Verificarea îndeplinirii dispoziţiilor legale privind încheierea contractului de achiziţie publică.

Verificarea îndeplinirii dispoziţiilor legale  privind încheierea contractului de achiziţie publică. Potrivit art. 280 al. 3 din OUG nr. 34/2006, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei CNSC este lovit de nulitate absolută .

În măsura în care  contractul a fost încheiat cu nerespectarea termenelor prevederilor art. 205 al. 1 lit. b din OUG nr. 34/2006, cererea de constatare a nulităţii contractului nu este fondată.

S-a constatat că la data de 21.03.2009 operatorul economic SC L.SRL SB. participant la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică „Servicii de salubrizare radicală, normală şi curentă a automotoarelor Desiro în depoul Sb.” a formulat, în calitate de petent, plângere împotriva deciziei nr..874/2C2/595 din data de 03.03.2009, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov sub nr..224/64/2009, solicitând următoarele :

- admiterea plângerii şi suspendarea procedurii de atribuire, în baza art..2877 din O.U.G.nr..34/2006 până la data soluţionării plângerii, iar în situaţia în care autoritatea contractantă a încheiat deja contractul de achiziţie, să se constate nulitatea lui;

- admiterea plângerii şi modificarea deciziei atacate ca netemeinică şi nelegală;

- constatarea legalităţii procedurii derulate de autoritatea contractantă până la momentul atribuirii contractului către petentă, legalitatea actului de atribuire al autorităţii contractante, respectiv adresa nr..4585/16.02.2009 privind desemnarea petentei drept câştigătoare şi, drept consecinţă, menţinerea actului şi obligarea autorităţii contractante să încheie contractul de achiziţie publică cu petenta;

- obligarea intimatelor la plata cheltuielilor de judecată.

În susţinerea plângerii, petenta a expus următoarea stare de fapt :

Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători „CFR Călători SA - Regionala de Transport Feroviar de Călători Braşov”, in calitate de autoritate contractantă, a organizat prin consultant-organizator Bursa Română de Mărfuri Terminal Prahova, licitaţia deschisă pentru atribuirea contractului de achiziţie publică „Servicii de salubrizare radicală, normală şi curentă a automotoarelor Desiro în depoul Sb.” cod CPV 90917000-8 pentru care a publicat în S.E.A.P. anunţul de participare nr. 69487/27.11.2008, atribuind licitaţia petentei, prin adresa nr. 4583/16.02.2008.

Împotriva acestui rezultat a depus contestaţie SC M.C. SRL, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor admiţând-o şi dispunând anularea procedurii şi a comunicărilor ulterioare, precum şi continuarea procedurii, reevaluarea ofertelor admisibile şi desemnarea ofertei câştigătoare potrivit „preţului cel mai scăzut”. Ca urmare, autoritatea contractantă a reanalizat ofertele şi a comunicat petentei la data de 17.03.2008 că oferta acesteia a fost declarată inadmisibilă.

Referitor la decizia C.N.S.C., s-a arătat că prin aceasta s-a reţinut că la licitaţie s-au prezentat trei oferte, dintre care una a fost depusă de către asocierea dintre SC M.C. SRL şi SC G. SRL şi că s-a trecut în acest mod peste menţiunile exprese din procesul-verbal prin care se precizează că la licitaţie s-au prezentat doar trei operatori economici şi anume SC L. SRL, SC E. C. si SC M.C. SRL, fără să se menţioneze vreo asociere sau vreo ofertă comună din partea vreunuia dintre participanţi. Ofertanţii au fost prezenţi la şedinţa de deschidere de oferte care, conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, au semnat procesul-verbal atestând realitatea procedurii derulate cu cele consemnate în scris de Comisia de evaluare. S-a arătat în  acest sens că în cuprinsul procesului-verbal, în dreptul ofertantului M.C.nu apare nici denumirea ofertantului asociat SC G. SRL şi nici vreo semnătură sau ştampilă din partea acestuia şi s-a precizat în mod expres că nu s-au înregistrat modificări ale ofertelor şi nici retrageri de oferte până la momentul deschiderii acestora. De asemenea, tot din conţinutul procesului-verbal s-a prezentat menţiunea potrivit cu care reprezentanţii ofertanţilor au fost întrebaţi şi au afirmat că nu au observaţii, neclarităţi sau obiecţiuni cu privire la licitaţie.

În susţinerea plângerii s-a subliniat că reprezentanţii celor trei ofertanţi - societăţi comerciale au semnat şi au ştampilat procesul-verbal confirmând cele consemnate în acesta, fără nicio obiecţiune şi fără să îl conteste în termenul prevăzut de art. 272 al 3 din O.U.G. nr. 34/2006,.

S-a făcut referire şi la art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006 arătându-se că, dacă ar fi existat  vreo asociere sau vreo ofertă comună depusă de M.C.- G, ar fi trebuit ca ceilalţi ofertanţi să cunoască acest aspect şi să existe la dosarul de licitaţie un acord de asociere care să precizeze care dintre cei doi asociaţi este nominalizat pentru executarea viitorului contract.

Nemulţumirea petentei a privit şi faptul că ulterior deschiderii ofertelor, SC M.C. SRL a invocat, în susţinerea experienţei similare, un contract de prestări servicii încheiat de asociatul SC G SRL cu autoritatea contractantă, nefinalizat, deşi iniţial, oferta acestei societăţi a fost respinsă ca inacceptabilă.

In susţinerea acestui punct de vedere, prevederile din Documentaţia de atribuire, potrivit cu care „cerinţele privind situaţia economico-financiară şi capacitatea tehnică şi/sau profesională vor fi îndeplinite prin cumul, mai puţin cerinţele care vizează atribuţii în executarea viitorului contract care trebuie îndeplinite de acela dintre asociaţi care, conform acordului de asociere, a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuţii”, au fost interpretate de petentă în sensul că în situaţia în care există doi ofertanţi, oricare dintre asociaţi ar putea să depună documente în vederea dovedirii situaţiei economico-financiare şi a capacităţii tehnice şi/sau profesionale, acestea cumulându-se/completându-se reciproc, dar, în situaţia în care SC M C SRL este operatorul economic care semnează contractul cu autoritatea contractantă, experienţa similară trebuie prezentată în mod direct de către acesta, iar nu de către un terţ, SC G SRL care are încheiat un contract similar în anul 2008, în derulare şi care nu este finalizat şi nu respectă cerinţa legată de „servicii similare prestate în ultimii 3 ani”.

In opinia petentei, în cauză nu a fost vorba despre niciun alt ofertant asociat sau vreo ofertă comună, fiind vorba despre un terţ al SC M C SRL pentru a-şi adjudeca licitaţia.

Tot în susţinerea acestei opinii, s-a mai arătat că dacă oferta comună ar fi existat, reprezentantul SC M. C. SRL ar fi sesizat omiterea asociatului din cuprinsul procesului-verbal de deschidere a ofertelor, ar fi avut dreptul să nu semneze acest înscris sau sa îl semneze cu obiecţiuni şi l-ar fi putut contesta. SC M. C. SRL a înţeles însă să-şi exercite aceste drepturi numai după ce autoritatea contractantă a declarat petenta câştigătoare.

In argumentarea plângerii sale, petenta a înţeles să combată punctual apărările contestatoarei SC M. C. SRL, aşa cum au fost acestea reţinute de Consiliu, arătându-se, în plus faţă de cele prezentate anterior, următoarele :

- în cauză nu au fost încălcate prevederile art. 178 al 2 din O.U.G. nr. 36/2006 întrucât autoritatea contractantă, prin consultantul organizator al licitaţiei, a prevăzut în Documentaţia de atribuire, la pct. IV, criterii de calificare, posibilitatea depunerii unei oferte comune;

- autoritatea contractantă are dreptul şi nu obligaţia de a solicita clarificări, nefiind astfel încălcate dispoziţiile art. 201 al 1 sau art. 77 al 1 din H.G. nr. 925/2006;

- conform art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare, în condiţiile în care ofertantul îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse, criterii pe care, în opinia petentei, SC M. C.SRL nu le-a îndeplinit;

- conform art. 3 al 3 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona servicii de consultanta în scopul elaborării documentaţiei de atribuire şi/sau aplicare a procedurii;

- s-a făcut vorbire şi despre termenul invocat de contestatoare în care putea fi contestată comunicarea rezultatului procedurii,  arătându-se că nici Consiliul şi nici autoritatea contractantă nu au invocat vreo tardivitate în acest sens;

Decizia Consiliului a fost criticată şi sub aspectul modului de înlăturare a apărărilor autorităţii contractante, în sensul lipsei motivării în drept, respectiv a prevederilor legale care ar fi fost încălcate de autoritatea contractantă la momentul atribuirii contractului.

De asemenea, s-a arătat că acelaşi Consiliu a ignorat faptul că autoritatea contractantă era singura în măsură să solicite criteriile minime de calificare şi să aprecieze asupra acestora.

Ca urmare, petenta susţine că documentaţia de atribuire nu a restricţionat în niciun fel participarea ofertanţilor, întrucât nu a fost impusă vreo valoare contractuală minimă în privinţa experienţei acestora pe ultimii 3 ani, modalitatea de verificare a capacităţii viitorului contractant aparţine în exclusivitate autorităţii contractante care nu avea dreptul de a solicita ofertanţilor completarea documentelor faţă de dispoziţiile art. 77 al 2 din H.G. nr. 925/2006.

S-a apreciat speculativă interpretarea Consiliului în legătură cu derularea contractului între SC Gebrumin SRL şi autoritatea contractantă, în sensul că majorarea tarifelor ar fi fost motivată de faptul că autoritatea a fost satisfăcută de serviciile prestate de G. SRL.

In consecinţă, petenta a concluzionat că decizia C.N.S.C. este netemeinică şi nelegală pentru următoarele considerente :

- s-a reţinut în mod greşit că ar exista o asociere între SC M.C. SRL şi SC G.SRL deşi în procesul-verbal din data de 29.12.2008 nu este menţionată aceasta asociere, spre deosebire de procesul-verbal din data de 25.11.2008 anexat la dosar, înscris dintr-o altă licitaţie la care a participat contestatoarea;

- în mod eronat s-a stabilit că presupusa asociere ar fi făcut dovada cerinţei experienţei similare în contextul în care cel care ar fi trebuit să facă această dovadă era operatorul economic SC M C SRL în calitate de lider al asocierii;

- Consiliul nu precizează care anume prevederi legale le-ar fi încălcat autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire.

Sintetizând motivele pentru care procedura derulată de autoritatea contractantă prin consultantul organizator Bursa Română de Mărfuri este legală, iar oferta depusă de petenta este acceptabilă conformă şi accesibilă, cum a fost considerată prin Adresa nr. 4583/16.022008, petenta a arătat următoarele :

- accesul operatorilor economici la procedura licitaţiei nu a fost restricţionat întrucât în documentaţia de atribuire s-a prevăzut expres posibilitatea de a depune oferte comune;

- solicitările privind prezentarea experienţei similare pentru ultimii trei ani este obligatorie prin O.U.G. nr. 34/2006, iar potrivit art. 188 al 2 „prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau semnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar privat, în prezenta cauză chiar de contractul de prestări servicii solicitat prin documentaţia de atribuire;

- autoritatea contractantă a considerat în mod întemeiat că ofertantul M C nu deţine o astfel de experienţă şi nici nu avea dreptul să solicite completarea acestui punct, în condiţiile în care documentaţia de atribuire interzice în mod expres acest lucru;

- autoritatea contractantă a procedat în mod legal la descalificarea ofertantului M C şi a procedat la aplicarea preţului cel mai scăzut pentru ceilalţi doi ofertanţi.

Prin decizia nr. 874/2C2/595 din 3.03.2009, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată de SC M.C. SRL în contradictoriu cu Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători „CFR Călători” SA-Regionala de Transport Feroviar de Călători Braşov, dispunând anularea raportului procedurii fără număr şi data de înregistrare şi a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia şi continuarea procedurii de achiziţie publică în cauză, după îndeplinirea dispoziţiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertelor admisibile ( inclusiv oferta asocierii SC M.C. SRL -SC G. SRL ) şi desemnarea ofertei câştigătoare conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţie.

Totodată, a stabilit un termen de 10 zile de la comunicarea acestei decizii pentru aducerea la îndeplinire a dispoziţiilor mai sus menţionate.

Aceasta soluţie a fost adoptată de Consiliu urmare a contestaţiei depuse de SC M.C. SRL  împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 4585/16.02.2009 emisă de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de „licitaţie deschisă” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică „Servicii de salubrizare radicală, normală şi curentă a automotoarelor Desiro în depoul Sibiu” cod CPV 90917000-8 şi prin care s-a solicitat modificarea rezultatului procedurii cu consecinţa atribuirii contractului asocierii SC M.C. SRL şi SC G. SRL, ca având preţul cel mai scăzut, conform criteriului de atribuire stabilit. de către autoritatea contractantă.

Din  motivele formulării contestaţiei, Consiliul a reţinut următoarele :

- SC M.C. SRL a precizat că, în urma publicării anunţului de participare nr. 69487/27.11.2008, a depus,  în condiţiile art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, o ofertă comună împreună cu SC G. SRL, ofertă acceptată de comisia de evaluare a ofertelor şi care a corespuns din toate punctele de vedere, fără ca autoritatea contractantă să consemneze neconformităţi şi să solicite clarificări din partea ofertanţilor asociaţi;

- aspectele derulării procedurii de analiză a ofertelor sunt consemnate în procesul-verbal încheiat cu ocazia deschiderii ofertelor la data de 29.12.2008, proces-verbal din care rezultă respingerea ofertei contestatoarei întrucât nu ar fi fost îndeplinită cerinţa privind experienţa similară solicitată prin fişa achiziţiei publice, la pct. VI.5. lit. a în sensul că nu a fost prezentat un contract finalizat al cărui obiect să fi fost prestarea de servicii similare; mai precis, s-a arătat de către contestatoare că s-a consemnat depunerea unui contract nefinalizat;

- contestatoarea a susţinut că cerinţa prezentării unui contract finalizat depăşeşte cadrul minim al cerinţelor impuse de art. 188 al 2 din O.U.G. nr. 34/2006, făcându-se referire la încălcarea prevederilor art. 178 al 2 din aceeaşi ordonanţă;

- contractul depus de asociere în dovedirea experienţei similare are drept părţi SC G. SRL şi aceeaşi autoritate contractantă şi a fost încheiat în condiţiile art. 122 lit. c din O.U.G. nr. 34/2006, neputând fi încheiat pe o durată determinată, ci pe durata necesară situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare, iar derularea acestui contract continuă şi la momentul formulării contestaţiei;

- s-a susţinut că acest contract prezentat mai sus are o execuţie zilnică din partea prestatorului, bilunar fiind facturată prestaţia către beneficiar, ciclul reluându-se lună de lună, iar în urma derulării acestui contract beneficiarul a emis şi o recomandare în favoarea prestatorului ce urma să fie utilizata în cursul derulării altor proceduri de achiziţie publică;

- într-o altă procedură de achiziţie publică şi anume „Servicii de spălare locomotive în Depoul CF Sibiu” derulată la data de 25.11.2008, în condiţii identice, acelaşi contract a fost considerat conform cerinţelor, valabil şi finalizat, iar oferta asocierii acceptată în baza criteriului preţul cel mai scăzut;

Consiliul a avut în vedere şi aspectele invocate de contestatoare referitor la încălcarea normelor procedurale vizând achiziţia publică, şi anume :

- încălcarea art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006 prin lipsa menţionării în procesul-verbal de deschidere a ofertelor a depunerii ofertei comune şi consemnarea doar a denumirii SC M.C. SR ;

- încălcarea prevederilor art. 178 din aceeaşi ordonanţă ca urmare a stabilirii de către autoritatea contractantă a unei cerinţe menită a restricţiona participarea asocierii la procedura de atribuire;

- lipsa solicitării de clarificări din partea autorităţii contractante, în condiţiile art.  201 din ordonanţă, în cazul în care ar fi avut obiecţiuni în legătură cu contractul depus în dovedirea calificării, cu consecinţa încălcării prevederilor art. 77 al 1 din H.G. nr. 925/2006 prin faptul că, deşi fişa de achiziţie publică permitea clarificări, nu s-a uzat de aceasta prerogativă în vederea menţinerii unui nivel acceptabil al concurenţei;

- încălcarea principiului eficienţei utilizării fondurilor prevăzut de art. 2 al 2 lit. f din ordonanţă, ca urmare a considerării ca inacceptabilă a ofertei asocierii care avea preţul cel mai scăzut;

- încălcarea prevederilor art. 205 si 206 din ordonanţă întrucât sarcina emiterii informării cu privire la decizia referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică revenea autorităţii contractante în exclusivitate, prin reprezentantul său legal şi nu organizatorului procedurii de achiziţie publică cu consecinţa nulităţii de drept a comunicării;

- organizatorul a stabilit termenul în care poate fi contestată măsura dispusă fără a avea în vedere dispoziţiile art. 272 al 3 din ordonanţă potrivit cu care acest termen este de 5 zile de la data luării la cunoştinţă de către contestator despre un act al autorităţii contractante, prevedere coroborată cu art. 297 din ordonanţă şi art. 101al 1 din codul de procedură civilă, data limita fiind astfel stabilită eronat;

La adoptarea soluţiei atacate, Consiliul a analizat şi poziţia autorităţii contractante care şi-a justificat măsurile luate în cadrul procedurii de atribuire, prin următoarele argumente:

- oferta depusă de SC M.C. SRL a fost respinsă ca inacceptabilă întrucât nu a îndeplinit cerinţele minime de calificare ca urmare a nedovedirii experienţei sale similare printr-un contract încheiat şi finalizat în ultimii trei ani cu un obiect privind prestarea de servicii similare;

- contractul depus de ofertant nu este unul finalizat, iar aprecierea aspectelor sesizate de acesta privind circumstanţele excepţionale ale încheierii contractului şi durata nedeterminata în timp, exced limitelor competenţelor de evaluare şi depăşesc în mod subiectiv şi vădit încadrarea drept corectă şi legală a contractului în cerinţa minimă de experienţa similară cerută de autoritatea contractantă;

- prin condiţiile impuse pentru dovedirea experienţei similare, autoritatea contractantă acoperă riscul neîndeplinirii viitoarelor obligaţii contractuale de către potenţialii ofertanţi fără experienţa similară;

- potrivit fişei de achiziţii publice, autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita ofertanţilor, potrivit art. 77 din H.G. nr. 925/2006, completarea documentelor lipsă în 72 de ore, întrucât, potrivit pct. VI.1. „ neprezentarea documentelor de calificare în conformitate cu solicitările cuprinse mai jos, atrage descalificarea ofertantului, fără să fie posibilă completarea ulterioară a respectivelor documente, aspect întărit şi prin observaţia finală a pct. VI.5; în acelaşi context s-a făcut referire şi la dispoziţiile art. 201 al 2 din O.U.G. nr. 34/2006;

- referitor la susţinerea contestatoarei privind utilizarea aceluiaşi contract ca dovadă a experienţei similare în cadrul altei proceduri de achiziţie publică, s-a arătat că în aceeaşi situaţie au fost depuse două contracte, respectiv cel în discuţie şi un altul care îndeplinea condiţiile de calificare solicitate.

Considerentele pentru care Consiliul a adoptat decizia contestată sunt, punctual, următoarele :

Autoritatea contractantă a organizat procedura de atribuire elaborând în acest sens documentaţia de atribuire aferentă, publicând în S.E.A.P. anunţul de participare nr. 69487 la data de 27.11.2008 şi stabilind criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”.

In procesul-verbal de deschidere a ofertelor din data de 29.12.2008, s-a consemnat depunerea a trei oferte precum şi ofertele financiare şi documentele de calificare.

In oferta depusă de asocierea SC M.C. SRL -SC G. SRL, pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară, a fost prezentat contractul nr. 542/a/187/2008 şi actul adiţional nr. 1 la acest contract, având ca obiect chiar obiectul achiziţiei publice aflate în litigiu şi fiind încheiat chiar cu autoritatea contractantă, cu termen până la finalizarea procedurii de licitaţie publică deschisă. S-a reţinut că autoritatea contractantă, în calitate de beneficiar al acestui contract, a fost satisfăcută de serviciile prestate de SC G SRL întrucât a aprobat prin actul adiţional nr. 1/30.10.2008 majorarea semnificativă a tarifelor.

Faţă de aceste aspecte, s-a apreciat complet eronată interpretarea autorităţii contractante privind neîndeplinirea cerinţei privind experienţa similară de către asociere prin faptul că nu este finalizat contractul mai sus menţionat şi s-a reţinut că, în mod evident autoritatea contractantă deţine în mod direct proba îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară de către asociere, întrucât operatorul economic SC G SRL i-a prestat şi îi prestează serviciul solicitat în condiţii recunoscute ca bune, aspect confirmat în scrisoarea de recomandare nr. 1057/24.11.2008.

SC M.C. SRL a învederat pe calea întâmpinării, următoarele argumente privind respingerea plângerii formulate de petentă :

- asocierea dintre cele două societăţi a fost realizată cu respectarea pe deplin a dispoziţiilor art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, anterior depunerii dosarului de candidatură, iar părţile participante la procedură au luat act de aceasta asociere fără obiecţiuni, prin semnarea procesului-verbal de deschidere a ofertelor;

- acest proces-verbal nu consemnează în mod explicit prezenţa a două societăţi asociate, nu numai a primului asociat, apreciindu-se că aceste reţineri ale comisiei de evaluare nu pot înlătura voinţa părţilor la asociere, procesul-verbal fiind întocmit de comisia de evaluare şi însuşit de toţi participanţii;

- aspectele învederate de petentă puteau fi contestate anterior deciziilor C.N.S.C., însă aceasta nu a apelat la astfel de mijloace fiind validată ca singur ofertant şi atribuirea urmând să-i revină în exclusivitate.

Şi autoritatea contractantă a solicitat pe calea întâmpinării respingerea plângerii formulate de petentă, argumentele sale fiind următoarele :

- atât acordul de asociere al celor două societăţi comerciale aflat la dosarul achiziţiei, cât şi declaraţiile şi certificatele depuse de ambele societăţi pentru îndeplinirea cerinţelor fişei de date a achiziţiei, poartă date anterioare datei limită de depunere a ofertelor, susţinerea petentei în sensul că încheierea acordului de asociere ar fi avut loc ulterior întocmirii procesului-verbal din 29.12.2008 fiind lipsită de fundament probatoriu;

- petenta a semnat, prin reprezentantul său, atât procesul-verbal cât şi anexa acestuia, fără obiecţiuni şi fără a-l contesta în interiorul termenului legal;

- lipsa menţiunii asocierii în cuprinsul procesului-verbal nu constituie o încălcare a regulilor care guvernează achiziţiile publice, motiv pentru care nici petenta nu a putut indica un act normativ care să sancţioneze o astfel de situaţie, cu atât mai mult cu cât liderul asocierii SC M.C. SRL, prin administratorul său, era prezent şi numai societăţile reprezentate au fost menţionate în cuprinsul procesului-verbal;

- peste acordul de voinţă al celor două societăţi nu se poate trece atâta vreme cât au fost respectare dispoziţiile art. 44 şi 190 al 3 din O.U.G. nr. 34/2006;

 La dosarul cauzei a fost ataşata întreaga documentaţie a procedurii de atribuire întocmită până la momentul formulării contestaţiei, precum şi următoarele înscrisuri : dovada de comunicare a plângerii către C.N.S.C (24.03.2009), SC M.C. SRL (23.03.2009), autoritatea contractantă (25.03.2009) la fila 58, dovada predării acestor comunicări la Poşta Română la data de 21.03.2009 (fila 59), însoţită de borderoul de recomandare (fila 60), copia adresei prin care S.N.C.F.R. – R.T.F.Braşov a comunicat petentei la data de 27.04.2009 faptul că în data de 30.04.2009 contractul de prestări servicii de „salubrizare radicală, normală şi curentă la automotoarele Desiro Depoul CF Sibiu” nr. 515/1/65/2007 expiră de drept fără a se mai prelungi durata contractuală (fila 64), copia actului adiţional nr.542/a/218/2008 la contractul nr.515/1/65/2007 anterior menţionat (fila 65), copia procesului-verbal din 25.11.2008 încheiat cu ocazia deschiderii ofertelor (fila 82), anexa procesului-verbal (fila 83), copia contractului nr.542/a/214/18/28.11.2008 privind prestaţiile de „Spălat şi curăţat locomotive” în Depoul CF Sibiu încheiat între Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători „CFR Călători” SA-Regionala de Transport Feroviar de Călători Braşov şi SC M.C. SRL având ca obiect prestarea activităţii de spălat-curăţat locomotive în Depoul Sibiu în perioada 01.12.2008-30.11.2009 (filele 84-89), adresa emisă de petentă către autoritatea contractantă şi transmisă prin fax la data de 29.04.2009, prin care s-a comunicat o copie a cererii de suspendare a procedurii de atribuire (filele 93-96),  dovada comunicării către autoritatea contractantă a contestaţiei formulată împotriva desemnării ofertei câştigătoare a asocierii (25.03.2009) la fila 98 şi borderoul de recomandate, copia borderoului scrisori recomandate expediate în data de 13.04.2009 de către petentă prin avocat şi anume a plângerii împotriva deciziei C.N.S.C. nr.1267/2C2.1151/01.04.2009 către Curtea de Apel Braşov, autoritatea contractantă, C.N.S.C. şi SC M.C. SRL (fila 105), copia contractului nr.523/a/228/29/25.02.3009 având ca obiect prestări servicii de „Salubrizare radicală, normală şi curentă a automotoarelor Desiro-Simens” în depoul C.F.R.Sibiu încheiat între autoritatea contractantă şi prestatorul cu oferta comună SC M.C. SRL şi SC G. SRL, pentru perioada 1.05.2009-30.04.2010 (filele 107-115), acord de asociere în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică încheiat conform art.44 al.1 din O.U.G. nr.34/2006 între SC M.C. SRL şi SC G. SRL, având ca lider al asocierii prima societate (fila 118), copia adresei prin care Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a solicitat autorităţii contractante la data de 06.04.2009, comunicarea dovezii de îndeplinire a măsurilor de remediere dispuse de C.N.S.C. prin decizia nr.874/2C2/595 din 03.03.2009 referitoare la anularea raportului procedurii de atribuire, a adreselor autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, continuarea procedurii de atribuire şi comunicările asupra deciziilor luate, precum şi dovada respectării termenului de remediere  (fila 133), copia adresei comunicată la data de 15.04.2009 de către autoritatea contractantă Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice prin care au fost comunicate documentele solicitate anterior de aceasta instituţie, respectiv nota nr.543/1/a/12.03.2009, comunicare continuare raport procedură, raportul procedurii din 13.03.2009, comunicare rezultat procedură, decizia C.N.S.C. nr.874/03.03.2009, copia plicului prin care s-a primit această decizie şi decizia nr.1267/2C2/1151/01.04.2009 (filele 131-132), copia adresei de comunicare către autoritatea contractantă a deciziei nr.1267/01/04.2009, purtând o viză din data de 06.04.2009 (fila 135), precum şi dovada primirii acesteia prin poştă la data de 06.04.2009 (fila 141 verso),  copia notificării transmisă de petentă prin avocat autorităţii contractante prin fax la data de 27.03.2009 prin care s-a adus la cunoştinţă formularea contestaţiei împotriva rezultatului procedurii nr.4640/17.03.2009 precum şi dispoziţiile legale privind suspendarea de drept a procedurii de atribuire cu consecinţa nulităţii contractului încheiat în perioada de suspendare (fila 143), dovada de încunoştinţare la aceeaşi dată a autorităţii contractante de către Consiliu, privitor la formularea contestaţiei mai sus menţionată (fila 146), copia unei adrese emisă  la data de 26.03.2009 de Divizia Tehnic din cadrul S.N.C.F.R.SA-R.T.F.C. Braşov către Oficiul Juridic prin care s-a solicitat comunicarea în regim de urgenţă a situaţiei contractului de prestări servicii nr.523/a/228/29/25.03.2009 în condiţiile în care la data de 26.03.2009 s-a primit plângerea împotriva deciziei C.N.S.C. nr. 874/2C2/595 şi contestaţia către C.N.S.C. împotriva comunicării rezultatului procedurii nr.4640/17.03.2009 cu data de expediere de la societatea de avocatură 21.03.2009 şi data poştei de primire 25.03.2009 (fila 150), copia răspunsului întocmit la data de 27.03.2009 de R.T.F.C.Braşov - Oficiul Juridic la solicitarea Diviziei Tehnic privind situaţia juridică a contestaţiei şi plângerii petentei (fila 149), copia dovezii de primire a plângerii mai sus menţionată de către autoritatea contractantă purtând data poştei 25.03.2009 (fila 161 verso), copia dovezii de primire a contestaţiei mai sus menţionată de către autoritatea contractantă, purtând data poştei 25.03.2009 (fila 169 verso), copia adresei comunicată de autoritatea contractantă către SC M.C. SRL, la data de 23.03.2009, prin care s-a solicitat, în vederea încheierii contractului de achiziţie publică, prezentarea autorizaţiei de Furnizor Feroviar valabilă pentru produsele utilizate în procesul de salubrizare (fila 170), copia comunicării către organizator a anularii primului raport al procedurii (fila 177), copia comunicării către autoritatea contractantă a deciziei nr. 874/03.03.2009, purtând o viza cu data de 10.03.2009 ( fila 178 ), copia comunicării continuării procedurii către ofertanţi la data de 13.03.2009 ( fila 175 ), copia comunicării la data de 17.03.2009  de către Bursa Română de Mărfuri Termina Prahova către asocierea câştigătoare a rezultatului procedurii ( fila 171 ), copia comunicării celui de al doilea rezultat al procedurii de atribuire către petenta, la data de 17.03.2009 ( fila 172 ), copia raportului procedurii din data de 13.03.2009 ( fila 174 ).

Prin încheierea din data de 13.05.2009 irevocabila prin nerecurare, instanţa a admis cererea formulată de petenta si a dispus suspendarea procedurii RTFC/036/2008 de atribuire a contractului de achiziţie publică pana la Soluţionarea fondului cauzei.

In şedinţa publică din 26.05.2009, la dosarul cauzei a fost conexat dosarul nr. 288/64/2009, înregistrat pe rolul Curţii de Apel Braşov la data de 15.04.2009 si având ca obiect plângerea formulată de aceeaşi petenta SC L. SRL, in contradictoriu cu SC M.C. SRL , având ca obiect plângerea Împotriva deciziei nr. 1267/2C2/1151 din 01.04.2009 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Prin aceasta plângere formulată la data de 13.04.2009 ( data poştei ), petenta a solicitat următoarele :

- admiterea plângerii si modificarea Deciziei C.N.S.C. ca netemeinica si nelegală si anularea adresei nr. 4640/17.03.2009 emisă de autoritatea contractantă;

- constatarea legalităţii actului de atribuire emis de autoritatea contractantă,  adresa nr.4585/16.02.2009 privind desemnarea ofertei petentei drept câştigătoare, cu consecinţă menţinerii lui si obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului de achiziţie publică cu petenta.

Motivele care au stat la baza acestei plângeri vizează in principal următoarele aspecte:

- in cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică „Servicii de salubrizare radicala, normala si curenta a automotoarelor Desiro in depoul Sibiu”, prin adresa nr.4583/16.02.2008, autoritatea contractantă a atribuit licitaţia petentei; acest rezultat al procedurii a fost atacat de SC M.C. SRL la C.N.S.C., dispunându-se anularea raportului procedurii si a comunicărilor ulterioare; ca urmare, autoritatea contractantă  a reanalizat ofertele si a comunicat petentei la data de 17.03.2009 ca oferta acesteia este inadmisibila; Împotriva acestui act, petenta a formulat contestaţie la C.N.S.C. expediata prin posta cu confirmare de primire, in data de 21.03.2009; in Soluţionarea acestei contestaţii, a fost emisă decizie atacata in prezenta cauza prin care s-a respins pe fond contestaţia, fără a se analiza aspectele învederate de petenta;

- deşi creează aparenta unei soluţii temeinic motivate, decizia atacata ignora faptul ca nu a existat o asociere intre SC M.C. SRL si SC G. SRL, asociere „fabricata” ulterior deschiderii ofertelor;

- si in situaţia admiterii existentei acestei asocieri, a fost ignorata solicitarea din documentaţia de atribuire potrivit cu care „in cazul unei oferte comune, situaţia personală si capacitatea de exercitare trebuie dovedite de fiecare dintre asociaţi in parte, iar cerinţele privind situaţia economico-financiara si capacitatea tehnică si/sau profesională vor fi îndeplinite in cumul, mai puţin cerinţele care vizează atribuţii in executarea viitorului contract care trebuie îndeplinite de acela dintre asociaţi care, conform acordului de asociere a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuţii”; interpretarea acestor dispozitii de către petenta a fost in sensul ca, in situaţia in care SC M.C. SRL este operatorul economic care semnează contractul cu autoritatea contractantă si, ca urmare, va deţine in mod direct atribuţii in executarea viitorului contract si se va obliga in mod direct la prestarea serviciilor, experienţa similară trebuie prezentata in mod direct de către aceasta, iar nu de către un terţ;

- de asemenea, s-a arătat ca, in cazul in care ar fi existat o asociere, ar fi trebuit ca si ceilalţi ofertanţi sa cunoască prin intermediul unui acord de asociere existent la dosar, care dintre cei doi asociaţi este nominalizat pentru executarea viitorului contract;

- prin Decizia nr. 874/2C2/595 din data de 03.03.2009, C.N.S.C.  a reţinut ca la licitaţie s-au prezentat doar trei operatori economici, L., E. C. si M. C., fără sa se menţioneze vreo asociere sau vreo oferta comuna din partea vreunuia dintre participanţi;

- in procesul-verbal de deschidere a ofertelor, in dreptul ofertantului SC M.C. SRL nu apare denumirea ofertantului asociat si nici semnătură sau stampila acestuia si se menţionează expres ca nu s-au înregistrat modificări ale ofertelor si nici retrageri de oferte pana la momentul deschiderii ofertelor;

- reprezentanţii celor trei ofertanţi au semnat si stampilat procesul-verbal fără nicio obiecţiune si fără sa il conteste in termenul legal;

- daca ar fi fost vorba despre o oferta comuna, reprezentantul societăţii intimate ar fi putut sesiza omiterea societăţii G. SRL, ar fi putut sa nu semneze procesul-verbal sau sa-l semneze cu obiecţiuni si ar fi putut sa-l conteste.

In opinia petentei, Consiliul a reţinut eronat ca ar fi existat o asociere intre SC M.C. SRL si SC G SRL si ca presupusa asociere ar fi făcut dovada cerinţei experienţei similare, in contextul in care cel care trebuia să facă dovada experienţei similare era operatorul economic M. C. SRL in calitate de lider al asocierii.

Petenta a mai susţinut ca procedura derulată de autoritatea contractantă este legală, iar oferta depusă de aceasta este acceptabilă conforma si admisibila, asa cum a fost considerată prin Adresa nr. 4583/16.02.2009, întrucât accesul operatorilor economici la procedura licitaţiei nu a fost restricţionat, in documentaţia de atribuire prevăzându-se expres posibilitatea depunerii de oferte comune, solicitările privind prezentarea experienţei similare pentru ultimii trei ani este o cerinţa obligatorie prin O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a considerat in mod întemeiat ca ofertantul SC M.C. SRL SRL nu deţine o astfel de experienţa si nici nu avea dreptul sa solicite completarea acestui punct si autoritatea contractantă a procedat in mod legal la descalificarea ofertantului SC M.C. SRL.

Prin Decizia nr. 1267/2C2/1151 emisă la data de 01.04.2009, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins excepţia tardivităţii introducerii contestaţiei invocata de autoritatea contractantă si a respins ca nefondata contestaţia formulată de SC L. SRL Sb. in contradictoriu cu Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători „CFR Călători” SA-Regionala de Transport Feroviar de Călători Braşov.

La adoptarea acestei soluţii, Consiliul  a avut in vedere ca prin contestaţia formulată de SC L. SRL Sibiu Împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 4640/17.03.2009 emisă de Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători „CFR Călători” SA-Regionala de Transport Feroviar de Călători Braşov, in calitate de autoritate contractantă, in cadrul procedurii de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de achiziţie publică „Servicii de salubrizare radicala, normala si curenta a automotoarelor Desiro in depoul Sibiu” cod CPV 90917000-8, s-a solicitat anularea deciziei mai sus menţionate, drept urmare modificarea rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost declarata inadmisibila si obligarea autorităţii contractante sa încheie cu aceasta contractul de achiziţie publică a întregii proceduri de atribuire a contractului de achiziţie publică.

De asemenea, au fost avute in vedere argumentele care au stat la baza formulării contestaţiei si anume :

- la licitaţie s-au prezentat, potrivit procesului-verbal din data de 29.12.2008, doar trei operatori economici, fără sa se menţioneze vreo asociere sau vreo oferta comuna din partea vreunuia dintre părţicipanţi;

- Ofertanţii au fost reprezentaţi la şedinţa de deschidere, de persoane cu împuternicire, conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, persoane care au semnat la finalul procesului-verbal, atestând realitatea procedurii derulate cu cele consemnate in scris de Comisia de evaluare;

- in dreptul ofertantului SC M.C. SRL nu apare nici denumirea ofertantului asociat SC G. SRL si nici vreo semnătură sau stampila din partea acestuia si nici nu se menţionează expres ca s-au înregistrat modificări sau retrageri de oferte pana la momentul deschiderii ofertelor;

- contestatoarea a solicitat Consiliului constatarea aspectelor mai sus precizate;

- raportat la dispoziţiile documentaţiei de atribuire, s-a arata ca, daca ar fi existat vreo asociere sau oferta comuna depusă de SC M.C. SRL  si SC G. SRL, ar fi trebuie ca si ceilalţi ofertanţi sa cunoască acest aspect, iar la dosarul de licitaţie ar fi trebuit sa existe un acord de asociere care sa precizeze care dintre cei doi asociaţi este nominalizat pentru executarea contractului; denumirea ofertantului asociat nu este menţionată nici in procesul-verbal si nici in documentele prezentate autorităţii contractante:

- împrejurarea ca, ulterior deschiderii ofertelor, SC M. C. a invocat un contract de prestări servicii încheiat de SC G. SRL cu autoritatea contractantă, nefinalizat, nu poate avea nicio relevanta sau inraurire asupra rezultatului procedurii;

- in situaţia in care SC M.C. SRL  este operatorul economic care semnează contractul cu autoritatea contractantă, va deţine in mod direct atribuţii in executarea viitorului contract si se va obliga in mod direct la prestarea serviciilor, iar experienţa similară trebuie prezentata in mod direct de către acesta;

- SC M.C. SRL  nu si-a exercitat dreptul de a contesta menţiunile din procesul-verbal decat după ce autoritatea contractantă a declarat petenta câştigătoare;

- petenta considera  ca au fost respectate toate prevederile legale in materie si anume documentaţia de atribuire nu a restricţionat participarea ofertanţilor la procedura de licitaţie, prin cerinţa experienţei similare autoritatea contractantă si-a exercitat singura modalitate de a verifica capacitatea viitorului contractând in executarea contractului si de a aprecia riscurile de neexecutare, iar autoritatea contractantă nu avea dreptul de a solicita ofertanţilor completarea documentelor;

- Adresa nr. 4640/17.03.2009 a fost apreciata de petenta drept netemeinica si nelegală întrucât nu a existat o asociere intre SC M.C. SRL si SC G. SRL, iar presupusa asociere nu a făcut dovada cerinţei privind experienţa similară;

Consiliul a supus analizei si punctul de vedere al autorităţii contractante care la data de 10.03.2009 a primit Decizia nr. 874/2C2/595 cu termen de aplicare in 10 zile, decizie comunicata si ofertanţilor la data de 13.03.2009. ulterior, la data de 17.03.2009 s-a comunicat tuturor ofertanţilor raportul procedurii rezultat ca urmare a punerii in aplicare a deciziei mai sus menţionate, prin aceasta comunicare punându-se in vedere si termenul de depunere a contestaţiilor ca fiind pana la 23.03.2009 inclusiv.

Autoritatea contractantă a mai susţinut ca s-a aşteptat cel puţin 6 zile după comunicarea rezultatului procedurii, faţă de valoarea contractului, si la data de 25.03.2009 s-a procedat la semnarea contractului de către părţi. La data de 26.03.2009 s-a primita contestaţia purtând ca data a poştei 25.03.2009.

In opinia autorităţii contractante, la data de 26.03.2009 cand s-a primit contestaţia, termenul de formulare a acesteia fusese depăşit cu 3 zile, iar la data inregistrarii la Consiliu cu o zi.

Referitor la aceasta excepţie a tardivităţii formulării contestaţiei, Consiliul a apreciat ca apărările formulate de contestatoare in acest sens sunt întemeiate si a respins excepţia.

Soluţia adoptata pe fondul cauzei de către Consiliu, respectiv de respingere a contestaţiei, a avut la baza următoarele considerente :

- autoritatea contractantă a respectat întocmai prevederile legale, ale documentaţiei de atribuire precum si Decizia nr. 874/2C2/595, neexistând vreo justificare pentru o interpretare contrara art. 186 al 3 si art. 190 al 3 din O.U.G. nr. 34/2006;

- nu exista o prevedere legală prin care in acordul de asociere, membrii acesteia sunt nominalizaţi pentru executarea unor atribuţii, aceste precizări fiind necesare numai in cazul subcontractării;

- contestatoarea avea dreptul de care a si uzat de a formula plângere la instanţa Împotriva deciziei Consiliului nr. 874/2C2/595, dar nu a probat vreo culpa a autorităţii contractante.

La dosarul cauzei a fost ataşat  dosarul de achiziţie publică conţinând actele derulate după emiterea decizie Consiliului nr. 874/2C2/595 si pana la formularea contestaţiei mai sus prezentate, precum si următoarele înscrisuri : copia contestaţiei ( filele 22-28 ), copia fisei de date a achiziţiei ( filele 36-39 ), copia adresei din data de 16.02.2009 prin care autoritatea contractantă a încunoştinţat petenta despre desemnarea acesteia drept câştigătoare ( fila 43 ), copia adresei din data de 17.03.2009 prin care autoritatea contractantă a încunoştinţat petenta despre respingerea ofertei acesteia drept acceptabilă, conforma si inadmisibila ( fila 49 ). 

In şedinţa publică din 19.05.2009, petenta a depus o completare a plângerii prin care au fost arătate următoarele :

La data formulării plângerii din 13.04.2009, petenta nu a avut cunoştinţă despre stadiul procedurii de atribuire, iar intre timp a luat la cunoştinţă despre încheierea contractului de achiziţie publică la data de 25.03.2009, deşi la data de 23.03.2009 a depus si înregistrata prin posta la instanţa, plângerea ce constituie obiectul dosarului nr. 224/64/2009.

Ca urmare, s-a solicitat pe aceasta cale nulitatea contractului nr. 523/a/228/29/25.03.2009 încheiat intre autoritatea contractantă si SC M.C. SRL in asociere cu SC G. SRL.

Motivele acestei completări adusă plângerii au fost următoarele :

- petenta a depus la data de 23.03.2009 ( expediat prin posta la data de 21.03.2009 si înregistrata la instanţa la data de 23.03.2009 ), plângerea ce constituie obiectul dosarului nr. 224/64/2009;

- primul termen de judecata acordat in judecarea plângerii mai sus menţionată, a fost 28.04.2009, iar suspendarea procedurii solicitata de petenta a fost pronunţată de instanţa de judecata la data de 13.05.2009;

- potrivit art. 287/8 al 1 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul, in nicio situaţie, sa încheie contractul de achiziţie publică înainte de Soluţionarea cauzei de către instanţa de judecata;

- in ciuda notificărilor pe care petenta le-a transmis autorităţii contractante, aceasta a încheiat la data de 25.03.2009 contractul de achiziţie publică;

- prin încheierea acestui contract, autoritatea publică a privat petenta de dreptul de a se adresa instanţei, a nesocotit flagrant si cu rea-credinţă prevederile legale aplicabile in domeniul achiziţiilor publice si a compromis in mod real şansele petentei de a i se atribui contractul;

- completarea de acţiune a fost considerată drept o consecinţă fireasca a modificării decizie atacate in sensul solicitat.

De asemenea, petenta a depus la dosar si un înscris intitulat „precizarea petitelor”, respectiv o prezentare comuna a celor două plângeri cu privire la care petenta solicitase conexarea.

Ca urmare, per ansamblu, s-a solicitat modificarea celor două decizii ale C.N.S.C. atacate ca netemeinice si nelegale cu consecinţă dispunerii, in baza art. 285 al 1 din O.U.G. nr. 34/2006 a următoarelor :

- anularea raportului procedurii din data de 13.03.2009, comunicării privind continuarea procedurii nr. 4617/13.03.2009 si a tuturor comunicărilor subsecvente, inclusiv a adresei nr. 4640/17.03.2009;

- nulitatea contractului nr. 523/a/228/29/25.03.2009 ca o consecinţă a anularii raportului procedurii din data de 13.03.2009 si ca fiind încheiat înainte de Soluţionarea cauzei de către instanţa de judecata;

- constatarea legalităţii procedurii de atribuire cosemnata in raportul din 12.02.2009 precum si a actelor subsecvente si obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului de achiziţie publică cu petenta;

- cheltuieli de judecata.

După conexarea celor două cauze, la dosar au mai fost depuse o serie de înscrisuri : contractul de asociere in participatiune nr. 78/19.03.2009 încheiat intre SC M.C. SRL si SC G. SRL ( filele 225-230 ), dovada inregistrarii acestuia in evidentele SC M.C. SRL ( fila 231 ), copia unei cereri de participare la procedura  depusă cu titlu de exemplu de petenta pentru a evidentia situaţia unei asemenea cereri făcuta de două societăţi ( fila 237 ), o serie de înscrisuri detinute de organizatorul Bursa Română de Mărfuri trimise instanţei in trei plicuri intitulate „propunere financiara”-copie M.C. SRL Braşov, „propunere tehnică”-copie M. C. SRL Braşov si „documente calificare”-copie M.C. SRL Braşov, toate înscrisurile conţinute fiind evidenţiate in încheierea de şedinţa din data de 09.06.2009 ( filele 232-234 ).

Din analiza ansamblului înscrisurilor existente la dosar, Curtea retine următoarea stare de fapt :

Autoritatea contractantă Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători „CFR Călători” SA-Regionala de Transport Feroviar de Călători Braşov, având drept consultant-organizator al procedurii Cursa Română de Mărfuri Terminal Prahova, a demarat prin publicarea in SEAP a invitaţiei de participare sub nr. 69487/27.11.2008,  procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect „servicii de salubrizare, normala si curenta a automotoarelor Desiro in Depoul Sibiu” CPV 90917000-8. Forma procedurii este cea a licitaţiei deschise, iar criteriul atribuirii prevăzut in documentaţia de atribuire este „ preţul cel mai scăzut”.

La data de 29.12.2008 a avut loc deschiderea ofertelor la aceasta procedura, stabilindu-se prin procesul-verbal ca s-au prezentat si achiziţionat documentaţia de atribuire un număr de 3 societăţi, respectiv L., E. C. si M. C. si ca nu s-au înregistrat modificări sau retrageri de oferte.

La şedinţa de deschidere au participat reprezentanţii ofertanţilor care au fost întrebaţi si au afirmat ca nu au observaţii, neclarităţi sau obiecţiuni referitoare la modul de întocmire a documentaţiei de atribuire sau cu privire la modul de organizare si de desfăşurare a procedurii.

De asemenea, au fost menţionate datele constatate de comisie si anume existenta documentelor de înscriere si constituirea garanţiei de participare, existenta documentelor de calificare, conform cerinţelor minime prevăzute in Documentaţia de atribuire, existenta propunerii tehnice si existenta propunerii financiare,  iar in anexa  a fost expus modul de verificare a condiţiilor de calificare solicitate prin DA.

Se constata din cuprinsul anexei la procesul verbal de deschidere a ofertelor ca s-au supus verificării situaţia personală a ofertanţilor, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, capacitatea tehnică si/sau profesională, standardele de asigurare a calitatii si standardele de protecţie a mediului, singura rubrică in care nu a figurat acceptul comisiei sub forma DA, fiind la capacitatea tehnică si/sau profesională a ofertantului SC M.C. SRL, respectiv in privinţa fisei de informaţii privind experienţa similară, B4- copie contract doveditor ( contract încheiat si finalizat in  ultimii 5 ani ).

Criteriile de calificare au făcut obiectul capitolului VI in documentaţia de atribuire, capacitatea tehnică si/sau profesională având ca cerinţa la pct. 5 lit. a, lista principalelor servicii similare prestate in ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, modul de îndeplinire a obligaţiilor, beneficiari, indiferent daca aceştia din urma sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. S-a solicitat in acest sens ca pentru demonstrarea experienţei similare, ca cerinţa minima, îndeplinirea si finalizarea, in ultimii 3 ani, a cel puţin unui contract, al cărui obiect sa fi fost prestarea de servicii similare.

Prin documentaţia de atribuire s-au făcut precizări, in preambulul capitolului VI, si despre situaţia ofertei comune, arătându-se că in acest caz, situaţia personală si capacitatea de exercitare trebuie dovedite de fiecare dintre asociaţi in parte, iar cerinţele privind situaţia economico-financiara si capacitatea tehnică si/sau profesională vor fi îndeplinite prin cumul, mai puţin cerinţele care vizează atribuţii in executarea viitorului contract si care trebuie îndeplinite de acela dintre asociaţi care, conform acordului de asociere, a fost nominalizat pentru executarea respectivelor atribuţii.

Prin adresa nr. 4583/16.02.2009, organizatorul consultant a comunicat ofertanţilor rezultatul procedurii, respectiv faptul ca  SC L. A SRL Sibiu a fost declarata câştigătoare.

Împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa mai sus menţionată, SC M.C. SRL a formulat la data de 19.02.2009, contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, solicitând modificarea rezultatului procedurii si, pe cale de consecinţă, atribuirea contractului de achiziţie publică asocierii SC M.C. SRL si SC G. SRL ca având preţul cel mai scăzut, potrivit criteriului de atribuire stabilit. de către autoritatea contractantă.

Prin decizia nr. 874/2C2/595 din 3.03.2009, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată de SC M.C. SRL in contradictoriu cu autoritatea contractantă si a dispus anularea raportului procedurii fără număr si data de înregistrare si a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia si continuarea procedurii de achiziţie publică prin reevaluarea ofertelor admisibile, inclusiv oferta asocierii SC M.C. SRL -SC G. SRL si desemnarea ofertei câştigătoare conform criteriului de atribuire stabilit. prin documentaţie. Termenul pentru aducerea la îndeplinire a dispoziţiilor acestei decizii a fost de 10 zile de la comunicare.

Comunicarea acestei decizii către autoritatea contractantă poarta ca data a inregistrarii 10.03.2009.

 Împotriva acestei decizii a formulat la data de 21.03.2009 ( data poştei ) plângere SC L. SA Sibiu, înregistrata pe rolul instanţei la data de 23.03.2009. Prin aceasta plângere s-a solicitat modificarea deciziei atacate, constatarea legalităţii procedurii derulate de autoritatea contractantă pana la momentul atribuirii contractului către petenta, legalitatea actului de atribuire, respectiv a adresei nr. 4585/16.02.2009 privind desemnarea ofertei petentei drept câştigătoare si obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului cu aceeaşi petenta.

Comunicarea acestei  plângeri către autoritatea contractantă a avut loc prin scrisoare recomandata la data de 25.03.2009, iar către SC M.C. SRL la data de 23.03.2009. Aceasta comunicare poarta ca data a vizei de înregistrare, data de 26.03.2009.

 In paralel, prin adresa emisă la data de 12.03.2009, autoritatea contractantă a comunicat Bursei Română de Mărfuri Terminal Prahova anularea raportului procedurii de atribuire si anularea comunicării rezultatului procedurii, precum si rezultatul reevaluării ofertelor materializat in stabilirea ca inacceptabilă a ofertei SC E. C. SRL, ca inadmisibila a ofertei SC L. SRL si ca acceptabilă a ofertei SC M.C. SRL.

Raportul procedurii poarta data de 13.03.2009 si stabileşte drept transmită pe ofertantul SC M.C. SRL.

Rezultatul procedurii a fost comunicat de către organizator fiecăruia dintre ofertanţi la data de 17.03.2009.

La data de 06.04.2009, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea si Monitorizarea Achiziţiilor Publice a solicitat autorităţii contractante sa transmită copii de pe documentele care constituie dovada îndeplinirii masurilor de remediere dispuse prin decizia nr. 874/2C2/595.

Ca urmare, autoritatea contractantă a comunicat acestei instituţii de monitorizare nota nr. 543/1/a/12.03.2009, comunicare continuare procedura, raportul procedurii, comunicare rezultat procedura, copia plicului prin care s-a comunicat decizia nr. 874.

Noul rezultat al procedurii a fost comunicat ofertantei L. SRL la data de 17.03.2009.

Împotriva noului rezultat al procedurii de atribuire, SC L.SRL Sb a formulat contestaţie la data de 24.03.2009, solicitând anularea dispoziţiei autorităţii contractante, modificarea rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost declarata  inadmisibila si obligarea autorităţii contractante la încheierea cu aceasta a contractului de achiziţie publică.

Aceasta contestaţie a fost comunicata autorităţii contractante la data de 25.03.2009. Aceasta comunicare poarta ca data a vizei de înregistrare la instituţia autorităţii contractante, data de 26.03.2009.

La data de 25.03.2009 a fost încheiat contractul nr. 523/a/228/29 având ca obiect prestări servicii de „Salubrizare radicala, normala si curenta a automotoarelor Desiro-Simens” in depoul CFR Sibiu, având ca părţi, in calitate de beneficiar Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători „ CFR Călători” SA-Regionala de Transport Feroviar de Călători Braşov, iar in calitate de prestator cu oferta comuna, SC M.C. SRL in asociere cu SC G. SRL, perioada de derulare a acestui contract fiind 01.05.2009-30.04.2010.

La data de 27.03.2009 autoritatea contractantă a fost notificata de SC L. SRL cu privire la formularea contestaţiei mai sus menţionate si a suspendării de drept a procedurii de atribuire cu consecinţă nulităţii contractului încheiat in aceasta perioada.

La 30.03.2009 ( data poştei ) si Consiliul a încunoştinţat autoritatea contractantă despre formularea contestaţiei si suspendarea de drept a procedurii de atribuire începând cu data expirării perioadei de aşteptare pana la Soluţionarea contestaţiei, in condiţiile art. 277 al 3 din O.U.G. nr. 34/2006.

Urmare a acestor comunicări, intre Divizia tehnic si Oficiul juridic al autorităţii contractante a avut loc o corespondenta legată de formularea plângerii de către petenta SC L. SRL Împotriva celei de a două decizii a C.N.S.C., raportat la încheierea contractului de achiziţie publică.

Prin decizia nr. 1267/2C2/1151/01.04.2009, C.N.S.C. a respins excepţia tardivităţii introducerii contestaţiei invocata de autoritatea contractantă si a respins ca nefondata contestaţia formulată de SC L. SRL Sibiu.

Aceasta decizie a fost comunicata autorităţii contractante la data de 06.04.2009, data poştei.

Împotriva acestei decizii petenta SC L. SRL  a formulat plângere la data de 13.04.2009, înregistrata pe rolul instanţei la data de 15.04.2009.

Prin aceasta plângere s-a solicitat instanţei modificarea deciziei C.N.S.C. ca netemeinica si nelegală cu consecinţă anularii adresei nr. 4640/17.03.2009 emisă de autoritatea contractantă si constatarea legalităţii actului de atribuire emis de aceasta, respectiv adresa nr. 4585/16.02.2009 privind desemnarea petentei câştigătoare, precum si obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului de achiziţie publică cu aceeaşi petenta.

Aceasta plângere a fost comunicata autorităţii contractante la data de 15.04.2009,

La data de 29.04.2009 petenta a comunicat autorităţii contractante faptul ca a formulat cerere de suspendare a procedurii de atribuire.

In cursul judecarii cauzei având ca obiect plângerea formulată Împotriva deciziei nr. 874/ 3.03.2009  C.N.S.C., s-a dispus, la data de 13.05.2009, suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Primul aspect ce se impune a fi analizat in prezenta cauza este cel ce a făcut obiectul contestaţiei formulată de ofertantul SC M.C. SRL Împotriva rezultatului raportului de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Aceasta oferta a fost considerată inacceptabilă ca urmare a neîndeplinirii uneia dintre cerinţele minime privind capacitatea tehnică si/sau profesională, respectiv experienţa similară concretizata intr-un contract încheiat si finalizat in ultimii 3 ani având un obiect similar.

Autoritatea contractantă a considerat ca respectivul contract depus de SC M.C. SRL in dovedirea experienţei similare, si anume contractul nr.542/a/187/2008 încheiat de SC G. SRL cu aceeaşi autoritate contractantă si având ca obiect salubrizarea radicala, normala si curenta a vagoanelor de Călători si automotoare, nu poate fi avut in vedere ca îndeplinire a cerinţei minime întrucât nu a fost încheiat pe perioada determinata, ci pana la data finalizării procedurii de licitaţie publică deschisă.

După două luni de la începerea executarii contractului, autoritatea contractantă a eliberat atat SC G. SRL cat si SC M.C. SRL in calitate de asociat secund, recomandari privind derularea contractului in condiţiile desfasurarii unei activitati foarte bune din punct de vedere al calitatii.

Faptul ca autoritatea contractantă nu a considerat îndeplinita, prin depunerea acestui contract, cerinţa minima a experienţei similare ca si criteriu de calificare privind capacitatea tehnică si/sau profesională, a fost cenzurata de Consiliu care a considerat ca prin acest contract autoritatea contractantă deţine in mod direct proba îndeplinirii acestei cerinţe.

Potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006 din sectiunea intitulata „stabilirea criteriilor de calificare si selecţie”, aceste criterii au ca scop demonstrarea potentialului tehnic, financiar si organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura, potential care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a acestuia de a indeplini contractul si de rezolva eventualele dificultati legale de îndeplinirea acestuia, in cazul in care oferta sa va fi declarata câştigătoare.

Potrivit art. 8 din acelaşi act normativ, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime care nu prezinta relevanta in raport cu natura si complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmeaza a fi atribuit si sunt disproportionate in raport cu aceleasi aspecte. In cazul impunerii de cerinţe minime de calificare privitoare la capacitatea tehnică si/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie sa fie in măsura sa motiveze aceste cerinţe, elaborand o nota justificativa care se ataseaza la dosarul achiziţiei.

De asemenea, si art. 178 al 2 din O.U.G. nr. 34/2006 interzice autorităţii contractante sa solicite îndeplinirea unor cerinţe minime privind capacitatea tehnică si profesională care ar conduce la restricţionarea participarii la procedura de atribuire.

Tocmai in spiritul acestor dispozitii legale, conform art. 188 al  2 din O.U.G. nr. 34/2006, in scopul verificării capacităţii tehnice si/sau profesionale a ofertanţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora, in functie de specificul, de volumul si de complexitatea serviciilor ce urmeaza a fi prestate si numai in măsura in care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, printre aletele, o lista a principalelor servicii prestate in ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari. Prestările de servicii se confirma prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar sau printr-o declaratie a operatorului economic.

Ca urmare, acesta este cadrul legal in care operatorul economic poate solicita cerinţe minime privind situaţia prevăzuta de art. 188 al 2 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006.

La stabilirea eventualelor cerinţe minime, trebuie avute in vedere si principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică printre care nediscriminarea, tratamentul egal si proportionalitatea.

Prin prisma tuturor acestor dispozitii legale, se constata ca cerinţa instituita de autoritatea contractantă la cap VI din documentaţia de atribuire in vederea dovedirii experienţei similare, depăşeşte cadrul legal instituit de lege si prezentat mai sus întrucât, pe de o parte nu poate fi incadrata in dispoziţiile art. 188 al 2 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006, iar pe de alta parte creaza o discriminare sub aspectul posibilitatii participarii la procedura de atribuire, in condiţiile in care oferta respinsa ca inacceptabile facuse dovada unei experiente similare in domeniu.

Autoritatea contractantă are la indemana, pe de o parte, criterii de calificare si selecţie, iar pe de alta parte criterii de atribuire, prin conditionarea participării la procedura de atribuire de îndeplinirea unei astfel de cerinţe minime, ajungandu-se la încălcarea dispoziţiilor art. 15 din H.G. nr. 925/2006 care interzice utilizarea cerinţelor referitoare la calificare ca factori de evaluare a ofertelor. In prezenta procedura de atribuire, criteriul de atribuire a fost „ preţul cel mai scăzut” care nu poate fi combinat, printr-o astfel de cerinţa minima privind experienţa similară, cu crietriul „oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”.

In cazul criteriului de atribuire ales in prezenta cauza, oferta care este declarata câştigătoare trebuie, conform art. 13 al 2 din H.G. nr. 925/2006, sa indeplineasca specificatiile tehnice minime considerate obligatorii, astfel cum au fost acestea stabilite in caietul de sarcini.

Oferta SC M.C. SRL a respectat toate aceste dispozitii legale, a făcut dovada cerinţei minime a experienţei similare, prin depunerea unui contract in care, pe de o parte a avut rolul de asociat secund in contractul de asociere cu SC G. SRL pentru desfăşurarea acestui contract, iar pe de alta parte, a făcut dovada experienţei societăţii cu care avea încheiat un acord de asociere in vederea part.civiparii la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Ca urmare, sub aspectul primei plângeri formulate de petenta Împotriva decizie nr. 874/2C2/595 din 03.03.2009 a C.N.S.C., se constata ca in recurs obiectul cauzei nu poate fi extins la alte probleme decat cele ce au făcut obiectul contestaţiei solutionate de C.N.S.C., judecata in faţă instanţei desasurandu-se după regulile recursului.

Ofertantul declarat inacceptabil a înţeles sa atace dispoziţia autorităţii contractante sub aspectul legalităţii impunerii acestei cerinţe minime, astfel ca, si in recurs, obiectul analizei nu-l poate forma decat aceeaşi imprejurare.

Totodată petenta a solicitat constatarea nulităţii contractului de achiziţie publică, in situaţia in care acesta a fost încheiat, ca o consecinţă a admiterii plângerii.

Întrucât cele două plângeri au fost conexate, iar petenta si-a precizat poziţia raportat la confirmarea încheierii contractului si la motivele invocate in cea de a două plângere, analiza nulităţii contractului va fi realizata după cea a tuturor celorlalte aspecte de nelegalitate si netemeinicie invocate in cauza in cea de a două plângere.

In continuarea derulării procedurii de atribuire a fost intocmit un alt doilea raport al procedurii prin care a fost declarata câştigătoare oferta SC M.C. SRL.

Petenta contesta faptul ca acest ofertant ar fi depus o oferta comuna cu SC G. SRL si, ca urmare, ca ar fi putut indeplini toate criteriile privind capacitatea tehnică si/sau profesională.

Organizatorul-consultant Bursa Română de Mărfuri Terminal Prahova a trimis la dosarul cauzei toate documentele depuse de SC M.C. SRL înainte de deschiderea ofertelor, certificand astfel din punct de vedere al datei, faptul ca toata documentaţia privind calificarea, propunerea tehnică si financiara, a fost depusă la termenul prevăzut prin anunţul de deschidere a licitaţiei.

Astfel, intr-adevar formularul de oferta este completat de SC M.C. SRL, insa este insotit de un acord de asociere al acesteia cu SC G. SRL in vederea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică si prin care cele două societăţi s-au asociat pentru a realiza in comun contractul de achiziţie publică, stabilindu-se ca activitatile contractuale se vor realiza in comun, ca fiecare parte va avea o contributie financiara de 50% la realizarea sarcinilor contractului, iar liderul asocierii va fi SC M.C. SRL care preia responsabilitatea si primeste instructiuni de la investitor in folosul partenerilor de asociere. De asemenea, s-a stabilit. ca repartizarea fizica, valorica si procentuala a contractului de achiziţie publică preluate de fiecare dintre asociaţi pentru executia obiectivului supus licitaţiei este de 50%.

Ulterior, la data de 19.03.2009, cele două societăţi au încheiat un contract de asociere in participatiune, dand astfel relevanta acordului de asociere prezentat mai sus si pastrand participarea in comun la desfăşurarea activitatilor legate de executarea contractului de achiziţie publică cu aceleasi aporturi de 50%.

Ca urmare, modalit.atea de asociere a celor două societăţi este conforma dispoziţiilor art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care mai multi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a de a depune candidatura sau oferta comuna, fără a fi obligati sa-si legalizeze din punct de vedere formal asocierea. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea sa fie legalizata numai in cazul in care oferta comuna este declarata câştigătoare si numai daca o astfel de măsura reprezinta o conditie necesara pentru buna îndeplinire a contractului.

Pe de alta parte, intreaga documentaţie a fost depusă sub aspectul tuturor criteriilor de calificare stabilite de autoritatea contractantă, atat pentru societatea SC M.C. SRL cat si pentru SC G. SRL, fiind verificata de comisia de evaluare care a considerat cu ocazia primei evaluari a ofertelor, ca singura problema a documentaţiei depusă de SC M.C. SRL pentru ambele societăţi, este cea a contractului nefinalizat.

De altfel, si in procesul-verbal depus de petenta cu privire la o alta procedura a achiziţiei publice la care au participat, de asemenea, SC L. SRL si SC M.C. SRL, chiar daca in anexa la procesul verbal, verificarea condiţiilor de calificare a fost realizata in privinţa acordului de asociere M.C.– G., pentru fiecare societate in parte, in cuprinsul procesului-verbal s-a făcut vorbire doar de societatea SC M.C. SRL.

Ca urmare este doar o maniera de consemnare a unei situatii in cadrul unui proces-verbal, prin indicarea doar a liderului de asociere. Si in exemplul prezentat mai sus, contractul de achiziţie publică a fost încheiat cu asocierea dintre SC M.C. SRL si SC G. SRL.

Înscrisurile existente la dosar fac dovada depunerii întregii documentatii de către cele două societăţi intre care s-a încheiat acordul de asociere, in termenul stabilit. de autoritatea contractantă, a verificării de către Comisia de evaluare a acestei documentatii in considerarea provenirii din partea unei oferte comune, si a faptului ca, deşi formularul de oferta a fost completat de SC M.C. SRL, însoţirea acestuia de întreaga documentaţie a celor două societăţi, reprezintă intenţia ofertanţilor comuni de a fi reprezentaţi în întreaga procedură de aceasta ultima societate.

Ca urmare, aspectele formale atacate de petenta sunt acoperite sub aspectul legalităţii de dovezile mai sus expuse, neexistând vreun temei pentru care nu fie luata in considerare oferta SC M.C. SRL ca oferta comuna cu SC G. SRL.

Celelalte aspecte invocate de petenta in susţinerea inexistentei oferte nu se impune a mai fi analizate întrucât, faţă de argumentele mai sus expuse, nu mai au un obiect al criticii.

De asemenea, nu prezinta relevanta in cauza criticile privind existenta sau nu a obligatiei autorităţii contractante de a solicita clarificări, întrucât modul de analiza a ofertei SC M.C. SRL a fost unul realizat, cu excepţia impunerii cerinţei experienţei similare, in conformitate cu dispoziţiile legale, fiind suficient a se preciza ca in cauza sunt aplicabile dispoziţiile art. 77 din H.G. nr. 925/2006.

Pentru aceste considerente, rezultatul procedurii de atribuire comunicat petentei la data de 17.03.2009 este, de asemenea, la adapost de orice critica, singurul aspect ce se mai impune a fi analizat este cel privind legalitatea încheierii contractului de achiziţie publică.

Decizia nr. 874/2C2/595 din 03.03.2009 a C.N.S.C. a fost comunicata autorităţii contractante la 10.03.2009, aceasta având 10 zile la dispozitie din acel moment, in vederea anularii  raportului procedurii, continuării procedurii prin reevaluarea ofertelor admisibile si desemnarea ofertei câştigătoare. Al doilea rezultat al selecţiei ofertelor a fost comunicat petentei la data de 17.03.2009, aceasta din urma formuland la data de 24.03.2009 contestaţie Împotriva actului autorităţii contractante.

Aceasta contestaţie a fost comunicata autorităţii contractante, prin scrisoare recomandata, la data de 25.03.2009, actele comunicate purtând ca viza de înregistrare in unitate, data de 26.03.2009.

Primirea unei contestaţii de către autoritatea contractantă, suspenda de drept, conform art. 277 al 1 din O.U.G. nr. 34/2006, procedura de atribuire.

Pe de alta parte, potrivit art. 280 al 3 din acelaşi act normativ, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului este lovit de nulitate absoluta.

Termenul  după implinirea căruia autoritatea contractantă avea dreptul de a incheia contractul de achiziţie publică este cel prevăzut de art. 205 al 1 lit. b rap la art. 55 al 2 din O.U.G. nr. 34/2006, comunicarea rezultatului procedurii realizandu-se prin fax, in condiţiile art. 206 al 2. Ca urmare, încheierea contractului nu a avut loc cu încălcarea acestor dispozitii legale întrucât comunicarea a avut loc la 17.03.2009, termenul este de 5 zile, iar încheierea contractului a avut loc in 25.03.2009.

Întrucât la data sesizarii instanţei de judecata dispoziţiile procedurale privind  Soluţionarea litigiilor in instanţa din cuprinsul Sectiunii a 9-a din O.U.G. nr. 34/2006 suferisera modificări prin O.U.G. nr. 19/2009, fiind aplicabile dispoziţiile art. III al 1 din aceeaşi ultima ordonanţă, se impune a fi verificate la Soluţionarea cauzei si dispoziţiile art. 287/10 din O.U.G. nr. 34/2006 modificata prin O.U.G. nr. 19/2009. Ca urmare, se constata ca autoritatea contractantă nu se afla in niciuna dintre situatiile prevăzute de aceasta dispozitie legală, situatii in care instanţa poate constata nulitatea contractului.

Problema care se impune a fi analizata este cea legată de momentul primirii contestaţiei de către autoritatea contractantă, respectiv 25.03.2009, conform copiei recomandate depusă la dosar de petenta, aceeaşi data cu cea a încheierii contractului si daca este vorba despre un contract încheiat in perioada de suspendare prevăzuta de art. 277 din O.U.G. nr. 34/2006.

Întrucât nu se poate face dovada orelor la care a fost încheiat contractul si la care s-a primit comunicarea contestaţiei, faţă de atitudinea autorităţii contractante intervine un dubiu întărit si de corespondenta purtata intre Divizia tehnic si Biroul Juridic privind legalitatea încheierii contractului raportat la primirea contestaţiei, precum si de data vizei de înregistrare a contestaţiei la autoritatea contractantă care este ulterioara celei încheierii contractului.

Încheierea contractului de achiziţie publică s-a realizat cu respectarea tuturor termenelor prevăzute de lege, singura problema, astfel cum s-a mai arătat, in legătură cu validitatea contractului, este cea a coinciderii încheierii contractului cu începerea suspendării procedurii de atribuire.

Pentru ca o contestaţie sa suspende procedura de atribuire, este necesara luarea de cunoştinţă despre aceasta de către autoritatea contractantă. De altfel, textul de lege chiar asa se exprima si anume „primirea contestaţiei”. In cauza este dovedit faptul ca primirea contestaţiei sub forma vizei de înregistrare cu consecinţă luării la cunoştinţă de către factorii de decizie, a avut loc la data de 26.03.2009, ulterior zilei încheierii contractului. Acest dubiu in legătură cu data primirii contestaţiei nu poate profita decât autorităţii contractante, astfel ca, la momentul încheierii contractului, nu intervenise suspendarea procedurii de atribuire.

Cu atat mai mult, si contestatoarea trebuie sa fie suficient de diligenta, raportat la dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care termenul de contestare este mai mare decât cel in care autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia un contract cu valoarea celui ce face obiectul discuţiei.

Toate aceste considerente conduc instanţa la concluzia inexistentei vreunei cauze de nulitate a contractului de achiziţie publică si, totodată, a legalităţii procedurii de atribuire.

In consecinţă, in baza art. 285 al 4 din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea a respins plângerile formulate si precizate de petenta SC L. SRL Sibiu Împotriva deciziilor nr. 874/2C2/595 din data de 03.03.2009 si nr. 1267/2C2/1151 din 01.04.2009 emise de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Fără cheltuieli de judecată.

Decizia nr. 449/R/15  iunie 2009

Domenii speta

Spete similare