Acţiune în răspundere delictuală – Malpraxis respins

DOSAR NR. ..........

ROMÂNIA

TRIBUNALUL BUCUREŞTI SECŢIA A IV-A CIVILĂ

SENTINŢA CIVILĂ nr. ……….

ŞEDINŢA PUBLICĂ DIN DATA DE ………….

TRIBUNALUL CONSTITUIT DIN:

PREŞEDINTE: ……………….

GREFIER: ……………………..

Pe rol se află soluţionarea cauzei civile privind pe reclamantul ..........în contradictoriu cu pârâţii ..........şi ..........şi cu chemaţii în garanţie .........., având ca obiect acţiune în răspundere delictuală.

Dezbaterile pe fondul cauzei au avut loc în şedinţa publică de la data de ………., fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, parte integrantă din prezenţa când, având nevoie de timp pentru a delibera, instanţa a amânat pronunţarea pentru data de …………. când, în aceeaşi compunere a hotărât următoarele.

TRIBUNALUL

Deliberând asupra cauzei civile de faţă, reţine următoarele:

  Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti – Secţia a IV-a Civilă sub nr. .........., la data de ……….., reclamantul ..........prin reprezentant legal ..........în contradictoriu cu pârâţii ..........şi ..........a solicitat instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună obligarea în solidar pârâţilor la repararea prejudiciilor materiale şi morale pe care le-au provocat prin efectuarea intervenţiei chirurgicale din data de ..........cu alte materiale decât cele stabilite iniţial, fără a avea consimţământul informat, respectiv la plata sumei de 120.000 EURO, echivalentul în 533.076 lei, la cursul BNR din data formulării prezentei, reprezentând: daune materiale constând în deplasările efectuate pe întreaga perioadă de la efectuarea investigaţiilor şi implicit a intervenţiei chirurgicale suportate de fiul meu, precum şi cele postoperatorii şi  daune morale costând în traumele suferite de fiul meu şi în imposibilitatea acestuia de a mai încheia contracte de munca promiţătoare pentru viitorul sau, având în vedere că, anterior efectuării intervenţiei chirurgicale în cadrul .........., acesta practică un sport de performanţă.

În motivarea în fapt a cererii, a arătat că reclamantul de la vârsta de 6 ani, a început să joace fotbal trecând de la amator la avansat datorită condiţiei fizice foarte bune, pasiunii pentru acest sport de echipă, dorinţei de a progresa şi de a-şi îmbunătăţi continuu abilităţile necesare unui fotbalist şi, nu în ultimul rând, seriozităţii şi determinării sale în domeniul sportului de performanţă.

Totodată a arătat că reclamantul a suferit o accidentare la unul din meciurile sale, precum şi faptul că dorind să aibă parte de investigaţii de specialitate, la data de ..........s-a deplasat din Târgu Jiu în Bucureşti la ..........în vederea unui control cu computerul tomograf.

De asemenea a învederat că, în urma controlului efectuat, reclamantul a fost diagnosticat la umărul drept cu:-"Ancoşa (impresiune concavă) la nivelul procesului coracoid pe conturul postero-lateral al i lipului humeral, contur net şi dimensiuni de 22,5/3,6 mm (Leziune Hills-Sachs); leziune a rebordului anterior al glenei; leziune capsulo-ligamentara anterioară (dezinserţie) şi decolare a periostului scapular pe fala rotunde a muşchiului subscapular - leziune Bankart osoasa, astfel cum rezultă din Buletinul de investigaţii Computer Tomograf eliberat la data de ..........de .......... şi parafat de .........., medic specialist Radiologie Imagistică Medicală, pe care la ataşat prezentei cereri.

Având în vedere rezultatul analizelor efectuate, precum şi în urma discuţiilor pe care le-a purtat cu dl. ..........şi cu personalul de la recepţie desemnat cu preluarea pacienţilor, reprezentantul legal al reclamantului a decis efectuarea unei intervenţii chirurgicale la umărul drept pentru data de ..........ce avea ca scop fixare labrum, antero-inferior cu 3 ancore resorbabile, astfel cum rezultă şi din Biletul de ieşire din spital eliberat la data de ...........

Deşi încă de la început a constatat că există probleme de comunicare în cadrul clinicii referitoare la costurile operaţiei la care urma sa fie supus reclamantul în sensul în care, în opinia doctorului .........., ancorele resorbabile ar fi preferabile celor de titan, a agreat ideea ancorelor resorbabile, întrucât s-au prezentat ca fiind mai bune şi mai scumpe decât cele de titan.

Cu toate acestea, echipa de medici a luat la momentul efectuării intervenţiei chirurgicale decizia de a înlocui ancorele resorbabile cu cele de titan fără însă a aduce părinţilor la cunoştinţa acest fapt. Abia la 2 luni de la intervenţia chirurgicală ,cu ocazia efectuării unui  control postoperator, a aflat că, în realitate, medicii au implantat ancore de titan şi nu resorbabile, astfel cum s-a comunicat anterior.

Totodată, în momentul în care a solicitat explicaţii cu privire la persoana/persoanele responsabilă (e) care a (u) luat această decizie şi la motivul pentru care au fost înlocuite ancorele resorbabile, precum şi în urma discuţiilor purtate cu dl. .........., i s-a comunicat că s-a luat această soluţie ţinând cont de beneficiul terapeutic pe care îl prezinta pentru pacient şi de rezultatele pe termen lung ale utilizării unor astfel de ancore. Acest fapt a rezultat şi din scrisoarea medicală eliberată de clinica la data de .........., însă nu se justifica in cuprinsul acesteia şi care ar fi fost motivul pentru care echipa medicală a luat această decizie fără consimţământului pacientului, respectiv al reprezentantului sau legal, cum este cazul de faţa, sens în care, a considerat că actul medical a fost efectuat fără respectarea dispoziţiilor legale în vigoare, şi, pe cale de consecinţa, acesta este un veritabil caz de malpraxis care atrage răspunderea civilă delictuală atat a doctorului care a efectuat actul medical în sine, cât şi a clinicii în care acesta îşi desfăşura activitatea la acel moment, fiind vorba, în realitate, despre o răspundere a comitentului pentru fapta prepuşilor sat.

Ca răspuns la solicitarea reclamantului, clinica .......... a comunicat faptul că această decizie a aparţinut exclusiv doctorului la momentul intervenţiei chirurgicale şi că această neînţelegere s-a datorat unei erori de comunicare între spital şi echipa de medici cu privire la tipul de intervenţie ce urmă a fi efectuată, sens în care şi-a cerut scuze, neasumandu-şi aşadar, nici un fel răspundere pentru modul în care s-au desfăşurat raporturile dintre pacient/părinţi şi personalul medical specializat.

Luând în considerare, la momentul respectiv, ca decizia medicului a fost totuşi una corectă şi potrivită, a renunţat la ideea de a face vreun demers împotriva clinicii .......... pentru modul superficial şi nepotrivit în care a tratat atât problemă medicală , cât şi pentru modul defectuos de comunicare atât înainte, cât şi după operaţie.

La data de ..........la o mişcare banală,  mana dreapta a reclamantului s-a dislocat din nou, motiv pentru care a fost nevoit să contacteze din nou personalul clinicii, în speţa doctorul care s-a ocupat de intervenţia chirurgicală, cât şi managerul secţiei de ortopedie din cadrul spitalului.

Totodată s-a arătat că i s-a adus la cunoştinţa faptul că ..........nu mai profesează în cadrul clinicii .........., dar reuşind să îl contacteze şi să îi expună faptele astfel cum s-au întâmplat până la acel moment, acesta din urmă a propus o nouă intervenţie chirurgicală: fie o intervenţie artroscopica realizată în colaborare cu o echipă de medici din Sloveni şi Italia - aceasta nefiind totuşi recomandata -, fie o intervenţie chirurgicala clasică. Întrucât soluţiile medicale propuse nu mai prezentau încredere, a consultat şi părerea altor medici ortopezi, inclusiv din străinătate, cu privire la tipul de intervenţie de care reclamantul avea nevoie, ţinând cont şi de modul său de: viaţa şi de sportul pe care îl practică, menţionând faptul că a fost necesară, în condiţiile mai sus menţionate, o nouă intervenţie chirurgicală, reclamantul fiind operat de această dată la o clinică medicală din Ungaria.

Cu această ocazie,  s-a confirmat faptul că soluţia optimă pentru reclamant, la momentul respectiv, ar fi reprezentat-o o intervenţie chirurgicală clasica, şi nu o artroscopie, ca în cazul de faţă, întrucât în cazul artroscopiei riscul de recidiva este mult mai mare.

Având în vedere considerentele expuse mai sus, a încercat în nenumărate rânduri să poarte o discuţie amiabilă cu reprezentanţii clinicii .........., în speranţa soluţionării neînţelegerilor intervenite într-un mod amiabil.

Astfel, a solicitat acestora, având în vedere că operaţia chirurgicală nu a fost soluţia potrivită aleasă şi că nu reprezentanţii legali ai pacientului nu au fost informaţi cu privire la schimbarea materialelor medicale folosite în timpul operaţiei, ţinând cont şi de cariera pe care reclamantul o avea în faţă, având în vedere, totodată suferinţele fizice şi disperarea reclamantului că nu va mai putea practica niciodată fotbalul ca sport de performanţă, precum şi pierderile financiare suferite constând în deplasările repetate la clinica pentru controale medicale, efectuarea operaţiei etc., supunerea reclamantului la alte noi intervenţii chirurgicale, despăgubiri în cuantum de 10.000 EURO, o sumă rezonabilă raportat la cele întâmplate.

Punctul de vedere al clinicii cu privire la această situaţie neplăcută prin care a trecut a fost unul total neadecvat în sensul în care, prin adresa din data de .........., dl. .........., în calitate de Manager al .........., a comunicat că "deciziile terapeutice nu sunt luate de echipa managerială şi ca doctorul care s-a ocupat de operaţie este singurul responsabil pentru situaţia de fapt creată", astfel încât responsabilitatea cu privire la actul medical efectuat aparţine în totalitate acestuia din urmă, clinica fiind exonerata de orice culpă medicală".

S-a arătat faptul că parata nu se poate exonera de orice culpă, ci ea răspunde în solidar cu medicii angajaţi în cadrul acesteia pentru actul medical efectuat, precum şi pentru culpa medicală. Mai mult decât atât, din succesiunea dispoziţiilor  legale speciale privind organizarea şi funcționarea spitalelor rezulta că unităţile spitaliceşti răspund pentru calitatea actului medical, precum şi pentru acoperirea prejudiciilor cauzate pacienţilor.

Mai mult decât atât, în toate deciziile cu caracter medical, medicul trebuie să se asigure că interesul şi binele fiinţei umane prevalează interesului societăţii ori al ştiinţei, sens în care medicul trebuie să depună toate diligentele şi să-i asigure că orice intervenţie cu caracter medical pe care o execută respecta normele şi obligaţiile profesionale şi regulile de conduită specifice cazului respectiv, astfel cum reiese din dispoziţiile Codului de deontologie medicală al colegiului medicilor din România.

Prin urmare, a considerat că orice pacient este îndreptăţit la respect, sens în care acesta trebuie informat în legătură cu tot ce se întâmplă cu persoana să. Fiind autonom, pacientul este îndreptăţit să autorizeze acţiunile medicale care să exercita asupra sa, motiv pentru care medicul va informa pacientul inclusiv asupra recomandării sale care, dacă este autorizată de pacient, oferă medicului posibilitatea de a conduce actul medical sore finalizare.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului, "acesta are dreptul de a li informat cu privire la serviciile medicale disponibile, precum şi la modul de a le utiliza". Potrivit art. 6, "pacientul are dreptul de a fi informat asupra intervenţiilor medicale propuse, a riscurilor potenţiale ale fiecărei proceduri, a alternativelor existente la procedurile propuse De asemenea, potrivit art. 16 din acelaşi act normativ, ,,in cazul în care se cere consimţământul reprezentantului legal, pacientul trebuie să fie implicat în procesul de luare a deciziei atât cât permite capacitatea lui de înțelegere."

În plus, dispoziţiile art. 11 alin. 1 din Codul de deontologie medicală al colegiului medicilor din România prevede că "Nici o intervenţie în domeniul sănătăţii nu se poate efectua decât după ce persoana vizată şi-a dat consimţământul liber şi în cunoştinţa de cauză". De asemenea, dispoziţiile art. 14 prevăd ca "Medicul va solicita şi va primi consimţământul după ce, prealabil, persoana respectiva sau cea îndreptăţită să îşi dea acordul cu privire la intervenţia medicală a primit informaţii adecvate în privinţa scopului şi naturii intervenţiei, precum şi în privinţa consecinţelor şi a riscurilor previzibile şi în general acceptate de societatea medicală,,.

Pe cale de consecinţa, în prezenţa cauza se poate vorbi despre existenţa unui caz de malpraxis prin/lipsa consimtamantului pacientului/reprezentantului sau legal privind efectuarea intervenţii chirurgicale cu alte materiale decât cele convenit iniţial. Consimţământul poate fi exprimat în mod expres prin cuvinte sau prin gesturi care arăta în mod neechivoc acest consimţământ, în mod uzual, doctorii oferind un formular ce urmează a fi semnat de către pacient.

În aceste condiţii, medicul a acţionat incorect din punct de vedere al actului medical efectuat fără consimţământul subsemnatului, în calitate de angajat şi prepus ai clinicii .........., provocând un prejudiciu nu doar fiului meu, cât şi nouă, în calitate de părinţi, situaţie în care sunt incidente dispoziţiile art. 642 alin. 3 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, OMS NR. 482/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a titlului XV "Răspunderea civilă a personalului medical şi a furnizorului de produse şi servicii medicale, sanitare şi farmaceutice" din Legea nr. 95/2006, Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului, Ordinul nr. 386/2004 privind aprobarea Normelor de aplicare a Legii drepturilor pacientului nr. 46/2003, Codul de deontologie medicală al colegiului medicilor din România, precum şi dispoziţiile art. 1357, 1358 şi 1385 din Noul Cod civil, iar potrivit acestor dispoziţii legale în vigoare spitalul răspunde pentru prejudiciile cauzate pacienţilor de către medici.

S-a mai arătat ca temeiul pretenţiilor îl reprezintă, aşadar, Legea nr. 95/2006 care instituie o răspundere civilă generală, legală pentru unităţile sanitare şi ca solicitare de reparare integrală a prejudiciului suferit este îndreptăţită, luând în considerare şi calitatea de profesionist a medicului ...........

Încălcarea unei norme deontologice, fără a produce vreun prejudiciu pacientului, poate atrage răspunderea disciplinară a medicului, însă în situaţia în care conduita culpabilă a medicului are drept rezultat producerea unei pagube pe seama pacientului, intervine răspunderea civilă delictuala pentru malpraxis.

În prezenţa speţa, culpa medicului a constat în nerespectarea unor norme de comportament profesional pe care un medic cu aceeaşi capacitate profesională, în aceleaşi condiţii, le-ar fi respectat, motiv pentru care răspunderea civilă este atrasă pentru prejudiciile ce decurg din nerespectarea reglementarilor legale privind consimţământul informal, cu privire la efectuarea intervenţiei chirurgicale cu alte materiale decât cele pe care le-a agreat iniţial.

Mai, mult decât atât, Legea nr. 95/2006 reglementează în art. 643 limitarea răspunderii civile în sensul că toate persoanele implicate în actul medical defectuos vor răspunde proporţional cu gradul de vinovăţie al fiecăreia. Astfel, alături de personalul medical angajat, răspund şi unitățile sanitare, în calitate de furnizori de servicii medicale, pentru prejudiciile produse păi lenţilor ca urmare a serviciilor prestate.

În opinia reclamantului, consimţământul medical informat a apărut tocmai din nevoia de a elimina vulnerabilitatea relaţiei medic-pacient, prin implicarea directă a bolnavului în ceea ce priveşte decizia terapeutică. Informarea deficitară, cu lacune sau omiterea expunerii unor situaţii probabile ce ar putea schimba decizia terapeutică poate angaja răspunderea medicului, chiar dacă rezultatul ar fi un succes, precum şi răspunderea în solidar a clinicii la care acesta îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă sau de colaborare încheiat în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare la momentul respectiv.

În drept, cererea a fost întemeiată pe dispoziţiile, art. 194 din Noul Cod de procedura civilă, art.642 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, art. 4, 6, 16 din Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului, art. 3, 11 alin. 1 şi 14 din Codul de deontologie medicală a colegiului medicilor din România, OMS NR. 482/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a titlului XV "Răspunderea civilă a personalului medical şi a furnizorului de produse şi servicii medicale, sanitare şi farmaceutice" din Legea nr. 15/2006, Ordinul nr. 386/2004 privind aprobarea Normelor de aplicare a Legii drepturilor pacientului nr. 46/2003, art. 1204, 1357, 1358, 1385 din Noul Cod civil.

Sub aspectul probatoriului, s-a solicitat interogatoriul părţilor, proba cu martori şi proba cu expertiza medico-legală.

La data de ..........reclamantul a depus cerere precizatoare prin care a specificat defalcat pretenţiile pe care le-a solicitat prin cererea de chemare în judecată, astfel: daune materiale in cuantum de 38.000 RON - constând in: contravaloare facturii seria .......... număr ........../.......... in cuantum de 18.000 BON;contravaloare Factura număr ........../..........- RMN -.......... S.A.  în cuantum de 470 RON:contravaloare Bon fiscal nr. 0003/..........— in cuantum de 192 RON;contravaloare bon fiscal nr.0004/..........— in cuantum de 15 RON; contravaloare bon fiscal nr. 0006/…….. – consultaţie medicala postoperatorie .......... S.A. - in cuantum de 170 RON;contravaloare Bon fiscal nr. 0012/23.08.2012 - consultaţie medicala postoperatorie .......... S.A. - in cuantum de 170 R0N;contravaloare facturanr. ..........-consultaţie medicala postoperatorie .......... S.A. - in cuantum de 170 RON; contravaloare factura nr. ………-consultaţie medicala postoperatorie .......... S.A. - in cuantum de 190 RON contravaloare Bon fiscal nr. ………. - şedinţe kinetoterapie Soft Therapy SRL - in cuantum totala de 90 RON: contravaloare Bon fiscal nr. ……. - RMN …….. - in cuantum de 660 RON;contravaloare Bon fiscal nr. …….. - cazare ……….. - in cuantum de 167 RON;contravaloare Factura nr. ……… - cazare …………. - in cuantum de 254 RON (17.400 forinti);contravaloare Factura nr. ……. - cazare ……… - in cuantum de 841 RON (57.634 forinti);contravaloare Bon fiscal nr. ………. - Masa Ungaria - in cuantum de 93 RQN (6.230 forinti);contravaloare Bon fiscal nr. ……… - Masa Ungaria - in cuanîlim de 71 RON (4.820 forinti);contravaloare Bon fiscal nr. …….. - Masa Ungaria - in cuantum de 27 RON (1.828 forinti);contravaloare Bon fiscal nr. ………. - Masa Ungaria - in cuantum de RON (4.840 forinti);contravaloare Bon fiscal nr. …….. - orteza umar Ungaria în cuantum de 68 RON (4.620 forinti);contravaloare Factura nr. 201411019/09.04.2014 - operaţie umar Kastelypark Ungaria - in cuantum de 4.837.80 RON (330.000 forinti);contravaloare Rovigneta Ungaria in cuantum de 44 RON (2.975 forinti); contravaloare Bon fiscal nr. 103/30.04.2014 - produse pentru recuperare medicala ……….. - in cuantum de 345,80 RON;contravaloare Bon fiscal nr. 0003/02.05.2014 - recuperare bazin ……….. - in cuantum de 350 RON;Contravaloare Bon fiscal nr. 37/16.06.2014 - recuperare bazin ………. - in cuantum de 200 RON;contravaloare Bon fiscal nr. 204/13.05.2014 - motorina ……… - in cuantum de 470 RON:contravaloare Factura nr. 0467/20.06.2014 - traducere acte ………. - in cuantum de 50 RON; contravaloare Bon fiscal nr. 148/30.04.2014 - ………….. - in cuantum de 350 RON; contravaloare Bon fiscal nr. 38/19.03.2014 - consultaţie ………. – în cuantum de 195 RON; contravaloare cazare ……….. in perioada 19.03.2014 - ..........- in cuantum de 450 RON;contravaloare Bon fiscal nr. 37/18.06.2014 - motorina ………. pentru control medical Ungaria - in cuantum de 526,67 RON; contravaloare Bon fiscal - in cuantum de 101 RON; contravaloare Bon Fiscal/18.06.2014 Rovigneta Ungaria in cuantum de 43 RON; contravaloare Bon fiscal nr. 485/18.06.2014 - …………….- in cuantum de 203 RON; contravaloare motorina drumuri Bucureşti - Tg. Jiu in cuantum de 7.000 RON; contravaloare proteze umar in cuantum de 500 RON precum şi daune morale in cuantum de 495.076 RON.

Pârâtul  .......... a formulat întâmpinare solicitând respingerea acţiunii ca fiind neîntemeiată.

În motivarea în fapt a întâmpinării pârâtul a arătat că în data de ..........,reclamantul .......... s-a prezentat la clinica ..........care în urma tomografului s-au constatat următoarele:ancoasă (Impresiune concavă) la nivelul procesului coracoid pe conturul postero-lateral al capului humeral,contur net şi dimensiuni de 22,5/3mm (leziunea Hill- Sachs);leziune rcbordului anterior al glenei;-leziune capsulo-ligamentara anterioară (dezinserţie) şi decolare a periostului scapular pe fata pofunda a muşchiului subscapular- leziune Bankart osoasă.

S-a intervenit chirurgical la data de ..........şi s-a practicat fixare labrum antero-inferior cu 3 ancore resorbabile aşa cum rezultă din biletul  de ieşire din spital eliberat la data de ........... Pacientul s-a externat la o zi de la internare având următoarele recomandări la externare:menţine imobilizarea în orteza pentru 4 săptămâni;ciprinol 500 mg 1CPR/ZI x 5 zile; arcoxia 120 mg lCPR/zi x 3 zile; scoaterea firelor de sutură la 10 zile postoperator;control la 10,30,60,90 zile postoperator sau la nevoie.

Pacientul s-a prezentat la primul control postoperator programat pe data de ..........la 62 zile postoperator, mai târziu decât data recomandata în buletinul de ieşire din spital.

Totodată pârâtul a arătat faptul că la data de ..........raportul medical emis de .........., a fost efecut RMN-articulaţii substanţa decontrast (umăr, pumn, genunchi, glezna) (3f)- Radiodiagnostic

Examinarea nativă a umărului drept a evidenţiat: postoperatorii cu artefacte metalice (ancore de titan) glenoidale anterioare şi aspect neregulat al porţiunii anterioare labrum glenoidal cu detaşare şi întreruperea continuităţii în 1/3. Inferioară;dezinseţie a ligamentului glenohumeral mijlociu;mica arie de trabeculara cu depresiunea conturului postero-extem cap humeral-leziunea de tip HilI-Sachs-hipersemnal PD FS; S prezent la nivelul tendoanelor muşchilor supraspinos şi subscapular în adiacenta liimirmlo, fără întreruperea continuităţii fibrilare;importanţa fluid hematica veche intraarticulara (1,4 cm grosime glenoidal inferior, subcoracoidian, subdeltoidian cap lung al bicepsului);leziuni fibrale musculare subfaciale la nivelul subscapularului; componente osoase cu raporturi normale.

De asemenea a arătat că, concluzia medicului primar de radiologie-imagistica medicală .......... a fost: modificari postoperatorii glenoidale anteriaore cu leziune (recidivată) porţiune anterioară labrum glenoidal ligament glenohumeral mijlociu. Leziune de tip HUI Sachs contur postero-extem cap humeral. Modificări de tendinţa la nivelul supraspinosului şi subscapularului, acumulare de fluid-hematica importanta intraarticulară. Acest diagnostic a fost pus la 2 ani de la efectuarea intervenţiei chirurgicale şi mai ales trebuie să se ţină cont de modul de îngrijire pe care reclamantul l-a abordat, de modalităţile pe care şi le-a ales de recuperare postoperatorie, în scrisoarea medicală transmisă la data de .......... pârâtul a arătat că a reiterat necesitatea efectuării de fizioterapie dar doar sub controlul medicului de specialitate.

Scopul intervenţiei chirurgicale este să se reconecteze labrumul rupt la fosa glenoidă, şi de a stabiliza luxaţii suplimentare. Operaţiunea a presupus reatasarea şi strângerea labrumului rupt şi a I Acest lucru face de obicei folosind şuturi şi ancore osoase mici.

Alegerea acestora reprezintă o alegere dependenta, pe de o parte, de caracteristicile pacientului(grad de activitate fizică, dezvoltare musculară - ce necesită evaluarea rezistenţei mecanice la ancorele bioresorbabile având o rezistenţă limitată la forţe mecanice mari respectiv încărcare de durată), dar şi de riscurile sistemice ale unei eventuale reintervenţii. pe de altă parte.

Avantajele intervenţiei artroscopice includ stabilizare fermă, incizii cutanate mai mici şi implicit disconfort redus, dureri de intensitate mai scăzută şi vindecare mai rapidă (morbiditate postoperatorie limitată), inspecţie completă a articulaţiei glenohumerale, capacitatea de a trata leziunile intraarticulare, acces la toate zonele articulaţiei glenohumerale  pentru reparaţii, disecţie minimă a ţesuturilor moi, şi conservarea maximă a mişcării de rotaţie externă. Permite identificarea tuturor leziunior şi repararea acestora în vederea înlăturării instabilităţii articulare consecutive lor (permiţând debridări, refacerea ligamentelor, labrumului, tensionare capsulară).

Doar în cazurile cu leziune de cap humeral semnificativă sau de cavitate glenoidă sau în cazul unei structuri tisulare compromise  în sistemului ligamentar (în special cel gleno-humeral inferior) artroscopia s-a dovedit inferioară  ca rezultate pe termen lung intervenţiei clasice (care la rândul ei este lovită de o serie de inconveniente de vindecare lentă, limitarea ulterioară a mişcării de rotaţie externă, dureri postoperatorii de intensitate mare.

De asemenea pârâtul  a arătat  faptul că pacientul a evocat simplist circumstanţele producerii leziunii pentru care s-a prezentat în cursul lunii iulie 2012 la .........., afirmând că „a suferit o accidentare la unul din meciurile sale”, fără a menţiona însă istoricul complet al afecţiunii ce implică un traumatism prin cădere de la acelaşi nivel, în urmă cu 5 luni, ce a generat o luxaţie  a umărului, tratată ortopedic - imobilizare - cu rezultate însă nesatisfăcătoare, fiind înregistrate cel puţin două evenimente de (sub) luxaţie scapulo-humerala până la data prezentării la .......... ( după cum în mod atent şi cu diligenţa au fost extrase informaţiile în urma anamnezei complete şi consemnate ca atare în cadrul Foii de observaţie din 17.07.2012), evenimente pentru care nu a adus niciun fel documentaţie medicală de natură a susţine eventualele îngrijiri medicale de care a beneficiat, în lipsa putundu-se vorbi de o leziune neglijată pe termen îndelungat.

Vechimea traumatismului şi caracterul recidivant al luxaţiei sunt de natură a contribui la formarea de zone cicatriceale şi de vindecare vicioasă a structurilor articulare implicate, conferind actului reparator curativ ulterior atât dificultăţi tehnice, dar şi compromiţând rezistenta ţesuturilor necesare reparaţii ulterioare a leziunilor iniţiale generatoare ale instabilităţii articulare.

S-a arătat de către pârât faptul că, nu face vorbire despre eventualul tratament recuparator ulterior imobilizării iniţiale, etapa esenţiala, obligatorie şi necesară obţinerii unui rezultat cât mai bun. De asemenea, după cum reise în mod indirect din cererea de chemare în judecată înaintată, în perioada ulterioară producerii luxaţiei intiale şi evenimentelor recidivante ulterioare, pacientul şi-a continuat activitatea/sportivă În acelaşi nivel, fără a respecta indicaţiile (obligatorii a fi fost făcute de către medicii ce l-au tratat) de repaus relativ, mobilizare progresivă şi program recuperator specific.

Alegerea procedeului operator şi a tehnicii chirurgicale în medicină nu poate fi cuantificata rigid în criteriologie standarizat: variaţiile individuale, evolutive, diagnostice, asociative, dar mai ales constatările directe intraoperatorii fiind de natură a dicta modificări ale spectrului tactico-tehnic iniţial programat.

De asemenea mai arată pârâtul că neinformarea cu privire la tipul materialului de ancorare folosit, prezentată ca o cauză a stării actuale nu îşi găseşte suportul obiectiv în documentaţia înaintata. Decizia folosirii ancorelor metalice constituie indicaţia adecvată, adaptată pacientului şi diagnosticului, dar şi constatărilor intraoperatorii, nefiind de natură a influenţa, altfel decât în mod pozitiv, prognosticul, fără a crea niciun disconfort, complicaţie sau evoluţie de cele potenţiale ale ancorelor bioresorbabile.

Pârâtul a solicitat să depună în vederea conturării întregului tablou clinico-evolutiv şi a surprinderii factori nementionati cu potenţial rol în raportul de cazualitate, următoarele documente:

-fisa medicală individuală aflată în custodia medicului său de familie care a conturat starea de sănătate generală,respectiv eventuale alte evenimente traumatice;

-fişa medicală de la clubul sportiv, respectiv filiala teritorială a federaţiei de fotbal - pentru a susţine atât incapacitatea temporară de antrenament, cât şi de a surprinde eventuale traumatisme, respectiv respectarea indicaţiilor – actele medicale din cursul anului 2012 anterior datei de ..........din care să reiasă circumstanţele traumatismului iniţial invocat, tabloul lezional şi tratamentul acordat;

-documentaţia medicală, inclusiv filme radiologice/CT/RMN din cursul anului 2014;

-documentaţia medicală adiacenta diagnosticării şi tratării chirurgicale efectuate în Ungaria;

-întreaga documentaţie medicală pe care reclamantul o posedă din care să reiasă percurgerea etapelor de recuperare medicală şi tratament fizio-kinetic invocate.

Totodată s-a mai precizat de către pârât faptul că lipsesc tocmai elementele constitutive ale angajării răspunderii delictuale: fapta ilicita- medicul curant a practicat o intervenţie necesară şi suficientă, în perfectă concordanţă cu diagnosticul, adaptată pacientului şi stării relevate pre- şi intraoperator (că unica metoda cu viza curativa pe diagnosticul lung), conforma practicii şi teoriei medicale de specialitate, citindu-se rezultate imediate şi la distanţă foarte favorabile fără incidente/accidente, după o pregătire adecvată (examinare clinică, imagistica, anamnestica) nuanţele tehnicii practicate (abord artroscopic, folosire ancore metalice); prejudiciul- pacientul nu a depus niciun document din care să reiasă starea actuală, precum nici circumstanţele a avut loc, în opinia sa, recidiva luxaţiei de umăr doi ani ulterior intervenţiei practicate la Spitalul .......... ; legătura de cauzalitate- prin supraadăugarea unor circumstanţe traumatice ulterioare intervenţiei chirurgicale iulie 2012, prin continuarea activitatii sportive pentru circa doi ani postoperator fără incidente îndemna la doi ani a aspectului montajului chirurgical, în ciuda activităţii fizice intense, s-a susţinut cu mare plauzibilitate (necesitând documentare medicală, pe care pacientul nu prezentat-o )apariţia unui eveniment nou traumatic, de natură a întrerupe orice legătură de cazualitate cu actul chirurgical din anul 2012.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 205 C.pr.civ., precum şi orice alte norme incidente în prezenta cauză.

Pârâta .......... S.A . a formulat întâmpinare solicitând respingerea acţiunii ca fiind neîntemeiată.

În motivarea întâmpinării pârâta a arătat faptul că susţinerile formulate de reclamant sunt inexacte, faptele si filmul evenimentelor fiind prezentate trunchiat, tendenţios, speculative, nu exista niciun element superpozabil criteriologiei de definire si caracterizare ale malpraxisului medical. Raportul de cauzalitate al genezei stării de sanatate actuale invocate este intrerupt prin suprapunerea unor factori cu valoare de condiţie, independenţi de actul medical incriminat.

Actul chirurgical practicat nu include erori de strategie, tactica si tehnica medico-chirurgicala si a avut rezultatele asteptate, menţinute circa doi ani postoperator, starea actuala fiind consecinţa unor noi condiţii independente de actul medical. Reclamantul nu a făcut dovada respectării indicaţiilor medicale, precum nici a efectuării intervenţiei chirurgicale in strainatate.

Cat priveşte raportul de prepusenie pe care reclamantul l-a invocat in cererea de chemare in judecata, pârâta a menţionat ca principalul argument invocat pentru angajarea acestei răspunderi il constituie desfasurarea unei activitati sub îndrumarea, direcţia si controlul altei persoane. Astfel, intre făptuitor, respectiv prepusul care a savarsit o fapta prejudiciabila si persoana responsabila, comitentul, se stabileşte o relaţie speciala, denumita raport de prepusenie, in baza caruia este declanşat mecanismul răspunderii pentru prejudiciile care au fost produse in legătură cu atribuţiile sau cu scopul funcţiilor incredintate.

In ceea ce priveşte comportamentul comitentului, s-a remarcat faptul ca nu a fost stabilita nicio condiţie speciala, mentionandu-se doar ca acesta este obligat sa repare prejudiciul cauzat de prepusii sai.

In cazul de faţă, reprezentantul legal al reclamantului a cunoscut foarte bine situatia, a acceptat riscurile la care putea fi expus minorul, dandu-si consimţământul si in final a agreat intervenţia chirurgicala.

Pârâta a arătat ca reclamantul a venit împreuna cu reprezentantul legal si de bunăvoie a acceptat intervenţia chirurgicala despre care luase la cunoştinţa in prealabil.Actul chirurgical practicat nu include erori de strategie, tactica si tehnica medico-chirurgicala, starea actuala fiind consecinţa unor noi condiţii independente de actul medical.

Reclamantul nu a făcut dovada respectării indicaţiilor medicale, precum nici a efectuării intervenţiei chirurgicale in strainatate.

Reclamantul nu a făcut distincţia in cadrul cererii de chemare in judecata intre riscul supus normării (cel previzibil, anticipabil, susceptibil, cu evoluţie cunoscuta) ce i-a fost prezentat, incluzând pentru diagnosticul si intervenţia practicata chiar si pe cel de recidiva si riscul nesupus normării este cel imprevizibil, generat de caz fortuit, situatii de urgenta, forţa majora, ce, in cazul sau, este superpozabil supraadaugarii unor evenimente traumatice iterative de intensitate mare, generatoare de noi leziuni.

De asemenea, reclamantul nu a prezentat niciun fel de documentaţie medicala din care sa reiasa respectarea indicaţiilor medicale primite la externare la data de .........., in special vizând revenirea la control periodic, conforma planului inaintat prin biletul de ieşire din spital, pana la 90 de zile postoperator.

In cererea de chemare in judecata înaintata, reclamantul a prezentat, din nou, in mod trunchiat si partizan, momentul recidivei postoperatorii oferind o data eronata respectiv 18.02.2012, intervenţia chirurgicala fiind practicata in luna iulie 2012, intr-o alta comunicare către Spitalul .......... a folosit data de 18.03.2014.

Reclamantul nu a prezentat niciun fel de documentaţie medicala din care sa reiasa diagnosticul de la acel moment - martie 2014, tabloul lezional si indicaţiile medicale primite, de natura a arata daca era vorba despre vechile leziuni recidivate sau de unele noi supraadaugate si care a fost starea montajului chirurgical (daca acesta a suferit modificări, daca starea surprinsa in acel moment include cedări mecanice ale materialului implantat , ale osului, ale labrumului sau capsulo-ligamentare.

În drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 205 C.pr.civ.

La data de 10.11.2014 pârâta  .......... S.A. a depus cerere de chemare în garanţie, solicitând introducerea în cauză a .........., urmând  ca aceasta să dispună de toate mijloacele legale formulării unei apărării.

În motivarea în fapt a cererii de chemare în judecată pârâta a arătat faptul că a incheiat poliţa de asigurare seria …… nr. ………. emisa la data de 02.09.2011 ce are ca obiect activitati de asistenta medicala specializată valabilă până la data de 01.09.2012 cu .......... .

În motivarea în drept pârâta .......... S.A. a arătat că cererea de chemare in garanţie este o forma de intervenţie forțata prin care una dintre părţile aflate in judecata exercita contra unui tert acţiunea in garanţie de care ea dispune si pe care ar putea-o exercita printr-o cerere separata, in considerarea existentei unei obligaţii, legale sau convenţionale, de garanţie sau de despăgubire. Chemarea in garanţie este o cerere făcuta in scopul obţinerii condamnării terțului-garant, atunci cand ipotetic daca partea respectiva ar pierde procesul are caracterul unei acțiuni„preventive”, de „securitate”. ea se fundamentează fie pe o „obligaţie de garanţie”, fie pe o „obligaţie de despăgubire”.

In principiu, chemarea in garanţie poate sa intervină in oricare dintre materiile compatibile cu o astfel de cerere, daca, bineînțeles, partea ce ar cadea in pretenţii ar dispune ulterior de o cerere in garanţie sau in despăgubire, întrucât in cadrul ordonanţei presedintiale nu se abordeaza si nu se rezolva insusi fondul litigiului, chemarea in garanţie in cadrul cererilor de ordonanţa presedintiala nu este admisibila.

Izvorul garanţiei nu trebuie confundat cu fundamentul ei legal, in realitate toate garanţiile fiind, in cele din urma, legale, inclusiv cea convenţionala care a putut fi stabilita ca atare numai pentru ca legea a permis sa se convină si in limitele permise.

În drept, cererea de chemare în garanţie a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 72 C.pr.civ.

La data de 25.11.2014 pârâtul ..........a formulat cerere de chemare în garanţie solicitând introducerea în cauză  ..........pentru a suporta daunele CE VA fi imputate in cazul căderii in pretenţii, urmând ca aceasta sa dispună de toate mijlocele legale necesare formulării unei aparari in acest dosar.

În motivarea în fapt a cererii de chemare în garanţie pârâtul  arătat că a încheiat contract de asigurare .........., valabila de la data de 10.01.2012, pana la data de 29.01.2013 cu ..........

Pârâtul a precizat faptul că reclamantul nu face vorbire despre eventualul tratament  recuparator ulterior imobilizării iniţiale, etapa esenţiala, obligatorie si necesara obţinerii unui rezultat cat mai bun. De asemenea, cum a reieşit in mod indirect din cererea de chemare in judecata inaintata, in perioada ulterioara producerii luxatiei intiale si evenimentelor recidivante ulterioare, pacientul si-a continuat activitatea sportiva la acelaşi nivel, fara a respecta indicaţiile (obligatorii a fi fost făcute de către medicii care l-au tratat iniţial) de repaus relativ, mobilizare progresiva si program recuperator specific.

Prin neefectuarea acestora s-au creat circumstanţele generării unui status lezional postraumatic persistent, dar si de constituire a unuia subsecvent, prin procesele de cicatrizare vicioasa, respectiv prin compromiterea rezistentei tisulare necesare reconstrucţiei ulterior practicate

Chemata în garanţie ..........a formulat întâmpinare solicitând respingerea cererii cât şi a cererii de chemare în garanţie formulată de către pârâta .......... S.A., invocând excepţia netimbrării cererii de chemare în judecată, având în vedere faptul că instanta i-a pus in vedere reclamantului posibilitatea de a formula, in condiţiile legii, cerere de acordare a facilitaţilor la plata taxei judiciare de timbru, in termen de 5 zile de la primirea comunicării.

Chemata în garanţie .......... a invocat  excepţia informitatii acţiunii -art 194 lit c ) din N.C.P.C., potrivit art. 194 N.C.P.C., cererea de chemare in judecata trebuia sa cuprindă numele si prenumele, domiciliul sau reşedinţa pârtilor ori, pentru persoanele juridice, denumirea si sediul lor. De asemenea, cererea va cuprinde si codul numeric personal sau, dupa caz, codul unic de inregistrare ori codul de identificare fiscala, numărul de înmatriculare in registrul comerţului sau de înscriere in registrul persoanelor juridice si contul bancar ale reclamantului; numele, prenumele si calitatea celui care reprezintă partea in proces, iar in cazul reprezentării prin avocat, numele, prenumele acestuia si sediul profesional, anexându-se dovada calitatii; obiectul cererii si valoarea lui, precum si calculul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori, cu indicarea inscrisurilor corespunzătoare ; motivele de fapt si de drept, precum si arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capat de cerere ; semnătură .

Prin obiect al cererii de chemare in judecata s-a inteles pretenţia concreta a reclamantului, in speţa plata unor sume de bani, iar valoarea obiectului prezintă interes pentru determinarea competentei materiale, stabilirea taxelor de timbru, cu aratarea modului de calcul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori.

Totodată a învederat faptul ca reclamantul a precizat valoarea totala a cererii de chemare in judecata, fara insa a preciza valoarea capătului doi de cerere reprezentând suma solicitata cu titlu de daune materiale si nici valoarea capătului de cerere prin care solicita acordarea daunelor morale si fara a arata modalitatea de calcul prin care s-a ajuns la suma de 120.000 Euro ( echivalent a 533.076 lei), avand in vedere ca preţuirea era posibila, iar judecătorul care a primit cererea de

 chemare in judecata a incalcat dispoziţiile imperative prevăzute de art. 194 din N.C.P.C.

De asemenea chemata în garanţie .......... a invocat  excepţia netimbrarii cererii de chemare in garanţie a societăţii în conformitate cu prevederile art. 34 alin. 3 din O.U.G. nr. 80/26.06.2013 privind taxele judiciare de timbru, „ cererile reconvenționale, cererile de intervenţie principala, precum cererile de chemare in garanţie se taxează dupa regulile aplicabile obiectului cererii, daca aceasta ar fi fost exercitata pe cale principala “, iar potrivit art. 33 „ Taxele judiciare de timbru se plătesc anticipat. Daca cererea de chemare in judecata este netimbrata sau insuficient timbrata, reclamantului i se pune in vedere, in condiţiile art. 200 alin. ( 2 ) teza I din C.pr.civ., obligaţia de a timbre cererea in cuantumul stabilit de instanta si de a transmite instanţei dovada achitării taxei judiciare de timbre, in termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării instanţei. “

Chemata în garanţie .........., a menţionat faptul că  raporturile dintre societate si parata S.C. .......... S.A. sunt guvernate cu putere de lege de condiţiile contractului de asigurare.

Potrivit art. 4.1( xii) din Condiţiile generale contractuale rap. la art. 2 si art. 8 din Legea nr. 136/1995 si art. 969 din Codul Civil de la 1864, „..........nu acorda despagubiri pentru pretenţii de despăgubire rezultate din sau in legătură cu daunele morale.

Totodată chemata în garanţie .........., a arătat că prin derogare de la condiţiile generale privind asigurarea de răspundere civila profesionala asigurarea a validat si daunele morale produse ca urmare a exercitării activitatii specifice fiecărui tip de asigurare. Dunele morale sunt acoperite intr-o sublimita de 25 % din limita de răspundere pe întreaga perioada menţionata in Specificaţia Poliţei. dar in niciun caz mai mult de 50.000  EUR. Sublimita este inclusa in limita de răspundere asigurata prin poliţa limită nu se majoreaza si ramane neschimbata.

Sublimita de acoperire a daunelor morale poate fi majorata la cererea Asiguratului, conform acordului scris al ....................si in baza plaţii unei prime de asigurare suplimentare. Majorarea sublimitei se va face prin inscrierea unei menţiuni speciale in Specificaţia Politei sau intocmirea unui act aditional daca Poliţa de asigurare a fost deja incheiata.

Chemata în garanţie .........., a arătat faptul că despăgubirile morale solicitate de reclamant nu fac obiectul contractului de asigurare incheiat intre societatea si parata, iar actul de malpraxis reclamat nu este un risc acoperit prin contractul de asigurare Poliţa .........., a acoperit exclusiv utilizarea unor dispozitive şi aparate medicale, materiale sanitare, substanţe medicamentoase şi sanitare necorespunzătoare. Ori, presupusele fapte ilicite reclamate, neglijenţa in alegerea soluţiei optime si pe cale de consecinţa, nefurnizarea informaţiilor necesare pentru emiterea unui consimţămant adecvat pentru o intervenţie chirurgicala clasica si nu o artroscopie nu constituie riscuri acoperite prin contractul de asigurare facultativa Poliţa ...........

În drept cererea de chemare în garanţie a fost întemeiată pe dispoziţiile legale învederate.

Prin Încheierea din data de 03.03.2015, instanţa a admis excepţia netimbrării cererii de chemare în garanţie formulată de pârâtul .........., a admis în principiu cererea de chemare în garanţie formulată de pârâta .........., iar prin încheierea din 17.03.2015 a încuviinţat proba cu înscrisuri, interogatoriul pârâtei .........., interogatoriul reclamantului şi proba cu expertiză medico-legală.

Răspunsurile la interogatorii sunt consemnate la filele 269-270 şi 290-292 iar raportul de expertiză a fost depus la filele 294-298.

La termenul din data de 05.01.2016 a fost suplimentat probatoriul cu proba testimonială, declaraţia martorului fiind consemnată la fila 342 din dosar.

Analizând actele şi lucrările dosarului instanţa reţine următoarele :

Ca o chestiune prealabilă, instanţa reţine că raportat la prevederile art. 103 din Legea nr. 71/2011 potrivit cărora obligaţiile născute din fapte juridice extracontractuale (licite sau ilicite) sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data producerii sau, după caz, a săvârşirii lor, în prezenta cauză, faţă de data la care a avut loc intervenţia chirurgicală, sunt aplicabile dispoziţiile Codului civil din 2009.

În fapt, la data de .........., reclamantul ..........s-a prezentat la ..........unde în urma tomografului (f. 19 vol I) s-au constatat următoarele : ancosa (impresiune concavă) la nivelul procesului coracoid pe conturul postero-lateral al capului humeral, contur net şi dimensiuni  de 22,5 mm (leziunea Hill-Sachs); leziune a rebordului anterior al glenei şi leziune capsulo-ligamentară anterioară (dezinserţie) şi decolare a periostului scapular pe faţa profunda a muşchiului subscapular-leziune Bankart osoasă. Concluziile au fost de instabilitate cronică anterioară: leziuni Hill-Sachs şi Bankart osos, recomandându-se intervenţie chirurgicală.

La data de 17.07.2012, a fost efectuată intervenţia chirurgicală de pârâtul medic ..........şi s-a practicat fixare labrum antero-inferior cu 3 ancore astfel cum rezultă din biletul de externare din data de .........., aflat la fila 21 vol.I, fiindu-i prescrise reclamantului următoarele recomandări: menţinere imobilizare în orteză pentru 4 săptămâni; ciprinol 500 mg 1 CPR/zi x 5 zile; arcoxia 120 mg 1 CPR/zi x 3 zile; scoaterea firelor de sutură la 10 zile postoperator şi control la 10,40,60 şi 90 zile postoperator şi la nevoie.

Ulterior acestei intervenţii, în luna martie 2014, reclamantului i s-a dislocat din nou umărul drept motiv pentru care s-a prezentat la .........., unde prin raportul medical din data de 18.03.2014 (f.27) s-au stabilit următoarele: modificări post-operatorii glenoidale anterioare cu leziune (recidivată) porţiune anterioară labrum glenoidal şi ruptură ligament glenohumeral mijlociu; leziune de tip Hill-Sachs contur postero-extern cap humeral; modificări de tendinită la nivelul supraspinosului şi subscapularului şi acumulare fluid-hematică importantă intraarticulară.

În perioada 09.04.2014-11.04.2014, reclamantul a fost internat la ..........din Ungaria unde a suferit o nouă intervenţie chirurgicală la nivel humeral.

În drept, potrivit art. 642 Legea nr. 95/2006, personalul medical este ,,medicul, medicul dentist, farmacistul, asistentul medical şi moaşa care acordă servicii medicale” iar malpraxisul este definit ca fiind ,,eroarea profesională săvârşită în exercitarea actului medical sau medico-farmaceutic, generatoare de prejudicii asupra pacientului, implicând răspunderea civilă a personalului medical şi a furnizorului de produse şi servicii medicale, sanitare şi farmaceutice.”

Alineatul 2 al aceluiaşi articol prevede că ,,personalul medical răspunde civil pentru prejudiciile produse din eroare, care includ şi neglijenţa, imprudenţa sau cunoştinţe medicale insuficiente în exercitarea profesiunii, prin acte individuale în cadrul procedurilor prevenţie, diagnostic sau tratament” iar conform alineatului 3, ,,personalul medical răspunde civil şi pentru prejudiciile ce decurg din nerespectarea reglementărilor prezentului titlu privind confidenţialitatea, consimţământul informat şi obligativitatea acordării asistenţei medicale.”

În ceea ce priveşte furnizorii de servicii medicale, art. 644 alin. 2 Legea nr. 95/2006 prevede că unităţile sanitare publice sau private răspund în condiţiile legii civile pentru prejudiciile produse de personalul medical angajat, în solidar cu acesta.

Din analiza textelor legale menţionate, instanţa constată că răspunderea medicului pentru malpraxisul medical nu este una distinctă de răspunderea civilă delictuală, reglementată de art. 1349 şi art. 1357 şi urm. NCC, ci constituie o formă specială de răspundere civilă delictuală, particularizată prin calitatea făptuitorului de personal medical iar răspunderea furnizorului de servicii medicale se circumscrie răspunderii comitentului pentru fapta prepusului, reglementată de art. 1373 NCC.

În continuare, instanţa reţine că potrivit art. 1349 alin. 1 NCC, orice persoană are îndatorirea de a respecta regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere, prin acţiunile sau inacţiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane iar conform art. 1357 NCC, cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârşită cu vinovăţie este obligat să îl repare iar autorul prejudiciului răspunde pentru culpa cea mai uşoară.

Din interpretarea acestor dispoziţii legale, rezultă că pentru angajarea răspunderii civile delictuale a  medicului trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: existenţa unei fapte ilicite, existenţa unui prejudiciu, legătura de cauzalitate între fapta ilicită si prejudiciu, precum si vinovăţia autorului faptei ilicite.

În privinţa unităţii medicale, instanţa reţine că în conformitate cu prevederile art. 1373 alin. 1 NCC, comitentul este obligat să repare prejudiciul cauzat de prepuşii săi ori de câte ori fapta săvârşită de aceştia are legătură cu atribuţiile sau cu scopul funcţiilor încredinţate.

Angajarea răspunderii civile delictuale a comitentului necesită dovada existenţei cumulative a unor condiţii generale, de drept comun respectiv întrunirea tuturor celor patru cerinţe necesare pentru răspunderea civilă delictuală în raport cu prepusul şi a două condiţii speciale: raportul de prepuşenie dintre autorul faptei ilicite şi prejudiciabile şi persoana chemată să răspundă în calitate de comitent pentru prejudiciul cauzat victimei şi fapta ilicită să fie săvârşită de către prepus în legătură cu atribuţiile sau scopul funcţiilor ce i-au fost încredinţate de comitent.

Prin cererea de chemare în judecată ce formează obiectul prezentului dosar, reclamantul a solicitat obligarea în solidar a pârâtului ..........-medic şi a .................... la repararea prejudiciilor materiale şi morale ce i-au fost cauzate prin efectuarea intervenţiei chirurgicale din data de ..........cu alte materiale decât cele stabilite iniţial şi fără a avea consimţământul informat al pacientului.

Având în vedere faptul că atât pentru angajarea răspunderii delictuale pentru fapta proprie a pârâtului ..........cât şi pentru cea a comitentului, este necesară ca primă condiţie existenţa unei fapte ilicite a prepusului, instanţa va analiza cu prioritate dacă în persoana medicului se poate reţine săvârşirea unei astfel de fapte respectiv a unui malpraxis medical.

În privinţa consimţământului reclamantului pentru intervenţia chirurgicală la care a fost supus, instanţa reţine că în primul rând trebuie avute în vedere prevederile art. 4 şi 6 Legea nr. 46/2003, conform cărora pacientul are dreptul de a fi informat cu privire la serviciile medicale disponibile şi la modul de a le utiliza precum şi asupra intervenţiilor medicale propuse, a riscurilor potenţiale ale fiecărei proceduri, a alternativelor existente la procedurile propuse.

Potrivit art. 649 alin. 1 din Legea nr. 95/2006: „Pentru a fi supus la metode de prevenţie, diagnostic şi tratament, cu potenţial de risc pentru pacient, după explicarea lor de către medic, medic dentist, asistent medical/moaşă, conform prevederilor alin. (2) şi (3), pacientului i se solicită acordul scris. În obţinerea acordului scris al pacientului, medicul, medicul dentist, asistentul medical/moaşa sunt datori să prezinte pacientului informaţii la un nivel ştiinţific rezonabil pentru puterea de înţelegere a acestuia. (3) Informaţiile trebuie să conţină: diagnosticul, natura şi scopul tratamentului, riscurile şi consecinţele tratamentului propus, alternativele viabile de tratament, riscurile şi consecinţele lor, prognosticul bolii fără aplicarea tratamentului.

Din prevederile legale anterior menţionate, se degajă existenţa a două obligaţii distincte, informarea pacientului asupra naturii investigaţiei şi a riscurilor care pot apărea, respectiv obţinerea consimţământului scris al acestuia.

Scopul informării este acela de a da posibilitatea pacientului care, de regulă, nu are cunoştinţe medicale, de a aprecia în cunoştinţă de cauză cu privire la intervenţiile  pe care le va suporta precum şi cu privire la riscurile şi consecinţele acestora. Aceasta însemnă că într-o astfel de situaţie dreptul de a lua o hotărâre  de natură a afecta sănătatea aparţine doar pacientului.

O astfel de informare pentru a-şi atinge scopul trebuie să fie efectuată de medicul de specialitate care cunoaşte starea concretă a pacientului şi riscurile pe care le implică respectiva intervenţie.

Forma scrisă obligatorie şi cerută ad probationem pentru acordul pacientului, este justificată de faptul că o intervenţie medicală poate avea consecinţe grave asupra sănătăţii sau vieţii persoanei iar forma scrisă este necesară pentru a se stabili cu exactitate modul în care au fost respectate drepturile pacientului, în acest fel fiind înlăturată posibilitatea ca personalul medical să profite de starea de vulnerabilitate în care se află pacientul şi să invoce într-un litigiu existenţa unui consimţământ verbal.

În prezenta cauză, instanţa reţine că prin formularul de consimţământ în vederea tratamentului (f.121-122 vol I), numita .........., în calitate de reprezentant legal al reclamantului .........., minor la data de 17.07.2012, a specificat în mod expres că este de acord cu efectuarea unei artroscopii la umărul drept, natura, scopul şi beneficiile acestei operaţii precum şi celelalte opţiuni terapeutice fiindu-i explicate pe înţelesul său de medicul ...........

În cuprinsul aceluiaşi scris, semnat de reprezentantul legal şi de un martor, s-a menţionat că i s-au prezentat riscurile asociate şi riscurile imprevizibile, consecinţele pe termen scurt sau tardive, pe care le presupune intervenţia chirurgicală precum şi riscurile pe care le impun manevrele specifice care fac parte din operaţia care urma a fi efectuată.

De asemenea, reclamantul prin reprezentant legal, a declarat că este conştient de aceste riscuri pe care le acceptă întrucât scopul operaţiei este spre binele său. Ca urmare, acesta a specificat faptul că înţelege necesitatea acesteia, că nu a primit nici o garanţie sau asigurare în privinţa rezultatului final şi în situaţia în care în timpul intervenţiei terapeutice apar situaţii neprevăzute, care impun proceduri suplimentare, acceptă ca medicul desemnat să acţioneze în baza pregătirii sale profesionale doar dacă aceste proceduri sunt absolut justificate din punct de vedere medical şi sunt în interesul său şi pentru binele lui.

Analizând conţinutul înscrisului menţionat anterior, instanţa reţine că nu rezultă faptul că reclamantul prin reprezentant legal ar fi agreat efectuarea operaţiei numai cu anumite materiale respectiv ancore resorbabile şi că avantajele acestora, prezentate de medic, l-ar fi convins să accepte intervenţia chirurgicală. Astfel, trebuie evidenţiat că fixarea de ancore resorbabile a fost menţionată doar pe buletinul de investigaţii din data de ..........(f.19), întocmit de alt medic decât pârâtul, unde se indica de asemenea data şi ora intervenţiei, preţul acesteia şi medicul care urma să o efectueze însă acest înscris nu a fost semnat de pârât şi nu reiese din nici un alt element faptul că pârâtul ar fi stabilit anterior datei de ..........necesitatea utilizării de ancore resorbabile.

Deşi în sesizarea trimisă pârâtei .......... de către reclamant prin reprezentant legal Piţian Ovidiu (f.22) se face referire la discuţii purtate cu pârâtul ..........şi cu personalul de la recepţie în cadrul cărora s-ar fi hotărât efectuarea intervenţiei chirurgicale la umărul drept prin folosirea de ancore resorbabile, discuţii care ar fi dovedite prin înscrisuri şi sms-uri transmise, acesta nu a făcut în nici un fel dovada celor susţinute prin depunerea la dosar a unor astfel de înscrisuri sau a altor comunicări din partea echipei medicale. Simplul fapt al efectuării unor menţiuni privind utilizarea de ancore resorbabile, scrise de mână, nesemnate sau însuşite de medicul curant, la o dată anterioară celei la care a fost efectuată intervenţia chirurgicală, fără a se face referire la acest aspect în cadrul formularului de consimţământ, nu poate conduce la concluzia existenţei unei fapte ilicite a acestuia constând în încălcarea obligaţiei de informare a pacientului.

Totodată, potrivit răspunsului .......... la sesizarea menţionată anterior (f. 23), decizia utilizării ancorelor de titan a fost luată la momentul intervenţiei chirurgicale, de către echipa medicală, luând în considerare beneficiul terapeutic şi rezultatele pe termen lung publicate în literatura de specialitate iar neînţelegerea avută la momentul internării pacientului s-a datorat unei erori de comunicare între spital şi doctor referitor la tipul de intervenţie pe care acesta urma să îl efectueze. Prin urmare, nu i se poate imputa pârâtului-medic curant încălcarea obligaţiei de a aduce la cunoştinţa pacientului schimbarea materialelor folosite în efectuarea intervenţiei câtă vreme acestea nu au fost stabilite în mod expres în formularul de consimţământ şi nici nu s-a dovedit că  discuţiile cu medicul au fost în acest sens.

Înscrisurile aflate la dosar se coroborează şi cu răspunsul pârâtei ..........clinica .......... la interogatoriu (f. 290-intrebarea nr. 1) conform căruia nu s-au prevăzut în urma investigaţiilor şi discuţiilor cu medicul ..........ancore resorbabile.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantului în sensul că soluţia medicală aleasă la momentul realizării intervenţiei chirurgicale nu ar fi fost una potrivită întrucât s-ar fi impus realizarea unei operaţii clasice nu atroscopie, acesta fiind şi motivul recidivării luxaţiei la umăr, instanţa reţine că aceasta este neîntemeiată fiind contrazisă de mijloacele de probe administrate în cauză.

Astfel, conform raportului de expertiză medico-legală (f.294+298 vol II), ,,deformarea Hill-Sachs este caracterizată printr-o depresiune localizată la nivelul capului humeral creată de marginea glenoidală în cursul luxaţiei iar leziunile Bankart sunt caracterizate de ruptura labrumului glenoidal asociate cu avulsia unui fragment osos. Existenţa unei asemenea leziuni reprezintă indicaţie operatorie dacă generează instabilitate gleno-humerală, fapt întâlnit în cazul de faţă. Riscul de apariţie al unor asemenea recurenţe este de circa 11 % în cazul în care se intervine artroscopic, valoare relativ similară cu cea obţinută în cazul unor intervenţii ortopedice clasice. Intervenţia artroscopică scade semnificativ riscul de recurenţe locale în cazul atleţilor tineri. Riscul de recurenţe este mai crescut dacă numărul de ancore este de 3 sau mai puţin, în cazul de faţă numărul acestora a fost de 3. Utilizarea de ancore resorbabile este asociată cu o serie de complicaţii precum osteoliză, condroliză, reacţii inflamatorii, ce pot să apară până la 70 % din cazuri. ‘’

În continuare, potrivit concluziilor comisiei de medici din cadrul INML, faptul că pacientul a suferit trei luxaţii humerale în curs de mai puţin de 1 an (înainte de intervenţia din 2012) sugerează existenţa unei luxaţii cronice, recurente la acest nivel, fapt obiectivat şi de examenul CT efectuat în data de ..........iar acest diagnostic reprezintă indicaţie operatorie. De asemenea, s-a stabilit că intervenţia artroscopică are o eficienţă similară cu cea clasică şi prin urmare decizia de a se interveni artroscopic a fost una corectă din punct de vedere medical. Indicaţie de intervenţie artroscopică cu utilizarea de ancore a fost corectă în cazul de faţă, având în vedere vârsta pacientului şi activitatea fizică declarată iar din punct de vedere al eficienţei nu există diferenţe statistic semnificative între utilizarea de ancore resorbabile şi non-resorbabile.

Instanţa apreciază că trebuie subliniată şi concluzia medicilor în sensul că pe parcursul intervenţiei şi al internării nu au fost constatate incidente/accidente ale tehnicii chirurgicale şi că nu se poate stabili dacă reclamantul a respectat indicaţiile post-operatorii primite la externarea din clinică.

În ceea ce priveşte luxaţia la acelaşi umăr survenită în anul 2014, instanţa constată că prin acelaşi raport s-a stabilit că riscul de apariţie a unor recurenţe este de circa 11 % în cazul în care se intervine artroscopic, valoare similară cu cea obţinută în cazul unor intervenţii clasice. Astfel de recurenţe pot apărea la intervale variabile de timp iar identificarea unor asemenea recurenţe nu semnifică în mod neapărat existenţa unei erori de intervenţie chirurgicală.

În prezenta cauză, recidiva afecţiunii a apărut pe fondul unei desprinderi a labrumului de circa 25 mm cu insuficienţa ligamentului gleno-humeral inferior-mijlociu  iar datele medicale avute la dispoziţie din anul 2014 nu permit stabilirea prezenţei/gradului deteriorării montajului chirurgical practicat în anul 2012.

În acelaşi sens este şi opinia expertală a medicului-expert parte al pârâtei (f. 343-349 vol II) acesta subliniind faptul că indicaţia intervenţiei pe cale artroscopică reprezintă cea mai bună opţiune pentru pacientul de faţă şi tabloul lezional prezentat având numeroase avantaje legate de pronostic favorabil, beneficii funcţionale superioare altor tehnici, perioada recuperatorie scurtă iar utilizarea ancorelor din titan, în condiţiile implantării la un pacient cu efort fizic intens şi cu predispoziţie la recidivă traumatică, este salutară.

Instanţa reţine că eficienţa intervenţiei chirurgicale este atestată şi prin absenţa recidivei pe o perioadă de circa 2 ani în condiţiile în care reclamantul şi-a reluat activitatea sportivă, aspect care reiese chiar din răspunsul acestuia la întrebarea nr. 7 din interogatoriu (f. 270 vol II). Totodată, în speţă, din ansamblul probator administrat nu se poate stabili cu exactitate dacă pacientul a respectat întocmai recomandările medicale, aspect constatat de altfel şi prin raportul de expertiză medico-legală.

Mai mult, potrivit declaraţiei martorului ..........(f. 342 vol II), antrenorul reclamantului, după intervenţia chirurgicală efectuată la o clinică din Bucureşti, starea de sănătate a reclamantului s-a ameliorat şi deşi a avut o evoluţie mai greoaie, acesta nu s-a plâns de durere, a avut o recuperare bună şi a revenit la parametrii dinainte de operaţie.

 La stabilirea existenţei sau nu a unei fapte ilicite constând în alegerea greşită a unei metode de tratament/a unei intervenţii, trebuie avut în vedere şi specificul activităţii desfăşurate de personalul medical constând în aceea că o operaţie/tehnică chirurgicală, indiferent de metodă, materiale folosite, pacient, unitate medicală, nu poate garanta absenţa totală a riscului unei recidive care depinde de mai mulţi factori printre care şi rezistenţa organismului pacientului, respectarea indicaţiilor/recomandărilor medicale, activitatea desfăşurată de pacient postoperator, etc iar simpla apariţie a acestuia nu echivalează cu o eroare profesională de natură a constitui o faptă ilicită care să atragă răspunderea civilă a medicului.

În condiţiile în care, din probele administrate în prezentul litigiu, nu rezultă săvârşirea de către pârâtul ..........a unei fapte ilicite care să aibă semnificaţia malpraxisului medical iar potrivit art. 1357 NCC cele patru condiţii necesare pentru antrenarea răspunderii delictuale pentru fapte proprie trebuie îndeplinite cumulativ, instanţa nu va mai proceda la analiza existenţei unui prejudiciu, a raportului de cauzalitate şi a culpei pârâtului.

De asemenea, având în vedere că răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, nu poate fi reţinută în absenţa unei fapte ilicite comisă de prepus, instanţa reţine că nu sunt întrunite cerinţele prevăzute de art. 1373 NCC în ceea ce o priveşte pe pârâta ..........clinica .......... ...........

Pentru motivele expuse, instanţa va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamant ca neîntemeiată.

În privinţa cererii de chemare în garanţie formulată de pârâta ..........clinica .......... .........., instanţa, constatând că pârâta nu a căzut în pretenţii şi astfel nu se poate îndrepta împotriva chematei în garanţie cu o acţiune în despăgubiri, conform art. 72 NCPC, o va respinge ca rămasă fără obiect.

Referitor la cererea de chemare în garanţie formulată de pârâtul .........., instanţa, luând în considerare că la termenul de judecată din data de 03.03.2015 (f.223-224 vol II) a fost admisă excepţia netimbrării acesteia, va dispune anularea cererii ca netimbrată.

Cu privire la cheltuielile de judecată, instanţa, în temeiul art. 435 alin. 1 NCPC, conform căruia partea care a pierdut procesul poate fi obligată la cererea părţii care a câştigat la plata cheltuielilor de judecată, reţine culpa procesuală a reclamantului în declanşarea prezentului litigiu, ceea ce a determinat-o pe pârâta ..........să formuleze cererea de chemare în garanţie, motiv pentru care îl va obliga la plata către aceasta a sumei de 1850 lei reprezentând taxa de timbru aferentă acestei cereri. (f. 217 vol II) .

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

HOTĂRÂŞTE

Respinge cererea de chemare în judecată privind pe reclamantul .........., cu domiciliul ales la ……….. în contradictoriu cu pârâţii ..........şi .........., ambii cu domiciliul ales la ………. şi cu chemaţii în garanţie SC ....................SA cu sediul în ………., …………, cu sediul în ………., ca neîntemeiată.

Respinge cererea de chemare în garanţie formulată de pârâta .........., ca rămasă fără obiect.

Anulează cererea de chemare în garanţie formulată de pârâtul .........., ca netimbrată.

Admite cererea pârâtei ..........clinica .......... .........., privind cheltuielile de judecată.

Obligă reclamantul la plata către pârâta ..........a sumei de 1850 lei reprezentând taxa judiciară de timbru aferentă cererii de chemare în garanţie.

Cu drept de apel în termen de 30 zile de la comunicarea sentinţei, care se va depune la Tribunalul Bucureşti - Secţia a IV-a Civilă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 22.04.2016.

PREŞEDINTE  GREFIER

**** ****

Red.AMD/Tehnored.MB/19.07.2016/7 ex.

Domenii speta

Spete similare