Achiziţii publice. contract de asociere în participaţiune între o autoritate locală şi o asociaţie de ofertanţi în vederea realizării unei centrale termice. calificarea juridică a procedurii iniţiate de autoritatea locală. aplicabilitatea dispoziţiil...

ACHIZIŢII PUBLICE. CONTRACT DE ASOCIERE ÎN

PARTICIPAŢIUNE ÎNTRE O AUTORITATE LOCALĂ ŞI O

ASOCIAŢIE DE OFERTANŢI ÎN VEDEREA REALIZĂRII

UNEI CENTRALE TERMICE. CALIFICAREA JURIDICĂ A

PROCEDURII INIŢIATE DE AUTORITATEA LOCALĂ.

APLICABILITATEA DISPOZIŢIILOR OUG NR. 34/2006.

LEGITIMARE PROCESUALĂ ACTIVĂ ÎN FORMULAREA

CONTESTAŢIEI, RESPECTIV PLÂNGERII, ÎNTEMEIATĂ

PE PREVEDERILE OUG NR. 34/2006.

Art.45 alin. 2 lit.f) din Legea nr. 215/2001, republicată, a

administraţiei publice locală, art.11 din Legea nr. 213/1998, privind

proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, art. 135

Constituţia României, art. 251 şi urm. Cod comercial, art. 11 din

OUG nr. 54/2006, privind regimul contractelor de concesiune de

bunuri proprietate publică, art. 3-7, 44, 235 şi 255 din OUG nr.

34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, a

contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de

concesiune de servicii, art. 48 alin. 2 Cod procedură civilă

Potrivit art. 45 alin. 2 lit. f) din Legea nr. 215/2001 rep.,

consiliul local poate hotărî în privinţa asocierii sau cooperării cu alte autorităţi

publice, cu persoane juridice române sau străine în vederea realizării unor obiective,

însă atunci când terenul pe care autoritatea urmează să îl pună la dispoziţie face

parte din domeniul public, devin aplicabile, de principiu, dispoziţiile legale privind

concesiunea bunurilor publice, reglementată de OUG nr. 54/2006. Dacă

exploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implică în mod necesar şi executarea

unor lucrări şi/sau prestarea unor servicii, autoritatea are obligaţia statuată de art.

11 din OUG nr. 34/2006 ca, în funcţie de scopul urmărit şi de activităţile

desfăşurate, să califice natura contractului potrivit prevederilor art. 3-7 din OUG nr.

34/2006, ca fiind unul de concesiune de lucrări publice, supus procedurii reglementate

de acest ultim act normativ. Drept urmare, conform art. 44 din OUG nr. 34/2006,

mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia în scopul de a depune o

candidatură sau ofertă comună, fără să fie obligaţi să-şi legalizeze din punct de vedere

formal asocierea, după cum se menţionează la art. 251 şi urm. Cod com., legitimare

procesuală activă în formularea contestaţiei, respectiv a plângerii, având atât aceasta

cât şi membrii săi, în conformitate cu prevederile art. 255 din OUG nr.34/2006,

coroborate cu art. 48 alin. 2 Cod proc. civilă.

Curtea de Apel Piteşti – secţia comercială şi de

contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 1293/R-

C/14 decembrie 2007

Prin plângerea înregistrată la 31 octombrie 2007, petiţionara

S.C. C.CO. S.R.L., în calitate de reprezentantă a Asociaţiei de ofertanţi

din S.C. C.CO. CO S.R.L. Bucureşti, K.G.T.E. GMBI, S.E. plc

Germania a solicitat în contradictoriu cu autoritatea contractantă C.L.

Piteşti, desfiinţarea deciziei CNSC nr.2540/381 C7/2940 din 10

octombrie 2007, trimiterea cauzei spre soluţionare pe fond aceluiaşi

organ de jurisdicţie şi suspendarea procedurii de atribuire şi a deciziei

contestate până la soluţionarea plângerii.

În motivare s-a arătat că în mod greşit CNSC a apreciat că nu

se află în situaţia unei proceduri de dialog competitiv pentru atribuirea

unui contract de achiziţie publică, deşi această concluzie este contrazisă

de modul de întocmire a anunţului de participare la licitaţie, de definiţia

dată contractului de concesiune de lucrări şi distincţia acestuia faţă de

contractul de achiziţii de lucrări.

Sintagma la care face referire decizia CNSC, potrivit

denumirea contractului ar fi aceea de asociere în participaţiune, nu a fost

menţinută şi nu se regăseşte la secţiunea specială din anunţ şi oricum,

aplicarea OUG nr.34/2006 nu contravine HCL nr.37/31.01.2007.

Examinând plângerea formulată în raport de actele dosarului

şi dispoziţiile aplicabile, s-a apreciat că ea este fondată pentru cele ce se

vor arăta mai jos.

La 28 noiembrie 2006, C.L. Piteşti a adoptat Hotărârea nr.412

prin care a decis cooperarea sau asocierea Municipiului Piteşti cu

persoane juridice române sau străine în vederea finanţării şi realizării

obiectivului de investiţii „Centrală de cogenerare”.

La 30 ianuarie 2007, aceeaşi autoritate publică a adoptat

Hotărârea nr.37, prin care a aprobat procedura de desemnare a

operatorului economic în vederea realizării proiectului de investiţii mai

sus arătat, proiect potrivit căruia Municipiul Piteşti se obliga să pună la

dispoziţie un teren de 8.575 m.p. şi să obţină toate autorizaţiile şi avizele

în vederea realizării de către o altă persoană juridică a unei centrale de

cogenerare.

Prin acelaşi proiect consiliul local stabilea o procedură de

atribuire şi desemnare a asociatului, de soluţionare a contestaţiilor şi de

anulare a procedurii.

După mai multe etape de derulare, preselecţie şi selecţie a

candidaţilor a fost desemnată o persoană juridică cu care să fie încheiat

contractul, pe care autoritatea contractantă l-a caracterizat ca fiind unul

de asociere în participaţiune.

Reclamanta şi ceilalţi ofertanţi din asociaţia cu aceasta au

formulat contestaţie împotriva unor acte încheiate de autoritatea

contractantă, contestaţie respinsă de CNSC prin decizia

nr.2540/381C7/2940 din 10 octombrie 2007, ca inadmisibilă.

În motivarea acestei decizii s-a arătat că procedura şi actele

emise în derularea acesteia de către Consiliul Local Piteşti nu sunt supuse

cerinţelor OUG nr.34/2006, deoarece pârâta-intimată  ar fi precizat în

hotărârea din 30.01.2007 că această constituire se face în condiţiile art.38

alin.7 lit.a din Legea nr.215/2001 şi, de altfel, clauzele ce urmau a fi avute

în vedere la data încheierii contractului de asociere în participaţiune nu

fac parte din categoria celor reglementate de dispoziţiile ordonanţei

precitate.

S-a mai adus ca un argument în susţinerea acestui punct de

vedere şi faptul că, prin aceeaşi hotărâre de consiliu local s-a stabilit o altă

procedură de contestare decât cea la care se referă legislaţia în materia

achiziţiilor publice.

Organul de jurisdicţie a mai susţinut şi că nu poate să decline

competenţa de soluţionare a contestaţiei în faţa instanţei judecătoreşti,

întrucât nu au fost îndeplinite cerinţele art.109 alin.2 din Codul de

procedură civilă şi art.7 din Legea nr.554/2004 cu privire la procedura

prealabilă.

Contestaţia a fost aşadar soluţionată, reţinându-se incidenţa în

cauză a două excepţii, aşa încât prezenta judecată nu poate privi decât

temeinicia concluziei sub acest aspect, întrucât potrivit art.285 alin.2, în

cazul în care în mod greşit consiliul a soluţionat cauza pe excepţie

instanţa va desfiinţa decizia şi va trimite pricina spre soluţionare pe fond,

luându-se în considerare motivele ce au determinat desfiinţarea deciziei.

Excepţia privind procedura prealabilă este greşit soluţionată

de către CNSC, însă ea nu este de natură a influenţa hotărârea ce

urmează a se pronunţa.

În măsura în care un organ judecătoresc sau un organ de

jurisdicţie se consideră necompetent, el nu este îndreptăţit să facă nici un

fel de judecată, să aprecieze asupra unor excepţii, cum este de exemplu

cea la care trimit dispoziţiile art.109 alin.2 din Codul de procedură civilă

şi art.7 din Legea nr.554/2004.

Excepţiile nu se soluţionează de o altă instanţă sau un alt

organ de jurisdicţie, decât cea sau cel competent să se pronunţe asupra

fondului.

Cu privire la excepţia de inadmisibilitate, soluţia asupra ei ţine

de calificarea juridică a procedurii iniţiate de Consiliul Local Piteşti şi de

stabilirea actului normativ căruia aceasta i se supunea.

Numai după verificarea acestor aspecte se poate decide şi

asupra excepţiei privind lipsa de legitimare procesuală activă a

petiţionarei din prezenta cauză, ştiut fiind că deşi aceasta este o excepţie

peremptorie şi absolută, ea se impune  a fi verificată în raport de

dispoziţiile legii speciale.

Organul de jurisdicţie a apreciat că procedura iniţiată de

autoritatea locală din Piteşti nu se supune Ordonanţei nr.34/2006, pentru

că prin hotărârea adoptată s-a decis în acest fel şi s-au stabilit alte

proceduri de contestare.

Potrivit art.45 alin.2 lit.f din Legea nr.215/2001, republicată,

consiliul local poate hotărî „privind asocierea sau cooperarea cu alte

autorităţi publice, cu persoane juridice române sau străine”. Textul este o

reluare a celui la care s-a trimis prin HCL nr.37/2007.

Acest drept nu-i este contestat consiliului local şi el poate

decide asocierea, numai că decizia trebuie să respecte legile în vigoare, iar

faptul că hotărăşte să denumească modalitatea de asociere într-un anumit

fel şi de cenzurare a acesteia, nu duce la înlăturarea dispoziţiilor legale

obligatorii.

Autoritatea contractantă putea să denumească oricum

procedura şi contractul pe care intenţiona să-l încheie, putea să decidă şi

ca procedura să nu poată fi contestată, însă aceste hotărâri sunt lipsite de

relevanţă atâta timp cât sunt contrare legii aplicabile.

Primul aspect care se impune a fi subliniat este acela că

terenul pe care autoritatea contractantă urma să-l pună la dispoziţie face

parte din domeniul public, aşa cum rezultă din clarificările de la fila 13 şi

din precizarea făcută în faţa instanţei.

În conformitate cu disp.art.11 din Legea nr.213/1998,

bunurile din proprietatea publică sunt inalienabile şi insesizabile, iar

autoritatea care le are în proprietate nu poate decât să le dea în

administrare, să le concesioneze şi închirieze.

Potrivit art.135 din Constituţia României, bunurile din

proprietatea publică pot fi date în administrare regiilor autonome ori

instituţiilor publice sau pot fi concesionate ori închiriate.

Aşadar, Consiliul Local Piteşti nu putea decide cu privire la

terenul domeniu public decât în limitele acestor dispoziţii legale şi

trimiterea la prevederile art.251 şi urm. din Codul comercial se situează în

afara Legii fundamentale şi a dispoziţiilor, de principiu, precitate.

Cum din hotărârea adoptată nu rezultă că ar fi în discuţie o

locaţiune, punerea la dispoziţie a unui teren domeniu public nu

reprezintă altceva decât o concesiune.

Fie că autoritatea contractantă doreşte sau nu, concesiunea se

supune unor reguli exprese şi obligatorii reglementate în principal de

dispoziţiile OUG nr.54/2006 privind atribuirea contractului de

concesiune de bunuri proprietate publică.

Potrivit însă art.11 din acest act normativ, atunci când

exploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implică în mod necesar

şi executarea unor lucrări şi/sau prestarea unor servicii, concedentul are

obligaţia ca în funcţie de scopul urmărit şi de activităţile desfăşurate să

califice natura contractului potrivit prevederilor OUG nr.34/2006.

Într-o astfel de situaţie se află concesiunea terenului şi

iniţiativa de realizare a unei centrale de cogenerare, care să fie realizată de

una sau mai multe persoane juridice, ce urmau să o exploateze într-o

primă etapă, ulterior revenind autorităţii contractante acest drept.

Dată fiind trimiterea din art.11 al OUG nr.54/2006 şi din

verificarea art.3-7 din OUG nr.34/2006, în raport de obiectul proiectului

aprobat de autoritatea contractantă, se apreciază că acesta este

reprezentat de un contract de concesiune de lucrări publice, căruia îi sunt

aplicabile dispoziţiile acestui din urmă act normativ.

Nu s-a precizat de către reprezentantul pârâtei-intimate

incidenţa în cauză  a unei excepţii de la aplicarea acestei ordonanţe,

excepţii prevăzute de dispoziţiile art.217-248 din ordonanţă. Verificând

aceste excepţii, expres şi limitativ prevăzute de lege şi în special

dispoziţiile art.235, se apreciază că niciuna dintre ele nu se regăseşte în

cauză, aşa încât procedura organizată de Consiliul Local Piteşti era

supusă şi trebuia să se deruleze în conformitate cu OUG nr.34/2006.

După stabilirea cadrului normativ aplicabil se poate răspunde

excepţiei privind legitimarea procesuală activă a petiţionarei, excepţie

care, dacă s-ar regăsi în cauză, ar face inutilă verificarea în continuare a

deciziei criticate.

Potrivit art.44 din OUG nr.34/2006, mai mulţi operatori

economici au dreptul de a se asocia în scopul de a depune o candidatură

sau ofertă comună fără să fie obligaţi să-şi legalizeze din punct de vedere

formal asocierea.

Autoritatea contractantă poate obliga la o astfel de asociere

numai în condiţii expres prevăzute de lege şi care, de altfel, nu se

regăsesc în cauză.

Potrivit art.255 din acelaşi act normativ, persoana care se

consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act

al autorităţii contractante, despre care se apreciază că a încălcat

dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, poate să conteste actul.

Textul defineşte în alin.3 şi noţiunea de persoană vătămată,

despre care se cer cumulativ condiţiile de a avea un interes legitim şi ar fi

suferit sau există riscul să sufere un prejudiciu.

În aceste condiţii se apreciază că poate avea legitimare

procesuală activă să formuleze contestaţie şi, pe cale de consecinţă, şi

plângere, atât Asociaţia de ofertanţi cât şi membrii acesteia, deci inclusiv

petiţionara din prezenta cauză, care dorea să proiecteze şi să execute

centrala de cogenerare (f.223, vol.IV).

Este neîndoielnic că ea are un interes legitim şi poate suferi

un prejudiciu prin actele autorităţii contractante. Dacă acest prejudiciu

este sau nu justificat, dacă interesul se impune sau nu a fi protejat,

constituie aspecte la care nu se poate răspunde decât după soluţionarea

în fond a pretenţiilor din contestaţie.

De altfel, în susţinerea punctului de vedere exprimat mai sus

sunt şi dispoziţiile de drept comun ale art.48 alin.2 din Codul de

procedură civilă, potrivit cărora, atunci când prin natura raportului juridic

sau a dispoziţiilor legale, efectele hotărârii se întind asupra tuturor

reclamanţilor sau pârâţilor, actele de procedură îndeplinite, numai de unii

dintre ei, folosesc şi celorlalţi.

Concluzionând în sensul că excepţia lipsei calităţii procesuale

active nu este incidentă în cauză, independent de interpretările clauzelor

la care face trimitere intimata, urmează ca instanţa să se pronunţe în

spiritul celor de mai sus asupra excepţiei de inadmisibilitate reţinută în

cauză.

Pentru toate cele de mai sus arătate se apreciază că în cauză

erau aplicabile dispoziţiile OUG nr.34/2006, procedură la care de altfel

s-a şi făcut trimitere prin anunţul de participare (f.53 şi urm.), statuare

faţă de care urmează a se reţine că aceste prevederi legale guvernează şi

sfera căilor de atac, iar excepţia de inadmisibilitate reţinută din acest

punct de vedere de CNSC, nu este incidentă în cauză.

Urmează, aşadar, ca în condiţiile art.285 alin.2 din OUG

nr.34/2006 să fie admisă plângerea, desfiinţată decizia criticată şi trimisă

cauza spre soluţionare în fond aceluiaşi organ jurisdicţional.

Domenii speta

Spete similare