii : b) contine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractanta in cadrul documentatiei de atribuire, care sunt in mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urma, iar ofertantul, desi a fost informat cu privire la respectiva situatie, nu accepta renuntarea la clauzele respective.

In opinia intimatei, dispozitiile art. 36 alin. 2 lit. b din HG nr. 925/2006 adauga la prevederile legale o dispozitie prin care se permite autoritatii contractante sa încalce prevederile art. 200 alin.1 din OUG nr. 34/2006 întrucât pune la dispozitia autoritatii contractante un criteriu de selectie si calificare care nu exista in textele OUG nr. 34/2006. O astfel de conduita este in contradictie directa cu principiul constitutional care stabileste ca un act administrativ nu poate adauga la prevederile existente in lege, acesta putând doar sa explice si nu sa modifice legea pentru care nu pune la dispozitie normele de implementare.

S-a mai aratat, de asemenea, ca, dincolo de necorelarea textului criticat cu dispozitiile actului normativ in aplicarea caruia se presupune ca a fost emis, trebuie observat si ca, in conformitate cu prevederile art. 108 alin.2 din Constitutia României, ratiunea de emitere a oricarei hotarâri de guvern este organizarea executarii legilor, altfel spus, orice norma a unei hotarâri de Guvern trebuie emisa strict in limitele de aplicare a unui text legal, identificat in concreto.

Raportat la situatia de fapt si consecintele juridice produse de actele normative incidente in aceasta materie, intimata a conchis ca art. 36 alin.2 lit. b din HG nr. 925/2006 instituie o nepermisa suplimentare a continutului textului legal pe care îl refera, astfel ca este nelegal, incalcand prevederile art. 2 alin.2 si art. 200 alin.1 din OUG nr. 34/2006, creând o situatie care nu a fost prevazuta de legiuitor si care permite autoritatilor contractante respingerea ca neconforma a uneia sau mai multora din ofertele depuse, fara parcurgerea etapei obligatorii de evaluare a ofertelor.

Intimata autoritate contractanta SC ........ SA a formulat note scrise asupra exceptiei de nelegalitate invocate, depuse la dosar în data de ....2011 .

În prealabil, intimata autoritate contractanta a invocat exceptia lipsei procedurii prealabile, în conformitate cu disp. art. 7 alin. 1 din Legea 554/2004, precizând ca titularul exceptiei de nelegalitate trebuia sa urmeze procedura prealabila, solicitând revocarea actului administrativ unilateral, emitentului acestuia, respectiv Guvernul României .

Precizeaza ca urmarea procedurii recursului administrativ este cu atât mai necesara, cu cât titularul exceptiei de nelegalitate indica , în lamuririle acordate ofertei prezentate în procedura de achizitie publica, în esenta, lipsa conformitatii actul administrativ normativ, fata de actul normativ de rang superior, respectiv OUG 34/2006, aprobata de Parlamentul României .

Intimata autoritate contractanta a invocat si inadmisibilitatea exceptiei de nelegalitate, în conditiile în care actul administrativ normativ ce constituie obiect al exceptiei de nelegalitate nu influenteaza solutionarea litigiului în fond si prezinta legatura cu litigiul .

În acest sens, intimata arata ca fondul litigiului consta în plângerea formulata de autoritatea contractanta împotriva deciziei CNSC ..../.... – C.. din .... 2011, prezentând ca fundament retinerea de catre Consiliu a unor obligatii în sarcina autoritatii contractante, ce nu sunt prevazute de actele normative în vigoare si aplicabile procedurii de achizitie publica  .

Precizeaza un alt fundament al plângerii formulate, rezultând din neobservarea de catre Consiliu a continutului fisei de date a achizitiei (FDA) privind clauzele asupra carora era interzisa formularea de obiectiuni, intrând în contradictie cu prevederile art. 95 din HG 925/2006 .

Indicând totodata, în în cuprinsul notelor scrise expunerea starii de fapt prin prisma îndeplinirii etapelor procedurii de achiztie publica, precum si efectele deciziei CNSC din .... 2011, intimata autoritate contractanta apreciaza asupra caracterului neîntemeiat al exceptiei de nelegalitate a disp. art. 36 alin. 2 lit. b) din HG 925/2006, sustinând ca dispozitiile mai sus mentionate nu adauga la lege, HG 925/2006 având rorlul de act administrativ de reglementare si stabilire, în concret, a modului de aplicare a OUG 34/2006 .

În acest sens, intimata autoritate contractanta invoca interpretarea sistematica a disp. art. 3, art. 33, art. 170 si art. 200 din OUG 34/2006 raportat la art. 34 si 35 din HG 925/2006 , precizând ca rezultat al interpretarii imposibilitatea negocierii cerintelor minime ce urmeaza a fi îndeplinite de catre ofertele depuse .

În solutionarea exceptiei de nelegalitate a disp. art. 36 alin. 2 lit. b din HG 925/2006 a fost dispusa conceptarea si citarea în cauza, în calitate de intimat, a autoritatii administratiei publice centrale ce a adoptat actul administrativ unilateral cu caracter normativ, dispunându-se, în temeiul art. 13 LCA, relatii asupra înscrisurilor relevante din procedura prealabila adoptarii HG 925/2006 .

Asupra cererii de sesizare a instantei de contencios administrativ cu solutionarea exceptiei de nelegalitate a art. 36 alin.2 lit. b din HG nr. 925/2006, Curtea a retinut urmatoarele.

Potrivit art. 4 alin.1 din Legea nr. 554/2004, legalitatea unui act administrativ unilateral cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetata oricând in cadrul unui proces pe cale de exceptie, din oficiu sau la cererea partii interesate, caz in care, daca constata ca de actul administrativ depinde solutionarea litigiului pe fond, instanta sesizeaza prin încheiere motivata instanta de contencios administrativ si suspenda cauza.

Rezulta de aici ca exceptia de nelegalitate reprezinta o modalitate de aparare a unei parti dintr-un proces judiciar fata de efectele unui act administrativ apreciat ca nelegal.

Conditiile de admisibilitate a exceptiei de nelegalitate pentru sesizarea instantei specializate decurg din prevederea legala anterior indicata, acestea referindu-se la existenta unui act administrativ unilateral cu caracter individual si constatarea ca de acest act depinde solutionarea litigiului pe fond.

Acestea fiind cerintele care urmeaza a fi avute in vedere, Curtea urmeaza sa retina ca speta de fata pune in discutie dreptul ofertantei ......... de a formula obiectiuni si modalitatea in care autoritatea contractanta poate stabili daca anumite obiectiuni sunt dezavantajoase pentru aceasta, cu consecinta declararii ofertei ca fiind neconforma, potrivit art. 36 alin.2 lit. b din HG nr. 925/2006.

Prin decizia nr...../...../C../.....2011, CNSC a obligat autoritatea contractanta SC ........ Craiova SA sa comunice ofertantei ........ motivele pentru care considera obiectiunile la contract evident dezavantajoase in vederea negocierii continutului acestora, cu respectarea legii si a documentatiei de atribuire.

In considerentele deciziei, s-a aratat, in esenta, ca in situatia in care s-ar admite dreptul autoritatii contractante de a refuza negocierea si de a respinge oferta ca neconforma, fara nicio justificare obiectiva, fara a o mai supune procesului de evaluare, motivat de aplicarea prevederilor art. 36 alin.2 lit. b din HG nr. 925/2006, se introduce un element de apreciere care ar deveni discretionar, aleatoriu, neconditionat de nici un element obiectiv, având un impact direct asupra procedurii de atribuirea contractului de achizitie publica si utilizarii fondurilor publice aflate la dispozitia autoritatii contractante, generând abuzuri si deturnând scopurile si principiile Ordonantei.

In acelasi timp, Consiliul a aratat ca nu se poate pronunta cu privire la echilibrul clauzelor contractuale sau caracterul dezavantajos al propunerilor de modificare, precum si alte lipsuri ale documentatiei de atribuire deoarece stabilirea caracterului evident dezavantajos al unor obiectiuni la contract reprezinta o obligatie clara a comisiei de evaluare .

In aceste conditii, ofertanta Alstom Power Italia Spa, intimata din prezenta plângere, a invocat exceptia de nelegalitate a prevederilor art. 36 alin. 2 lit. b din HG nr. 925/2006, sustinând ca acestea introduc un criteriu suplimentar, care nu poate fi nici obiectivizat si nici masurat ori cuantificat in vreun fel, oferind in realitate autoritatii contractante un pretext pentru a evalua in final doar anumite oferte si incalcand astfel principiile stabilite in art. 2 din OG nr. 34/2006.

Curtea apreciaza ca intimata a prezentat suficiente motive de nelegalitate a art. 36 alin.2 lit. b din HG nr. 925/2006 de natura a influenta solutionarea fondului cauzei deduse judecatii astfel ca, apreciind îndeplinite conditiile de admisibilitate a exceptiei de nelegalitate pentru sesizarea instantei specializate, urmeaza a fi admisa cererea si sesizata Curtea de Apel Craiova cu solutionarea exceptiei de nelegalitate a art. 36 alin. 2 lit. b din HG 925/2006 raportat la dispozitiile art. 2 alin. 2, 200 alin. 1 din OUG 34/2006 si art. 108 din Constitutia României.

În procedura de solutionare a exceptiei de nelegalitate a fost depusa la dosar cererea de interventie formulata de tertul intervenient Autoritatea Nationala ..........., în interesul pârâtului Guvernului României .

Prin motivele cererii de interventie accesorie, tertul intervenient accesoriu invoca exceptiile având ca obiect lipsa procedurii prealabile în temeiul art. 7 LCA , precum si exceptia inadmisibilitatii exceptiei de nelegalitate privind un act administrativ unilateral, cu caracter normativ, în temeiul art. 4 LCA .

Tertul intervenient precizeaza ca fiind îndeplinite conditiile de exercitiu ale cererii de interventie voluntara, în interesul partii pârâte, aratând ca interesul promovarii unor aparari rezida în necesitatea realizarii functiilor si atributiilor stabilite de disp. art. 2 si 3 din OUG 74/2005, cererea de interventie respecta termenul reglementat de disp. art. 51 C.pr.civ..

Tertul intervenient sustine respingerea exceptiei de nelegalitate ca fiind nefondata, precizând ca dispozitiile art. 36 alin. 2 lit. b) din HG 925/2006 nu reglementeaza elemente de apreciere discretionare, necuantificabile, iar aprecierea autoritatii contractante asupra caracterului dezavantajos al obiectiunilor este supusa controlului jurisidctional (în speta, prin decizia CNSC fiind obligata autoritatea contractanta sa justifice dezavantajele retinute, în urma obiectiunilor ofertantului ............).

Tertul intervenient precizeaza ca dispozitiile art. 36 alin. 2 lit. b) din HG 925/2006 nu aduaga la normele OUG 34/2006, aceste dispozitii stabilind o legatura directa în aprecierea sa, cu dispozitiile art. 170 din OUG 34/2006 ce reglementeaza obligatia elaborarii ofertei în conformitate cu prevederile din documentatia de atribuire (norma inclusa în sectiunea privind oferta si oferta alternativa, din structura actului normativ).

De asemenea, tertul intervenient arata ca disp. art. 33 alin. 2 lit. h) din OUG 34/2006 consacra regimul informarii, prin documentatia de atribuire, asupra clauzelor obligatorii ale contractului, iar aceasta norma juridica coroborata cu disp. art. 170 obliga ofertantii so elaboreze oferta în conformitate cu toate clauzele obligatorii , astfel cum au fost stabilite de autoritatea contractanta .

Precizând ca disp. art. 36 alin. 2 lit. b) din HG 925/2006 stabileste întinderea obligatiei instituite de art. 170 din OUG 34/2006 si permite initiativa de negociere a clauzelor contractuale atât timp cât modificarea nu creeaza dezanvantaje autoritatii contractante, fara a exista o interdictie de negociere a clauzelor contractuale, în cuprinsul OUG 34/2006 sau normelor de aplicare, astfel cum sustine reclamanta .

Tertul intervenient arata ca sustinerile în sprijinul nelegalitatii art. 36 alin. 2 lit. b) conduc spre concluzia eronata, în sensul ca toate clauzele contractuale constituie criterii de calificare si selectie, fara ca acestea sa se regaseasca în cuprinsul art. 176 din OUG 34/2006 .

Precizeaza ca, în raport de disp. art. 33 alin. 1 din OUG 34/2006, clauzele obligatorii reprezinta cerinte pe care autoritatea contractanta le solicita operatorilor economici

Tertul intervenient arata ca dispozitiile normative mentionate reglementeaza modalitatea de stabilire a ofertei câstigatoare, atât din punct de vedere al admisibilitatii cât si din punct de vedere al  conformitatii ofertei , ca aspecte de evaluare prealabila declararii ofertei câstigatoare .

Tertul intervenient arata si faptul ca o concluzie în acest sens este sustinuta de disp. art. 73 alin. 1 din HG 925/2006 ce reglementeaza dreptul autoritatii contractante de a desmna, pe lânga comisia de evaluare, a unor specialisti externi si respectiv alin. 3 privind atributiile si responsabilitatile expertilor externi ; mentioneaza ca, atunci câd autoritatea contractanta nu doreste sa coopteze experti, atributiile de analiza ale clauzelor contractuale îi revin .

Precizeaza si faptul ca, daca s-ar aprecia ca singura evaluare realizata de catre comisia de evaluare ar privi numai analiza criteriilor de calificare si selectie, precum si analiza criteriilor de atribuire, art. 35 din OUG 34/2006 si respectiv art. 170 din OUG 34/2006 ar ramâne, în opinia sa, fara aplicabilitate .

Tertul intervenient precizeaza motivele în drept în raport de disp. art. 49 C.pr.civ., OUG 34/2006 si HG 925/2006 .

Instanta de contencios administrativ a respins exceptiile de procedura privind lipsa plângerii prealabile, precum si privind inadmisibilitatea decurgând din promovarea exceptiei de nelegalitate a unui act administrativ unilateral cu caracter normativ, la termenul de judecata din .......2011, pentru considerentele aratate în cuprinsul încheierii de sedinta de la acel termen de judecata .

Analizând exceptia lipsei procedurii prealabile, precum si exceptia inadmisibilitatii exceptiei de nelegalitate a actului administrativ unilateral cu caracter normativ, astfel cum au fost invocate de catre tertul intervenient AN... Bucuresti, instanta de contencios administrativ constata ca aceste exceptii au fost solutionate, la prima zi de înfatisare, în conditiile art. 137 C.pr.civ., astfel încât reiterarea exceptiilor de procedura de catre tertul intervenient este conditionata de caracterul exceptiilor invocate ; în acest sens, fara a adopta întrutotul, pozitia procesuala a reclamantei, care indica necesitatea aplicarii art. 53 C.pr.civ., instanta de contencios administrativ urmeaza sa constate ca invocarea exceptiei lipsei procedurii prealabile ( caracterizata în raport de disp. art. 109 alin. 3 C.pr.civ, astfel cum a fost modificat prin legea 202/2010, ca fiind o exceptie de procedura cu caracter relativ ) nu respecta conditiile art. 136 C.pr.civ.

În ceea ce priveste inadmisibilitatea de obiect, invocata în temeiul art. 4 alin. 1 din Legea contenciosului administrativ, astfel cum a fost modificata prin Legea 262/2007, instanta urmeaza sa aprecieze ca aceasta exceptie de procedura cu caracter absolut se raporteaza, în primul rând la verificarile realizate potrivit art. 4 alin. 1 LCA, de catre instanta de judecata  de sesizare .

În cel de al doilea rând, instanta constata ca obiectul exceptiei de nelegalitate este determinat prin art. 4 alin. 1 LCA, ca fiind actul administrativ individual cu caracter unilateral ; tertul intervenient interpreteaza dispozitia de obiect, în sensul excluderii din domeniul de aplicare a exceptiei de nelegalitate, a legalitatii actelor administrative unilaterale, cu caracter normativ .

O asemenea diferentiere de regim juridic, chiar în conditiile în care disp. art. 11 LCA permit formularea actiunii în anulare, indiferent de respectarea unui termen legal si imperativ, nu se justifica prin prisma finalitatii acestei proceduri.

Finalitatea reglementarii, astfel cum rezulta din expunerea de motive la Legea 262/2007 ( act normativ ce modifica disp. art. 4 LCA ), avuta în vedere de  legiuitor consta în necesitatea completarii obiectului, în sensul instituirii unei proceduri de verificare a legalitatii, ca si chestiune prealabila judecatii, atât în privinta actelor administrative unilaterale cu caracter individual, cât si în privinta actelor administrative cu caracter normativ .

Ca atare, includerea actelor administrative unilaterale cu caracter normativ, în obiectul exceptiei de nelegalitate, corespunde scopului declarat al legii 262/2007 .

Având în vedere aceste considerente, instanta de contencios administrativ nu va retine exceptia lipsei procedurii prealabile, precum si exceptia de inadmisibilitate a invocarii nelegalitatii unui act administrativ unilateral, cu caracter individual, pe calea exceptiei reglementate de art. 4 LCA, în solutionarea cauzei .

Analizând premisele de admisibilitate ale exceptiei de nelegalitate, în raport de dispozitiile art. 4 LCA si art. II alin. 2 din Legea 262/2007, precum si în raport de argumentele invocate de catre petenta ..........., în sustinerea exceptiei, instanta constata urmatoarele:

În sustinerea exceptiei de nelegalitate a disp. art. 36 alin. 2 lit. b) petenta invoca încalcarea principiului constitutional privind limitarea adoptarii hotarârilor de guvern, numai în scopul executarii legii, astfel cum este reglementat de disp. art. 108 din Constitutia României .

O aplicatie fireasca a acestui principiu se regaseste în dispozitiile art. 4 alin. 3 din Legea 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea de acte normative, dispozitii potrivit carora actele normative date în executarea legilor, ordonantelor sau a hotarârilor Guvernului se emit în limitele si potrivit normelor care le ordona .

În conditiile în care critica de nelegalitate a disp. art. 36 alin. 2 lit. b) se subsumeaza principiului conformitatii actului administrativ normativ fata de actele normative de forta juridica superioara, pe de o parte, precum si depasirii sferei de organizare a executarii actului nromativ, pe de alta parte, instanta constata ca dispozitiile apreciate a fi nelegale reglementeaza caracterul neconform al ofertei depuse în procedura de achizitie publica, în cazul în care contine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractanta în cadrul documentatiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urma, iar ofertantul, desi a fost informat cu privire la respectiva situatie, nu accepta renuntarea la clauzele respective .

Titularul exceptiei de nelegalitate arata, în primul rând, faptul ca dispozitiile art. 201 din OUG 34/2006 nu reglementeaza o procedura prealabila având ca obiect evaluarea admisibilitatii sau conformitatii ofertelor depuse, ci o procedura de stabilire a ofertei câstigatoare, în urma evaluarii tuturor elementelor ofertelor depuse, iar reglementarea unei proceduri de stabilire a conformitatii ofertelor contravine, în esenta, principiilor achizitiilor publice .

Observând actul normativ cadru, în materiede achizitii publice, instanta de contencios administrativ urmeaza sa constate ca dispozitiile art. 201 sunt incluse, în sistematizarea actului normativ, în Sectiunea 4 – Stabilirea ofertei câstigatoare, din Cap. V – Atribuirea contractului de achizitie publica ; , instanta apreciaza ca existenta unor atributii de evaluare a conformitatii ofertei nu poate fi analizata în raport de normele juridice ce reglementeaza aceasta etapa a procedurii de achizitie publica, ci în raport de normele structurate în Sectiunea I – Oferte . Ofertele alternative si respectiv, în Sectiunea a doua – Selectarea si calificarea candidatilor/ofertantilor .

Din acest punct de vedere, instanta constata relevante cauzei dispozitiile art. 170 ce reglementeaza obligatia elaborarii ofertei în conformitate cu prevederile documentatiei de atribuire, precum si cele ale art.  173 ce instituie aptitudinea autoritatii contractante (nu si obligatia acesteia ), de a permite depunerea unor oferte alternative, numai în cazul în care criteriul de atribuire este "cea mai avantajoasa oferta din punct de vedere economic".

Textul normativ facând trimitere la prevederile documentatiei de atribuire, instanta constata ca oferta trebuie sa respecte continutul informatiilor cu privire la clauzele contractuale obligatorii, astfel cum sunt indicate de disp. art. 33 alin. 2 lit. h) din OUG 34/2006, ca element al documentatiei .

Ipoteza în care autoritatea contractanta introduce în cuprinsul documentatiei clauze cu caracter obligatoriu (prin raportare la dreptul comun în materia contractului administrativ, clauze exorbitante), nu conduce la concluzia sustinuta de catre titularul exceptiei, privind adaugarea unor criterii de calificare sau selectie neprevazute de art. 176 din OUG 34/2006 ; atât timp cât autoritatea contractanta stabileste continutul clauzelor obligatorii cu respectarea limitelor puterii discretionare recunoscuta autoritatii administrative, prezenta acestor clauze este subînteleasa si decurge din necesitatea realizarii interesului general .

În acest sens trebuie a fi interpretate si principiile proportionalitatii (ce asigura dreptul autoritatii contractante de a asigura corelatia între necesitate, obiectul contractului si cerintele solicitate, asigurându-se totodata ca ofertantul are capacitatea de a duce eventualul contract la bun sfârsit, dar fara a impune conditii împovaratoare, excesive, care ar duce la eliminarea eventualilor ofertanti), eficientei în alocarea fondurilor publice  ( principiu a carui aplicare impune folosirea sistemului de concurenta libera si al criteriilor economice pentru atribuirea contractelor de achizitii ) si respectiv principiul asumarii raspunderii în realizarea drepturilor si îndeplinirea obligatiilor constituite în procedurile de achizitie publica .

Pe de alta parte, constientizarea nevoilor economice si propunerea obiectului contractului si respectiv a scopurilor apreciate a fi obligatorii, de catre o parte contractanta, constituie o etapa întâlnita si în fazele pre-contractuale realizate potrivit normelor de drept privat, fiind inerenta contractelor sinalagmatice .

Astfel, chiar daca actul normativ cadru nu reglementeaza în mod expres cerinta conformitatii, decât în ceea ce priveste respectarea specificatiilor tehnice incluse în caietul de sarcini, dispozitiile art. 170 raportate la art. 33 alin. 2 lit. h) extind, ca finalitate a reglementarii, cerinta conformitatii si asupra aspectelor de fond ale ofertei elaborate iar dispozitiile art. 36 alin. 2 lit. b) din HG 925/2006 constituie o aplicatie fireasca a dreptului autoritatii contractante de a aprecia asupra corespondentei ofertei cu premisele interesului general ce se cere protejat .

Necesitatea unei asemenea distinctii clare între criteriile de selectie si cele de atribuire acontractului de achizitie publica rezulta si din jurisprudenta CEJ (hotarârea din 20.9.1988 în cauza 31/87 Beentjes, hotarârea din 24.1.2008 în cauza C-532/06 Lianakis, precum si hotarârea din 12.11.2009 în cauza C-199/07 Comisia/Grecia).

Aceasta aplicatie se realizeaza, spre deosebire de stadiul de negociere a clauzelor contractuale, în materia actelor juridice de drept privat, chiar de la declansarea procedurii de achizitie publica, prin stabilirea prealabila a valorii lucrarilor sau serviciilor si respectiv, prin indicarea , în cuprinsul fisei de date sau documentatiei de atribuire a clauzelor contractuale obligatorii, acestea fiind aduse la cunostinta potentialilor candidati, prin anuntul de participare (în masura în care procedura de achizitie publica aleasa impune publicarea unui anunt de participare).

Pe de alta parte, instanta constata ca dispozitiile OUG 34/2006 recunosc posiiblitatea negocierilor asupra contractului, cu o marja mai larga de apreciere în modalitatile de dialog competitiv sau negociere directa .

Pe plan international, limitele negocierilor clauzelor contractuale constituie un aspect pus în discutie la adoptarea Acordului OMC privind achizitiile publice (GPA), convetie internationala ce  prevede  posibilitatea utilizarii negocierilor, cu conditia ca aceasta posibilitate sa fie mentionate în anuntul de participare.

În raport de aceste considerente, instantei de contencios administrativ îi ramâne sa constate faptul ca, desi actul normativ cadru în materia achizitiilor publice nu reglementeaza în mod expres o procedura de evaluare a conformitatii oferteilor, prealabila evaluarii ofertei declarate câstigatoare, premisele de evaluare a conformitatii ofertelor, în acceptiunea disp. art. 36 alin. 2 lit. b) din HG 925/2006 se regasesc în finalitatea reglementarii actului normativ cadru, precum si în natura contractului de achizitie publica .

Ca atare, instanta de contencios administrativ urmeaza sa constate ca reglementarile actului administrativ normativ a carui nelegalitate se invoca îndeplinesc cerintele art. 108 din Constitutia României, precum si ale art. 4 alin. 3 din Legea 24/2000 republicata, astfel încât, vazând disp. art. 4 alin. 2 LCA urmeaza sa respinga exceptia de nelegalitate a disp. art. 36 alin. 2 lit. b) din HG 925/2006, ca neîntemeiata .

În temeiul art. 49 alin. 3 C.pr.civ., instanta de contencios administrativ urmeaza sa admita cererea de interventie formulata de tertul intervenient accesoriu AN.... Bucuresti în interesul pârâtului Guvernul României .

Având în vedere aceste considerete, instanta de contencios administrativ a apreciat ca nefiind întrunite conditiile de admitere a exceptiei de nelegalitate, astfel cum au fost invocate .

Domenii speta

Spete similare