Neîndeplinirea obligaţiilor de ascultare a contribuabilului şi de motivare a deciziei de luare a măsurii asiguratorii, de către organul fiscal, consecinţe asupra valabilităţii actului administrativ fiscal.

DECIZIE Nr. 1849/Ap

Şedinţa publică de la 04.12.2017

Completul compus din:

PREŞEDINTE : B. M. M.

JUDECĂTOR : L. S. P.

GREFIER C. N. – D.

Pentru astăzi fiind amânată soluţionarea apelului declarat de către  apelanta SC R. SRL în contradictoriu cu intimata Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Braşov sentinţei civile nr. x/27.07.2017 pronunţată de Judecătoria B. în dosarul nr. x/64/2016, având ca obiect contestaţie la executare, care s-a dezbătut in fond in ședința publica din data de 02.11.2017, când cei prezenți au pus concluzii pe fond conform încheierii de ședința din acea zi, care face parte integranta din prezenta sentința, iar instanța din lipsa de timp pentru deliberare a amânat pronunțarea pentru data de 16.11.2017 şi 04.12.2017 .

La apelul nominal făcut in ședința publica, la pronunțare se constata lipsa parților.

Instanța, in urma deliberării a pronunțat decizia de mai jos. 

T R I B U NA L U L,

Constată că prin  sentinţa civilă nr. 8195/27.07.2017 pronunţată de Judecătoria B. în dosarul nr. x/64/2016 s-a respins cererea de suspendare și contestația formulată împotriva Deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii nr. 5/10.03.2016 de către contestatoarea SC R. SRL în contradictoriu cu Administrația Județeană  a Finanțelor Publice Brașov.

În motivarea sentinţei s-a reţinut că, la data de 11.03.2016 intimata ANAF prin AJFP Brașov a încheiat raportul de inspecție fiscala ca urmare a controlului ce a avut ca obiectiv verificarea realităţii şi legalităţii operaţiunilor economice derulate în perioada 01.01.2007-31.12.2009 de contestatoarea SC R. SRL. În urma verificărilor efectuate inspectorii fiscali au ajuns la concluzia că persoana verificată nu a virat în perioada supusa controlului impozitul pe profit şi  TVA-ul de plată , iar prejudiciul estimat, la bugetul de stat, este de 1.150.336 lei .

Până la întocmirea raportului de inspecție final, cu ocazia prezentării proiectului de raport către contribuabilul controlat, organul de control a emis decizia de instituire a măsurilor asigurătorii nr 5/10.03.2016 prin care a instituit sechestrul asigurător pe două bunuri imobile din patrimoniul petentei, măsură justificată prin referatul justificativ  în care se arată că controlul efectuat asupra activității petentei a relevat mai multe nereguli legate de derularea si evidențierea operațiunilor economice desfășurate de aceasta, nereguli care s-au finalizat cu sustragerea de la obligația de plata a sumei de 242.670 lei impozit pe profit și 206.568 lei TVA, in prezent contribuabilul datorând și dobânzi pentru neplata la termen a acestor sume. 

Analizând in prealabil cererea de suspendare a executării Deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii nr. 5/10.03.2016, instanța  a apreciat că suspendarea executării acestei măsuri, care este o măsură asiguratorie, lipsește de conținut însuși scopul măsurii, care este acela de a preîntâmpina sustragerea bunurilor de la o eventuală executare silită.

Ca atare, dacă instanța ar aprecia că măsura asiguratorie este justificată suspendarea executării ei până la soluționarea definitivă a acțiunii intră în contradicție cu  soluția pe fond a instanței, iar dacă va aprecia că măsura este nelegală, soluția pe fond a contestației este executorie, ceea ce lipsește de interes suspendarea executării acestei măsuri. In concluzie cererea de suspendare a executării Deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii nr. 5/10.03.2016 este neîntemeiată, motiv pentru care va fi respinsă.

În ceea ce priveşte cererea de anulare a Deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii nr. 5/10.03.2016, instanţa a reţinut prevederile art.  129 al. 4 din OUG nr. 92/2003. De asemenea a reţinut că potrivit art. 3.2 din Anexa 1 la Ordinul nr. 2605/2010 „ Decizia de instituire a măsurilor asigurătorii" se întocmeşte de către organul de control/organul de executare, când s-a constatat existenţa unor elemente care pot duce la periclitarea sau îngreunarea colectării creanţelor ce au fost sau urmează să fie stabilite.” În ce privește îndeplinirea obligației de informare a contribuabilului, norma de reglementare a acestei obligații are următorul conținut:

„ (1) Înaintea luării deciziei organul fiscal este obligat să asigure contribuabilului posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere cu privire la faptele şi împrejurările relevante în luarea deciziei.

(2) Organul fiscal nu este obligat să aplice prevederile alin. (1) când:

a) întârzierea în luarea deciziei determină un pericol pentru constatarea situaţiei fiscale reale privind executarea obligaţiilor contribuabilului sau pentru luarea altor măsuri prevăzute de lege;

b) situaţia de fapt prezentată urmează să se modifice nesemnificativ cu privire la cuantumul creanţelor fiscale;

c) se acceptă informaţiile prezentate de contribuabil, pe care acesta le-a dat într-o declaraţie sau într-o cerere;

d) urmează să se ia măsuri de executare silită.”

Măsurile asigurătorii, la data scadentei obligațiilor de plată în vederea cărora au fost instituite, se transformă în măsuri de executare, ceea ca atrage incidența literei d) a articolului citat, și de asemenea luarea acestor măsuri nu modifică cuantumul creanței fiscale ( lit. b) din articol). In consecință organul fiscal nu este obligat să aplice dispozițiile art. 9 alin 1 din OG 92/2003, care reglementează dreptul contribuabilului de a fi ascultat.

În ce privește critica care privește lipsa motivării deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii, nici aceasta nu este întemeiată, deoarece in cuprinsul deciziei a fost redactat un capitol in care este motivată dispunerea măsurilor asigurătorii, iar această motivare este destul de lămuritoare, vorbindu-se de sustragerea de la plata unor sume de bani la bugetul statului, de lipsa unor asigurări de plata a sumelor datorate de petentă și de riscul de a se sustrage de la plata obligațiilor stabilite prin proiectul de raport fiscal.

Ori, neplata unor sume datorate bugetului de stat poate fi lesne corelată cu sustragerea de la îndeplinirea acestor obligații, situație care justifică luarea de măsuri asigurătorii față de respectivul contribuabil.

De principiu luarea de astfel de măsuri se bazează pe prezumții născute din comportamentul contribuabilului, deoarece intenția de fraudă fiscală este imposibil de dovedit înainte de săvârșirea fraudei, iar măsurile asigurătorii au tocmai rolul de a preîntâmpina astfel de fraude.

Fapt este însă aspectul că inspectorii fiscali au ajuns la concluzia că prin operațiuni contabile care au la bază fie operațiuni neproducătoare de venituri, fie acte neconforme cu procedurile contabile, s-a diminuat incorect obligația de plata la bugetul statului de impozit pe profit și TVA, iar starea de fapt creează suspiciuni serioase cu privire la corectitudinea comportamentului fiscal al contribuabilului  cât și cu privire la comportamentul viitor al acestuia, cuantumul sumelor reclamate de inspectori fiind foarte mare, 1.150.336 lei.

Cum măsurile asigurătorii au doar efect de indisponibilizare a bunurilor, fără a le scoate din patrimoniul debitorului, interesul debitorului de a desființa aceste măsuri nu este evident, acesta nu a dovedit că bunul sechestrat este destinat tranzacționării pentru îndeplinirea obiectului de activitate al petentei, ceea ce creează suspiciuni suplimentare in privința scopului pentru care solicită desființarea acestor măsuri.

În concluzie a reţinut  că nu există motive de anulare a Decizia de instituire a măsurilor asigurătorii nr. 5/10.03.2016, că decizia de instituire a măsurilor asigurătorii cuprinde motivele pe care se bazează, că pericolul de sustragere de la urmărire ori de ascundere sau risipire a averii prezumat de organele fiscale nu a fost înlăturat de către contestatoare prin dovezi contrarii sau prin oferirea de garanţii care să înlăture acest pericol şi că măsura asiguratorie dispusă constituie o garanţie pentru executarea eventualei creanţe a statului, motiv pentru care instanţa va respinge cererea de desființare a deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii 5/10.03.2016  ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel contestatoarea SC R. SRL solicitând schimbarea în tot a sentinţei în sensul admiterii contestaţiei la executare.

În motivarea cererii de apel se susţine, în esenţă, că i-a fost încălcat dreptul de a fi ascultată stabilit de art. 9 al.2 din OG 92/2003. Interpretarea primei instanţe este lipsită de raţionament logico – juridic. Dreptul de a fi ascultat reprezintă un principiu general ce trebuie respectat la întocmirea oricărui act administrativ astfel că este o condiţie a întocmirii valide a actului. Faptul că la un moment ulterior se va proceda la executarea silită nu atrage aplicarea prevederilor art. 9 al.2 lit. d din OG 92/2003. În ce priveşte motivarea deciziei este de observat că aceasta lipseşte cu desăvârşire fapt ce atrage sancţiunea nulităţii. Motivarea ar trebui să cuprindă atât starea de fapt cât şi de drept din care să se desprindă cazul excepţional ce impune luarea măsurii. În cuprinsul deciziei nu se face altceva decât să se reia conținutul unui formulat tipizat ce nu conţine nici o motivare referitoare la cazul particular pentru care s-a emis. Prima instanţă nu doar că nu a reţinut lipsa motivării însă a stabilit că o astfel de măsură se ia pe baza comportamentului contribuabilului fără însă a analiza, în concret, în ce constă acest comportament al contestatoarei. Nu se poate reţine că simpla neplată a unor sume poate fi considerată sustragere de la plată în caz contrar s-ar reţine că orice contribuabil ar fi pasibil de instituirea măsurilor asigurătorii cu ignorarea scopului reglementării. Apelanta este interesată în desfiinţarea măsurilor asigurătorii. Prima instanţă a reţinut că nu există un astfel de interes întrucât măsura asiguratorie nu împiedică exercitarea activităţii societăţii. De asemenea se arată că nu este incident nici unul din cazurile prevăzute de art. 213 al.2 Noul Cod de procedură fiscală. Contestatoarea şi-a îndeplinit întotdeauna obligaţiile fiscale. Din acest motiv nu se poate reţine că ar exista  un pericol în colectarea datoriilor. Simpla alegaţie referitoare la existenţa unui pericol nu este suficientă.

Intimata  a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca neîntemeiat. În motivare se arată că sunt aplicabile prevederile art. 9 al.2 lit. d din OG 92/2003 astfel că ascultarea contribuabilului nu este necesară. În ce priveşte lipsa motivării arată că decizia este suficient motivată astfel încât să se înțeleagă care sunt motivele instituirii măsurilor asigurătorii. Decizia este motivată şi în drept. În speţă este aplicabil art. 129 al.2 din OG 92/2013 şi nu art. 213 din Noul Cod de procedură fiscală. Legal a reţinut instanţa de fond că inspectorii fiscali au ajuns la concluzia că prin operaţiuni contabile care au la bază fie operaţiuni neproducătoare de venituri, fie cate neconforme cu procedurile contabile, s-a diminuat incorect obligaţia de plată la buget a impozitului pe profit şi TVA iar starea de fapt creează suspiciuni serioase cu privire la corectitudinea comportamentului fiscal al contribuabilului.

În susținerea apelului  SC R. SRL  a depus la dosar înscrisuri, respectiv adresa emisă la data de 17.03.2017 în dosarul 105/P/2013 emisă de DNA – Serviciul Teritorial Braşov.

 În apărare intimatul nu a solicitat administrarea de probe.

Analizând actele şi lucrările dosarului tribunalul reţine următoarele :

Criticile formulate de apelanta privesc punctual : încălcarea dreptului de a fi ascultat anterior emiterii deciziei atacate, nemotivarea măsurii luate prin decizia atacată şi încetarea măsurilor asigurătorii ca urmare a clasării dosarului penal 105/2013 al DNA serviciul Teritorial Braşov.

În ce priveşte dreptul de a fi ascultat tribunalul reţine că acesta este prevăzut de art. 9 al.1 din OG 2/2003. Atât prima instanţă cât şi intimata apreciază că este aplicabil cazul prevăzut de art. 9 al.2 lit. d din OG 92/2002 respectiv contribuabilul nu este ascultat atunci când urmează să se ia măsuri de executare silită. Astfel, s-a apreciat că măsurile de executare silită ce urmează a se lua în viitor, absolvă emitentul actului de obligaţia de ascultare a contribuabilului. O astfel de interpretare nu poate fi reţinută.

Este evident că excepţia prevăzută de art. 9 al.2 lit. d din OG 92/2003 se referă la deciziile pe care le ia organul fiscal şi care privesc efectiv executarea silită, ceea ce prezumă existenţa unui titlu de creanţă devenit titlu executor. O altă interpretare ar lipsi de conţinut însăşi norma prevăzută la art. 9 al.1 din OG 92/2003 întrucât, practic, orice decizie a organului fiscal referitoare la obligaţii de plată ale contribuabilului, în final va urma o executare silită.

Pe de altă parte, analizând cazurile în care legiuitorul a exonerat organul fiscal de obligaţia de ascultare a contribuabilului se observă că acestea se circumscriu fie situaţiei în care măsura se impune a fi luată de urgenţă fie situaţiilor în care prin ascultarea contribuabilului nu s-ar putea aduce elemente noi care să influenţeze decizia. Acesta este şi cazul deciziilor prin care se iau măsuri de executare silită. Astfel cum s-a reţinut mai sus, executarea silită presupune existenţa unui titlu executoriu ceea ce face ca ascultarea contribuabilului în legătură cu fondul raporturilor juridice de drept fiscal să fie inutilă.

În concluzie tribunalul reţine că acel caz de excepţie în care ascultarea contribuabilului nu este necesară priveşte situaţiile în care se adoptă măsuri de executare silită. Măsura asiguratorie nu este o măsură de executare silită astfel că obligaţia de ascultare trebuie îndeplinită de către organul fiscal.

Nerespectarea dreptului de a fi ascultat, impus organului fiscal de art. 9 al.1 din OG 2/2003, obligaţie ce trebuie executată anterior emiterii deciziei, atrage nulitatea actului administrativ fiscal.

În ce priveşte necesitatea motivării deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii tribunalul reţine că intimata nu neagă această obligaţie susţinând doar că a îndeplinit-o.

Analizând cuprinsul deciziei nr. 5/10.03.2016 tribunalul reţine că la rubrica ce conţine motivarea deciziei se indică că potrivit raportului de inspecţie fiscală comunicat agentului economic la data de 07.03.2016  acesta s-a sustras de la plata sumei de 1.150.336 lei  reprezentând impozit pe profit şi TVA suplimentar. Se reţine că agentul economic nu a dat asigurări de plată a sumelor stabilite suplimentar, există riscul de a se sustrage de la plata obligaţiilor fiscale stabilite prin proiectul de Raport de inspecţie fiscală.

Art. 129 din OG 92/2003 stabileşte cazurile în care se pot institui măsuri asigurătorii  şi anume : când există pericolul ca acesta să se sustragă, să îşi ascundă ori să îşi risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea”. Prin art. 125 pct.1 din Normele metodologice de aplicare a OG 92/2003, aprobate prin HG 1050/2004 instituie un alt caz, respectiv  situaţia suspendării executării actului administrativ prevăzute la art. 184.

Art. 129 al.5 din OG 92/2003 impune motivarea deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii. Este evident că motivarea trebuie să privească în concret situaţiile în care se poate dispune instituirea măsurilor. O referire generală la creanţa datorată şi o apreciere, lipsită de orice explicaţie, a faptului că se va sustrage plăţii obligaţiilor fiscale, nu este suficientă.

Împrejurarea că instituirea măsurilor asigurătorii durează în timp pe toată perioada executării silite şi indisponibilizează bunul chiar şi în cazul în care executarea silită este suspendată, dovedeşte că instituirea unei astfel de măsuri are un efect drastic asupra posibilităţii agentului economic de a dispune de bunurile sale pe perioade îndelungate de timp. Tocmai prin prisma acestui efect, textul legal este clar, precis şi previzibil şi a impus ca luarea acestor măsuri să se facă în  cazurile prevăzute, respectiv „când există pericolul ca acesta să se sustragă, să îşi ascundă ori să îşi risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea.”

În Decizia Curţii Constituţionale nr.  340/2016, paragraful 28, se reţine că  „În ceea ce privește critica potrivit căreia prevederile legale sunt neconstituționale atâta timp cât nu se prevede că măsura asiguratorie poate fi aplicată doar atunci când există temeiuri, indicii temeinice că ar exista pericolul sustragerii de la plată în eventualitatea în care se va stabili că există o faptă cauzatoare de prejudicii bugetului de stat, Curtea reține faptul că, potrivit art.129 alin.(5) din Ordonanța Guvernului nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală „Decizia de instituire a măsurilor asigurătorii trebuie motivată și semnată de către conducătorul organului fiscal competent.” De asemenea, potrivit art.129 alin.(11), „Împotriva actelor prin care se dispun și se duc la îndeplinire măsurile asigurătorii cel interesat poate face contestație în conformitate cu prevederile art.172.” Așadar, măsura organului fiscal trebuie să fie motivată în mod corespunzător de către conducătorul acestuia, întrucât în caz contrar ea poate să fie desființată de instanța judecătorească. Astfel, măsura asiguratorie dispusă poate fi cenzurată de instanța judecătorească.” În acest mod Curtea constituţională a apreciat că textul de lege este constituţional şi prin prisma faptului că prevede obligaţia de motivare a deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii, împrejurare ce constituie o garanţie a faptului că astfel de măsuri nu sunt lăsate de legiuitor la dispoziţia arbitrară a organului fiscal şi, de asemenea, pot fi cenzurate de instanţa de judecată în cazul nemotivării. 

În consecinţă tribunalul reţine că motivarea deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii trebuie să privească în primul rând faptele care să întemeieze prezumţia că „există pericolul ca acesta să se sustragă, să îşi ascundă ori să îşi risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea”. Simpla enunţare a existenţei unui pericol, fără nici un fel de justificare, nu poate acoperi noţiunea de „motivare” din textul legal.

În privinţa  art. 213 al.8 din Legea 207/2015 tribunalul reţine că acest motiv de apel nu a fost invocat prin cererea de apel ci prin răspunsul la întâmpinare formulat de apelanta la data de 25.10.2017. De asemenea această chestiune nu a fost invocată nici în faţa primei instanţe deşi, la data pronunţării sentinţei, exista rechizitoriul întocmit în dosarul 105/P/2013 prin care s-a dispus ridicarea măsurilor asigurătorii instituite asupra imobilului proprietatea apelantei. Dispoziţiile art. 713 al.3 C.pr.civ. permiteau apelantei să-şi completeze motivele contestației.

Potrivit art. 478 al.2 C.pr.civ. în apel nu se poate schimba cauza cererii de chemare în judecată. Din acest motiv tribunalul nu va analiza acest motiv de apel.

În ce priveşte cererea de suspendare a măsurii asigurătorii dispuse prin Decizia nr.5/2016, tribunalul o va respinge reţinând, pe de o parte, că o astfel de măsură se execută dintr-o dată prin notarea în cartea funciară astfel că orice dispoziţie de suspendare ulterioară rămâne fără efect întrucât ea nu poate duce la radierea notării şi, pe de altă parte, raportat la soluția dată contestaţiei la executare cererea de suspendare a rămas fără obiect.

Pentru argumentele prezentate, în temeiul art. 480 C.pr.civ. tribunalul va admite apelul şi va schimba în parte sentinţa civilă nr. x./27.07.2017 pronunţată de Judecătoria B. în dosarul nr. x/64/2016 în sensul admiterii contestaţiei la executare cu consecinţa anulării  Deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii nr.5/10.03.2016 emisă de Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Braşov. Tribunalul va menţine soluţia de respingere a cererii de suspendare a deciziei de instruire a măsurilor asigurătorii.

În privinţa cheltuielilor de judecată solicitate tribunalul reţine că singurele cheltuieli dovedite sunt cele care privesc taxa judiciară de timbru. De altfel, reprezentanta convenţională a apelantei şi-a rezervat dreptul de a pretinde onorariul avocaţial pe cale separată, astfel cum s-a reţinut în încheierea de şedinţă din data de 02.11.2017.

Potrivit art. 45 din OG 80/2013 taxa judiciară de timbru se restituie în cazul în care contestaţia la executare se admite. În acest temei instanţa va dispune restituirea către SC Radio SRL a taxei judiciare de timbru în cuantum de 70 lei achitată la data de 12.04.2016, aferentă judecăţii în primă instanţă şi a taxei judiciare de timbru în cuantum de 1430 lei achitată conform chitanţei seria 40198/2016 nr. 13013576/14.09.2017 emisă de Direcţia Fiscală Braşov, aferentă judecăţii în apel şi, conform celor stabilite de instanţa de apel,  în primă instanţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite apelul formulat de apelanta  contestatoare  SC R. SRL cu sediul în B. str. O. nr.x, jud. B., înregistrată la ORC sub nr. J xxx/31xx/1992, identificată cu CUI xxxx, cu sediul procesual ales la SCA C. şi A. cu sediul în C. N.str. T.T. nr.x jud. C. ( persoană împuternicită cu primirea corespondenţei C. S.) în contradictoriu cu intimata Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Braşov cu sediul în Braşov B-dul M. K. nr.x, jud. B. împotriva sentinţei civile nr. x/27.07.2017 pronunţată de Judecătoria B. în dosarul nr. x/64/2016, pe care o schimbă în parte şi, în consecinţă :

Anulează Decizia de instituire a măsurilor  asigurătorii nr.5/10.03.2016 emisă de Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Braşov.

Menţine soluţia de respingere a cererii de suspendare a Deciziei de instituire a măsurilor  asigurătorii nr.5/10.03.2016.

Dispune restituirea taxei judiciare de timbru în cuantum de 70 lei achitată la data de 12.04.2016, aferentă judecăţii în primă instanţă şi a taxei judiciare de timbru în cuantum de 1430 lei achitată conform chitanţei seria 40198/2016 nr. 13013576/14.09.2017 emisă de Direcţia Fiscală Braşov.

Definitivă.

Prezenta soluţie este pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei în  conformitate cu art. 396 al.2 din Codul de procedură civilă, astăzi 04.12.2017.

Preşedinte, Judecător,

B. M. M.L. S.P.

Grefier

C. N. D.

Red.dact. BMM – 04.12.2017 – 4 exp.

Domenii speta

Spete similare