Achiziţii publice. Respingere ca tardivă a contestaţiei la cnsc. Legalitate decizie cnsc - Art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) raportat la art. 3 lit. z) din oug nr. 34/2006 (Decizia nr. 1967/R/8.08.2014,Dosar nr. 350/64/2014 – redactat jud. m.i.m.)

Deliberând asupra cauzei de faţă, constată:

Prin cererea înregistrată la această instanţă la data de 19.06.2014 sub nr. 350/64/2014, petenta S.C. M.I. S.R.L. Z., în conformitate cu prevederile art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, a formulat, în termen legal, plângere împotriva Deciziei nr. 1663/C6/1686, 1704, 1983 emisă la data de 04.06.2014 de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, solicitând să fie admisă plângerea formulată şi să se dispună anularea deciziei CNSC, cu consecinţa anulării comunicării rezultatului procedurii nr. 1465/30.04.2014, a anulării raportului procedurii nr. 1452/29.04.2014 şi a tuturor actelor subsecvente, dispunând în acest sens reevaluarea ofertelor, fără cheltuieli de judecată.

În motivare, petenta a arătat că a luat la cunoştinţă de invitaţia de participare nr. 357583/18.02.2014 elaborată de către autoritatea contractantă Comuna L. privind desfăşurarea licitaţiei având ca obiect proiectare şi execuţie „Lucrări de reabilitare drumuri forestiere din comuna L., jud. B., sens în care a elaborat şi depus oferta, în conformitate cu documentaţia de atribuire, iar, la data de 06.03.2014, a avut loc deschiderea ofertelor depuse în cadrul şi, ulterior evaluării ofertelor, prin comunicarea rezultatului procedurii nr. 1465/30.04.2014 i s-a adus la cunoştinţă că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar că nu a fost declarată şi câştigătoare.

Petenta a mai arătat că a formulat contestaţie la CNSC împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 1465/30.04.2014, apreciind că este imposibil ca ofertantul declarat câştigător – S.C. N. E. C. S.R.L. să poată duce la bun sfârşit angajamentul asumat prin oferta depusă la preţul declarat.

Petenta a mai arătat că, după studierea dosarului de achiziţie publică şi analiza ofertei financiare a ofertantului câştigător, a formulat concluzii scrise la contestaţia iniţială, înregistrată sub nr. 877/05.05.2014, în care a detaliat criticile la adresa ofertei financiare a ofertantului declarat câştigător şi, totodată, a formulat o nouă contestaţie – nr. 996/20.05.2014, în care a reiterat criticile evocate în concluziile scrise depuse la contestaţia anterioară.

Petenta a arătat că CNSC a respins ambele plângeri, dar această soluţie este considerată nelegală.

Cu privire la prima contestaţie, petenta a arătat că, prin concluziile scrise depuse la contestaţia nr. 877/05.05.2014, nu a făcut altceva decât să detalieze criticile referitoare la oferta financiară a ofertantului câştigător, critici care au fost identice cu cele aduse aceleiaşi oferte prin actul de învestire şi care nu au putut fi formulate, în concret, decât ca urmare a studierii ofertei financiare propriu-zise.

Cu privire la cea de-a doua contestaţie,  înregistrată sub nr. 996/20.05.2014, petenta a arătat că soluţia CNSC de respingerea a acesteia ca tardivă este greşită, deoarece termenul trebuia raportat la data la care a luat cunoştinţă de raportul procedurii, respectiv data studierii dosarului de achiziţie publică – 16.05.2014, iar, faţă de acest moment, contestaţia formulată respecta termenul prevăzut de art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) coroborat cu art. 255 alin. 2 şi 3 din OUG nr. 34/2006. în susţinerea acestei poziţii procesuale petenta a invocat practica CNSC exprimată în decizia nr. 4152/C8/4557/19.11.2013, practica instanţelor de judecată – decizia nr. 1570/24.08.2011 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII de contencios administrativ şi fiscal, art. 21 din Constituţie care garantează accesul liber la justiţie şi art. 6 CEDO privind dreptul de acces la instanţă.

Petenta a mai invocat faptul că oferta declarată câştigătoare este neconformă pentru următoarele considerente:

-referitor la răspunsul de clarificări înregistrat la autoritatea contractantă sub  nr. 1374/24.04.2014, petenta a arătat că din contractul de vânzare cumpărare nr. 6/27.01.2014 depus de societatea câştigătoare – S.C. N. E. C. S.R.L., contract încheiat cu furnizorul agregatelor, S.C. A.P.C. S.R.L. B., nu rezultă locaţia balastierei şi carierei de la care sunt livrate aceste produse şi distanţa de transport aferentă, deşi prin fişa de date a achiziţiei s-a solicitat dovada provenienţei agregatelor minerale în cadrul propunerii tehnice şi nici nu au fost depuse documente privind calitatea materialelor, documente solicitate tot prin fişa de date a achiziţiei;

-în cadrul listelor de cantităţi prezentate de către S.C. N.E.C. S.R.L., la articolul de deviz DA06B1 aferent stratului de balast în grosime de 20 de cm, preţul unitar la capitolul material este de 18,82 lei/mc şi, faţă de calculul necesarului total, rezultă că societatea nu a cotat în cadrul ofertei depuse suma de 15.581,54 lei fără TVA; de asemenea, la articolul de deviz DA12B1 aferent stratului de piatră spartă, preţul unitar este cu 7,56 lei/mc mai mic decât cel utilizat în cadrul ofertei, rezultând o sumă totală de 26.700,2 lei fără TVA, pe care societatea nu a cotat-o în cadrul ofertei;

-au fost diminuate în mod semnificativ cantităţile de materiale necesare execuţiei lucrărilor în condiţiile de calitate impuse de standardele şi normativele în vigoare;

-referitor la răspunsul de clarificări înregistrat la autoritatea contractantă sub  nr. 1374/24.04.2014, petenta a arătat că S.C. N. E. C. S.R.L. a depus contracte de închiriere pentru utilajele şi mijloacele de transport fără ca în anexele prezentate să fie prezentat preţul de închiriere, astfel că aceste înscrisuri nu pot justifica preţul scăzut, aspect care face ca oferta societăţii să fie inacceptabilă, potrivit art. 36 ind. 1 alin. 4 din HG nr. 925/2006.

În drept petenta a invocat aplicarea OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006.

În probaţiunea, petenta a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

Plângerea a fost legal timbrată, în condiţiile art. 285 ind. 1 raportat la art. 287 ind. 17 alin. 1 şi 2 din OUG nr. 34/2004, cu taxă judiciară de timbru de 2 lei.

Intimata COMUNA L., prin primar, prin întâmpinare (filele 175-179), a solicitat ca prin hotărârea pe care se va pronunţa să fie respinsă plângerea formulata de petenta S.C. M.I. S.R.L. Z. ca neîntemeiată.

În motivarea acestei poziţii procesuale intimata a arătat că respingerea de către CNSC a contestaţiei promovate de către petentă, înregistrată sub nr. 877/2014 este legală, deoarece aceasta nu a motivat, în fapt şi în drept această contestaţie. Astfel, motivul invocat de către petentă pentru admiterea contestaţiei a fost „oferta financiară mult prea scăzută având în vedere obiectul contractului de achiziţie”, criticile fiind generale şi bazate numai pe aprecieri ale reprezentanţilor petentei.

Intimatul a mai susţinut că atribuţiile CNSC sunt clar definite de OUG nr. 34/2006 în art. 266 lit. b), respectiv are obligaţia de a efectua un control de legalitate asupra criticilor formulate prin contestaţie şi nu se poate substitui comisiei de evaluare a ofertelor trecând la verificarea lor, acesta fiind atributul exclusiv al comisiei de evaluare.

Referitor la preţul „aparent neobişnuit de scăzut” al ofertei declarate câştigătoare, intimata a arătat că a solicitat ofertantei justificarea acestui preţ, iar prin adresa nr. 128/23.04.2014 aceasta a răspuns, răspunsul fiind considerat edificator de către comisia de evaluare.

Cu privire la contestaţia nr. 996/20.05.2014, intimata a arătat că soluţia CNSC de respingere a acesteia ca tardivă este legală şi temeinică. Astfel, termenul de contestare a raportului procedurii începe să curgă de la data comunicării către petentă a rezultatului procedurii – 29.04.2014, iar nu data la care petenta a studiat dosarul achiziţiei publice la sediul CNSC – 16.05.2014.

În plus, intimata a mai arătat că plângere formulată de către petentă împotriva deciziei CNSC nu îndeplineşte condiţiile de fond şi de formă prevăzute de art. 270 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 lipsind motivele de fapt şi de drept.

În drept, intimata a invocat aplicarea art. 36, 38, 201, 252, 266 şi urm, 270, 278 alin. 2, 5 şi 9 din OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006.

Petenta a depus anexat plângerii o serie de înscrisuri, dar acestea nu sunt înscrisuri noi, regăsindu-se în dosarul achiziţiei publice pus la dispoziţia CNSC de către autoritatea contractantă.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea  reţine următoarele:

Prin Decizia nr. 1663/C6/1686, 1704, 1983 emisă la data de 04.06.2014 de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost admisă excepţia tardivităţii contestaţiei nr. 996/20.05.2014 depusă de către petenta S.C. M.I. S.R.L. Z.  în contradictoriu cu Comuna L., jud. B., invocată din oficiu, această contestaţie fiind respinsă ca tardivă. Totodată, prin aceeaşi decizie, au fost respinse, ca nefondate, contestaţiile formulate de petenta S.C. M.I. S.R.L. Z., respectiv de către S.C. L.G. D. S.R.L. B..

Pentru a pronunţa această decizie CNSC a constatat că, referitor la contestaţia nr. 996/20.05.2014 formulată de către petenta S.C. M.I. S.R.L. Z., aceasta este tardivă, fiind depăşit termenul de 5 zile prevăzut de art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) raportat la art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, termen care începe să curgă de la data luării la cunoştinţă de actul vătămător emis de autoritatea contractantă, respectiv, raportul procedurii nr. 1452/29.04.2014, comunicat la aceeaşi dată, iar nu de la data studierii efective a dosarului de achiziţie – 16.05.2014.

Prin această decizie CNSC a mai constatat că, referitor la contestaţia nr. 877/05.05.2014 formulată de către petenta S.C. M.I. S.R.L. Z., în cuprinsul acesteia sunt formulate critici extrem de generale referitoare la oferta declarată câştigătoare, bazate pe aprecieri ca „este imposibil ca acest ofertant, în calitate de executant, să poată duce la bun sfârşit angajamentul asumat prin oferta depusă la preţul declarat, dar, pe de altă parte, având un dubiu şi în ceea ce priveşte întocmirea ofertei în conformitate cu cerinţele impuse în mod imperativ”, critici care nu pot constitui motivarea în fapt şi în drept prevăzută ca şi obligaţie a contestatorului de dispoziţiile art. 270 alin. 1 lit. e ) din OUG nr. 34/2006.

CNSC a mai arătat în decizie că nu poate da curs recomandărilor societăţii contestatoare de a verifica fundamentul preţului ofertat, deoarece Consiliul efectuează un control de legalitate în legătură cu criticile formulate prin contestaţie, iar nu o verificare in integrum a unei oferte neputându-se substitui comisiei de evaluare. În plus, referitor la preţul aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi executat, Consiliul a arătat că autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 202 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 şi prin adresa nr. 1360/18.04.2014 a solicitat ofertantului în cauză să justifice preţul, acesta răspunzând în termenul stabilit cu adresa nr. 128/23.04.2014.

În cadrul prezentei plângeri decizia este contestată de către petenta S.C. M. I. S.R.L. Z., care critică atât soluţia de respingere ca tardivă a contestaţiei sale cu nr. 996/20.05.2014, cât şi soluţia de respingere ca nefondată a contestaţiei sale cu nr. 877/05.05.2014.

Curtea constată că, în mod legal, CNSC a admis excepţia tardivităţii, invocată din oficiu şi a respins ca tardivă contestaţia petentei nr. 996/20.05.2014.

Astfel, în cuprinsul acestei contestaţii, petenta S.C. M.I. S.R.L. Z. a solicitat anularea raportului procedurii nr. 1452/29.04.2014, a tuturor proceselor verbale şi a tuturor actelor subsecvente, dispunând în acest sens reevaluarea ofertelor.

În mod legal, Consiliul a stabilit că termenul de contestare a acestui act, prevăzut de art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) raportat la art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, începe să curgă de la data luării la cunoştinţă de actul vătămător emis de autoritatea contractantă, respectiv 29.04.2014, când petenta a fost încunoştinţată asupra rezultatului procedurii prin adresa nr. 859 din aceeaşi dată.

Nu poate fi reţinută susţinerea petentei că acest termen începe să curgă de la data la care a studiat dosarul achiziţiei publice la sediul CNSC – 16.05.2014, dată la care a luat la cunoştinţă efectiv de cuprinsul raportului procedurii nr. 1452/29.04.2014, deoarece această susţinere este contrară art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) din OUG nr. 34/2006 şi nu ţine cont de principiul celerităţii care trebuie să guverneze procedurile administrative şi cele administrativ – jurisdicţionale/jurisdicţionale, principiu care se deduce din ansamblul normelor procesuale reglementate de acest act normativ.

În plus, această interpretare nu poate fi reţinută şi pentru că este de natură să lase la latitudinea subiectivă unei părţi momentul începerii curgerii acestui termen, în funcţie de data la care aceasta solicită să studieze dosarul achiziţiei publice, ceea ce contravine principiului accesului liber la justiţie consacrat de art. 21 din Constituţie, principiu care implică între altele „adoptarea de către legiuitor a unor reguli de procedură clare, în care să se prescrie cu precizie condiţiile şi termenele în care justiţiabilii îşi pot exercita drepturile lor procesuale, inclusiv cele referitoare la căile de atac (…)” (Decizia Curţii Constituţionale nr. 1609/2010).

Prin urmare, noţiunea de „ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal”, utilizată de art. 256 ind. 2 alin. 1 lit. b) din OUG nr. 34/2006, nu poate avea, în cauză, altă interpretare decât cea dată de Consiliu, respectiv ziua următoare comunicării către societatea contestatoare a rezultatului procedurii achiziţiei publice în care a fost implicată – 29.04.2014.

Curtea mai constată că, în mod legal, CNSC a respins ca nefondată contestaţia petentei nr. 877/05.05.2014.

Astfel, în drept, art. 270 alin. 1 lit. e) din OUG nr. 34/2006 impune contestatoarei obligaţia de a motiva în fapt şi în drept contestaţia, în termenul prevăzut de lege pentru declararea acestei, contestaţia urmând a fi comunicată, în condiţiile art. 271 din acelaşi act normativ atât autorităţii contractante, cât şi tuturor participanţilor la procedura de atribuire, prin aceasta asigurându-se principiul transparenţei şi contradictorialităţii procedurii administrativ jurisdicţionale.

Impunerea unui termen limită pentru motivarea în fapt şi în drept a contestaţiei formulate în faţa CNSC este considerată şi de CJUE compatibilă cu normele comunitare adoptate în materia achiziţiilor publice (iniţial Directiva nr. 89/665, în prezent Directiva 2004/18/CE).

În acest sens, în hotărârea pronunţată în cauza C-470/99, CJUE a statuat că „Directiva nr. 89/665 nu se opune unei reglementări naţionale care prevede că orice contestaţie de revizuire a deciziei unei autorităţi contractante să fie iniţiată într-un termen limită prestabilit, astfel încât orice încălcare din procedura de atribuire pe care se bazează contestaţia trebuie invocată în aceeaşi perioadă, dacă nu depăşeşte termenul, cu rezultatul că, la expirarea acelei perioade, nu mai este posibilă contestarea deciziei sau invocarea neregularităţii respective, cât timp termenul în discuţie este rezonabil” (pct. 79).

De asemenea, în hotărârea pronunţată în cauza C-241/06, CJUE a statuat că (pct. 50) „Directiva nr. 89/665 nu se opune unei reglementări naţionale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorităţii contractante trebuie formulată într un termen prevăzut în acest scop şi că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în acelaşi termen, sub sancţiunea decăderii, astfel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o astfel de decizie sau să se invoce o astfel de neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale Bau şi alţii, C 470/99, Rec., p. I 11617, punctul 79, şi Hotărârea din 27 februarie 2003, Santex, C 327/00, Rec., p. I 1877, punctul 50)”.

Prin urmare, faţă de aspectele arătate anterior, Curtea constată că, în mod legal, Consiliul a analizat numai motivele de nelegalitate invocate de către petenta exclusiv în cuprinsul contestaţiei înregistrate sub nr. 877/05.05.2014, ignorând motivele suplimentare invocate în cadrul concluziilor scrise depuse la aceasta, concluzii care nu se comunică nici autorităţii contractante, nici celorlalţi participanţi.

Dacă ar fi analizat aceste motive suplimentare din cuprinsul concluziilor scrise Consiliul ar fi încălcat nu numai normele arătate anterior, care stabilesc termenul maxim de formulare a motivelor de nelegalitate ale actelor contestate, dar şi dispoziţiile art. 269 din OUG nr. 34/2006 conform cărora „Procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare”.

Nu poate fi reţinută susţinerea petentei că nu a fost în măsură să formuleze toate motivele de nelegalitate ale raportului procedurii decât după data la care a avut acces la dosarul achiziţiei publice, deoarece acest dosar, constituit la autoritatea contractantă, are, conform art. 215 din OUG nr. 34/2006, „caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii”.

Prin urmare, dosarul achiziţiei publice este accesibil persoanelor interesate, cu respectarea exigenţelor de confidenţialitate ale procedurilor (nu pot fi comunicate aspecte legate de ofertele depuse decât după data şedinţei de deschidere a acestora) şi putând fi restricţionat numai în măsura în care informaţiile sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală (respectiv propunerile tehnice ale celorlalţi participanţi nu pot fi făcute publice fără acordul acestora).

Curtea mai constată că în cuprinsul contestaţiei nr. 877/05.05.2014, petenta S.C. M. I. S.R.L. Z. a invocat următoarele motive de nelegalitate: preţul declarat de ofertantul câştigător nu este de natură a asigura executarea contractului de achiziţie astfel atribuit; oferta societăţii declarată câştigătoare nu a fost întocmită cu respectarea cerinţelor imperative impuse de autoritatea contractantă; preţul ofertei declarate câştigătoare, deşi aparent neobişnuit de scăzut, nu a fost justificat în condiţiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, impunându-se verificarea de către Consiliului a modului de fundamentare a acestui preţ.

Primele două motive sunt, evident, pur speculative şi, aşa cum a reţinut şi Consiliu, nu sunt de natură a se constitui în veritabile motive de nelegalitate, în condiţiile art. 270 alin. 1 lit. e) din OUG nr. 34/2006, nici Consiliul şi nici instanţa nefiind îndreptăţiţi să analizeze toate ofertele depuse şi conformitatea acestora cu documentaţia de atribuire.

Referitor la cel de-al treilea motiv de nelegalitate, Curtea constată că nici acesta nu este fondat.

Astfel, petenta S.C. M.I. S.R.L. Z. a invocat faptul că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, dar această susţinere este eronată.

Autoritatea contractantă a solicitat cu adresa nr. 1360/18.04.2014 clarificări ale preţului aparent nejustificat de scăzut de la S.C. N. E. C. S.R.L., adresă la care această societate a comunicat răspunsul cu adresa nr. 128/23.04.2014 (filele72-73 vol. 3/13 dosar CNSC).

În cuprinsul acestui răspuns, societatea a arătat că fundamentarea preţului a avut la bază preţurile negociate pentru principalele materiale primite de la furnizori, iar, pentru utilaje şi mijloace de transport, preţul de 6,5 lei/h aşa cum a fost folosit la calculul orei de manoperă din devizele prezentate. În plus, societatea a arătat că a avut şi o serie de soluţii tehnice care au influenţat favorabil preţul ofertat: înlocuirea forţei de muncă  cu procedee tehnice folosind mijloace de mică şi mare mecanizare, închiriate de la furnizori la un preţ avantajos, creşterea rentabilităţii şi productivităţii prin urmărirea întregului proces de execuţie prin controlul calităţii la standardele implementate de societate.

În susţinerea acestui răspuns S.C. N. E. C. S.R.L. a depus extras al listei cu consumurile de ore de funcţionare a utilajelor de construcţii, extras al listei cu consumurile de resurse materiale, contract de vânzare – cumpărare încheiat cu S.C. A.P.C. S.R.L. B. (din care rezultă că transportul materialelor este în sarcina furnizorului).

Curtea nu poate reţine susţinerea Consiliului că nu poate verifica fundamentarea preţului oferit de societatea declarată câştigătoare, deoarece s-ar substitui comisiei de evaluare, deoarece procedura de verificare a legalităţii actului autorităţii contractante contestat presupune chiar verificarea susţinerilor contestatorului şi a modului în care comisia de evalua şi-a îndeplinit atribuţiile.

O altă interpretare ar fi de natură să golească de conţinut întreaga procedură de contestare a actelor autorităţii contractante pe cale administrativ jurisdicţională, activitatea Consiliului fiind redusă numai la aspectele strict formale, contrar prevederilor art. 278 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, care stabileşte expres că „Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi al temeiniciei actul atacat”.

Prin urmare, verificând susţinerile S.C. N. E. C. S.R.L. referitoare la justificarea preţului ofertei sale declarate câştigătoare, Curtea constată că societatea a prezentat un răspuns pertinent şi susţinut de documente emise de furnizori, al modului de formare a preţului ofertat.

Faptul că societatea nu a depus în susţinere şi dovezi ale nivelului preţurilor negociate cu cocontractanţii săi – furnizori ai utilajelor pe care urmează să le închirieze, nu este de natură să înlăture această concluzie, cu atât mai mult cu cât, în documentaţia de atribuire autoritatea contractantă nu a formulat o solicitare în acest sens tuturor participanţilor.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, Curtea va respinge plângerea formulată de către petenta S.C. M. I. S.R.L. Z..

Faţă de dispoziţiile art. 285 alin. 6 din OUG nr. 34/2006, hotărârea motivată va fi înaintată în termen de 15 zile către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice pentru publicare în SEPA, după eliminarea datelor cu caracter personal, confidenţiale sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.

Domenii speta

Spete similare