Procedura insolvenţei. deschiderea procedurii. condiţii. creanţă certă, lichidă şi exigibilă.

Decizie 509/R-C din 04.05.2007


PROCEDURA INSOLVENŢEI.

DESCHIDEREA PROCEDURII. CONDIŢII.

CREANŢĂ CERTĂ, LICHIDĂ ŞI EXIGIBILĂ.

Art.31 alin.1 din Legea nr.85/2006

Art.3 pct.1 şi pct.12 din Legea nr.85/2006

Art.379 Cod procedură civilă

Procedura insolvenţei nu este menită să fie utilizată

ca instrument de constrângere a debitorului pentru ca acesta

să-şi plătească datoriile „sub ameninţarea cu falimentul” dacă

debitorul are fonduri disponibile pentru a plăti sau dacă

invocă o excepţie aparent întemeiată.

(Decizia nr.509/R-C din 04 mai 2007)

Prin cererea formulată şi înregistrată la data de 23.03.2006

creditoarea Agenţia Domeniilor Statului a solicitat deschiderea procedurii

reorganizării judiciare împotriva SC.M.I.L SRL  pentru recuperarea

debitului de 127.637,12 lei.

In motivarea cererii creditoarea a arătat că a încheiat cu

debitoarea contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni nr.31 din

15.04.2002, iar aceasta nu şi-a îndeplinit obligaţiile asumate prin contract.

La data de 10.04.2006 S.C.M.I. SRL a formulat contestaţie

solicitând respingerea cererii.

In motivarea contestaţiei debitoarea a arătat că prin

contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni nr.31 din 15.04.2002 SC M.I.

SRL a cumpărat acţiunile SC A.G.M.SA achitând în totalitate preţul de

321.765.500 lei şi efectuând investiţiile în avans faţă de graficul stabilit

prin contract.

Prin sentinţa nr.142/F, din 31 ianuarie 2007, pronunţată de

Tribunalul Comercial Argeş, a fost respinsă cererea şi a fost admisă

contestaţia.

Pentru a pronunţa această soluţie, judecătorul sindic a reţinut

că nu există o creanţă certă, lichidă şi exigibilă, debitoarea făcând dovada

majorării capitalului social conform contractului.

Judecătorul sindic a apreciat că susţinerea creditoarei

reclamante, în sensul că sumele depuse ca majorare a capitalului social nu

au fost direcţionate către obiectivele stipulate în contract, urmează să fie

dovedită într-un litigiu pe calea dreptului comun şi nu pe calea specială

prevăzută de Legea 85/2006, lege care se referă la starea de insolvenţă a

patrimoniului debitoarei.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs creditoarea

Agenţia Domeniilor Statului, solicitând examinarea cauzei sub toate

aspectele, potrivit art.3041 Cod pr.civilă şi invocând următoarele motive:

1. Suma solicitată a fost calculată în baza unui contract

valabil, semnat cu Agenţia Domeniilor Statului şi a fost facturată, fiind

astfel certă, lichidă şi exigibilă şi îndeplinind condiţiile prevăzute de art.3

pct.6 şi 12 din Legea nr.85/2006 şi art.379 Cod procedură civilă.

Deşi notificat în repetate rânduri de către Agenţia 

Domeniilor Statului Bucureşti cumpărătorul SC M.I. SRL nu a transmis

documente privind realizarea obligaţiilor de investiţii, motiv pentru care

la data introducerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei datora,

conform art.9.5 din contractul de vânzare – cumpărare acţiuni

nr.31/15.04.2002, penalităţi în valoare totală de 127.637,12 RON

calculate conform machetelor ataşate cererii de deschidere a procedurii.

2. În mod greşit, judecătorul sindic prin sentinţa recurată a

respins cererea de deschidere a procedurii motivat de faptul că debitoarea

a majorat capitalul social al societăţii preluate, conform prevederilor

art.9.3 din contractul de vânzare – cumpărare acţiuni nr.31/15.04.2002

În conformitate cu clauzele contractuale, aşa cum preventiv a

fost atenţionat  cumpărătorul prin notificările transmise de ADS, o

eventuală majorare a capitalului social al Societăţii, cu aport în numerar,

fără a se face direcţionarea către obiectivele propuse de cumpărător prin

oferta tehnică depusă la data privatizării, SC M.I. SRL nu face dovada

respectării prevederilor contractuale referitor la investiţiile asumate.

Documentele ataşate la contestaţia formulată de SC M.I. SRL

faţă de cererea de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de

Agenţia Domeniilor  Statului nu fac dovada realizării obligaţiilor de

investiţii asumate prin încheierea contractului de vânzare – cumpărare

acţiuni nr.31/15.04.2002.

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs

invocate, examinate grupat, dat fiind  modul unitar de formulare a

acestora, Curtea, cu majoritate, a apreciat că recursul este nefondat

pentru următoarele considerente:

Textul art.31 alin.1 din Legea 85/2006 prevede că orice

creditor care este îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii

reglementate în această lege împotriva unui debitor prezumat în

insolvenţă, în sensul definit la art.3 pct.1 şi la art.3 pct.12, poate

introduce o cerere introductivă.

La rândul său, art.3 pct.11 din acelaşi act normativ defineşte

insolvenţa ca fiind acea stare a patrimoniului care se caracterizează prin

insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor

exigibile, prezumând-o ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 zile

de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori.

Din interpretarea sistematică a acestor texte, rezultă că

Tribunalul va da curs cererii creditorului dacă din conţinutul ei rezultă că

sunt întrunite cumulativ următoarele cerinţe: creanţa este certă, lichidă

şi exigibilă şi în cuantumul prevăzut de lege (art.3 pct.12); neplata datoriei

este consecinţa stării de insolvenţă a debitorului; această situaţie a

debitorului durează de cel puţin 30 de zile.

Instanţa de recurs, în compunere majoritară, apreciază că, în

speţă, creanţa nu este certă, iar neplata datoriei nu este în mod cert

consecinţa stării de insolvenţă a debitorului.

Astfel, în ceea ce priveşte caracterul cert al creanţei, potrivit

art.379 Cod procedură civilă, creanţa certă este aceea a cărei existenţă

rezultă din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice,

emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul.

În speţa de faţă, actele de creanţă invocate de creditoare sunt

contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni nr.31 din 15.04.2002 şi

facturile fiscale nr.7632726 din 27.09.2005 şi nr.7632759 din 07.02.2006 ,

acte care, prin ele însele nu sunt suficiente pentru a proba existenţa

creanţei, al cărei caracter cert poate fi dedus doar din completarea acestor

înscrisuri cu mijloace de probă specifice dreptului comun, inclusiv o

expertiză contabilă.

Astfel, în ceea ce priveşte facturile invocate, nefiind acceptate

la plată nu pot face probă contra debitorului, potrivit art.46 c.com..

În ceea ce priveşte contractul invocat de creditoare drept

izvor al creanţei sale, pe care o pretinde certă, lichidă şi exigibilă, instanţa

reţine următoarele:

Prin contractul de vânzare-cumpărare nr.31/15.04.2008, prin

care Agenţia Domeniilor Statului a vândut SC .M.I. SRL un număr de

128.707 acţiuni în valoare totală de 3.217.675 lei reprezentând 100% din

valoarea capitalului social subscris  a SC A.M. SA, pe lângă plata preţului,

achitat integral cu OP 57/8.04.2002 şi OP 58/8.04.2002, cumpărătorul s-

a obligat să efectueze din surse proprii începând cu anul 2002 o

investiţie/aport de capital de 75.257,70USD.

Conform art.9.3. din contract investiţia/aportul de capital se

consideră realizată integral la data înregistrării la Oficiul Registrului

Comerţului a majorării capitalului social cu aportul subscris şi integral

vărsat de către Cumpărător.

Aşa cum rezultă din datele furnizate de O.R.C. SC M.I. SRL a

majorat capitalul social al societăţii preluate prin actele adiţionale din

15.06.2002 şi din 18.12.2003.

Creditoarea ADS susţine în recursul său că o majorare a

capitalului social al Societăţii, cu aport în numerar, fără a se face

direcţionarea către obiectivele propuse de cumpărător prin oferta

tehnică depusă la data privatizării, SC M.I. SRL nu face dovada

respectării prevederilor contractuale referitoare la investiţiile asumate.

Niciuna dintre clauzele contractuale şi nicio definiţie legală a

investiţiei nu exclude de plano posibilitatea efectuării unei investiţii sub

forma unui aportul în numerar la majorarea capitalului social al societăţii.

Astfel, art.2 lit.a din OUG 92 din 1997 privind stimularea

investiţiilor directe prevede principiul libertăţii formelor şi modalităţilor

de investire, incluzând şi aportul financiar la majorarea capitalului social

printre modalităţile de investire.

De altfel, nici din modul de redactare a contractului nu

rezultă o excludere expresă a posibilităţii efectuării unei investiţii sub

forma unui aport în numerar la majorarea capitalului social, în art.9.2.

stipulându-se drept clauză „ Realizarea investiţiilor-aportului de capital”,

în cuprinsul căreia se arată că  „investiţia/ aportul de capital se consideră

realizată integral la data înregistrării….”, nerezultând că aportul de capital

nu este o investiţie.

Or, este necontestat că recurenta a realizat o majorare a

capitalului social, ceea ce se contestă fiind direcţionarea către obiectivele

propuse de cumpărător . 

Prin urmare, pentru ca această creanţă să aibă un caracter cert

rămâne de stabilit direcţionarea către obiectivele propuse de cumpărător

prin oferta tehnică, acest aspect putând genera un litigiu de drept comun,

având ca obiect răspundere contractuală, de competenţa instanţei

arbitrale alese de părţi potrivit clauzei compromisorii stipulate în art.14.1

din contract, iar nu a judecătorului sindic, care nu se poate substitui

acestei instanţe, singura căreia îi revine plenitudinea de competenţă în

interpretarea şi executarea acestui contract.

Pe de altă parte, nu este întrunită o altă condiţie a deschiderii

procedurii concursuale, în sensul că neplata datoriei nu este în mod cert

consecinţa stării de insolvenţă a debitorului.

Astfel, o condiţie a deschiderii procedurii este că  neplata la

scadenţă trebuie să fie efectul incapacităţii debitorului de a plăti datoria

cu sumele de bani disponibile.

Procedura insolvenţei nu este menită să fie utilizată ca

instrument de constrângere a debitorului pentru ca acesta să-şi plătească

datoriile „sub ameninţarea cu falimentul” dacă debitorul are fonduri

disponibile pentru a plăti sau dacă invocă o excepţie aparent întemeiată,

cum este cazul în speţă.

Procedura insolvenţei nu este o modalitate simplificată de

soluţionare a unei chestiuni litigioase, de orice natură, între părţile

contractante, ea având un scop expres prevăzut în art.2 din Legea 85 din

2006 şi anume, instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea

debitorului aflat în insolvenţă, iar nu stabilirea răspunderii contractuale a

părţilor în litigiu.

Pentru aceste considerente, Curtea, cu majoritate, apreciază

că în mod corect judecătorul sindic, în baza art.33 (5) din Legea 85/2006,

a admis contestaţia debitoarei şi a respins cererea de deschidere a

procedurii.

In consecinţă, în baza art.312 pct.5 C.proc.civ., recursul a fost

respins. 

OPINIE SEPARATĂ

Apreciez că, în cauză, se impunea admiterea recursului şi, în

baza art.312 alin.2 din Codul de procedură civilă, schimbarea sentinţei în

sensul respingerii contestaţiei şi admiterii cererii de deschidere a

procedurii, cu consecinţa trimiterii la acelaşi tribunal – judecător sindic,

pentru a lua măsurile ce le implică începerea unei astfel de proceduri.

Această concluzie este susţinută de următoarele argumente

valabile sub cel puţin două aspecte, care justifică fiecare o astfel de

soluţie.

Un prim astfel de aspect pleacă chiar de la acceptarea

susţinerii debitoarei-intimate, potrivit căreia, prin aportul în numerar

dovedit cu înscrisul de la ORC (f.89), şi-a îndeplinit obligaţia

contractuală, urmând însă să se observe, când a avut loc operaţiunea de

majorare şi dacă ea se situează în afara termenului, ce drepturi şi obligaţii

s-au născut în patrimoniile părţilor.

Cererea creditoarei a fost depusă la 23 martie 2006, deci

cerinţele  sale de admisibilitate urmează a fi verificate în raport de

dispoziţiile Legii nr.64/1995, având în vedere prevederile art.725 alin.4

din Codul de procedură civilă.

Potrivit art.36 din Legea privind procedura reorganizării

judiciare şi a falimentului, poate cere deschiderea acestei proceduri

creditorul care are una sau mai multe creanţe certe, lichide şi exigibile al

căror cuantum depăşeşte echivalentul în lei a 3.000 Euro şi au trecut mai

mult de 30 zile de la data scadenţei.

Legea specială nu defineşte certitudinea şi lichiditatea, aşa

încât se aplică dispoziţiile art.379 din Codul de procedură civilă.

Potrivit alin.3 şi 4 din acest text de lege, este certă acea

creanţă care rezultă din însuşi actul de creanţă sau din alte acte emanate

de la debitor sau recunoscute de acesta, iar lichidă este acea creanţă

determinată sau determinabilă cu ajutorul actului emanat sau recunoscut

de datornic.

În cauză, un astfel de act este reprezentat de contractul depus

în copie la filele 3-7, încheiat de părţi la 15 aprilie 2002 şi care, trebuie

apreciat ca fiind recunoscut de către debitoare, de vreme ce este semnat

de aceasta.

Potrivit obligaţiilor asumate prin această lege a părţilor,

debitoarea era obligată să realizeze, potrivit graficului, ce face parte din

contract, un anumit volum de investiţii, până la fiecare sfârşit de an, iar

nerespectarea cuantumului şi termenelor activa clauza penală de a achita

recurentei-creditoare „o penalitate de 50% pe an, pentru suma angajată şi

nerealizată”. Tot părţile au mai stabilit că se consideră îndeplinită

obligaţia integral „la data înregistrării la Oficiul Registrului Comerţului a

majorării capitalului social al societăţii…” (pct.9.3 şi 9.5).

Nu interesează, aşadar, când s-a majorat capitalul, ci

momentul menţionării la ORC a acestei operaţiuni, în cauză fiind vorba

de 10 martie 2004, potrivit înscrisului de la fila 89.

Aşadar, fără a analiza dacă aportul în numerar poate fi

considerat o îndeplinire a obligaţiei asumate din contract sau chiar

acceptând această susţinere a debitoarei, trebuie să se observe că ea nu s-

a realizat decât la 10 martie 2004.

Potrivit obligaţiei asumate şi recunoscute de către debitoare,

prima investiţie pentru dezvoltarea societăţii avea scadenţa la 31

decembrie 2002, iar cea de-a doua la 31 decembrie 2003, date de la care

curgea obligatoriu penalitatea de 50% pentru fiecare din sumele de 495

mii lei (15.051,54 USD).

Dacă pentru prima sumă, la nivelul unei simple aparente, s-ar

putea susţine de către debitoare o eventuală stingere a obligaţiei, pentru

cea de-a doua sumă nu există nici un considerent pentru care să nu fi

curs penalităţile convenite de părţi.

Deci, la 1 ianuarie 2004, debitoarea datora, pentru investiţia

nerealizată până la 31 decembrie 2003, recurentei-creditoare, o penalitate

de 50%, din echivalentul sumei de peste 15.000 USD.

Această datorie se cifrează, în mod neîndoielnic, la o valoare

de peste 3.000 Euro, cerinţă pe care judecătorul sindic este dator să o

verifice când se pronunţă asupra cererii de deschidere a procedurii

reorganizării judiciare şi a falimentului, fără însă a cuantifica în mod exact

întinderea creanţei.

Într-o astfel de etapă magistratul nu este ţinut să stabilească

întinderile creanţelor, atribuţie care, de altfel, îi revine numai în subsidiar,

după înscrierea lor de practicianul în lichidare.

În cauză, este neîndoielnică existenţa unei creanţe de peste

3.000 Euro în patrimoniul recurentei, creanţă  ce-şi situează scadenţa la o

distanţă de 30 zile de momentul introducerii cererii şi este, în mod

evident, certă şi lichidă. Ea este cel puţin determinabilă pe baza actului 

recunoscut şi însuşit de către debitoare şi rezultă obligaţia de plată din

acest înscris.

Sub aspectul existenţei stării de insolvenţă a debitoarei,

verificarea nu se impune, întrucât, deşi a formulat contestaţie (f.21),

aceasta nu a susţinut că nu s-ar afla într-o astfel de situaţie de încetare de

plăţi, ori, potrivit art.38 din Legea nr.64/1995 - act normativ în vigoare la

10 aprilie 2006 - pretenţiile de această natură se comunică instanţei într-

un anumit termen şi în anumite condiţii expres prevăzute.

Al doilea aspect, pentru care apreciez că se impunea

admiterea recursului, este parţial independent de primul, dar de natură să

justifice prin el însuşi o astfel de concluzie.

Potrivit art.982 din Codul civil, clauzele din contractele

părţilor se interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înţelesul ce

rezultă din actul întreg.

Aplicată dispoziţia la contractul încheiat de părţi, apreciez că

acestea au înţeles prin noţiunea de investiţie o creştere în natură a

capitalului social, care să ducă la dezvoltarea societăţii.

Este adevărat că, iniţial se foloseşte noţiunea de

investiţie/aport de capital, aport care poate fi în numerar sau în natură.

În aceste condiţii termenul de investiţie apare ca fiind inutil dacă s-ar

accepta ideea că obligaţia este îndeplinită şi atunci când creşterea

capitalului social s-a făcut numai în numerar.

Dacă aceste menţiuni de la punctele 9.1 şi 9.3 din contract

pot fi considerate neclare, este de observat că ulterior se vorbeşte numai

de investiţii pentru dezvoltarea societăţii, ori un astfel de scop nu poate fi

realizat prin majorarea capitalului cu sume de bani.

Este real că, de principiu, o investiţie poate fi şi în numerar,

dar atunci când o astfel de operaţiune priveşte capitalul social şi ea

trebuie să ducă la dezvoltarea societăţii, apreciez că singurul înţeles care

poate fi dat este acela de majorare a capitalului social prin aporturi în

natură, care sunt în măsură să ducă la dezvoltarea societăţii.

Aceste cerinţe puteau fi considerate îndeplinite în măsura în

care, în termenele fixate prin contractul încheiat între părţi, debitoarea,

după ce majora capitalul în lei,  hotăra investirea lor în bunuri, care să

răspundă întregii obligaţii asumate, respectiv dezvoltarea societăţii.

Aşa cum s-a arătat, aceste ultime considerente au valoare subsidiară

pentru că, şi la o primă analiză şi chiar acceptând punctul de vedere al

debitoarei-intimate, aceasta tot datorează creditoarei o sumă mai mare

decât echivalentul în lei a 3.000 Euro, iar creanţa îndeplineşte cerinţele

impuse de dispoziţiile legale precitate.

Domenii speta