Proces verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare. Contestare. Lipsa culpei.

Prin cererea adresată iniţial Curţii de Apel Suceava, la data de 09.10.2012, şi înregistrată ulterior pe rolul Tribunalului Botoşani – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal  la data de 13.10.2014, reclamanta Comuna „X”, judeţul Botoşani – prin Primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit Bucureşti, anularea Deciziei nr. 13904/23.05.2012 precum şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. 7332/23.03.2012 emise de aceasta. În subsidiar, a solicitat diminuarea sumei de restituit la 5% din valoarea stabilită.

Prin sentinţa nr.1708/05.11.2014, Tribunalul Botoşani a admis acţiunea; a anulat Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 13904/23.05.2012 şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. 7332/23.03.2012 emise de APDRP Bucureşti; a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 6125 lei cu titlul de cheltuieli de judecată.

Pentru a se pronunţa astfel, prima instanţă a reţinut următoarele:

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. 7332/23.03.2012 emis de APDRP Bucureşti s-a stabilit - urmare a constatării comiterii de nereguli de către executantul lucrărilor la proiectul realizat cu fonduri europene potrivit Contractului de finanţare nr. C 322020810700017/29.09.2008, prin încheierea a două contracte de subcontractare fără acordul autorităţii contractante - că se impune recuperarea sumelor plătite pentru sumele subcontractate, valoarea cheltuielilor afectate de nereguli fiind de 395.904 lei fără TVA.

Contestaţia administrativă formulată împotriva procesului-verbal a fost respinsă prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 13904/23.05.2012 emisă de APDRP Bucureşti, în care s-a reţinut, în plus faţă de procesul-verbal, şi cu încălcarea principiului neagravării propriei situaţii prev. de art. 50 alin. 5 din OUG nr. 66/2011, că subcontractarea nu s-a făcut în aceiaşi termeni cu oferta.

Împotriva acestor acte administrative reclamanta a formulat prezenta contestaţie, arătând că, în fapt, în Contractul de finanţare pentru acordarea ajutorului nerambursabil în condiţiile Programului Naţional de Dezvoltare Rurală nr. C 322020810700017/29.09.2008 valoarea totală eligibilă a proiectului a fost estimată la 9.307.320 lei, echivalentul a 2.479.440 euro. Ulterior încheierii contractului de finanţare au fost încheiate 4 acte adiţionale prin care au fost aduse următoarele modificări contractului iniţial: Actul adiţional nr. 01/01.04.2010 - valoarea totală eligibilă se diminuează cu  477.655 lei, de la 9.307.320 lei devine 8.829.665 lei şi valoarea neeligibilă se diminuează cu 73.593 lei astfel că de la 1.802.003 lei devine 1.728/410 lei;  Actul adiţional nr. 02/16.04.2010 — stabileşte valoarea TVA aferentă cheltuielilor eligibile ce va fi plătită de APDRP, condiţiile ce trebuiesc îndeplinite pentru plata TVA şi renunţarea beneficiarului de a încasa avansul;  Actul adiţional nr. 03/29.06.2010 - se prelungeşte durata de execuţie a proiectului, respectiv termenul de 29.06.2011 reprezintă termenul limită până la care beneficiarul poate depune ultima cerere de plată;  Actul adiţional nr. 04/03.09.2010 - stabileşte valoarea TVA în urma schimbării  procentului din 19% în 24 %, şi se produce o majorare a valorii neeligibile.

Proiectul a fost finalizat, lucrările fiind recepţionate conform Procesului-verbal de

recepţie la terminarea lucrărilor nr. 250/08.11.2010, iar APDRP a plătit beneficiarului pentru lucrările de investiţie suma de 8.503.883,94 lei fără TVA.

La data de 25.05.2009 a fost încheiat Contractul de lucrări nr. 151 între CL „X” şi SC „Y” SRL la preţul menţionat în ofertă, respectiv acela de 7.358.321 lei.

La data de 04.09.2009 a fost încheiat Contractul de subantrepriză nr. 1850 între SC „Y” şi SC „Z” SRL Botoşani, iar la data de 10.08.2009 a fost încheiat Contractul de subantrepriză nr. 280 între SC „Y” şi SC  „Q” SRL Botoşani.

Deşi neregulile invocate au fost săvârşite în perioada în care erau în vigoare dispoziţiile OG nr. 79/2003, iar acţiunea de verificare şi actele administrative de aplicare a corecţiilor financiare au fost derulate şi emise după intrarea în vigoare a OUG nr. 66/2011, principiul neretroactivităţii legii nu este încălcat, deoarece verificarea existenţei abaterilor se realizează prin raportare la legea în vigoare la data încheierii actului generator de nereguli, fiind o chestiune distinctă de procedura de control şi de constatare a abaterii, care are loc în temeiul legii noi. Ca atare, apărarea reclamantei în sensul necompetenţei pârâtei nu este întemeiată.

Cu referire la  valoarea prevăzută în contractul nr. 151 din data de 25.05.2009 încheiat de către Comuna „X”, judeţul Botoşani cu SC „Y” SRL şi valoarea plătită efectiv de către reclamantă, se constată că, valoarea de 7.358.321 lei + TVA iniţial  ofertată prin contractul de lucrări a fost modificată prin 3 acte adiţionale, respectiv nr.2/25.08.2009, 3/1.09.2009 şi nr.5/25.04.2010, pentru care Centrul Regional de Relaţii pentru dezvoltare Rurală şi Pescuit nr. 1 Iaşi a întocmit rapoarte de activităţi şi a consemnat că nu s-au constatat abateri de la  legislaţia în domeniu. Prin cele trei acte adiţionale mai sus menţionate, suma iniţială contractantă de 7.358.321 lei s-a modificat la 8.277.703,86 lei + TVA.

Urmare a lucrărilor executate în cadrul contractului nr. 151/25.05.2009, SC „Y” SRL Botoşani a emis un număr de 15 facturi fiscale în valoare de 8.275.885,14 lei + TVA aferentă de 1.835.451,63 lei, respectiv 10.111.336,77 lei sumă totală.

Suma totală eligibilă, facturată de către SC „Y” SRL Botoşani  în calitate de executant către beneficiarul  Comuna „X”, a fost deci de 8.275.885,14 lei + TVA, faţă de 8.277.703,86 lei + TVA cât era prevăzută în contractul nr. 151/25.05.2009 aşa cum a fost el modificat prin actele  adiţionale nr. 2/25.08.2009, 3/01.09.2009 şi 5/25.04.2010, rezultând practic o diferenţă facturată în minus faţă de contract de 1.818,72 lei.

Referitor la sumele plătite de către beneficiarul lucrării, respectiv Comuna „X”, judeţul Botoşani către executantul SC „Y” SRL în baza facturilor fiscale mai sus menţionate în valoare totală de 10.111.336,77 lei (8.275.885,14 lei + 1.835.451,63 lei TVA), acestea au fost în cuantum total de 10.141.683,49 cu 30.346,72 lei mai mult.

Suma  de 30.346,72 lei a fost restituită de către SC „Y” SRL Botoşani către Comuna „X”, judeţul Botoşani cu ordinul de plată nr. 1012 din data de 25.09.2009, cu menţiunea „Restituire sumă încasată eronat aferentă garanţiei de bună execuţie”, astfel că a rămas ca suma totală achitată 10.111.336,77 lei, nefiind facturate  de către SC „Y” SRL Botoşani şi nici plătite sume în plus de către Comuna „X”, judeţul Botoşani, faţă de cele stipulate în contractul de lucrări nr. 151 din data de 25.05.2009 şi implicit cele din contractul de finanţare C 3222020810700017 din data de 29.09.2008.

Cele 2 contracte de subantrepriză încheiate cu SC „Z” SRL Botoşani şi cu SC „Q” SRL Botoşani au fost încheiate fără ştirea reclamantei, cheltuielile generate şi reflectate în facturi (183.121,96 lei la SC „Z” SRL Botoşani şi 290.798,16 lei la  SC „Q” SRL Botoşani), fiind în sumă de 395.904 TVA.

Tribunalul a concluzionat astfel că cele 2 contracte de subantrepriză nu au condus la majorarea cheltuielilor efectuate de către reclamantă ca beneficiară.

În legătură cu nerespectarea disp. art. 45 din OUG nr. 34/2006 şi art. 96 din HG nr. 925/2006, a reţinut în primul rând că nu au fost subcontractate toate lucrările, ci doar o parte din ele, după cum rezultă din obiectul contractelor şi din valoarea facturilor emise. Pe de altă parte, după cum a arătat şi pârâta, obligaţia declarării subcontractanţilor revenea executantului.

Potrivit art. 2 lit. a din OUG nr. 79/2003, în vigoare la momentul încheierii contractelor şi al executării lucrărilor, care erau finalizate deja la data controlului, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Aceste dispoziţii au fost preluate şi în art. 16 alin. 1 din condiţiile generale ale contractului de finanţare.

Ca urmare, o condiţie esenţială pentru existenţa neregulii este producerea unui prejudiciu şi ca acesta să fie produs prin încălcarea prevederilor legale sau contractuale.

Or, după cum s-a arătat, prevederile legale şi contractuale nu au fost încălcate de către reclamantă, care nu avea în sarcină declararea subcontractanţilor şi nu a ştiut de contractele de subantrepriză, neputându-se reţine vreo culpă în sarcina sa, iar în plus sumele s-au încadrat în valorile convenite prin contract şi au respectat destinaţia stabilită.

Faţă de această situaţie, instanţa de fond a apreciat că nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru constatarea unei abateri, modalitatea încheierii subcontractelor şi celelalte aspecte invocate nemaiavând relevanţă în cauză.

Împotriva acestei sentinţe, în termen legal, pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a formulat recurs.

Critica recurentului vizează aprecierile instanţei de fond, potrivit cărora nu s-a facturat de către SC „Y” SRL şi nici nu s-au plătit sume în plus de către Comuna „X” faţă de cele stipulate în contractul de lucrări nr. 151 din data de 25.05.2009 şi implicit cele din contractul de finanţare nr. C3222020810700017/2 .09.2008, iar încredinţarea către SC „Z” SRL şi SC „Q” SRL a executării unor lucrări nu a determinat majorarea cheltuielilor efectuate de către Comuna „X”, în cauză neexistând un prejudiciu în bugetul UE şi bugetul naţional.

Atribuirea contractului de achiziţie publică se face în conformitate cu prevederile OUG nr. 34/2006 şi a HG 925/2006 de aprobare a normelor de aplicare în realizarea lucrărilor la proiectul integrat finanţat cu fonduri europene în comuna X, judeţul Botoşani, iar executantul lucrărilor a comis nereguli prin încheierea a doua contracte de subcontractare fără acordul autorităţii contractante.

În mod evident, nu au fost respectate prevederile referitoare la subcontractare stipulate atât în OUG 34/2006 ţi HG 925/2006 cât si cele din contractul de lucrări. Contractantul SC „Y” SRL a încălcat prevederile referitoare la declararea subcontractanţilor încă din etapa de ofertare, fapt ce a produs 2 consecinţe: eludarea procedurii de evaluare a ofertelor şi inducerea în eroare a autorităţii contractante care nu si-a mai pus problema solicitării exprese a contractelor de subantrepriză la momentul încheierii contractului de execuţie lucrări cu SC „Y” SRL.

Verificarea documentelor existente în dosarele cererilor de plată a condus la constatarea faptului că societăţile subcontractante nu apar în nici unul din documentele prezentate cu cererea de plată: situaţii de plată, procese verbale de lucrări ascunse, certificate de calitate etc. |

Din analizarea datelor de încheiere a contractelor s-a remarcat faptul că, contractul de lucrări a fost încheiat la 25.05.2009 şi contractele de subantrepriză la 10.08.2009 şi respectiv 4.09.2009, deci la un interval de mai bine de 2 luni, situaţie în care SC „Y” SRL ar fi putut justifica si solicita acordul beneficiarului pentru subcontractare.

Ţinând seama de observaţiile referitoare la documentele din cererile de plată, de datele de încheiere a contractelor de subantrepriză şi cumulând cu anumite prevederi din contractele de subantrepriză şi în special cu prevederile „cap. 6 - Caracterul confidenţial al contractului” se conturează intenţia clară a SC „Y” SRL de a trece complet sub tăcere subcontractarea unei părţi din lucrare.

Neregula produsă de către SC „Y” SRL fără cunoştinţa beneficiarului conduce la declararea lucrărilor executate de subcontractanţi ca fiind neeligibile. În mod evident, cele două întrebări la care a avut menirea de a răspunde expertiza contabilă, şi anume: dacă valoarea lucrărilor s-a încadrat în valoarea prevăzută în contractul încheiat de SC „Y” SRL cu CL „X” şi dacă subcontractarea unei părţi din lucrări către alte societăţi a condus la majorarea cheltuielilor, nu au puncte de intersecţie cu Raportul de control Direcţiei de Control şi Antifraudă din cadrul APDRP care evidenţiază nerespectarea prevederilor legale în ceea ce priveşte subcontractarea şi nu dacă respectivele cheltuieli au depăşit bugetul menţionat în contractul de finanţare.

Referitor la acţiunea/inacţiunea beneficiarului urmare căreia s-a produs neregula constatată, la implicarea/cunoaşterea de către acesta a stării de fapt, precum si la determinarea implicaţiilor, financiare ale neregulii, susţine recurenta că răspunderea contractuală aparţine în totalitate beneficiarului.

Prin întâmpinare, intimata a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, remarcând, în esenţă, că prin memoriul de recurs pârâta formulează critici ce vizează interzicerea subcontractării lucrărilor de către antreprenor, or, această situaţie nu dovedeşte vreo culpă a reclamantei care a avut doar calitatea de beneficiar. Mai arată că lucrarea în discuţie a fost executată şi recepţionată conform contractului, iar intimata nu a cheltuit sume în plus faţă de cadrul financiar al contractului.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea a constatat că recursul nu este întemeiat.

Primul aspect pe care Curtea l-a reţinut este acela că, în speţă, răspunderea administrativă a autorităţii contractuale nu este una obiectivă ci una bazată pe vinovăţie, aceasta rezultând cu precădere din înţelesul noţiunii de „neregulă”, aşa cum apare definită în art.2 al.1 lit.a din OUG nr.66/2011, din anexa 1 a OUG nr.66/2011 care menţionează faptele ce pot constitui abateri şi din conţinutul contractului de finanţare care, de asemenea, defineşte „neregula” ca fiind o faptă săvârşită cu vinovăţie (inclusiv sub forma unei culpe uşoare care trebuie însă dovedită de către autoritatea de control. O eventuală răspundere obiectivă ar fi trebuit prevăzută şi reglementată expres, date fiind consecinţele deosebit de severe pe care le implică. Regula în domeniul răspunderii juridice (civile, administrative etc.) este aceea a unei răspunderi subiective întemeiate pe vinovăţie, răspunderea obiectivă reclamând o reglementare expresă şi neechivocă.

În procesul-verbal de constatare a neregulilor s-a reţinut că executantul lucrărilor a comis nereguli prin încheierea a două contracte de subcontractare fără acordul autorităţii contractante, reţinându-se astfel încălcarea dispoziţiilor referitoare la subcontractare stipulate în OUG nr.34/2006 şi HG nr.925/2006.

Relativ la acest aspect, Curtea a notat însă că din cuprinsul procesului-verbal nu rezultă faptul că autoritatea contractantă ar fi avut cunoştinţă de încheierea celor două contracte de subcontractare. Mai mult, în cuprinsul actului de control (cap.8) se menţionează expres că „se conturează intenţia clară a S.C. „Y” SRL de a trece complet sub tăcere subcontractarea unei părţi din lucrare.” Astfel, singurul comportament culpabil este reţinut în sarcina S.C. „Y” SRL, nefiind identificată nicio faptă culpabilă a autorităţii contractante, nicio împrejurare concretă din care să rezulte o culpă a acesteia, întreaga răspundere a autorităţii contractante fiind întemeiată pe unele prevederi generale ale contractului, cum ar fi: art.1(3) anexa I care prevede că „Beneficiarul va fi singurul răspunzător în faţa Autorităţii Contractante pentru implementarea proiectului. Subcontractarea totală sau parţială a proiectului este strict interzisă” şi art.1(4) care stipulează că „Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat şi în concordanţă cu acest contract”, prevederi care nu ţin însă loc de culpă şi nici nu instituie o răspundere obiectivă. Chiar dacă autoritatea contractantă trebuia să aibă o diligenţă maximă în implementarea proiectului, aşa cum prevede şi art.1(4) anexa I la contract, invocat de recurent, trebuia făcută dovada unei încălcări a standardului de diligenţă instituit prin clauzele contractuale. Stabilirea unei diligenţe maxime în executarea contractului nu echivalează însă cu instituirea unei răspunderi obiective. Şi ceea ce poate fi subliniat încă o dată e nu numai faptul că în procesul-verbal s-a reţinut că S.C. „Y” SRL  a trecut complet sub tăcere subcontractarea, ci şi faptul că în cuprinsul aceluiaşi proces-verbal  s-a reţinut că subcontractarea s-a făcut „fără cunoştinţa” beneficiarului.

În speţă, identificarea unei fapte culpabile concrete, a unei vinovăţii determinate era cu atât mai necesară cu cât, aşa cum a reţinut şi prima instanţă, cele două contracte de subantrepriză nu au condus la majorarea cheltuielilor efectuate de către autoritatea contractantă ca beneficiară.

Pentru considerentele învederate, în temeiul art.496 din Codul de procedură civilă, Curtea a respins recursul, ca nefondat.

Domenii speta

Spete similare