1.Fonduri europene. Acţiune admisă în parte. Reindividualizare sancţiune aplicată în condiţiile în care s-a reţinut numai una dintre cele două nereguli constatate de actele administrative contestate. Impunerea ca şi condiţie referitoare la dovada experie

Prin cererea înregistrată la această instanţă sub nr. 618/64/2013, reclamantul M. B. a solicitat ca prin hotărârea pe care se va pronunţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, să dispună anularea deciziei nr. 199/26.09.2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestaţia înregistrată la pârâtă sub nr. 69458/30.08.2013 împotriva Notei de neconformitate nr. 21435/2013 şi, în consecinţă, să fie admisă această contestaţie şi să se dispună anularea Notei de neconformitate nr. 21435/2013 privind proiectul cod SMIS 39063, cu titlul „Centrul multifuncţional de servicii sociale”, cu cheltuieli de judecată.

În motivare, reclamantul a susţinut că, în acord cu dispoziţiile art. 47 alin. 1 din OUG nr. 66/2011, împotriva Notei de neconformitate nr. 21435/2013, a înregistrat la intimată contestaţia nr. 69458/30.08.2013 ce a fost soluţionată prin Decizia nr. 199/26.09.2013, comunicată la data de 10.10.2013, în sensul respingerii acesteia ca nefondată, astfel că a formulat prezenta contestaţie, în acord cu dispoziţiile art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora „deciziile pronunţate în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare”.

Reclamantul a arătat că prin Nota de neconformitate nr. 21435/2013 s-a reţinut ca o serie de cerinţe solicitate de M.B., în calitate de autoritate contractantă, au caracter restrictiv sau nu au respectat principiul tratamentului egal astfel:

-în anunţul de participare şi Fişa de date a achiziţiei pentru demonstrarea experienţei similare M.B. a solicitat un contract care să confirme executarea unor lucrări similare în valoare minim impusă de 7.500.000 lei fără TVA – cerinţă cu caracter restrictiv;

-în procesul de evaluare a ofertelor autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal.

Reclamantul a mai arătat că, în urma acestei calificări, reprezentanţii pârâtului au aplicat o corecţie de 10 % din valoarea contractului de execuţie lucrări nr. 362/05.12.2012 încheiat cu asocierea S.C. C.L. S.R.L. – S.C. P. S.R.L., rezultatul final al corecţiei financiare fiind de 645.978,50 lei.

Referitor la experienţa similară, reclamantul a arătat că la secţiunea III.2.2 lit. a) din fişa de date a achiziţiei Capacitatea tehnică şi/sau profesională, M.B., în calitate de autoritate contractantă, a impus obligaţia ca operatorul (operatorul economic sau membrii asocierii împreună) să demonstreze o experienţă similară în domeniul obiectului contractului prin prezentarea unui contract care să confirme executarea unor lucrări similare în valoare de 7.500.000 lei fără TVA, iar reprezentanţii pârâtei au apreciat că solicitarea de prezentare a unui singur contract pentru dovedirea experienţei similare este de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au derulat lucrări de cel puţin valoarea menţionată, dar care rezultau din însumarea mai multor contracte, iar autoritatea a impus cerinţe restrictive.

Reclamantul apreciază că această susţinere este vădit nefondată deoarece, pe de o parte, autoritatea contractantă are dreptul de a impune, în situaţii de excepţie, limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de legalitate.

Pe de altă parte, dispoziţiile art. 176 şi 179 din OUG nr. 34/2006 şi art. 8 din HG nr. 925/2006 permit autorităţii contractante să impună anumite cerinţe minime de calificare, sub condiţia ca acestea să prezinte relevanţă în raport cu contractul încheiat şi să nu fie disproporţionată cu acesta.

Prin urmare, analiza cerinţelor impuse de către autoritatea contractantă trebuia, în opinia reclamantului, să pornească şi să se raporteze permanent la natura proiectului care era unul de o anvergură şi o complexitatea extrem de ridicată. Astfel, reclamantul a arătat că imobilul ce trebuia consolidat era foarte vechi, fiind abandonat din cauza gradului extrem de ridicat de degradare şi al pericolului pe care l-ar prezenta în exploatare, clădirea fiind foarte complexă – şase corpuri separate prin rosturi de tasare şi care sunt structurate pe mai multe niveluri, astfel că lucrările de consolidare prevăzute a se executa, erau lucrări care prezentau un grad foarte ridicat de complexitate, societatea câştigătoare a licitaţiei trebuind să aibă o experienţa deosebită în domeniul consolidărilor de clădiri vechi şi avariate, iar personalul muncitor şi cel tehnic de coordonare trebuia să aibă o experienţa foarte bună în acest domeniu. În plus, pe lângă faptul că lucrările ce trebuie executate sunt de mare fineţe şi tehnicitate, personalul este în permanent pericol de accidentare, fiind nevoie de implementarea unor masuri deosebite de securitate în muncă, masuri pe care numai o firma cu experienţa în genul acesta de lucrări le poate impune.

În plus, reclamantul a arătat că această cerinţă respectă prevederile art. 9 alin. 1 lit. a din HG nr. 925/2006, din interpretarea cărora rezultă că autoritatea contractanta nu poate impune ca o cerinţă a dovezii experienţei similare prezentarea unor contracte de o valoare mai mare decât cea a contractului ce urmează a fi atribuit.

Reclamantul a mai arătat că această cerinţă respectă şi dispoziţiile art. 188 alin. 3 coroborate cu cele ale art. 176 din OUG nr. 34/2006 şi cele ale art. 8 din HG nr. 925/2006.

Referitor la nerespectarea principiului tratamentului egal, reclamantul a arătat că reprezentanţii pârâtului au reţinut în Nota de neconformitate nr. 21435/2013 că, în urma analizării Raportului procedurii 87309/23.112012, în mod comparativ, pentru ofertantul S.C. B.A. S.R.L. şi pentru ofertantul câştigător, S.C. C.L. S.R.L., în cadrul rubricii „respectarea listelor de cantităţi” se observă faptul că ambii ofertanţi au avut dificultăţi în a prezenta listele de cantităţi respectând întocmai forma şi conţinutul acestora din documentaţia de atribuire, diferenţa dintre aceşti ofertanţi fiind că unuia i-au fost cerute mai multe clarificări cu privire la neconcordanţele apărute şi, în urma răspunsurilor, oferta i-a fost declarată conformă, iar celuilalt ofertant nu i-au fost cerute nici un fel de clarificări, oferta acestuia fiind declarată neconformă.

În privinţa celor constatate, reclamantul consideră că reprezentanţii pârâtului sunt într-o grava eroare, nesesizând motivele pentru care a fost declarată neconformă oferta S.C. B.A. S.R.L.

Pe de o parte, oferta S.C. B.A. S.R.L. a fost declarată neconformă dintr-un motiv obiectiv – manopera prezentată de aceasta societate a fost de 4 lei/ora, fiind situata sub manopera minimă pe economie pentru anul 2012, respectiv 4,13 lei/oră (conform H.G. nr. 1225/2011) – în conformitate cu art. 36 alin. 2, lit. c din HG nr. 925/2006 deoarece tariful unitar cuprins în extrasul pentru manoperă a fost sub limita legală de 4.13 lei/ora conform HG nr. 1225/2011, iar faţă de natura neconformităţii nu era necesară solicitarea de clarificări, societatea ofertanta fiind singura în măsură să îşi stabilească tariful unitar pentru manoperă, neexistând deci incertitudini sau neclarităţi în privinţa ofertei acestei societăţi, documentele depuse de această societate fiind clare şi cu toate elementele necesare analizării ofertei. În plus, nu exista nicio obligaţie legală în sarcina autorităţii contractante de a solicita justificări ofertantului în sensul de a-i atrage atenţia acestuia că preţurile oferite pentru manopera anumitor materiale şi utilaje încalcă nivelul stabilit de lege (in speţa HG 1225/2011).

Pe de altă parte, clarificările solicitate ofertantului S.C. C.L. S.R.L. – S.C. P. S.R.L. au fost de o cu totul altă natură şi ele nu au vizat motivul pentru care oferta S.C. B.A. S.R.L. a fost declarata neconformă, ci au vizat faptul că acest ofertant a prezentat listele de cantităţi, dar nu a respectat întocmai forma  şi  conţinutul  acestora  din  documentaţia  de  atribuire, precum şi faptul că în documentele depuse nu se regăsea contribuţia pentru concedii medicale şi indemnizaţia de asigurări sociale de sănătate.

În probaţiune, reclamantul a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

Acţiunea este scutită de obligaţia de plată a taxei judiciare de timbru, conform art. 30 alin. 1 şi 2 teza finală din OUG nr. 80/2013.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, deşi legal citat (fila 119), nu a formulat întâmpinare în condiţiile art. 201 alin. 1Cod procedură civilă, dar a depus la dosar note de şedinţă prin care a solicitat respingerea acţiunii promovate de către reclamant (filele 124-129).

Instanţa a solicitat pârâtului, în condiţiile art. 13 din Legea  nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, anexarea documentaţiei ce a stat la baza emiterii actelor administrative contestate (filele ).

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:

În fapt, prin Nota de neconformitate nr. 21435/2013 (filele 16-18) pârâtul a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. 362/05.12.2012, încheiat de către reclamantul M.B. cu S.C. C.L. S.R.L. şi S.C. P. S.R.L., respectiv 645.978,50 lei.

Împotriva acestui act reclamantul a formulat contestaţie (filele 13-14) conform dispoziţiilor art. 47 alin. 1 din OUG nr. 66/2011, care a fost însă respinsă prin decizia nr. 199/26.09.2013 (filele 10-12), aceasta din urmă fiind contestată în cadrul prezentului litigiu.

În esenţă, pârâtul a reţinut în actele contestate că reclamantul, ca autoritate contractantă, a inclus în fişele de date ale achiziţiei pentru contractul de lucrări analizat o serie de cerinţe minime, nerelevante sau disproporţionate, astfel:

-în anunţul de participare şi Fişa de date a achiziţiei, pentru demonstrarea experienţei similare, M.B. a solicitat un contract care să confirme executarea unor lucrări similare în valoare minim impusă de 7.500.000 lei fără TVA – cerinţă cu caracter restrictiv;

-în procesul de evaluare al ofertelor autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal, respectiv, deşi în cadrul rubricii „respectarea listelor de cantităţi” se observă faptul că ambii ofertanţi au avut dificultăţi în a prezenta listele de cantităţi cu respectarea întocmai a formei şi conţinutului acestora din documentaţia de atribuire, diferenţa dintre ofertanţi a fost aceea că unuia i-au fost cerute mai multe clarificări cu privire la neconcordanţele apărute şi, în urma răspunsurilor, oferta i-a fost declarată conformă – S.C. C.L. S.R.L., iar celuilalt ofertant ofertantul, S.C. B.A. S.R.L., nu i-au fost cerute nici un fel de clarificări, oferta acestuia fiind declarata neconformă.

În drept, potrivit art. 176 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e), iar potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, criteriile de calificare şi selecţie au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa este declarată câştigătoare.

De asemenea, art. 178 din acelaşi act normativ prevede că, în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Art. 179 stabileşte obligaţia autorităţii contractante de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Art. 8 al H.G. nr. 925/2006 subliniază şi el faptul că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a ofertanţilor prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit şi care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

De asemenea, prin art. 9 din H.G. nr. 925/2006 se instituie prezumţia legală de încălcare a principiului proporţionalităţii pentru o serie de condiţii de calificare stabilite limitativ la lit. a) – d).

Din interpretarea coroborată a acestor norme, Curtea reţine că autoritatea contractantă are dreptul de a impune anumite cerinţe minime de calificare, ce se constituie într-un filtru preliminar, prin care să se asigure că agentul economic are capacitatea şi potenţialul de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câştigător, astfel încât să satisfacă necesităţile autorităţii contractante.

Dar, aceste cerinţe minimale trebuie să îndeplinească două condiţii: să prezinte relevanţă în raport cu contractul încheiat şi să nu fie disproporţionate în raport cu acesta.

Referitor la cerinţa ca operatorul economic să demonstreze o experienţă similară prin prezentarea unui contract care să confirme executarea unor lucrări similare în valoare de 7.500.000 lei fără TVA, inclusă în fişa de date a achiziţiei încheiată pentru contractul de lucrări nr. 362/05.12.2012, Curtea constată că această cerinţă este restrictivă.

Astfel cum s-a reţinut anterior, chiar art. 9 alin 1 lit. a din HG nr. 925/2006 instituie prezumţia legală de încălcare a principiului proporţionalităţii pentru o serie de condiţii de calificare, între care şi stabilirea unei condiţii ca „suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit”.

Din interpretarea acestei dispoziţii rezultă că autoritatea contractantă nu poate impune, ca cerinţă a dovezii experienţei similare, prezentarea unui/unor contracte de o valoare mai mare decât cea a contractului ce urmează a fi atribuit.

În cauză, reclamantul a respectat această condiţie sub aspectul valoric, dar a limitat, în mod nejustificat, dreptul de a dovedi experienţa similară prin depunerea unui singur contract de aceeaşi valoare cu cea a contractului atribuit.

În acest mod se încalcă accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie publică referitoare la contractul de lucrări din litigiu, iar această încălcare nu poate fi justificată de complexitatea tehnică a proiectului, care ar fi putut fi asigurată, eventual prin impunerea unor condiţii de pregătire/calificare a personalului, iar nu referitoare la valoarea totală a contractului.

Evident, impunerea ca şi condiţie referitoare la dovada experienţei similare a cerinţei depunerii unui singur contract egal ca valoare cu cel ce urma a fi atribuit limitează în mod nepermis concurenţa între agenţii economici calificaţi pe acest palier de lucrări şi prin prisma faptului că valoarea minimă impusă este una ridicată.

Din start, această condiţie limitează accesul agenţilor economici care nu au avut în derulare contracte similare ca valoare, dar care, chiar şi printr-o asociere, ar putea asigura derularea în bune condiţii a contractului de lucrări pentru care s-a organizat procedura.

Referitor la nerespectarea principiului tratamentului egal, Curtea constată că din Raportul procedurii depus la dosar (filele 55-103), rezultă că oferta S.C. B.A. S.R.L. a fost declarată neconformă motivat de faptul că la închiderile de deviz nu se respectă cotele legale în vigoare la şomaj – 0,75%, nu se regăseşte contribuţia la Fondul de garantare a creanţelor salariale, iar manopera prezentată de aceasta societate a fost de 4 lei/ora, fiind situata sub manopera minimă pe economie pentru anul 2012, respectiv 4,13 lei/oră (conform H.G. nr. 1225/2011), fiind aplicate prevederile art. 36 alin. 2 lit. c din HG nr. 925/2006 (fila 77).

Faţă de natura neregulilor constatate, Curtea constată că autoritatea contractantă nu era obligată să solicite clarificări, deoarece oferta prezentată de această societate nu respecta prevederile art. 164 c. muncii, care stabileşte că „angajatorul este obligat să garanteze în plată un salariu brut lunar cel puţin egal cu salariul de bază minim brut orar pe ţară”, care, la nivelul anului 2012 era cel stabilit de HG nr. 1225/2011 – 4,13 lei/oră (art. 1). Or, solicitarea de clarificări reglementată de art. 201 din OUG nr. 34/2006 nu are ca raţiune corectarea aspectelor neconforme din cuprinsul ofertelor depuse, ci numai de verificare a ofertei prin prisma criteriilor de calificare şi selecţie, respectiv de demonstrare a îndeplinirii cerinţelor solicitate în fişa de date şi caietul de sarcini.

Curtea constată că din Raportul procedurii depus la dosar (filele 55-103), rezultă că referitor la oferta S.C. C.L. S.R.L. – S.C. P. S.R.L. clarificările solicitate de autoritatea contractantă au vizat următoarele aspecte: unde se regăseşte contribuţia la concediile medicale şi completarea fişelor tehnice pentru utilaje şi echipamente. Este evident că aceste neclarităţi au fost de o natură diferită faţă de cele evidenţiate anterior, cuprinse în oferta S.C. B.A. S.R.L.

Prin urmare, faptul solicitării de clarificări de la ofertantul S.C. C.L. S.R.L. – S.C. P. S.R.L. nu a creat, în condiţiile art. 201 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, un avantaj acestuia, deoarece aspectele supuse clarificării puteau fi remediate fără modificarea propunerii financiare/tehnice.

Or, chiar dacă autoritatea contractantă ar fi solicitat ofertantei S.C. B.A. S.R.L. să justifice manopera de 4 lei/ora, sub cea de 4,13 lei oră prevăzută de HG nr. 1225/2011, răspunsul nu ar fi fost util, iar modificarea preţului manoperei la nivelul legal nu ar fi fost posibilă deoarece ar fi dus la modificarea propunerii financiare, aspect nepermis de dispoziţiile art. 79 alin. 3 din HG nr. 925/2006.

Prin urmare, în mod nelegal, actele contestate în cadrul prezentei acţiuni au reţinut încălcarea de către reclamantul M.B. a principiului tratamentului egal, impunându-se deci înlăturarea din cuprinsul acestora a abaterii prevăzute de art. 2.4 din Anexa nr. 2 a OUG nr. 66/2011.

Sub aspectul corecţiei financiare aplicate, Curtea reţine că pârâtul a făcut aplicarea art. 4 din HG nr. 875/2011 care stabileşte că „în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, denumită în continuare ordonanţă, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse”, respectiv că a aplicat pentru ambele abateri o singură corecţie financiară de 10%.

Având în vedere cele reţinute anterior, respectiv faptul că reclamantul nu a săvârşit abaterea prevăzută de art. 2.4 din Anexa nr. 2 a OUG nr. 66/2011 (nerespectarea principiului tratamentului egal) şi faţă de prevederile aceleiaşi norme conform cărora, în funcţie de gravitatea abaterii, se poate reduce corecţia de la nivelul maxim de 10% la 5%, Curtea apreciază că se impune reducerea corecţiei financiare aplicate la nivelul minim permis de actul normativ. În susţinerea acestei reindividualizări a corecţiei aplicate Curtea va reţine faptul că, deşi procedura verificată a fost una complexă, a fost constatată o singură neregulă. În plus, deşi neregula constatată a avut ca efect încălcarea accesului operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, la această procedură au participat, în concret, 5 operatori economici, fiind asigura un nivel satisfăcător de concurenţă.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea va admite în parte acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul M.B., va anula în parte actele contestate, în sensul că va înlătura abaterea prevăzută de art. 2.4 din Anexa nr. 2 a OUG nr. 66/2011 şi va reduce corecţia financiară aplicată pentru abaterea prevăzută de art. 2.3 din Anexa nr. 2 a OUG nr. 66/2011 de la 10% la 5% pentru contractul de lucrări nr. 362/05.12.2012, încheiat de către reclamant cu S.C. C.L. S.R.L. şi S.C. P. S.R.L., respectiv de la 645.978,50 lei la 322.989,25 lei, menţinând ca legale celelalte constatări, respingând restul pretenţiilor reclamantului ca nefondate.

Faţă de dispoziţiile art. 453 alin. 2 Cod procedură civilă, instanţa va obliga pârâtul să plătească reclamantului suma de 1.860 lei cu titlu de cheltuieli de judecată parţiale efectuate de acesta în cauză, cu titlu de onorariu avocat, conform dovezii depuse la dosar, apreciind cuantumul acestora ca fiind rezonabil prin raportare, pe de o parte, la valoarea pretenţiilor admise, iar, pe de altă parte, la munca efectiv depusă şi complexitatea ridicată a litigiului.

Domenii speta

Spete similare