Condiţiile legale privitoare la reţinerea contravenţiei prevăzute de art. 276 alin. 1 lit. e codul muncii

CONDIŢIILE LEGALE PRIVITOARE LA REŢINEREA CONTRAVENŢIEI PREVĂZUTE DE ART. 276 ALIN. 1 LIT. E CODUL MUNCII

Instanţa reţine că faptele consemnate în procesul verbal contestat sunt reale, astfel că agentul constatator a stabilit sancţiunea contravenţională în mod corect, întrucât deşi s-a administrat proba cu martorii propuşi de petentă, ale căror declaraţii s-au ataşat la filele 38-39 şi 46-47, acestea nu au fost în măsură să răstoarne prezumţia de care se bucură procesul-verbal de contravenţie contestat, iar situaţia de fapt reţinută prin acesta şi redată mai sus corespunde realităţii. În acest sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 4036 din 01.06.2012, pronunţată în soluţionarea unui conflict negativ de competenţă, arătând că, potrivit art. 276 alin.(1) lit. e) din Codul muncii, contravenţia constă în primirea la muncă a persoanelor fără încheierea unui contract de muncă.

Ca atare, contravenţia nu are ca element material neîncheierea contractului de muncă în condiţiile art. 16 alin. 1 din Codul muncii, ci primirea la muncă, folosirea muncii, fără existenţa unui astfel de contract. Cum folosirea muncii fără forme legale (în absenţa contractului de muncă ale cărui elemente sunt prevăzute în art. 16 din Codul muncii) constă în acţiunea imputată angajatorului, care foloseşte munca neangajată în condiţiile legii, locul săvârşirii contravenţiei este locul unde au fost depistate persoanele prestând munca în afara condiţiilor impuse de lege. A proceda altfel înseamnă a deplasa nepermis conţinutul contravenţiei de la folosirea muncii fără contract de muncă la obligaţia încheierii contractului de muncă, obligaţie care privită în sine nu atrage nicio consecinţă juridică dacă nu are ca rezultat şi folosirea muncii. De aici rezultă că legiuitorul nu a sancţionat neîncheierea contractului de muncă, ci folosirea muncii în aceste condiţii, şi, în consecinţă, contravenţia se săvârşeşte, ca loc, acolo unde au fost identificate persoanele prestând o astfel de muncă.

Judecătoria Bistriţa – secţia civilă, Sentinţa civilă nr. 1641/2015, pronunţată în dosarul nr. 1678/190/2014.

Prin plângerea contravenţională înregistrată la această instanţă sub numărul de mai sus, petenta SC B.E.C. CAFE SRL a solicitat, în principal, anularea procesului verbal de contravenţie seria BN, nr. X, încheiat la data de 06.02.2014 de intimatul I.T.M. BN iar, în subsidiar, reducerea amenzii sub minimul special sau înlocuirea sancţiunii amenzii cu avertisment.

În motivare arată că, prin procesul-verbal atacat, s-a reţinut că în urma controlului efectuat în data de 05.02.2014 ora 11.30 la punctul de lucru al SC B.E.C. SRL situat în B. a fost găsită prestând activitate în bucătărie numita B.V., încă din 31.01.2014, fără să fi semnat contract individual de muncă. Apreciindu-se că prin săvârşirea acestei fapte, petenta a încălcat dispoziţiile art.16 alin. l, din Legea nr.53/2003, organul constatator i-a aplicat sancţiunea amenzii în cuantum de 10000 lei. De asemenea, în legătură tot cu aceeaşi persoană, pentru faptul că petenta nu a trimis în Revisal înainte cu o zi contractul individual de muncă, s-a reţinut în sarcina sa contravenţia prevăzută de art.4 alin. l lit. a din HG 500/2011, fiindu-i aplicată sancţiunea avertisment.

In principal, având în vedere împrejurările în care s-au desfăşurat faptele reţinute în procesul verbal atacat precum şi sancţiunea mare care i-a fost aplicată, petenta se consideră vătămată prin procesul verbal atacat, apreciind că acesta a fost întocmit în mod abuziv, fiind nelegal şi netemeinic.

In ce priveşte nelegalitatea procesului verbal atacat, apreciază că procesul verbal contestat este lovit de nulitate relativă, deoarece nu sunt respectate prevederile art.19 alin. l din O.G. nr.2/2001. Astfel, nefiind semnat de contravenient, procesul verbal nu este semnat de un martor asistent care să confirme împrejurarea în care s-a ajuns la nesemnarea procesului verbal de contravenient.

Mai mult decât atât, cu toate că reprezentantul legal al petentei a fost prezent la momentul constatării faptei, procesul verbal nu cuprinde acest aspect nefiind întocmit la acel moment, ci într-o altă zi, în biroul organului constatator.

De asemenea, arată că se încalcă dispoziţiile art.16 alin.7 din O.G. nr.2/2001, fiindu-i încălcat ostentativ dreptul la apărare, în sensul că deşi reprezentanta petentei a formulat oral obiecţiuni, acestea nu au fost consemnate în procesul verbal.

Mai mult decât atât, în data de 06.02.2014 când reprezentantul petentei a fost convocat la sediul organului constatator în vederea semnării procesului verbal de contravenţie, petenta a trimis o persoană împuternicită să reprezinte interesele sale, deoarece reprezentantul legal a trebuit din motive obiective să plece din localitate. Mandatarului petentei nu i s-a permis să îşi ducă la îndeplinire mandatul, iar organul constatator a refuzat ca acesta să semneze cu obiecţiuni procesul verbal.

In aceste condiţii apreciază că menţiunile din procesul verbal privitoare la faptul că nu a existat nici o persoană care să poată avea calitate de martor semnatar al procesul ui-verbal nu corespunde adevărului, întrucât organul constatator a refuzat expres ca mandatarul să semneze procesul verbal atacat. De asemenea, tot organul constatator a refuzat să consemneze contravenţia în Registrul unic de control, cu toate că acesta i-a fost pus la dispoziţie de petentă prin reprezentant şi prin mandatar.

In ce priveşte netemeinicia procesului verbal atacat relevă faptul că atât sancţiunea avertisment cât şi sancţiunea amenzii i-au fost aplicate fără analizarea susţinerilor sale, prin reprezentat şi a persoanei verificate B.V.

Astfel, B.V. nu presta muncă în favoarea petentei deoarece în acea perioada, aceasta era în şomaj. Motivul pentru care acesta a fost găsită la punctul de lucru al petentei s-a datorat unor discuţii în vederea unei angajări viitoare, însă doar dacă aceasta s-ar fi putut plia pe cerinţele petentei. Mai mult decât atât, aceasta asista doar la ce se petrecea în bucătărie, solicitând în mod expres să nu fie scoasă din şomaj până nu ştie sigur că va putea lucra la petentă.

Motivat de faptul că bucătăreasa G.L.M. era în perioada de preaviz până în data de 07.02.2014, petenta urma să se decidă la sfârşitul acestei perioade care ar fi fost persoana potrivită pentru a fi angajată pe postul de bucătar.

În subsidiar, solicită reducerea amenzii stabilită potrivit art.260 alin. 1, lit. e din Legea nr.53/2003 sub minimul special sau înlocuirea sancţiunii amenzii cu sancţiunea avertisment.

Având în vedere împrejurările în care au fost săvârşite faptele reţinute în sarcina petentei precum şi faptul că neîncheierea contractului individul de muncă s-a datorat solicitării numitei B.V. care a dorit să îşi păstreze şomajul până se decide dacă doreşte să fie angajata sa, apreciază că se impune aplicarea unei sancţiuni cât mai puţin severe, respectiv reducerea amenzii sau sancţiunea avertisment.

Coroborând prevederile art. 5, şi art.7 din O.G.2/2001, concluzionează faptul că unul din imperativele aplicării unei sancţiuni contravenţionale constă tocmai în proporţionalitatea acesteia cu gradul de pericol social al faptei săvârşite, astfel încât o sancţiune mai blândă ar fi direct proporţională cu pericolul social concret al faptei comise.

In drept invocă prev. art. 3, art.5 art.7, ar.l6, art.l9, art.21 din O.G 2/2001, art. 16, art.260 din Legea nr.53/2003, art. 148, art. 194 din NCPC.

În probaţiune s-au anexat înscrisuri (f. 6-12) şi a solicitat proba cu martori.

Legal citat, intimatul a formulat Întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii contravenţionale.

În motivare arată că, în data de 05.02.2014, ora 11,30, cu ocazia controlul efectuat la un punct de lucru, aparţinând petentei din B., restaurant-bar, inspectorii de munca din cadrul ITM BN au găsit o persoana care a fost primita la muncă, prestând în contul şi pentru petentă, fără să i se fi întocmit în forma scrisă, contract individual de muncă, anterior începerii raporturilor de muncă, cu fişa de identificare depusă la dosarul cauzei, respectiv pe B.V.

Acesta persoana a declarat, în 05.02.2014, ca prestează în contul şi pentru firma numita mai sus,cel puţin din data de 31.01.2014, cu ocupaţia de bucătar. Menţionează scris faptul că a negociat programul de lucru, dar nu a negociat salariul şi lucrează fără să fi semnat contract de muncă, fiind în probă.

Pentru acest motiv s-a finalizat controlul şi încheiat procesul verbal de contravenţie în data de 06.02.2014, iar petenta a fost sancţionată cu amenda contravenţională în cuantum de 10.000 ron, minimul special al amenzii prevăzute de Codul muncii, precum în cazul de faţă, fiind găsita o persoana fără forme legale de munca.

Obligaţia încălcată este prevăzuta de art. 16 din Legea 53/2003, şi îi revine angajatorului, nerespectarea sa având un accentuat grad de pericol social, prin nerespectarea dreptului la negociere, afectarea drepturilor privind raporturile de munca, evaziune fiscala, neachitarea fondurilor de asigurări sociale de stat (pensii, şomaj, sănătate, impozit pe venit, etc.).

Contravenţia/fenomenul social se defineşte drept „munca netaxată”, nefiscalizată, necontabilizata, conform reglementarilor legale şi numita, mai nou, „munca nedeclarată”.

Accesul creat de angajator la punctul de lucru şi faptul că persoanele prestau în contul angajatorului cel puţin din datele declarate în fisa de identificare, fără să fi semnat în prealabil contract individual de muncă, sunt decisive pentru caracterizarea faptei drept contravenţie continuă, cu ridicat grad de pericol social.

Cu privire la motivele invocate de petentă arată că, dacă nu ar fi trecut pe acolo controlul,  este puţin probabil că s-ar pus fi problema sa se fi întocmit contract în forma scrisa şi sa se fi declarat munca, legal, întrucât nici ulterior nu s-a făcut aceasta; contractul de munca a fost întocmit post festum şi depus pro causa; fapta sancţionată a fost „primirea la munca, fără întocmire în forma scrisa a cim anterior începerii muncii”, in concurs cu nedeclararea contractului, în termenul legal, (cel târziu în ultima zi lucrătoare dinaintea începerii activităţii), pe serverul IM;  conform art. 29 alin. 2 din Codul muncii, modalitatea de realizare prealabila a verificării aptitudinilor profesionale se stabileşte prin contractul colectiv de munca aplicabil si regulamentul intern, in măsura in care legea nu dispune altfel, dar legea spune altfel la art. 31, respectiv că pentru verificarea aptitudinilor profesionale, la încheierea cim se poate stabili o perioada de probă, in speţa, fiind o funcţie de execuţie, era posibila de cel mult 90 zile, dar sub contract, nu fără contract scris; în speţă e vorba de o pluralitate de fapte contravenţionale; declaraţia depusa la dosar, în probaţiune, a fost manifestarea libera de voinţa a numitei B. este o contravenţie continua, cu grad ridicat de pericol social;  faptul ca inspectorul a sancţionat pecuniar doar neîntocmirea în forma scrisa a cim, anterior începerii muncii, evidenţiază faptul că, aplicând amenda la minimul special, a individualizat corect fapta, pentru celelalte fapte aplicând avertismentul; mai erau sancţionabile contravenţional încă şi nerespectarea art. 16/3, dar echilibrat, inspectorul de munca a individualizat sancţiunea.

In aceste condiţii, legal şi temeinic, opinează intimatul că s-a încheiat actul de control şi corect a fost individualizata fapta, aplicându-se amenda la minimul special, prin prisma gradului de pericol social al faptei.

În aceste împrejurări consideră intimatul că nu subzista cererea petentei de înlocuire a sancţiunii amenzii cu sancţiunea avertismentului, nefiind întrunite condiţiile legale, cu atât mai puţin de anulare a procesului verbal.

Chiar dacă după 01.01.2011, contractele individuale de munca nu se mai înregistrează şi depun la ITM în forma scrisa, ci doar se declara electronic, ele trebuie obligatoriu întocmite în forma scrisa şi semnate, anterior începerii muncii şi înmânat un exemplar angajatului sub sancţiune, conform prevederilor Codului muncii; adică un exemplar trebuie sa fie înmânat angajatului din prima zi de munca, iar declararea pe serverul Inspecţiei muncii se face conform prevederilor HG 500/2011.

În drept a invocat prevederile art. 260,alin flit. e) coroborat cu art. 16 alin 1,2,3 şi 4,art. 17 şi art. 31 şi art.34 din Legea 53/2003, modificata şi republicata,HG 500/2011, pe prevederile art. 21/3 din OG 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor.

În probaţiune s-au anexat înscrisuri (f. 30).

Petenta a depus la dosarul cauzei şi Note scrise.

Analizând actele şi lucrările dosarului prin prisma probelor administrate şi a temeiurilor juridice aplicabile, instanţa reţine următoarele :

Prin procesul-verbal atacat, s-a reţinut că în urma controlului efectuat în data de 05.02.2014 ora 11.30 la punctul de lucru al SC B.E.C. SRL situat în B., a fost găsită prestând activitate în bucătărie numita B.V., încă din 31.01.2014, fără să fi semnat contract individual de muncă. Astfel,  petenta a încălcat dispoziţiile art.16 alin. l, din Legea nr.53/2003, iar organul constatator i-a aplicat sancţiunea amenzii în cuantum de 10000 lei. De asemenea, în legătură tot cu aceeaşi persoană, pentru faptul că petenta nu a trimis în Revisal înainte cu o zi contractul individual de muncă, s-a reţinut în sarcina sa contravenţia prevăzută de art.4 alin. l lit. a din HG 500/2011, fiindu-i aplicată sancţiunea avertisment.

Verificând, potrivit art. 34 al. 1 din OG nr. 2/2001, legalitatea procesului – verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei contestat, instanţa reţine că acesta a fost încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale incidente, neexistând cazuri de nulitate absolută ce ar putea fi invocate din oficiu.

În conformitate cu prevederile art. 1 din OG nr. 2/2001 constituie contravenţie fapta ilicită săvârşită cu vinovăţie şi prevăzută de lege în mod expres ca şi contravenţie.

Din analiza prevederilor textului mai sus menţionat rezultă faptul că, pentru a caracteriza o faptă ilicită ca fiind contravenţie, aceasta trebuie să îndeplinească mai multe condiţii cumulative, printre care şi aceea de a fi prevăzută de un act normativ în mod expres ca fiind contravenţie.

Această cerinţă cumulativă este una fundamentală, deoarece, în lipsa acesteia, fapta nu poate constitui contravenţie, ci o faptă cu caracter mai puţin periculos ce poate da naştere unei răspunderi civile în locul răspunderii contravenţionale sau o faptă cu un grad de pericol social mai ridicat, respectiv o faptă penală.

Prin urmare, o primă sarcină a instanţei de judecată care este sesizată cu soluţionarea unei plângeri contravenţionale este aceea de a determina dacă fapta reţinută în sarcina petentului este prevăzută sau nu de o lege specială ca fiind contravenţie, demers care presupune realizarea a două obiective.

Astfel, în primul rând, instanţa trebuie să verifice dacă la data comiterii faptei era sau nu în vigoare acel text legal care a fost reţinut de organul constatator ca fiind temeiul de drept al sancţionării faptei şi, în al doilea rând, dacă aceasta stabileşte sau nu anumite fapte ilicite ca fiind contravenţii.

În consecinţă, instanţa, cercetând conţinutul procesului – verbal atacat, constată că textul legal reţinut de către agenţii constatatori ca fiind temeiul legal pentru sancţionarea faptei constatate ca fiind contravenţie, este în vigoare.

Sub aspectul temeiniciei acestuia, deşi OG nr. 2/2001 nu cuprinde dispoziţii exprese cu privire la forţa probantă a actului de constatare a contravenţiei, din economia textului art. 34 din ordonanţă, instanţa reţine că procesul – verbal contravenţional face dovada deplină a situaţiei de fapt şi a încadrării în drept până la proba contrară.

Conform jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, dreptul unei persoane de a fi prezumată nevinovată şi de a solicita acuzării să dovedească faptele ce i se impută nu este absolut, din moment ce prezumţiile bazate pe fapte sau legi operează în toate sistemele de drept şi nu sunt interzise de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, în măsura în care statul respectă limite rezonabile, având în vedere importanţa scopului urmărit, dar şi respectarea dreptului la apărare (cauza Salabiaku v. Franţa, hotărârea din 7 octombrie 1988, paragraf 28, cauza Västberga Taxi Aktiebolag şi Vulic v. Suedia, paragraf 113, 23 iulie 2002).

Forţa probantă a rapoartelor sau a proceselor – verbale este lăsată la latitudinea fiecărui sistem de drept, putându-se reglementa importanţa fiecărui mijloc de probă, însă instanţa are obligaţia de a respecta caracterul echitabil al procedurii în ansamblu atunci când apreciază probatoriul(cauza Bosoni v. Franţa, hotărârea din 7 septembrie 1999).

Persoana sancţionată are dreptul la un proces echitabil, astfel cum rezultă din interpretarea coroborată a prevederilor art. 31 – 36 din OG nr. 2/2001, în cadrul căruia să utilizeze orice mijloc de probă  şi să invoce orice argumente pentru dovedirea împrejurării că situaţia de fapt din procesul – verbal nu corespunde modului de desfăşurare al evenimentelor, iar sarcina instanţei de judecată este de a respecta principiul proporţionalităţii între scopul urmărit de autorităţile statului de a nu rămâne nesancţionate acţiunile antisociale prin impunerea unor condiţii imposibil de îndeplinit şi respectarea dreptului la apărare al persoanei sancţionate contravenţional.

Având în vedere aceste principii, instanţa constată că procesul-verbal reprezintă un mijloc de probă şi conţine constatări personale ale agentului de poliţie aflat în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu. Dat fiind că este vorba despre o contravenţie constatată pe loc de agentul constatator, instanţa apreciază că faptele constatate personal de acesta dau naştere unei prezumţii simple, în sensul că situaţia de fapt şi împrejurările reţinute corespund adevărului. Prin urmare, simpla negare a petentului în sensul că faptele nu corespund adevărului nu este suficientă, atâta timp cât nu aduce probe ori nu invocă împrejurări credibile pentru a răsturna prezumţia simplă de fapt născută împotriva sa.

Aşadar, inversarea prezumţiei nu operează automat doar prin simpla solicitare de anulare a actului, ci petentul, cu respectarea prevederilor art. 249 Cod procedură civilă, trebuie să ceară instanţei, în conformitate cu prevederile art. 255 Cod procedură civilă, încuviinţarea şi administrarea unor probe din care să rezulte contrariul, mijloacele de probă fiind enumerate în dispoziţiile art. 250 Cod procedură civilă.

Potrivit dispoziţiilor cuprinse în art. 7 din OG nr. 2/2001 forma actualizată, avertismentul este o sancţiune care se aplică pentru o contravenţie de mică importanţă, atunci când se apreciază că autorul faptei nu o va mai repeta, fiind aplicabilă chiar şi atunci când actul normativ de stabilire şi sancţionare a contravenţiei nu prevede expres această sancţiune.

Deşi avertismentul  se deosebeşte de sancţiunile pecuniare şi cele privative de libertate, prin ceea că acţionează exclusiv asupra conştiinţei celui vinovat de săvârşirea unei fapte, el nu aparţine sferei răspunderii morale, ci are şi o natura juridică, atât pentru faptul că este prevăzut de lege, cât şi pentru aceea că poate constitui un antecedent în cazul în care persoana în cauza va săvârşi o nouă faptă.

În speţă, instanţa trebuie să acorde o atenţie deosebită modului de determinare a gradului de pericol social al faptelor, luând în considerare criteriile avute în vedere de legiuitor pentru stabilirea gradului de pericol social al faptelor. Practic, aplicarea sancţiunii contravenţionale de către agentul constatator se impune a fi realizată cu respectarea întocmai a prevederilor art. 21 alin. 3 din OG nr. 2/2001 forma actualizată potrivit căruia: „Sancţiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ şi trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei săvârşite, ţinându-se seama de împrejurările în care a fost săvârşită fapta, de modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului şi de celelalte date înscrise în procesul verbal”.

Într-adevăr, determinarea gradului de pericol social este o chestiune lăsată la aprecierea agentului constatator, respectiv a instanţei de judecată, însă, pentru evitarea arbitrariului, atât  în teorie, cât şi în doctrina de drept contravenţional, s-au statuat o serie de criterii menite a limita această largă posibilitate de apreciere a agentului constatator, printre acestea regăsindu-se: persoana autorului, comportarea anterioară a contravenientului, în sensul “lipsei de antecedenţă contravenţională”, împrejurările săvârşirii contravenţiei, regretul manifestat de contravenient etc.

Înainte de toate, din punctul de vedere al legalităţii procesului-verbal contestat, trebuie menţionat faptul că petenta nu a făcut dovada că a trimis o persoană „împuternicită” să semneze procesul-verbal de contravenţie ( în condiţiile în care împuternicirea ataşată la dosar la fila 10 nu este valabilă, nici din punct de vedere formal şi nici material, întrucât nu are dată certă, pentru a se putea elimina suspiciunea că ar fi putut să fie întocmită pro causa), pentru a se putea considera că petenta ar fi avut de fapt reprezentant legal la momentul încheierii actului sancţionator şi că acest aspect nu ar fi fost relevat în cuprinsul actului sancţionator, care nu a fost semnat nici de un martor asistent care să confirme această împrejurare.

În acest context, instanţa reţine că în cuprinsul procesului-verbal de contravenţie contestat se face menţiunea că la ora la care trebuia să se prezinte contravenienta în data de 06.02.2014 (data întocmirii actului sancţionator), „nu erau prezenţi la sediul ITM BN decât inspectori de muncă ce nu pot avea calitatea de martori, fapt pentru care s-a procedat la încheierea lui în aceste condiţii”.

Prin prisma invocării de către petentă a prev. art. 19 alin.1 din OG 2/2001, verificând legalitatea procesului-verbal de contravenţie sus menţionat, instanţa va constata că acesta a fost legal întocmit şi face dovada deplină a datelor consemnate în el până la proba contrară, deoarece lipsa martorului la încheierea procesului-verbal, chiar şi în lipsa contravenientului nu constituie motiv de nulitate, dacă, potrivit art.19 al.3 din O.G.nr.2/2001, în cuprinsul procesului s-au consemnat motivele care au dus la încheierea procesului-verbal în acest mod.

În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate reprezentat de pretinsul refuz de a consemna obiecţiunile formulate de reprezentantul petentei, instanţa reţine că art. 16 alin. 7 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor prevede că în momentul încheierii procesului-verbal agentul constatator este obligat să aducă la cunoştinţă contravenientului dreptul de a face obiecţiuni cu privire la conţinutul actului de constatare, obiecţiunile fiind consemnate distinct în procesul-verbal la rubrica “alte menţiuni”. Sub acest aspect, sancţiunea care intervine în cazul nerespectării dispoziţiei legale menţionate este nulitatea relativă a procesului-verbal, condiţionată de existenţa unei vătămări pentru petent, astfel cum a stabilit Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în cadrul recursului în interesul legii nr. 22/19.03.2007.

Instanţa constată că în cauză petenta nu a făcut dovada unei asemenea vătămări, aceasta având posibilitatea de a formula obiecţiunile sale în cadrul prezentei plângeri contravenţionale, deoarece dispoziţiile art. 16 alin. 7 sunt aplicabile în situaţia în care contravenientul este de faţă la încheierea procesului-verbal, ori în speţă acesta nu a fost prezent.

 În speţa pendinte, sub aspectul temeiniciei actului atacat, analizând probatoriul administrat, instanţa reţine că faptele consemnate în procesul verbal contestat sunt reale, astfel că agentul constatator a stabilit sancţiunea contravenţională în mod corect, întrucât deşi s-a administrat proba cu martorii propuşi de petentă, ale căror declaraţii s-au ataşat la filele 38-39 şi 46-47, acestea nu au fost în măsură să răstoarne prezumţia de care se bucură procesul-verbal de contravenţie contestat, iar situaţia de fapt reţinută prin acesta şi redată mai sus corespunde realităţii.

În primul rând, faţă de redactarea art. 260 alin. 1 lit. e din Legea 53/2003, republicată, primirea la muncă […] fără încheierea unui contract individual de muncă, instanţa apreciază că elementul material al contravenţiei în discuţie este reprezentat de folosirea muncii, iar nu de neîncheierea contractului de muncă, iar contravenţia menţionată este una comisivă, iar nu omisivă.

În acest sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 4036 din 01.06.2012, pronunţată în soluţionarea unui conflict negativ de competenţă, arătând că, potrivit art. 276 alin.(1) lit. e) din Codul muncii, contravenţia constă în primirea la muncă a persoanelor fără încheierea unui contract de muncă.

Ca atare, contravenţia nu are ca element material neîncheierea contractului de muncă în condiţiile art. 16 alin. 1 din Codul muncii, ci primirea la muncă, folosirea muncii, fără existenţa unui astfel de contract. Cum folosirea muncii fără forme legale (în absenţa contractului de muncă ale cărui elemente sunt prevăzute în art. 16 din Codul muncii) constă în acţiunea imputată angajatorului, care foloseşte munca neangajată în condiţiile legii, locul săvârşirii contravenţiei este locul unde au fost depistate persoanele prestând munca în afara condiţiilor impuse de lege. A proceda altfel înseamnă a deplasa nepermis conţinutul contravenţiei de la folosirea muncii fără contract de muncă la obligaţia încheierii contractului de muncă, obligaţie care privită în sine nu atrage nicio consecinţă juridică dacă nu are ca rezultat şi folosirea muncii. De aici rezultă că legiuitorul nu a sancţionat neîncheierea contractului de muncă, ci folosirea muncii în aceste condiţii, şi, în consecinţă, contravenţia se săvârşeşte, ca loc, acolo unde au fost identificate persoanele prestând o astfel de muncă.

În consecinţă, instanţa urmează să analizeze dacă petenta, în concret, a folosit munca unei persoane, fără a avea încheiat un contract de muncă în formă scrisă.

Instanţa reţine că în fişa de identificare completată olograf de numita B.V. în data de 05.02.2014 ora 11:15 (f. 30) se reţine că aceasta prestează activitate pentru petentă începând cu data de 31.01.2014 în meseria de bucătar, 12 ore/zi, normă întreagă.

Instanţa constată că petenta a încheiat contract individual de muncă cu numita B.V. la data de 06.02.2014, care este data încheierii procesului-verbal de contravenţie atacat, astfel cum reiese din înscrisul de la fila 33, în niciun caz cu cel puţin o zi înainte de începerea activităţii, aşa cum cer dispoziţiile legale.

Instanţa nu poate reţine susţinerile petentei din plângerea contravenţională, reiterate cu ocazia dezbaterilor pe fond şi prin notele scrise în sensul că numita B.V. la data de 05.02.2014, când s-a efectuat controlul de către inspectării ITM BN, a solicitat în mod expres să nu fie scoasă din şomaj până nu ştie sigur că va putea lucra la petentă, în condiţiile în care a doua zi, în data de 06.02.2014 s-a şi întocmit contractul de muncă şi s-a trimis pentru a fi înregistrat în REVISAL şi nici faptul că numita B.V. a scris declaraţia pe care a dat-o în faţa inspectorilor de muncă la sugestia acestora, în lipsa reprezentantului legal al petentei.

 O declaraţie pe proprie răspundere nu poate fi sugerată de nimeni, întrucât persoana care o scrie trebuie să consemneze în ea o situaţie de fapt conformă cu realitatea, neputând să fie forţată în nici un fel. Mai mult, la sfârşitul declaraţiei este inserată menţiunea „aceasta îmi este declaraţia pe care o dau, o susţin şi o semnez, cele de mai sus fiind adevărate, nefiind silit sau intimidat”.

Totodată, instanţa reţine că, deşi fişa de identificare este standard, nimic nu a împiedicat-o pe numita Bărbos să declare situaţia de fapt conformă cu realitatea.

În ceea ce priveşte declaraţiile martorilor audiaţi care au relevat faptul că numita Bărbos Victoria se afla în barul petentei cu intenţia de a vedea ce ar avea de făcut dacă s-ar angaja acolo, însă martorul Avram Florin a mai văzut-o pe aceasta şi anterior în bar de cel puţin 2 ori.

Totodată susţinerile potrivit căreia d-na B.V. nu putea fi angajată întrucât o altă angajată se afla în perioada de preaviz, numita G.L.M. la care îi expira preavizul în data de 07.02.2014, potrivit actului depus în copie la dosar la fila 11, nu au nici un suport probator şi se contrazic cu cele declarate de martorul P.R.O., întrucât d-nei B. i s-a încheiat contractul de muncă pe perioadă determinată la data de 06.02.2014, aşa cum rezultă din REVISAL, o copie fiind ataşată la fila 33 din dosar. 

În privinţa celei de a doua contravenţii prev. de art. 9 alin.1 litera a) din HG 500/2011 modif., instanţa reţine că este corectă starea de fapt expusă în procesul-verbal atacat, referitor la netransmiterea în REVISAL a contractului de muncă al numitei B.V., acesta fiind transmis abia în ziua următoare, respectiv data de 06.02.2014, adică la data încheierii procesului-verbal de contravenţie şi nu anterior, cel târziu în ziua lucrătoare anterioară începerii activităţii, care ar fi fost ziua de 05.02.2014, când au fost constatate cele două fapte de către inspectorii de muncă.

Aşadar, în cauza de faţă, instanţa consideră că întreg ansamblul mijloacelor de probă administrate în cauză vine să susţină menţiunile din cuprinsul procesului-verbal atacat şi întăresc astfel prezumţia de temeinicie a procesului-verbal.

Referitor la proporţionalitatea sancţiunii, instanţa apreciază drept justificat cuantumul amenzii aplicate, precum şi sancţiunea avertisment pentru cea de a doua faptă reţinută în actul sancţionator.

În conformitate cu  dispoziţiile art. 21 alin. 3 din O.G. nr. 2/2001, sancţiunea trebuie să fie proporţională cu gradul de pericol social al faptei săvârşite, ţinându-se seama de împrejurările în care a fost săvârşită fapta, de modul şi mijloacele de săvârşire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum şi de circumstanţele personale ale contravenientului şi de celelalte date înscrise în procesul-verbal.

Textul de lege în baza căruia petenta a fost sancţionată prin procesul-verbal contestat în cauză instituie obligaţia angajatorului de a încheia contract individual de muncă anterior începerii activităţii, astfel cu cel puţin o zi înainte de data începerii activităţii, constatând că nivelul amenzii, ce reprezintă minimul prevăzut de lege, corespunde pericolului social al faptei şi conduitei petentei. Instanţa consideră că fapta acesteia de a folosi munca unei persoane, fără a avea încheiat un contract de muncă în formă scrisă, denotă o atitudine de indiferenţă faţă de dispoziţiile legale care sunt menite a proteja raporturile de muncă. De altfel, instanţa consideră că fapta de a folosi munca unei persoane fără a avea încheiat un contract de muncă nu poate fi consecinţa unei neatenţii sau culpe uşoare a petentei, ci doar consecinţa unei lipse de interes vădite a acesteia faţă de dispoziţiile legale ce reglementează raporturile de muncă.

Instanţa consideră că acest gen de fapte contravenţionale este din ce în ce mai des întâlnit şi că este necesară sancţionarea contravenţională cât mai adecvată a acestor fapte pentru a se realiza scopul educativ şi preventiv al sancţiunii contravenţionale. De asemenea, aceste fapte contravenţionale prezintă un grad de pericol social ridicat, prin aceea că persoanele angajate în acest mod nu beneficiază de protecţie socială, respectiv prestaţii de asigurări sociale, asigurări de sănătate, asigurări de şomaj, cele pentru accidente de muncă sau boli profesionale. Mai mult, perioada respectivă nu constituie perioadă contributivă în sistemul asigurărilor de şomaj.

Având în vedere cele menţionate, instanţa consideră că dispoziţiile art. 21 alin. 3 O.G. 2/2001 au fost respectate cu ocazia aplicării sancţiunii contravenţionale, aceasta fiind una proporţională cu gradul de pericol social al faptei săvârşite de către petentă, constatând totodată că petenta a fost sancţionat cu avertisment pentru fapta prev. de art. 4 alin.1 litera a) din HG 500/2011, sancţiune proporţională, de asemenea, cu gradul de pericol social al faptei săvârşite.

De reţinut este şi principiul care guvernează dreptul român potrivit căruia nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii (nemo censetur ignorare legem).

Având în vedere principiul în conformitate cu care nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii, coroborat cu probele de la dosar, văzând că starea de fapt reţinută de către organul constatator nu a fost răsturnată în cauză, petentul nedovedindu-şi în niciun mod susţinerea, simpla afirmaţie neputând avea nicio valoare juridică, în considerarea dispoziţiilor art. 34 din OG 2/2001, instanţa va respinge plângerea contravenţională ca fiind neîntemeiată.

Instanţa ia act de faptul că nu au fost solicitate cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei hotărâri a formulat apel, în termen legal, apelanta SC B.E.C. SRL solicitând admiterea apelului, modificarea în tot a hotărârii atacată şi rejudecând se solicită admiterea plângerii formulate în sensul că în principal se solicită anularea procesului verbal atacat ca fiind nelegal şi netemeinic, iar în subsidiar se solicită transformarea amenzii contravenţionale în avertisment în conformitate cu prevederile art.7 din OUG 2/2001.

Tribunalul, examinând în baza prevederilor art. 477 Cod procedură civilă hotărârea atacată, constată că apelul declarat de apelant este nefondat, instanţa de fond pronunţând o hotărâre temeinică şi legală, realizând o corectă interpretare a probelor administrate şi o aplicare corespunzătoare a dispoziţiilor legale în materie, sens în care respinge, ca nefondat, apelul declarat de apelanta SC B.E.C. SRL.

Domenii speta

Spete similare