A) Asocierea pentru săvârşirea de infracţiuni. Dezincriminare b) Deţinere de instrumente în vederea falsificării de valori. Elemente constitutive

Decizie 16/A din 20.02.2014


Ca efect al intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, este dezincriminată fapta a doi inculpaţi de a se asocia în vederea săvârşii de infracţiuni.

Fapta de a procura, deţine, adapta şi de a încerca valorificarea de echipamente, inclusiv hardware şi software, cu scopul cunoscut de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută şi pedepsită de art. 25 din Legea nr. 365/2002 (art. 314 alin. 2 C. pen.)

C. pen. din 1969, art. 323

Legea nr. 365/2002, art. 25

Legea nr. 187/2012, art. 107 pct. 2

C. pen., art. 4, art. 367, art. 314

Prin sentinţa penală nr. 131 din 7 octombrie 2013 Tribunalul Mureş dispune, în dosarul nr. 5337/102/2011, după cum urmează:

În baza art.  25 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal şi cu reţinerea art. 74 alin. 1 litera a din Codul penal şi a art. 76 alin. 1 litera e din Codul penal, condamnă pe inculpatul P. S. O. la pedeapsa de 5 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de deţinere de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică în formă continuată (două acte materiale).

În baza art. 323 alin. 1 şi 2 din Codul penal, cu reţinerea art. 74 alin. 1 litera a din Codul penal şi a art. 76 alin. 1 litera c din Codul penal, condamnă pe acelaşi inculpat P. S. O. la pedeapsa de 5 luni închisoare pentru comiterea infracţiunii de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni.

În baza art. 33 litera a şi a art. 34 litera b din Codul penal, inculpatul P. S. O. va executa pedeapsa cea mai grea, aceea de 5 luni închisoare.

În baza art. 88 din Codul penal deduce din pedeapsa aplicată inculpatului perioada reţinerii şi a arestării preventive, respectiv de la data de 12 februarie 2010 până la data de 1 martie 2010.

În baza şi în condiţiile art. 71 alin. 2 din Codul penal interzice inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. 1 litera a, teza a II-a, şi b din Codul penal, ca pedeapsă accesorie.

În temeiul art. 81 alin. 1 din Codul penal suspendă condiţionat executarea pedepsei menţionată mai sus pe un termen de încercare de 2 ani şi 5 luni, stabilit potrivit prevederilor art. 82 din Codul penal.

Potrivit art. 359 din Codul de procedură penală, atrage atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor a căror nerespectare au ca urmare revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei prevăzute de art. 83 din Codul penal.

În temeiul art. 71 alin. 5 din  Codul penal constată că este suspendată şi executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei principale.

În baza art.  25 din Legea nr. 365/2002 cu reţinerea art. 74 alin. 1 litera a din Codul penal şi a art. 76 alin. 1 litera e din Codul penal, condamnă pe inculpatul I. B. la pedeapsa de 3 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de deţinere de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică.

În baza art. 323 alin. 1 şi 2 din Codul penal, cu reţinerea art. 74 alin. 1 litera a din Codul penal şi a art. 76 alin. 1 litera c din Codul penal, condamnă pe acelaşi inculpat I. B. la pedeapsa de 3 luni închisoare pentru comiterea infracţiunii de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni.

În baza art. 33 litera a şi a art. 34 litera b din Codul penal, inculpatul I. B. va executa pedeapsa cea mai grea, aceea de 3 luni închisoare.

În baza art. 88 din Codul penal deduce din pedeapsa aplicată inculpatului perioada reţinerii şi a arestării preventive, respectiv de la data de 11 februarie 2010 până la data de 3 martie 2010.

În baza şi în condiţiile art. 71 alin. 2 din Codul penal interzice inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. 1 litera a, teza a II-a, şi b din Codul penal, ca pedeapsă accesorie.

În temeiul art. 81 alin. 1 din Codul penal suspendă condiţionat executarea pedepsei principale menţionată mai sus pe un termen de încercare de 2 ani şi 3 luni, stabilit potrivit prevederilor art. 82 din Codul penal.

Potrivit art. 359 din Codul de procedură penală, atrage atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor a căror nerespectare au ca urmare revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei prevăzute de art. 83 din Codul penal.

În temeiul art. 71 alin. 5 din  Codul penal constată că este suspendată şi executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei principale.

În temeiul art. 118 alin. 1 literele a, b şi c din Codul penal dispune confiscarea specială a tuturor componentelor supuse constatării tehnico-ştiinţifice de către  Institutul pentru Tehnologii Avansate, aflate în prezent în custodia B.C.C.O. Tg-Mureş.

În temeiul art. 191 alin. 2 din Codul de procedură penală obligă inculpaţii la plata sumei de 10.570 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat, din care suma de 10.000 lei provine din faza de urmărire penală, după cum urmează:

- pe inculpatul P. S. O. la plata sumei de 5.500 lei.

- pe inculpatul I. B. la plata sumei de 5.070 lei.

În motivare, Tribunalul arată că:

Din coroborarea probelor administrate în cauză rezultă suficiente elemente care să contureze vinovăţia inculpaţilor cu privire la parte din acuzele care li se a duc.

În acest sens pot fi invocate:

- rezultatele prinderii în flagrant a inculpaţilor în timp ce încercau să valorifice unele dispozitive, ocazie cu care ambii inculpaţi au încercat să fugă (şi acest fapt aceasta dovedeşte ilicitul activităţilor lor) iar în portbagajul autoturismului cu care era inculpatul P. S. O. au fost identificate dispozitive electronice, printre care şi un dispozitiv MSR V007, despre care se menţionează că este compatibil cu ISO 7813, în portbagajul autoturismului cu care era inculpatul I. B., alte dispozitive electronice, iar în borseta inculpatului I. B. a fost descoperit un dispozitiv apt, conform constatării tehnico-ştiinţifice, să fie folosit la citirea şi stocarea datelor de pe banda magnetică a cărţilor de credit deplasate în vecinătatea capului magnetic.

- declaraţiile iniţiale ale inculpaţilor din cursul urmăririi penale, cu precizarea că declaraţiile de recunoaştere ale inculpaţilor se coroborează între ele şi cu ceea ce se menţionează la punctul 22 din raportul de constatare tehnico-ştiinţifică realizat de Institutul pentru Tehnologii Avansate, respectiv că: dispozitivul reprezentând proba nr. 9 (cel identificat în borseta inculpatului I. B. cu ocazia prinderii în flagrant de la Sighişoara), permite citirea şi stocarea datelor de pe banda magnetică a cărţilor de credit deplasate în vecinătatea capului magnetic. Datele identificate în memoria dispozitivului conţin mai multe înregistrări, foarte probabil, codificate prin programul pe care-l rulează microcontrolerul din montaj. În lipsa acestei aplicaţii, datele nu au putut fi decodificate pentru a putea preciza dacă au o structură similară cu informaţiile bancare.

De asemenea, aceleaşi declaraţii se coroborează cu ceea ce se menţionează în acelaşi raport la punctul 23, respectiv că probele 10 şi 12 reprezintă două bucăţi din plastic de formă dreptunghiulară, prevăzute cu o fantă centrală cu dimensiunile aproximative ale fantelor de introducere a cardurilor bancare la echipamentele de tip ATM se află în etapa de prelucrare mecanică şi urmau să fie echipate, foarte probabil, cu montaje electronice de tipul celui identificat în proba nr. 9.

- aspectele reieşite din interceptările convorbirilor telefonice, în care se discută frecvent despre MSR 206, despre cererea mare de astfel de dispozitive de la Constanţa, despre o „pisicuţă”, despre ceva de filmat, denumit „ochi”.

- cu precădere, interceptările convorbirilor telefonice dintre inculpatul P. S. O. cu investigatorul sub acoperire cu numele de cod „D. P.”, inclusiv mesajele trimise.

De precizat că, din conţinutul acestor convorbiri nu reies sub nici o formă aspecte de provocare din partea investigatorului sub acoperire. Acesta a solicitat voalat ceva iar inculpatul a achiesat şi s-a angajat să-i procure acel ceva.

- concluzia expertului desemnat să efectueze o expertiză tehnică în cauză, potrivit căreia cel puţin unul din dispozitivele descoperite la inculpaţi era apt pentru a fi folosit la compromiterea bancomatelor, diferenţa între dimensiunile fantei unui bancomat şi ale fantei dispozitivului în cauză fiind de 2 mm, ceea ce se putea ajusta prin diverse procedee mecanice.

Referitor la susţinerea că inculpaţii au deţinut doar dispozitive tip MSR 206 şi nu tip MSRE 206, aceasta nu este reală, întrucât specialiştii care au efectuat constatarea tehnico- ştiinţifică, deşi au prezentat în fotografie un dispozitiv ce avea înscris pe el MSRE 206, atunci când l-au descris au menţionat despre MSR 206 sau l-au denumit când MSRE 206 când MSR 206. De aici s-a născut probabil confuzia.

Legat de acelaşi aspect de remarcat că şi expertul a arătat că dispozitivul MSRE 206 este complet compatibil cu dispozitivul MSR 206 (fila 127, dos. instanţei, vol. I). Mai mult expertul a arătat că dispozitivele MSRE sunt compatibile ISO 7813, specific cardurilor bancare conform susţinerilor inculpatului P. S. O.

Declaraţiile din cursul urmăririi penale ale inculpaţilor au fost luate în prezenţa apărătorilor, în mai multe runde, situaţie în care este neplauzibilă exercitarea unor presiuni psihice şi fizice de o asemenea intensitate încât inculpaţii să fie determinaţi să se autoacuze.

Este adevărat că, deşi, în esenţă, aşa cum s-a arătat mai sus, intenţia inculpaţilor de a procura, modifica, adapta, deţine, valorifica şi a încerca valorificarea unor dispozitive care să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronice este dovedită, totuşi nu pot fi trecute cu vederea unele deficienţe care determină această instanţă să aprecieze că amploarea activităţilor infracţionale nu a fost chiar cea prezentată în actul de acuzare, iar ca acte materiale ale infracţiunii sub formă continuată nu ar putea fi reţinute decât două în ceea cel priveşte pe inculpatul P. S. O. şi doar unul în ceea ce-l priveşte pe inculpatul I. B., din cele cinci menţionate în rechizitoriu şi precizate printr-o declaraţie de către procurorul de şedinţă.

Aceste acte materiale se referă doar la acţiunile inculpatului P. S. O. legate de primirea, la data de 29 septembrie 2009, a unui colet din China, prin intermediul martorului B. C., colet în care se aflau dispozitive electronice tip cititoare de carduri şi la acţiunile ambilor inculpaţi din data de 11 februarie 2010 de la Sighişoara, ocazie cu care aceştia au încercat să-i vândă investigatorului sub acoperire cu numele de cod „D. P.” un dispozitiv de citit datele înscrise pe cardurile bancare şi alte echipamente cu ajutorul cărora să se poată afla codurile PIN tastate de clienţi la bancomate.

Celelalte presupuse acte materiale, care s-ar fi comis la datele de 13 octombrie 2009, una din zilele lunii noiembrie 2009 şi 9/10 decembrie 2009, nu reies decât din declaraţiile din cursul urmăririi penale ale inculpaţilor şi din interpretarea dată de organele de urmărire penală conţinutului unor convorbiri telefonice interceptate şi înregistrate, probe absolut insuficiente pentru a concluzia asupra vinovăţiei inculpaţilor.

Prima instanţă tratează pe larg deficienţele urmăririi penale, dar concluzionează că toate aceste inadvertenţe nu sunt de natură a schimba natura infracţională a acţiunilor ambilor inculpaţi din data de 11 februarie 2010 şi a inculpatului P. S. O.din data de 29 septembrie 2009, pentru că s-a stabilit clar că aceştia au achiesat la propunerea investigatorului sub acoperire de a-i furniza întregul echipament necesar compromiterii unui bancomat şi falsificării instrumentelor de plată electronică, aprovizionându-se, deţinând şi adaptând în acest scop unele dispozitive, printre care şi cele de tip MSR 206, MSRE 206 şi MSR V007.

Împotriva acestei sentinţe au formulat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism – Serviciul Teritorial Târgu Mureş şi inculpaţii P. S. O. şi I. B.

În motivarea scrisă, precizată oral după intrarea în vigoare a noului Cod penal, Parchetul a arătat că asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni nu mai este prevăzută de legea penală, fiind dezincriminată prin dispoziţiile Legii nr. 187/2012. În privinţa infracţiunii de deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronice, în formă continuată, a arătat că se impune schimbarea încadrării juridice din dispoziţiile art. 25 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal în dispoziţiile art. 314 alin. 2 din noul Cod penal unde se arată fabricarea, primirea, deţinerea sau transmiterea de echipamente , inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, iar în ediţia noului Cod penal pe care o deţine, cu privire la reglementările anterioare. A solicitat instanţei să dispună în sensul majorării cuantumului pedepselor.

Inculpaţii au arătat că sentinţa de condamnare este netemeinică şi nelegală.

Apelurile sunt fondate, pentru următoarele considerente:

În cauză sunt suficient probate cel puţin unele dintre actele materiale de deţinere de echipamente, şi anume actele ambilor inculpaţi din data de 11 februarie 2010 şi cel al inculpatului P. S. O. din data de 29 septembrie 2009, potrivit argumentării primei instanţe, pe care instanţa de apel şi-o însuşeşte.

În ambele situaţii, echipamentele deţinute au fost observate în mod nemijlocit de către organele de cercetare.

În cazul echipamentelor primite de inculpatul P. S. prin intermediul lui B. C. în 29.09.2009, echipamentele au fost descrise în procesul verbal de constatare al Poliţiei de Frontieră a Aeroportului Cluj Napoca, şi pot fi observate în fotografiile depuse la dosar. Tot prin proces verbal s-a constatat în mod nemijlocit predarea echipamentelor de către sus-numit inculpatului.

Echipamentele găsite asupra inculpaţilor şi în autoturismele lor în data de 11.02.2010 au fost observate nemijlocit de organele de urmărire din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul Mureş şi IPJ Mureş, descrise în procesul verbal de constatare a infracţiunii flagrante din data de 11.02.2010, ridicate şi depuse la dosar.

Este adevărat că procesul verbal de flagrant a fost semnat de un procuror necompetent în cauză. Dar, la fel, el a fost semnat şi de poliţişti, iar potrivit art. 213 din Codul de procedură penală atunci în vigoare organele de cercetare erau obligate să efectueze actele de cercetare în cazuri urgente. Constatarea unei infracţiuni flagrante era un act urgent, fiindcă dacă nu ar fi fost făcută imediat nu ar mai fi putut fi făcută.

Ca urmare, deţinerea echipamentelor este, cel puţin în cele două cazuri, indiscutabilă.

Principalul punct de divergenţă între acuzare şi apărare este dacă deţinerea s-a făcut cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică.

Sub acest aspect, argumentele primei instanţe sunt pertinente şi suficiente, atât sub aspectul intenţiei inculpaţilor la momentul actelor de deţinere cât şi în ce priveşte constatarea că echipamentele erau apte pentru a fi folosite la compromiterea bancomatelor. Instanţa de apel îşi însuşeşte sub acest aspect motivarea primei instanţe.

Având în vedere şi argumentele invocate de inculpaţi în apel, face următoarele precizări:

Autorizarea şi activitatea investigatorului sub acoperire s-au făcut în condiţii legale. O primă observaţie este că autorizarea a fost dată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Mureş înainte de extinderea cercetărilor pentru asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni, cu alte cuvinte de către procurorul competent la acea dată.

A doua observaţie este că autorizarea şi activitatea investigatorului nu întrunesc elementele provocării poliţieneşti, din moment ce acestea au avut loc după constatarea primului act infracţional, cel din 29.09.2009.

La fel, au fost în mod legal autorizate interceptarea şi înregistrarea convorbirilor dintre inculpaţi şi investigatorul sub acoperire. E-mail-urile aflate deja  în posesia investigatorului nici nu intră, de altfel, sub incidenţa formalităţilor privind interceptarea (ci constituie înscrisuri ce pot servi ca mijloc de probă, în sensul art. 97 şi 224 ind. 3 din vechiul Cod de procedură penală), ca urmare şi acestea sunt probe legale. Ele sunt concludente sub aspectul vinovăţiei inculpaţilor. Din cuprinsul lor rezultă caracaterul în mod conştient ocult al activităţilor inculpaţilor, care îşi iau măsuri spre a nu fi prinşi de „gabori”.

În ce priveşte susţinerile inculpaţilor că echipamentele deţinute nu puteau servi la falsificarea cardurilor bancare, acestea sunt simple opinii care, fie ele şi susţinute cu argumente tehnice avansate de inculpaţi, ambii persoane cu pregătire în materie, nu pot avea întâietate în faţa probelor ştiinţifice: constatarea tehnico-ştiinţifică şi expertiza tehnică. În ambele se arată că, deşi nu constituiau în sine aparate de falsificat instrumente de plată electronică, ele se puteau constitui în componente în fabricarea unor asemenea echipamente. În acest sens sunt concluziile constatării şi constatările expertizei, că dispozitivele MSRE sunt compatibile standardului ISO 7813 privitor la tranzacţiile financiare cu carduri, că dispozitivul MSRE 206 poate citi şi scrie mai multe tipuri de carduri, între care carduri bancare, că unul dintre dispozitive era de tip skimming şi putea fi folosit ca „gură de bancomat”.

Ca urmare, ele serveau la falsificarea instrumentelor de plată electronică, în sensul art. 25 din Legea nr. 365/2002. Actualmente, infracţiunea este prevăzută de art. 314  alin. 2 Noul Cod penal. Dar, în conformitate cu prevederile art. 5 Cod penal referitoare la aplicarea legii mai favorabile, cererea Ministerului Public de schimbare a încadrării juridice în dispoziţiile noului Cod penal este neîntemeiată, deoarece noua lege prevede o pedeapsă mai severă. În cauză se va aplica art. 3 alin. 2 din Legea  nr. 187/2012, care reglementează situaţia în care legea nouă incriminează fapta sub o altă denumire.

Pedepsele aplicate inculpaţilor pentru comiterea infracţiunii nu mai pot fi reduse, în condiţiile în care oricum au fost reduse de prima instanţă sub minimul special.

Nu se justifică, însă, nici majorarea lor. Este adevărat că, dacă acuzaţiile aduse ar fi fost în totalitate reţinute de instanţă, s-ar fi impus reţinerea unei perseverenţe infracţionale deosebite a inculpaţilor şi majorarea pedepselor pe măsura periculozităţii lor. Dar nu au putut fi reţinute toate acuzaţiile, aşa cum arată şi prima instanţă, din cauza unor deficienţe intervenite în cursul urmăririi penale. Între acestea, instanţa de recurs remarcă administrarea unor probe între data extinderii cercetărilor pentru o infracţiune care atrăgea competenţa altui Parchet şi data declinării competenţei. Aceste probe, printre ele declaraţii ale inculpaţilor, sunt administrate nelegal şi nu pot fi folosite. Excepţia o constituie probele care fuseseră anterior autorizate, precum şi constatarea, în condiţii de urgenţă, a infracţiunii flagrante, potrivit celor de mai sus.

În ce priveşte  infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni prevăzută de art. 323 alin. 1 şi 2 din Codul penal din 1969, se impune în baza art. 396 alin. 5 rap. la art.  16 alin. 1 lit. b teza I Cod pr. pen. cu aplic. art. 4 Cod penal şi art. 3 alin. 1 din Legea  nr. 187/2012 achitarea inculpaţilor P. S. O. şi I. B. pentru comiterea ei, ca urmare a dezincriminării faptei în condiţiile, referitoare inclusiv la numărul participanţilor (numai doi), în care a fost comisă. Întrucât  în cauză este dezincriminarea faptei, nu schimbarea încadrării ei, cererea formulată de inculpatul I. B. de schimbare a încadrării juridice a faptei în dispoziţiile art. 367 Cod penal este neîntemeiată.

Au fost înlăturate din sentinţa atacată, ca urmare a achitării pentru una dintre cele două infracţiuni, dispoziţiile privind contopirea pedepselor aplicate inculpaţilor.

În baza art. 274 alin.1, 2 şi art. 275 alin. 3 Cod pr. pen. vor fi reduse, corespunzător achitării pentru una dintre infracţiuni, sumele cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat în faza urmăririi penale şi în primă instanţă la care inculpaţii au fost obligaţi. Instanţa apreciază că sumele avansate pentru cercetarea asocierii în vederea săvârşirii de infracţiuni au o proporţie redusă în ansamblul cheltuielilor, care au fost avansate în principal pentru cercetarea deţinerii de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică.

Pentru aceste considerente, instanţa a admis în baza art.  421 pct. 2 lit. a Cod pr. pen. apelurile declarate, a desfiinţat în parte sentinţa atacată şi în rejudecare a dispus potrivit celor de mai sus.

În baza art. 275 alin. 3 Cod pr. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat în apel au rămas în sarcina acestuia.