Contestaţie impotriva hotararii prin care s-a respins contestatia la executare art.425 ind.1 şi art.598 Cpp, efectele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016

Dosar nr. 8298/63/2017

R O M Â N I A

TRIBUNALUL DOLJ

SECŢIA PENALĂ ŞI PENTRU CAUZE CU MINORI

DECIZIA PENALĂ Nr. 515

Şedinţa publică de la 26 Septembrie 2017

Completul compus din:

PREŞEDINTE VSD

Grefier DD

Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Tribunalul Dolj

a fost reprezentat prin procuror DP

Pe rol, judecarea cauzei penale privind contestaţia formulată de condamnatul  PD domiciliat în Craiova, ... jud.Dolj, împotriva sentinţei penale nr.36 din 16 mai 2017 pronunţată de Judecătoria Filiaşi în dosarul nr.340/230/2017, având ca obiect contestaţia la executare (art.598 NCPP)

Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din data de 13 septembrie 2017, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, parte integrantă din prezenta, când instanţa, în conformitate cu disp. art 391 alin 1 Cpp a dispus ca deliberarea şi pronunţarea asupra prezentei cauze va avea loc la data de 26 septembrie 2017.

T R I B U N A L U L

Asupra contestaţiei de faţă;

Constată că prin sentinţa penală nr. 36 din 16 mai 2017 pronunţată de Judecătoria Filiaşi în dosarul nr.340/230/2017, în baza art. 599 alin. 1 C.p.p. raportat la art. 597 şi 598 alin. 1 lit. d C.p.p.

S-a respins contestaţia la executare, formulată de contestatorul PD,  ca neîntemeiată.

În temeiul dispoziţiilor art. 275 alin. 2 C.p.p.

A fost obligat contestatorul la plata sumei de 50 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

Pentru a se pronunţa astfel, instanţa de fond a reţinut următoarele :

La data de 20 Martie 2017 a fost înregistrată pe rolul Judecătoriei Filiaşi sub nr. 340/230/2017, contestaţia la executare formulată de contestatorul PD, acesta solicitând instanţei ca prin sentinţa ce se va pronunţa , să se constate, raportat la prevederile art. 595 alin. 1 din Noul Cod de procedură penală şi art. 4 din Noul Cod penal , că după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, respectiv a deciziei penale nr. 308/05.03.2015 pronunţată de Curtea de Apel Craiova în dosarul nr. 909/230/2011, sub aspectul săvârşirii infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu , prevăzută de art. 26 din vechiul Cod penal raportat la art. 248 alin. 1 din vechiul Cod penal cu aplicarea art. 41 alin. 2 din vechiul Cod penal şi art. 5 din Noul Cod penal, a intervenit o lege care nu mai prevede ca infracţiune această faptă.

În motivarea cererii, contestatorul a arătat că prin sentinţa penală nr. 79/27.11.2013 pronunţată de Judecătoria Filiaşi în dosarul nr. 909/230/2011, în temeiul dispoziţiilor art. 11 pct. 2 lit. a din vechiul Cod penal raportat la art. 10 alin. 1 lit. a din vechiul Cod penal , a fost achitat pentru săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune , prevăzută de art. 215 alin. 1,2 şi 3 din vechiul Cod penal şi fals intelectual , prevăzută de art. 289 alin. 1 din vechiul Cod penal.

A menţionat contestatorul că împotriva acestei sentinţe a declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Filiaşi , criticând hotărârea sub aspectul legalităţii şi temeiniciei , iar prin decizia penală nr. 308/05.03.2015 a fost admis apelul, a fost desfiinţată în parte sentinţa instanţei de fond  şi rejudecând , s-a dispus, în cazul contestatorului , schimbarea încadrării juridice  din infracţiunea de înşelăciune în formă continuată prevăzută de art. 215 alin. 1,2 şi 3 din vechiul Cod penal cu aplicarea art. 41 alin. 2 din vechiul Cod penal în infracţiunea de complicitate la abuz în serviciu în formă continuată prevăzută de art. 26 din vechiul Cod penal raportată la art. 248 alin. 1 din vechiul Cod penal cu aplicarea art. 41 alin. 2 din vechiul Cod penal şi art. 5 din noul Cod penal şi condamnarea acestuia la pedeapsa de 3 ani închisoare şi 2 ani interzicerea  drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a-II-a şi lit. b din vechiul Cod penal.

De asemenea, s-a menţionat că în condiţiile art. 12 din legea 187/2012 cu referire la art. 71 din vechiul Cod penal, Curtea de Apel Craiova a aplicat contestatorului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute la art. 64 alin. 1 teza a II-a lit. a şi b din vechiul Cod penal, iar în baza art. 861 din vechiul Cod penal cu aplicarea art. 5 din Noul Cod penal , s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 5 ani .

A apreciat contestatorul că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 4 din Noul Cod penal referitoare la legea penală de dezincriminare, atât pentru pedepsele executabile , cât şi pentru pedepse pentru care s-a dispus suspendarea executării , în acest caz condamnatul putând formula o cerere întemeiată pe dispoziţiile art. 595 din Noul Cod penal .

Contestatorul a redat textul art. 4 din noul Cod penal , menţionând că în cuprinsul acestuia este reglementată ipoteza în care o faptă este dezincriminată.

A apreciat că în acest caz, norma penală se aplică retroactiv , dezincriminarea nu trebuie confundată cu abrogarea unei incriminări deoarece este posibil ca o faptă cu privire la care s-a abrogat incriminarea să rămână incriminată în cuprinsul altei legi penale ( de pildă, incriminarea prevăzută într-o lege penală abrogată să se regăsească într-un alt text din codul penal sau într-o lege specială cu dispoziţii penale )

În acest sens, s-a arătat că legiuitorul a precizat prin dispoziţiile art. 3 alin. 2 din Legea 187/2012 pentru punerea în aplicarea a noului Cod penal că " dispoziţiile art. 4 din Codul penal nu se aplică în situaţia în care fapta este incriminată de legea nouă sau de o altă lege în vigoare , chiar sub o altă denumire ".

Prin urmare, s-a apreciat că abrogarea unei norme de incriminare a unei fapte nu are valoarea unei dezincriminări , dacă fapta ar continua să fie incriminată sub o altă denumire în legea penală sau ar fi incriminată ca modalitate a unei alte infracţiuni .

De asemenea, s-a menţionat că nu reprezintă întotdeauna o dezincriminare , nici abrogarea unei norme referitoare la o infracţiune complexă, dacă vor continua să fie incriminate faptele  care erau cuprinse în conţinutul acesteia şi că dezincriminarea priveşte fapta prevăzută de legea penală în întregul său, sub raportul tuturor condiţiilor de incriminare şi de sancţionare .

S-a mai arătat că precizări importante în acest sens se regăsesc în art. 3 alin. 1 din legea 187/2002 , pentru punerea în aplicare a noului cod penal care prevăd că " dispoziţiile art. 4 Cod penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată , comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi  datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie , cerută de legea nouă, pentru existenţa infracţiunii .

Totodată, s-a învederat că dacă legea nouă modifică numai o parte din condiţiile de incriminare ori de sancţionare, în raport cu legea veche , nu ne aflăm în prezenţa unei dezincriminări, adică a unei aboliri a incriminării , ci a unei continuităţi de incriminare  a  faptei şi vor fi incidente dispoziţiile de aplicare a legii penale mai favorabile .

S-a mai arătat că legea penală care nu mai prevede o faptă ca infracţiune potrivit art. 4 are totdeauna caracter retroactiv , aducă se aplică şi faptelor săvârşite înainte de intrarea sa în vigoare iar pentru a decide astfel este necesar să se observe corecta încadrare juridică a faptei comise sub legea veche şi că o astfel de faptă nu mai este prevăzută ca infracţiune în legea nouă .

S-a menţionat şi faptul că principiul neretroactivităţii legii penale , aşa cum este formulat în Codul penal român a fost consacrat şi de Constituţia revizuită ( art, 15 alin. 2 ), fiind astfel exclusă posibilitatea oricăror excepţii prevăzute într-o viitoare  lege penală .

S-a apreciat că efectele dezincriminării pot fi urmărite în raport cu toate fazele procesului penal şi că art. 595 alin. 1 din Noul Cod Penal reglementează situaţia în care a intervenit o lege penală nouă.

De asemenea, s-a precizat că prin Decizia nr. 495/2006 pronunţată de Curtea Constituţională a României la data de 15.06.2016, publicată în Monitorul Oficial la data de 08.07.2016 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că dispoziţiile art. 246 din Codul penal de la 1969 şi cele ale art. 297 alin. 1 din Noul Cod penal , sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma " îndeplineşte în mod defectuos " din cuprinsul acestora se înţelege " îndeplineşte prin încălcarea legii ".

S-a solicitat a se avea în vedere că inculpatul  PD a fost condamnat pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 26 raportat la art. 248 alin. 1 din vechiul Cod penal , însă în conformitate cu prevederile art. 297 alin. 1 din Noul Cod penal " Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă, ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2-7 ani şi interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie ", iar potrivit alineatului 2 al aceluiaşi articol " cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îngrădeşte exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situaţie de inferioritate pe temei de rasă, naţionalitate , origine etnică, limbă, religie, sex , orientare sexuală , apartenenţă politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecţie cu HIV/SIDA ".

Contestatorul a apreciat că Noul Cod penal prevede în art. 297 alin. 1 şi 2 o singură infracţiune de abuz în serviciu , cu două variante normative , cuprinzând toate infracţiunile prevăzute distinct în Codul penal anterior şi anume trei incriminări : abuzul în serviciu contra intereselor persoanei ( art. 246 ), abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi ( art. 247 ) şi abuzul în serviciu contra intereselor publice ( art. 248 ) .

S-a mai arătat că actualul cod penal absoarbe într-o unică incriminare " abuzul în serviciu în formă calificată "( art. 248 1 din Codul penal anterior ), care sancţiona mai aspru situaţiile în care faptele prevăzute la art. 246, 247 şi 248 din Codul penal anterior au avut consecinţe deosebit de grave .

Contestatorul a  menţionat că de la data pronunţării hotărârii penale de condamnare a acestuia, prin decizia 505/2016 pronunţată de Curtea Constituţională , a fost practic modificat art. 297 din Noul Cod penal , respectiv art. 248 din Codul penal anterior , instanţele fiind obligate să analizeze încălcarea atribuţiilor de serviciu de către un funcţionar public , care îndeplineşte un act contrar atribuţiilor de serviciu prin raportare la dispoziţiile unei legi, ordonanţe de urgenţă sau ordonanţe .

S-a menţionat că prin această decizie , Curtea Constituţională a stabilit că  dispoziţiile art. 246 din Codul penal de la 1969 şi cele ale art. 297 alin. 1 din Noul Cod penal , sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma " îndeplineşte în mod defectuos " din cuprinsul acestora se înţelege " îndeplineşte prin încălcarea legii ", iar în considerentele acestei decizii s-a arătat că neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară – legi şi ordonanţe ale Guvernului – deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detaileze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă De asemenea, s-a învederat că în cuprinsul deciziei, Curtea Constituţională a reţinut că doar legiuitorul primar – Parlamentul – prin adoptarea legii , în temeiul art. 73 alin. 1 din Constituţie sau Guvernul – prin adoptarea de ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă , în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie , poate stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale , iar în cazul în care neîndeplinirea sau defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situaţia ca , în cazul infracţiunii de abuz în serviciu , elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor , Parlament sau Guvern , cât şi de alte organe , inclusiv persoane juridice de drept privat în cazul fişei postului , ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal .

Astfel, având în vedere conţinutul infracţiunii prevăzute de art. 246 alin. 1 din Codul penal anterior , contestatorul a solicitat să se constate că , urmare a deciziei de neconstituţionalitate anterior menţionate , practic a intervenit o modificare a elementelor constitutive ale acestei infracţiuni, sub aspectul laturii obiective , fiind limitat domeniul de aplicare al acestei infracţiuni prin excluderea  tuturor cazurilor în care norma a cărei încălcare este imputată subiectului activ al infracţiunii nu este o lege, o ordonanţă sau o ordonanţă de guvern.

Dintr-o altă perspectivă, s-a apreciat că Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016 este doar o decizie de interpretare deoarece instanţa constituţională a admis prin decizia menţionată o excepţie de neconstituţionalitate  şi, mai mult, din analiza prevederilor art. 2 alin. 3 ale Legii 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale , rezultă că singurele decizii pe care aceasta le poate pronunţa , în cazul invocării unor excepţii de neconstituţionalitate sunt de admitere sau de respingere şi nu de interpretare .

În speţă, s-a arătat că s-a reţinut de către Curtea de Apel Craiova că " faptele inculpatului PD( director tehnic al SC I SRL şi responsabil direct din partea firmei constructoare pentru supravegherea modului în care se derulează lucrările de reabilitare în cadrul proiectului " Reabilitare drumuri  Scaeşti şi Valea lui Pătru ) care pe parcursul derulării acestui proiect a semnat toate situaţiile de plată în baza cărora s-au efectuat decontările de către beneficiar, atestând efectuarea unor lucrări care nu aveau corespondent în realitate şi înlesnind astfel săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu de către ceilalţi 3 inculpaţi, cu consecinţa directă a producerii unui prejudiciu în patrimoniul Consiliului Local Scaeşti , întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu în formă continuată, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 26 raportat la art. 248 alin. 1 cu referire la art. 41 din vechiul Cod penal " şi, prin urmare , complicitatea la abuz în serviciu , pentru care a fost condamnat acesta a constat în faptul că a semnat toate situaţiile de plată în baza cărora s-au efectuat decontările de către beneficiar , atestând efectuarea unor lucrări care nu aveau corespondent în realitate .

S-a mai arătat că ceilalţi trei inculpaţi sunt: CB( primar al localităţii Scaeşti la momentul săvârşirii faptei ), PV( viceprimar al localităţii Scaeşti ) şi PV( diriginte de şantier ) , însă nici cu privire la aceştia nu s-a reţinut că ar fi încălcat în exercitarea atribuţiilor de serviciu  prevederile vreunei legi, ale vreunei ordonanţe sau ordonanţe de urgenţă .

Având în vedere modificarea elementelor constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 297 alin. 1 din Noul Cod penal, în urma pronunţării Deciziei nr. 405/2006 a Curţii Constituţionale , fiind exclusă posibilitatea comiterii acesteia prin încălcarea unui act normativ, altul decât o lege sau o ordonanţă, precum şi prevederile art. 3 din legea 187/2012 , contestatorul a apreciat că a intervenit o dezincriminare a faptei , în situaţia în care îndeplinirea defectuoasă a unei îndatoriri de serviciu are loc prin încălcarea oricărui act normativ în afară de lege , ordonanţă sau ordonanţă de urgenţă , aceasta fiind şi situaţia faptei pentru care contestatorul a fost condamnat , precum şi a celorlalţi trei inculpaţi.

Concluzionând, contestatorul a solicitat să se constate că fapta pentru care a fost condamnat a fost dezincriminată şi să se dispună încetarea suspendării sub supraveghere a pedepsei principale de trei ani închisoare pe durata unui termen de încercare de 5 ani , a pedepsei complementare şi a pedepselor accesorii , astfel cum au fost menţionate acestea în dispozitivul deciziei Curţii de Apel Craiova .

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 598 alin. 1 lit. d şi 595 din Noul Cod de procedură penală .

În susţinerea contestaţiei formulate, contestatorul a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisuri şi ataşarea dosarului nr. 909/230/2011.

A depus la dosar în copie : sentinţa penală nr. 79/27.11. 2013 pronunţată de Judecătoria Filiaşi în dosarul nr. 909/230/2011, încheierea din 03.02. 2015 pronunţată de Curtea de Apel  Craiova în cadrul aceluiaşi dosar ,  decizia penală nr. 308 din 05. 03. 2015 a Curţii de Apel Craiova şi dovada comunicării acesteia .

Iniţial dosarul a fost repartizat pe rolul completului C2CP, însă preşedinta acestui complet a formulat cerere de abţinere, cerere ce a fost admisă iar dosarul a fost repartizat completului C1 CP.

A fost ataşat la prezenta cauză dosarului nr. 909/230/2011.

Instanţa a încuviinţat şi administrat proba cu înscrisuri .

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa a reţinut următoarele :

Prin sentinţa penală nr. 79/27.11.2013 pronunţată de Judecătoria Filiaşi în dosarul nr. 909/230/2011, în temeiul dispoziţiilor art. 11 pct. 2 lit. a din vechiul Cod penal raportat la art. 10 alin. 1 lit. a din vechiul Cod penal , a fost achitat pentru săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune , prevăzută de art. 215 alin. 1,2 şi 3 din vechiul Cod penal şi fals intelectual , prevăzută de art. 289 alin. 1 din vechiul Cod penal.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Filiaşi , criticând hotărârea sub aspectul legalităţii şi temeiniciei , iar prin decizia penală nr. 308/05.03.2015 a fost admis apelul, a fost desfiinţată în parte sentinţa instanţei de fond  şi rejudecând , s-a dispus, în cazul contestatorului , schimbarea încadrării juridice  din infracţiunea de înşelăciune în formă continuată prevăzută de art. 215 alin. 1,2 şi 3 din vechiul Cod penal cu aplicarea art. 41 alin. 2 din vechiul Cod penal în infracţiunea de complicitate la abuz în serviciu în formă continuată prevăzută de art. 26 din vechiul Cod penal raportată la art. 248 alin. 1 din vechiul Cod penal cu aplicarea art. 41 alin. 2 din vechiul Cod penal şi art. 5 din noul Cod penal şi condamnarea acestuia la pedeapsa de 3 ani închisoare şi respectiv 2 ani  interzicerea  drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a-II-a şi lit. b din vechiul Cod penal( pedeapsă complementară )

În condiţiile art. 12 din legea 187/2012 cu referire la art. 71 din vechiul Cod penal, a fost aplicată  contestatorului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute la art. 64 alin. 1 teza a II-a lit. a şi  lit. b din vechiul Cod penal

În baza art. 861 din vechiul Cod penal cu aplicarea art. 5 din Noul Cod penal , s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 5 ani , iar în baza art. 863 din vechiul Cod penal, pe durata termenului de încercare au fost impuse inculpatului anumite măsuri de supraveghere, măsuri a căror executare a fost suspendată, în temeiul dispoziţiilor art. 71 alin. 5 din vechiul Cod penal.

După rămânerea definitivă a acestei decizii , Curtea Constituţională a României a pronunţat Decizia nr. 405/2016 prin care a fost practic modificat art 297 Cod penal, respectiv art 248 Cod penal din 1968, instanţele fiind obligate să analizeze încălcarea atribuţiilor de serviciu de către un funcţionar public, care îndeplineşte un act contrar atribuţiilor de serviciu, prin raportare la dispoziţiile unei legi, ordonanţe de urgenţă sau ordonanţe.

Prin această decizie, nr 405/2016, Curtea Constituţională a stabilit că dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii”, iar în considerentele aceleiaşi decizii a arătat că, neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului (...) deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă (par 60

A mai arătat Curtea Constituţională că doar legiuitorul primar, Parlamentul - prin adoptarea legii, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie -, sau Guvernul - prin adoptarea de ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, poate stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale (par 65), iar în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situaţia ca în cazul infracţiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât şi de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fişei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal (par 64).

În prezenta cauză, s-a constatat  că, în ceea ce-l priveşte pe contestatorul – petent PD, acesta a fost condamnat pentru infracţiunea de complicitate la abuz în serviciu, fapta reţinută în formă consumată în sarcina primarului CB, iar încadrarea juridică a condamnării o reprezintă dispoziţiile art. 26 raportat la art. 248 alin. 1 din vechiul Cod penal , ce reglementa abuzul în serviciu.

Starea de fapt reţinută împotriva  inculpatul rezultă din considerentele  deciziei Curţii de Apel Craiova  nr. 308/05.03.2015, unde la alineatul 3 pagina 28 se ţine " Faptele inculpatului PD, director tehnic al SC I SRL şi responsabil direct din partea firmei constructoare , pentru supravegherea modului  în care se derulează lucrările de reabilitare în cadrul proiectului " Reabilitare drumuri Scaeşti şi Valea lui Pătru ", care pe parcursul derulării acestui proiect a semnat toate situaţiile de plată , în baza cărora s-au efectuat decontările de către beneficiar, atestând efectuarea unor lucrări care nu aveau corespondent în realitate şi înlesnind astfel săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu …..  întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu în formă continuată, ….."

În considerentele amintite , nu se arată care ar fi actul normativ, înţelegând prin acesta : lege, ordonanţă , ordonanţă de urgenţă , hotărâre de guvern, ordin de ministru , metodologie, regulament , hotărâre a Consiliului Local şi altele , pe care le-ar fi încălcat contestatorul PD.

Având în vedere aceste împrejurări , instanţa a apreciat că inculpatul nu se regăseşte în ipoteza prevăzută de art. 598 alin. 1 lit. d C.p.p., potrivit căreia ,  contestaţia împotriva executării hotărârii penale, se poate face când se invocă aministia, prescripţia, graţierea sau orice altă cauză de stingere ori de micşorare a pedepsei întrucât nu se poate trage concluzia că prin raportare la Decizia Curţii Constituţionale , fapta inculpatului a fost dezincriminată.

Această concluzie se impune nu doar din  consideraţii de ordin juridic de drept substanţial , pe care instanţa le va dezvolta în continuare, dar mai ales din consideraţii de ordin juridic procedural , întrucât nefiind indicat în decizia de condamnare a Curţii de Apel Craiova , actul normativ , textul de lege încălcat de către contestator , pentru a vedea rangul acestuia, vis-a vis de decizia Curţii Constituţionale  : lege, ordonanţă sau un act juridic inferior ,  este inadmisibil ca instanţa de executare să deceleze şi să stabilească aceasta ,  care ar fi acest text de lege întrucât acest lucru ar echivala cu o nouă judecată asupra fondului , deşi există o hotărâre judecătorească definitivă , iar contestaţia la executare nu este o cale de atac , privind fondul hotărârii , ci doar cu privire la executarea acesteia .

 Or ,atâta timp cât curtea de apel nu a reţinut actul normativ, textul de lege , pe care l-ar fi încălcat inculpatul, instanţa de executare nu poate face acest lucru  , cu atât mai mult că nu este instanţa care s-a pronunţat pe fond.

Pe de altă parte , instanţa nu împărtăşeşte punctul de vedere rezultat din decizia Curţii de Apel Alba Iulia, depusă la dosar, în sensul de a constata dacă anumite texte de lege , indicate în rechizitoriu sau în hotărârea de condamnare , sunt sau nu aplicabile în cauză , sunt avute sau nu în vedere de Decizia Curţii Constituţionale pentru a fi sau nu în situaţia unei dezincriminări

 Mai mult, Decizia Curţii Constituţionale, potrivit dispoziţiilor Legii 47/1992, îşi produce efecte doar pentru viitor şi nu reprezintă în sine o lege de dezincriminare , pentru a face aplicarea în cauză a prevederilor art. 3 alin. 1 din legea 187/2012, privind legea penală mai favorabilă, invocate de către contestator .

Altfel spus, decizia Curţii Constituţionale, cu efecte juridice obligatorii , trebuie urmată de o lege emisă de Parlament sau de legiuitorul delegat, Guvernul, care să modifice , să abroge legislaţia existentă în raport cu prevederile şi considerentele deciziei Curţii Constituţionale .

Într-adevăr există o perioadă de 45 de zile în care textul de lege declarat neconstituţional, este suspendat , în privinţa producerii efectelor.

De altfel, prin Decizia Curţii Constituţionale , invocată de către contestator , nu s-a produs o dezincriminare a infracţiunii de abuz în serviciu , ci doar s-a dispus redefinirea acestei infracţiuni , cu privire la elementele constitutive , fiind necesară încălcarea unei legi sau ordonanţe de către funcţionarul public , pentru a exista această infracţiune .

Or, revenind la speţa de faţă , nu se poate concluziona nici măcar care este textul de lege ce este imputat contestatorului, cu atât mai mult , să fie posibilă o apreciere a faptului dacă acesta este lege, ordonanţă sau un act juridic inferior .

În aceste condiţii, nu se poate trage concluzia că, în privinţa contestatorului, Decizia Curţii Constituţionale are un efect favorabil , pentru a o putea privi în abstract ca o lege penală mai favorabilă, cu toate că Decizia Curţii Constituţionale nu reprezintă o lege .

În raport de aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 599 alin. 1 C.p.p. raportat la art. 597 şi 598 alin. 1 lit. d C.p., s-a respins contestaţia la executare formulată de contestator.

 Împotriva acestei sentinţe a formulat contestaţie condamnatul PD, solicitând prin apărător admiterea contestaţiei, în sensul de a fi constatată dezincriminată parţial această infracţiune pentru că nu s-a reţinut că au fost încălcate norme legale şi constatată finalizată pedeapsa aplicată cu suspendare sub supraveghere.

În motivarea căi de atac exercitate condamnatul a susţinut că a formulat contestaţie împotriva sentinţei penale nr 36 din 16.05.2017 pronunţata de Judecătoria Filiasi in dosarul numărul 340/230/2017 întrucât prin cererea adresata Judecătoriei Filiasi a solicitat instanţei sa constate , raportat la dispoziţiile art 595 alini/NCPP si art 4 /NCP, ca după ramanerea definitiva a hotărârii de condamnare , respectiv a deciziei penale nr 308/05.03.2015 pronunţata de Curtea de Apel Craiova , secţia penala si pentru cauze cu minori, in dosarul nr 909/230/2011, sub aspectul savarsirii infracţiunii de complicitate la abuz in serviciu prevăzută de art 26/VCP raportat la art 248 alin 1 din VCP cu aplicarea art 41 alin2 din VCP si art 5 /NCP a intervenit o lege care numai prevede ca infracţiune aceasta fapta.

Persoana condamnata PD a precizat ca prin sentinţa penala nr 79/27.11.2013, pronunţata de Judecătoria Filiasi in dosarul nr 909 /230/201 1, in temeiul art 11 pct.2 lit.a/VCPP, raportat la art 10 alini lit a/VCPP, persoana condamnata penal PDa fost achitat pentru savarsirea infracţiunii de inselaciune prevăzută de art 215 alin 1 , 2,3/VCP.

În temeiul art 11 pct 2 lit a /VCPP raportat la art 10 alin 1 lit a /VCPP, persoana condamnata PD a fost achitat pentru savarsirea infracţiunii de fals intelectual prevăzută de art 289 alini /VCP.

Împotriva sentinţei penale nr 79/27.11.2013 pronunţata de Judecătoria Filiasi in dosarul nr 909/230/2011 a declarat apel Parchetul de pe langa Judecătoria Filiasi criticând hotararea sub aspectul temeiniciei si legalităţii .

Curtea de Apel Craiova , secţia penala si pentru cauze cu minori prin decizia penala nr 308/05.03.2015 pronunţata in dosarul nr 909/230/2011, a admis apelul Parchetului de pe langa Judecătoria Filiasi, a desfiinţat in parte sentinţa penala nr 79/27.11.2013 si , rejudecand , a dispus in cazul inculpatului PD, schimbarea incadrarii juridice din infracţiunea de inselaciune in forma continuata prevăzută de art 215 alini , 2, 3/VCP cu aplicarea art 41 alin 2/VCP in infracţiunea de complicitate la abuz in serviciu in forma continuata prevăzută de art 26 /VCP raportata la art 248 alin 1 /VCP cu aplicarea art 41, alin2 /VCP si art 5 /NCP.

În consecinţa, in baza art 26 raportat la art 248 alin 1 /VCP cu aplicarea art 41 alin 2 /VCP si art 5 /NCP Curtea de Apel Craiova a dispus condamnarea inculpatului , PDla 3 ani inchisoare si 2 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art 64 alin 1 lit a Teza a II a si lit b /VCP (pedeapsa complementara).

În condiţiile art 12 din Lg nr 187/2012 cu referire la art 71 /VCP Curtea de Apel Craiova a aplicat inculpatului PD pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art 64 alin 1 lit a Teza a II a si lit b /VCP.

În baza art 86 ind 1 /VCP cu aplicarea art 5/NCP Curtea de Apel Craiova a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei pe durata unui termen de incercare de 5 ani.

Sunt incidente disp. art 4/NCP, referitoare la Lg penala de dezincriminare, atat pentru pedepse executabile , cat si pentru pedepse pentru care s-a dispus suspendarea executării, in acest caz condamnatul putând formula o cerere intemeiata pe dispoziţiile art 595/NCPP.

Conform prevederilor art 4 NCP care reglementează ”Aplicarea legii penale de dezincriminare”:’’Legea penala nu se aplica faptelor savarsite sub legea veche, daca nu mai sunt prevăzute de legea noua. In acest caz , executarea pedepselor, a masurilor educative si masurilor de siguranţa , pronunţate in baza legii vechi, precum si toate consecinţele penale ale hotărârilor

judecătoreşti privitoare la aceste fapte inceteaza prin intrarea in vigoare a legii noi.”

În cuprinsul art 4 , asa cum am aratat mai sus , este reglementata ipoteza in care o fapta este dezincriminata. In acest caz , norma penala se aplica retroactiv . dezincriminarea nu trebuie confundata cu abrogarea unei incriminări , deoarece este posibil ca o fapta cu privire la care s-a abrogat incriminarea sa ramana incriminata in cuprinsul altei legi penale ( de pilda , incriminarea prevăzută intr-o lege penala abrogata sa se regaseasca intrun alt text din Codul Penal sau dintr-o lege speciala cu dispoziţii penale. In acest sens, legiuitorul roman a precizat prin dispoziţiile art 3 alin 2 din Lg 187/2012 pentru punerea in aplicare a noului cod penal :’’Dispoziţiile art 4din CP nu se aplica in situaţia in care fapta este incriminata de legea noua sau de o alta lege in vigoare , chiar sub o alta denumire.”

Prin urmare, abrogarea unei norme de incriminare a unei fapte nu are valoarea unei dezincriminari , daca fapta ar continua sa fie incriminata sub o alta denumire in legea penala sau ar fi incriminata ca modalitate a unei alte infracţiuni.

Nu reprezintă in totdeauna o dezincriminare nici abrogarea unei norme referitoare la o infracţiune complexa , daca vor continua sa fie incriminate faptele care erau cuprinse in conţinutul acesteia.

Dezincriminarea priveşte fapta prevăzută de legea penala in intregul sau , sub raportul tuturor condiţiilor de incriminare si de sancţionare. Fapta dezincriminata numai constituie infracţiune sub nici-o forma, in nici-o modalitate. Precizări importante in acest sens se găsesc in art 3 alin 1 din Lg nr 187/2012 pentru punerea in aplicarea a noului cod penal, care prevăd: ’’Dispoziţiile art 4CP privind legea penala de dezincriminare sunt aplicabile si in situaţiile in care o fapta determinata, comisa sub imperiul legii vechi, numai constituie infracţiune potrivit legii noi datorita modificării elemtelor constitutive ale infracţiunii , inclusiv a formei de vinovăţie , ceruta de legea noua pentru existenta infracţiunii.”

Daca legea noua modifica numai o parte dintre condiţiile de incriminare , ori de sancţionare in raportul cu legea veche , nu ne aflam in prezenta unei dezincriminari, adica a unei aboliri a incriminării , ci a unei continuităţi de incriminare a faptei si vor fi incidente dispoziţiile de aplicare a legii penale mai favorabile.

Legea penala care nu mai prevede o fapta ca infracţiune potrivit art 4 are in totdeauna caracter retroactiv , adica se aplica si faptelor savarsite inainte de intrarea ei in vigoare . Pentru a decide astfel , este necesar sa se observe corecta incadrare juridica a faptei comise sub legea veche si ca o astfel de fapta numai este prevăzută ca infracţiune in legea noua .

Principiul neretroactivitatii legii penale , asa cum este formulat in Codul Penal roman, a fost consacrat si de Constituţia revizuita (art 15 alin 2), fiind astfel exclusa posibilitatea oricăror excepţii prevăzute intr-o viitoare lege penala, de oarece neretroactivitatea a devenit un principiu constituţional.

Efectele dezincriminarii pot fi urmărite in raport cu toate fazele procesului penal.

Totodată , conform art 595 alin 1 NCPP, text care reglementează intervenirea unei legi penale noi, ”Cand după ramanerea definitiva a hotărârii de condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o msura educativa intervine o lege ce numai prevede ca infracţiune fapta pentru care s-a pronunţat condamnarea , ori o lege care prevede o pedeapsa sau o măsură educativa mai uşoara decât cea care se executa ori urmeaza a se executa , instanţa ia masuri pentru aducerea la îndeplinire , după caz, a dispoziţiilor art 4 si 6 din Codul Penal.”

Prin Decizia nr 405/2006 pronunţata de Curtea Constituţionala a României Ia data de 15.06.2016, publicata in Monitorul Oficial Ia data de 08.07.2016 , (deci ulterior rămânerii definitive a hotararirii de condamnare a numitului PD) a fost admisa excepţia de neconstitutionalitate si s-a constatat ca disp art 246/CP 1969 si ale art 297 alin 1/NCP sunt constituţionale in măsură in care prin sintacma ” îndeplineşte in mod defectuos ” din cuprinsul acestora se înţelege ,’’îndeplineşte prin incalcarea legii.”

Persoana condamnata penal, PD a fost condamnat pentru savarsirea infracţiunii prevăzută de art 26 raportat la art 248 alinl/VCP.

Însă, conform art 297 alin 1 /NCP, ’’Fapta funcţionarului public care , in exercitarea atribuţiilor de serviciu , nu îndeplineşte un act sau il îndeplineşte in mod defectuos si prin aceasta cauzeaza o paguba , ori o vatamare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu inchisoarea de la 2-7 ani si interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie.”

Conform art 297 alin 2 /NCP, ’ ’ cu aceeaşi pedeapsa se sancţionează si fapta funcţionarului public care in exercitarea atribuţiilor de serviciu , ingradeste exercitarea unui drept al unei persoane ori creaza pentru aceasta o situaţie de inferioritate pe temei de rasa , naţionalitate, origine etnica , limba , religie , sex, orientare sexuala, apartenenţa politica, avere, varsta , dizabilitate, boala cronica necontagioasa sau infecţie cu HIV/SIDA.”

Noul Cod Penal prevede in art 297 alin 1 si 2 o singura infracţiune de abuz in serviciu , cu doua variante normative cuprinzând toate infracţiunile prevăzute distinct in Codul Penal anterior , si anume 3 incriminări: abuzul in serviciu contra intereselor persoanelor (art 246) , abuzul in serviciu prin ingradirea unor drepturi (art 247) si abuzul in serviciu contraintereselor publice( art 248).

De asemenea , codul penal actual absoarbe intr-o unica incriminare , /’Abuzul in serviciu in forma calificata”(art 248ind 1/Codul penal anterior), care sancţiona mai aspru situaţiile in care faptele prevăzute la art 246, 247 si art 248/CP anterior au avut consecinţe deosebit de grave.

De la data pronunţării hotărârii penale de condamnare a numitului PD, prin pronunţarea Deciziei 405/2016 de către Curtea Constituţionala a României a fost practic modificat art 297/NCP, respectiv art 248 din Codul Penal anterior, instanţele fiind obligate sa analizeze incalcarea atribuţiilor de serviciu de către un funcţionar public , care indeplineste un act contrar atribuţiilor de serviciu, prin raportare la dispoziţiile unei legi, ordonanţe de urgenta sau ordonanţe.

Prin aceasta decizie , numărul 405/2016, Curtea Constituţionala a României a stabilit ca dispoziţiile art 246 din CP din 1969si ale art 297 alin 1 /NCP sunt constituţionale in măsură in care prin sintacma ” indeplineste in mod defectuos” din cuprinsul acestora se intelege ’’indeplineste prin incalcarea legii”, iar in considerentele aceleiaşi decizii a aratat ca , neindeplinirea ori îndeplinirea defectuasa a unui act trebuie analiata numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primara-legi si ordonanţe ale Gurvemului (...)de oarece adoptarea unor acte de reglemntare secundara care vin sa detalieze legislaţia primara se realizează doar in limitele si potrivit normelor care le ordona (par.60).

A mai aratat Curtea Constituţionala a României ca doar legiuitorul primar , parlamentul -prin adoptarea legii, in temeiul art 73 alin 1 din Constituţie -, sau Guvernul - prin adoptarea de ordonanţe si ordonanţe de urgenta, in temeiul delegării legislative prevăzute de art 115 din Constituţie, poate stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat sa o respecte , in caz contrar aceştia supunandu- se sancţiunii penale (par. 65), iar in cazul in care neindeplinirea ori defectuozitatea indeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute intr-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situaţia ca in cazul infracţiunii de abuz in serviciu elementul material al acesteia sa fie configurat atat de legiuitor, Parlament sau Guvern , cat si de alte organe , inclusiv persoane juridice de drept privat in cazul fisei postului , ceea ce nu este de acceptat in sistemul juridic de drept penal(par 64).

Astfel, având in vedere conţinutul infracţiunii prevăzute de art 246 alin 1 din CP anterior va solicitam sa constataţi ca , urmare a deciziei de neconstitutionalitate anterior menţionate , practic , a intervenit o modificare a elementelor constitutive ale acestei infracţiuni , sub aspectul laturii obiective , fiind limitat domeniul de aplicare al acestei infracţiuni prin excluderea tuturor cazurilor in care norma a cărei incalcare este imputata subiectului activ al infracţiunii nu este o lege , o ordonanţa sau o ordonanţa de guvern.

Dintr-o alta perspectiva nu s-ar putea considera ca decizia Curţii Constituţionale a României nr 405/2016 este doar o decizie de interpretare deoarece instanţa constituţionala a admis prin decizia menţionata o excepţie de neconstitutionalitate. Mai mult , din analiza prevederilor art 2 alin 3 a Lg 47/1992 privind organizarea si funcţionarea Curţii Constituţionale rezulta ca singurele decizii pe care aceasta le poate pronunţa in cazul invocării unor excepţii de neconstitutionalitate sunt de admitere sau de respingere si nu de interpretare .

Cu privire la persoana condamnata penal PD, Curtea de Apel Craiova a retinut următoarele:

’’Faptele inculpatului PD(director tehnic al SC I SRL si responsabil direct din partea firmei constructoare pentru supravegherea modului in care se derulează lucrările de reabilitare in cadrul proiectului ’’Reabilitare drumuri Scaesti si Valea lui Patru ”) care pe parcursul derulării acestui proiect a semnat toate situaţiile de plata in baza carora s-au efectuat decontările de către beneficiar , atestând efectuarea unor lucrări care nu aveau corespondent in realitate si înlesnind astfel savarsirea infracţiunii de abuz in serviciu de către ceilalţi 3 inculpaţi , cu consecinţa directa a producerii unui prejudiciu in patrimoniul Consiliului Local Scaesti intrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de complicititate la abuz in serviciu in forma continuata, fapta prevăzută si pedepsita de art 26 rap. la art 248 alin 1 cu referire la art 41 /VCP” (pag. 28 din Decizia Curţii de Apel Craiova).

Prin urmare complicitatea la abuz in serviciu pentru care a fost condamnat numitul PDa constat in faptul ca a semnat toate situaţiile de plata in baza carora s-au efectuat decontările de către beneficiar , atestând efectuarea unor lucrări care nu aveau corespondent in realitate.

Ceilalţi trei inculpaţi sunt : CB(primar al localităţii Scaesti la momentul savarsirii faptei ); PV(viceprimar al localităţii Scaesti); PV(diriginte de şantier).

Cu privire la numitul CB, Curtea de Apel Craiova a retinut următoarele :

” Faptele inculpatului CB care pe perioada derulării contractului de reabilitare drumuri Scaesti si Valea Iui Patru prin acte repetate comisive si omisive si-a incalcat atribuţiile de serviciu si obligaţiile legale decurgând din funcţia pe care o indeplina (procedând la semnarea ordinului de începere a lucrărilor din data de 17.08.2007, deşi constructorul SC I SRL nu constituise garanţia de buna execuţie ; dispunând restituirea la data de 03.09.2007 a garanţiei de participare la licitaţie către SC I SRL deşi la acea data constructorul nu constituise decât un procent de 30%din garanţia de buna execuţie ; acceptând efectuarea de plaţi parţiale către SC I SRL pentru lucrări cu privire la care nu existau verificări ca ar fi fost executate corespunzător ; forţând membrii comisiei de recepţie sa isi insuseasca conţinutul unor procese verbale de recepţie, deşi aceştia au aratat in mod direct ca exista deficiente in derularea proiectului , aplicând semnătură la rubrica ’’control financiar preventiv” pe ordonantarile de plata deşi in calitate de ordonator de credite , nu avea acest drept; determinând cu intenţie contabilul primăriei sa aplice semnătură Ia rubrica ,’’control financiar preventiv”pe ordonantari de plata, deşi ştia ca acest lucru este interzis expres de lege ; acceptând sa semneze ordonantari de plata deşi a fost informat ca acestea nu aveau la baza toate documentele necesare si in perioada in care se afla in concediul de odihna si nu ar fi avut posibilitatea legala sa efectueze astfel de plaţi) si in acest mod producând un prejudiciu in cuantum de 152.102 lei in bugetul comunei Scaesti întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz in serviciu in forma continuata prevăzută de art 248 alin 1 cu aplicarea art 41 alin 2/VCP(pag.26,27 din hotararea Curţii de Apel Craiova)

Cu privire la inculpatul PV, Curtea de Apel Craiova a retinut următoarele:

” Faptele inculpatului PV care pe perioada derulării contractului de reabilitare drumuri Scaesti si Valea lui Patru prin acte repetate comisive si omisive si-a incalcat atribuţiile de serviciu si obligaţiile legale decurgând din funcţia pe care o îndeplinea (semnând la 23 august 2007 contractul de prestări servicii nr 2900 prin care inculpatul PV devenea diriginte de şantier , reprezentant al Consiliului Local Scaesti si principal responsabil cu verificarea lucrărilor realizate de constructor , deşi ştia ca cel puţin scriptic, aceeaşi persoana era menţionata ca si coordonator de lucrări din partea SC I SRL; procedând la semnarea ordinului de incepere al lucrărilor din data de 17 august 2007 deşi constructorul SC I SRL nu constituise garanţia de buna execuţie ; dispunând restituirea la data de 03.09.2007 a garanţiei de participare la licitaţie către SC I SRL deşi la acea data constructorul nu constituise decât un procent de 30% din garanţia de buna execuţie ; acceptând efectuarea de plaţi parţiale către SC I SRL pentru lucrări cu privire la care nu existau verificări ca ar fi fost executate corespunzător sau fara a exista toate documentele necesare pentru a se semna toate aceste ordonantari de plata - situaţia de plata nr 3 - drum principal Rudarie nu era confirmata de beneficiar sau diriginte de şantier) si in acest mod producând un prejudiciu in cuantum de 152.102 lei in bugetul comunei Scaesti întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz in serviciu in forma continuata prevăzută de art 248 alin 1 cu aplicarea art 41 alin 2 /VCP (pag 27din Decizia Curţii de Apel Craiova).

În ceea ce priveşte pe inculpatul PV, Curtea de Apel Craiova a retinut următoarele :

” Faptele inculpatului PV angajat de Consiliul Local Scaesti in baza contractului de prestări servicii nr 2900/23.08.2007 care pe perioada derulării contractului de reabilitare drumuri Scaesti si Valea lui Patru in mod repetat si-a îndeplinit defectuos atribuţiile de serviciu, respectiv nu a procedat la verificarea realizării construcţiei in conformitate cu prevedirile proiectului si caetului de sarcini , nu a participat efectiv la verificarea lucrărilor ajunse in faze determinante sau a procedat la efectuarea unor verificări pur formale , a atestat efectuarea unor lucrări ascunse fara a proceda la verificare si fara a solicita si semna procesele verbale necesare , a distrus si modificat procese verbale de recepţie parţiala atestând situaţii care nu aveau corespondent in realitate , contribuind astfel in mod direct la producerea unui prejudiciu in suma de 152.102 lei in bugetul corn. Scaesti , prin plata unor lucrări care nu au fost realizate efectiv , întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de abuz in serviciu in forma continuata.” (pag 27 si 28 din Decizia Curţii de Apel Craiova)

Prin hotararea de condamnare nu s-a retinut ca persoanele condamnate penal ar fi incalcat in exercitarea atribuţiilor de serviciu prevederile vreunei legi sau ordonanţe sau ordonanţe de urgenta .

Având in vedere modificarea elementelor constitutive ale infracţiunii prevăzute de ait 297 alin 1/NCP in urma pronunţării Deciziei nr 405/2016 a Curţii Constituţionale , fiind exclusa posibilitatea comiterii acesteia prin incalcarea unui act normativ altul decât o lege sau o ordonanţa , precum si prevederile art 3 din Lg nr 187/2012 potrivit carora ’’Dispoziţiile art 4 CP privind legea penala de dezincriminare sunt aplicabile si in situaţiile in care o fapta determinata , comisa sub imperiul legii vechi nu mai contituie infracţiune potrivit legii noi datorita modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie , ceruta de legea noua pentru existenta infracţiunii ”, va rugam sa constataţi ca a intervenit o dezincriminare a acestei fapte in situaţia in care indeplinirea defectuoasa a unei indatoriri de serviciu are loc prin incalcarea oricărui act normativ in afara de lege , ordonanţa sau ordonanţa de urgenta, aceasta fiind si situaţia faptei pentru care a fost condamnat contestatorul din prezenta cauza precum si celelalte trei persoane condamnate .

Pe cale de consecinţa , fiind intervenita dezincriminarea faptei pentru care s- a dispus condamnarea contestatorul ui si a celorlalte trei persoane condamnate , in baza art 595 alin 1 /NCP rap. la art 4 Teza a II-a/NCP , sa constaţi dezincriminata fapta pentru care a fost condamnat contestatorul si celelalte trei persoane si sa dispuneţi incetarea suspendării sub supraveghere a pedepsei principale de trei ani inchisoare pe durata unui termen de încercare de 5 ani; a pedepsei complementare si a pedepseii accesorii asa cum sunt menţionate in dispozitivul Deciziei Curţii de Apel Craiova.

Instanţa de fond a considerat ca Decizia Curţii Constituţionale , potrivit dispoziţiilor Lg 47/92 , isi produce efecte doar pentru viitor si nu reprezintă in sine o lege de dezincriminare , pentru a face aplicarea in cauza a prevederilor art 3 alin  1 din LG 187/2012 privind legea penala mai favorabila , invocate de către contestator.

Altfel spus Decizia Curţii Constituţionale, cu efecte juridice obligatorii, trebuie urmata de o lege emisa de Parlament sau de legiuitorul delegat, Guvernul , care sa modifice, sa abroge legislaţia existenta in raport cu prevederile si considerentele deciziei Curţii Constituţionale .

Într-adevar exista o perioada de 45 zile in care textul de lege declarat neconstitutional, este suspendat, in privinţa prducerii efectelor .

Decizia nr 405 / 2016 a Curţii Constituţionale a României nu este o decizie de interpretare, instanţa constituţionala admitand prin decizia menţionata o excepţie de neconstitutionalitate. Mai mult, din analiza prevederilor Legii nr 47/1992 privind organizarea si funcţionarea Curţii Constituţionale rezulta ca singurele decizii pe care aceasta le poate pronunţa in cazul invocării unor excepţii de neconstitutionalitate sunt de admitere sau de respingere a excepţiilor, si nu de interpretare.

Prin pronunţarea Deciziei nr 405/2016 a Curţii Constituţionale a intervenit o dezincriminare parţiala a infracţiunii de abuz in serviciu astfel incat temeiul juridic invocat de persoana condamnata PDca fiind 595 alin 1/NCPP este corect stabilit.

Având in vedere modificarea elementelor constitutive ale infracţiunii prevăzute de art 297 alin 1 /NCP in urma pronunţării Deciziei nr 406/2016 a Curţii Constituţionale , fiind exclusa posibilitatea comiterii acesteia prin incalcarea unui act normativ altul decât o lege sau o ordonanţa , precum si prevederile art 3 din lg 187/2012 potrivit carora „Dispoziţiile art 4 din  Codul Penal privind Legea penala de dezincriminare sunt aplicabile si in situaţiile in care o fapta determinata, comisa sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorita modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, ceruta de legea noua pentru existenta infracţiunii ”, va solicitam sa constataţi ca a intervenit o dezincriminare a acestei fapte in situaţia in care îndeplinirea defectuoasa a unei indatoriri de serviciu are loc prin incalcarea oricărui alt act normativ in afara de lege, ordonanţa sau ordonanţa de urgenta , aceasta fiind si situaţia faptei pentru care a fost condamnat PD.

Noul Cod Penal , preluând , in esenţa , prevederile legii penale anterioare , a consacrat intr-un text distinct principiul de baza al activitatii legii penale (art 3 ), iar in art 4 a fost definita o excepţie de la regula implicita a neretroactivitatii, reglementandu-se ipoteza dezincriminarii si efectele acesteia (dispoziţie intotdeauna retroactiva).

O data cu crearea in tara noastra a Curţii Constituţionale , a aparut o noua modalitate de abrogare a unei norme penale sau a unei ordonanţe de urgenta a Guvernului prin care s-au instituit dispoziţii penale.

De exemplu prin decizia nr 1/1993 a Plenului Curtii Constituţionale, s-a declarat neconstitutionalitatea Titlului IV din Codul penal anterior.

Declararea ca neconstitutionale a unei norme penale , urmata de publicarea deciziei in Monitorul Oficial, are ca efect suspendarea normei si abrogarea acesteia după 45 zile , daca in acest interval de timp Parlamentul sau după caz, Guvernul nu pune deacord norma declarata neconstitutionala cu dispoziţiile Constituţiei cum este cazul in speţa .

În doctrina penala mai recenta s-a subliniat ca realitatea juridica din tara noastra ” a impus inca o noua cale , cea judiciara, care consacra posibilitatea ca o lege sau o dispoziţie legala (nu numai de natura penala )sa nu mai poata fi aplicata , deşi nu este abrogata, modificata, sau ajunsa la termen , daca este declarata neconstitutionala de către Curtea Constituţionala a României.”

Cum , in conformitate cu dispoziţiile art 31 din Legea nr 47/1992, dispoziţiile din legile si ordonanţele in vigoare constatate ca fiind neconstitutionale isi inceteaza efectele juridice la 45 zile de la publicarea deciziei Curtii Constituţionale, daca , in acest interval, Parlamentul sau Guvernul , după caz , nu pune deacord prevederile neconstitutionale cu dispoziţiile Constituţiei , instanţa trebuie sa constate ca prin declararea parţiala ca neconstitutionale a dispoziţiilor art 297/NCP a operat o dezincriminare parţiala a acestei infracţiuni.

In cuprinsul art 4 asa cum am mai aratat, este reglementata ipoteza in care o fapta este dezincriminata . In acesta caz , norma penala se aplica retroactiv .

Potrivit art 3 din Legea nr 187/2012 pentru punerea in aplicare a Legii nr 286/2009 privind Codul penal „Dispoziţiile art 4 din Codul penal privind legea penala de dezincriminare sunt aplicabile si in situaţiile in care o fapta determinata , comisa sub imperiul legii vechi , numai constituie infracţiune potrivit legii noi datorita modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, ceruta de legea noua pentru existenta infracţiunii.”

Conform art 595 alin 1/NCPP (intervenirea unei legi penale noi ): ”Cand după ramanerea definitiva a hotărârii de condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o măsură educativa intervine o lege ce nu mai prevede ca infracţiune fapta pentru care s-a pronunţat condamnarea , ori o lege care prevede o pedeapsa sau o măsură educativa mai uşoara decât cea care se executa ori urmeaza a se executa , instanţa ia masuri pentru aducerea la indeplinire după caz , a dispoziţiilor art 4 si 6 din Codul Penal.

Conform art 297 alin 1/NCP, infracţiunea de abuz in serviciu consta in ”fapta funcţionarului public , care in exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act, sau il îndeplineşte in mod defectuos si prin aceasta cauzeaza o paguba ori o vatamare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice .”

Prin decizia nr 405/2016 pronunţata de Curtea Constituţionala la data de 15 iunie 2016, publicata in Monitorul Oficial la data de 08.07.2016, (deci ulterior rămânerii definitive a hotărârii de condamnare a contestatorului ) a fost admisa excepţia de necontitutionalitate si sa constatat ca dispoziţiile art 246/Codul penal din 1969 si ale art 297 alin 1 din Codul penal sunt constituţionale in măsură in care prin sintagma ” îndeplineşte in mod defectuos” din cuprinsul acestora se intelege ’’îndeplineşte prin necalcarea legii.”

In considerentele deciziei menţionate se arata următoarele :

(...), Curtea statueaza ca neindeplinirea, ori îndeplinirea defectuoasa a unui act trebuie analizata numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primara - legi si ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundara care vin sa detalieze legislaţia primara se realizează doar in limitele si potrivit normelor care le ordona.

(...) Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasa ca act formal adoptat de Parlament , in temeiul art 73 alin 1 din Constituţie precum si ca act material , cu putere de lege , emis de Guvern in temeiul delegării legislative prevăzute de art 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe si ordonanţe de urgenta ale Guvernului , neputand fi dedus, eventual , din raţionamente ale judecătorului de natura sa substituie normele juridice ).

62 In concluzie in materie penala principiul legalităţii incriminării ” nullum crimen sine lege , nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar sa poata stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat sa o respecte , in caz contrar aceştia supunandu-se sancţiunii penale . Pentru aceste argumente, Curtea constata ca dispoziţiile criticate incalca prevederile art 1 alin 4 si 5 din Constituţie prin faptul ca permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz in serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament - prin adoptarea legii in temeiul art 73 alin 1 din Constituţie - sau Guvern - prin adoptarea de ordonanţe si ordonanţe de urgenta , in temeiul delegării legislative prevăzute de art 115 din Constituţie.

Astfel, Curtea constata ca dispoziţiile art 246 din Codul penal din 1969si ale art 297 alin 1 din Codul Penal sunt constituţionale in măsură in care prin sintacma ” îndeplineşte in mod defectuos” din cuprinsul acestora se intelege ”îndeplineşte prin incalcarea legii.”

Asa cum am aratat si in contestaţia formulata, persoanei condamnate PD i s-a retinut ca ” a semnat toate situaţiile de plata in baza carora s-au efectuat decontările de către beneficiar , atestând efectuarea unor lucrări care nu aveau corespondent in realitate.”(pag 28 din Decizia Curţii de Apel Craiova.)

Autorul abuzului in serviciu CB i sa retinut , printre altele, ca a acceptat efectuarea de plaţi parţiale către SC I SRL pentru lucrări cu privire la care nu existau verificări ca ar fi fost executate corespunzător , fara a se indica actul normativ incalcat (lege , ordonanţa , odonanta de Guvern), (pag. 26-27 din Decizia Curţii de Apel Craiova)

Autorului PV i sa retinut printre altele, ca a acceptat efectuarea de plaţi parţiale către SC I SRL pentru lucrări cu privire la care nu existau verificări ca ar fi fost executate corespunzător sau fara a exista toate documentele necesare pentru a semna toate aceste ordonantari de plata , fara a se arata actul normativ incalcat: lege, ordonata, ordonanţa de Guvern)(pag 27 din decizia Curţii de Apel Craiova)

Cu privire la autorul abuzului PV, acestuia nu i se retine nimic in legătură cu situaţiile de lucrări semnate si prezentate spre decontare de către PD (pag 27 si 28 din Decizia Curţii de Apel Craiova).

În consecinţa, fiind intervenita dezincriminarea faptei pentru care s-a dispus condamnarea contestatorului, in baza art 595 alin 1 /NCPP raportat la art 4 teza a II a/NCP se solicită a se  constata dezincriminata fapta pentru care a fost condamnat contestatorul si a se dispune încetarea suspendării sub supraveghere a pedepsei principale de 3 ani închisoare pe durata unui termen de incercare de 5 ani ; a pedepsei complementare si a pedepsei accesorii asa cum sunt menţionate in dispozitivul Deciziei Curţii de Apel Craiova.

Examinând contestația declarată de contestatorul PD, prin prisma motivelor invocate, dar și sub toate aspectele de fapt și de drept, tribunalul constată  următoarele:

Potrivit  art. 595 alin. (1) C. proc. pen.,, când după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o măsură educativă intervine o lege ce nu mai prevede ca infracțiune fapta pentru care s-a pronunțat condamnarea ori o lege care prevede o pedeapsă sau o măsură educativă mai ușoară decât cea care se execută ori urmează a se executa, instanța ia măsuri pentru aducerea la îndeplinire, după caz, a dispozițiilor art. 4 și 6 C. pen.

 Prin sentința penală nr. Prin sentinţa penală nr. 79/27.11.2013 pronunţată de Judecătoria Filiaşi în dosarul nr. 909/230/2011, rămasă definitivă prin decizia penală nr. 308/05.03.2015 a Curţii de Apel Craiova, contestatorul PD a fost condamnat pentru infracţiunea de complicitate la abuz în serviciu în formă continuată prevăzută de art. 26 din vechiul Cod penal raportată la art. 248 alin. 1 din vechiul Cod penal cu aplicarea art. 41 alin. 2 din vechiul Cod penal şi art. 5 din noul Cod penal la pedeapsa de 3 ani închisoare şi respectiv 2 ani  interzicerea  drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a teza a-II-a şi lit. b din vechiul Cod penal ( pedeapsă complementară ), cu suspendarea sub supraveghere a executării, conform art. 861 și art. 71 alin. (5) C. pen. anterior.

Ulterior rămânerii definitive a hotărârii de condamnare, Curtea Constituțională, prin decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 517 din 08 iulie 2016, a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. și a constatat că sunt constituționale în măsura în care prin sintagma "îndeplinește în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înțelege "îndeplinește prin încălcarea legii".

În ceea ce privește conceptul de "lege", în cuprinsul deciziei sus-menționate s-a reținut că acesta cuprinde legea, în sens formal precum și ordonanțele și Ordonanțele de urgență ale Guvernului, care, sub aspect material, conțin norme de reglementare primară, având o forță juridică asimilată cu a legii.

De asemenea, Curtea a constatat că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situația ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat nu doar de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal.

Totodată, prin Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017,  Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art. 248 C. pen. din 1969 sunt constituționale în măsura în care prin sintagma "îndeplinește în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înțelege "îndeplinește prin încălcarea legii".

Contestatorul susține că, urmare a acestor decizii și având în vedere că legiuitorul nu a modificat dispozițiile declarate neconstituționale în termen de 45 de zile de la publicarea Deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016, a intervenit dezincriminarea infracțiunii de abuz în serviciu.

În acord cu instanța de fond, tribunalul reține că prin Decizia Curții Constituționale nr. 405/2016, invocată de către contestator ca temei al dezincriminării faptei pentru care a fost condamnat, nu s-a constatat neconstituționalitatea art. 246 C. pen. anterior, ci s-a statuat o interpretare a sintagmei "îndeplinește în mod defectuos", pentru ca textul de incriminare să corespundă exigențelor constituționale de claritate și previzibilitate a legii.

Or, conform art. 147 din Constituția României, numai dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției, nu și cele prin care instanța de contencios constituțional a înțeles să clarifice modalitatea în care trebuie interpretat un text de lege.

De altfel, legiuitorul nici nu mai avea posibilitatea de a pune în acord dispozițiile art. 246 C. pen. anterior cu interpretarea dată acestui text legal prin Decizia nr. 405/2016 în 45 de zile de la publicarea acesteia, având în vedere că la data pronunțării deciziei menționate C. pen. din 1968 și, implicit, art. 246 C. pen. anterior, nu mai făcea parte din ordinea juridică, fiind abrogat prin Legea nr. 187/2012 și înlocuit de actualul C. pen., respectiv prin Legea nr. 286/2009.

Pe de altă parte, tribunalul reține că între o decizie a Curții Constituționale și o lege nu se poate realiza o echivalență, prin analogie sau prin asimilare, cu privire la momentul și consecințele juridice ale aplicării actului, având în vedere diferența evidentă între cele două tipuri de acte.

Astfel, dacă legea, așa cum este ea înțeleasă în jurisprudența Curții Constituționale (Decizia nr. 405/2016, Decizia nr. 146/2004), poate fi aplicată retroactiv în cazuri excepționale, cum este cazul legii penale mai favorabile, deciziile Curții Constituționale „au putere numai pentru viitor”, în conformitate cu dispozițiile alin. (4), teza finală al art. 147 din Constituția României.

Această regulă este dezvoltată de Curtea Constituțională în jurisprudența sa recentă, reținându-se la paragraful 25 din Decizia nr. 126/2016, în privința cauzelor care nu se află pe rolul instanțelor judecătorești la momentul publicării deciziei de admitere a Curții, fiind vorba despre un raport juridic epuizat - facta praeterita, că partea nu mai poate solicita aplicarea deciziei de admitere, întrucât decizia de admitere a Curții nu poate constitui temei legal pentru o acțiune în justiție, în caz contrar consecința fiind extinderea efectelor deciziei Curții pentru trecut.

 La parag. 27 al aceleiași decizii, Curtea Constituțională a reținut referitor la hotărârile definitive la data declarării neconstituționalității unei dispoziții legale, că din momentul introducerii cererii în instanță și până la soluționarea definitivă a cauzei, norma incidentă a beneficiat de o prezumție de constituționalitate, care nu a fost răsturnată decât ulterior pronunțării hotărârii prin care s-a tranșat în mod definitiv litigiul, așa încât incidența deciziei de admitere a instanței de contencios constituțional într-o atare cauză ar echivala cu atribuirea de efecte ex tunc actului jurisdicțional al Curții, cu încălcarea dispozițiilor art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală, și ar nega, în mod nepermis, autoritatea de lucru judecat care este atașată hotărârilor judecătorești definitive.

Prin urmare, cu atât mai mult nu poate avea efecte retroactive o decizie a Curții Constituționale prin care se dă o interpretare jurisdicțională unei dispoziții legale, chiar dacă aceasta este obligatorie pentru viitor, decizia Curții Constituționale neputând fi asimilată cu o lege penală mai favorabilă, așa cum se reține și în opinia concordantă la Decizia Curții Constituționale nr. 126/2016.

Aplicarea dispozițiilor art. 595 C. proc. pen. raportat art. 4 C. pen., în ipoteza în care o normă de incriminare a fost declarată neconstituțională, față de pasivitatea timp de 45 de zile a puterii legislative, așa cum solicită contestatorul, ar echivala cu o depășire a atribuțiilor puterii judecătorești, o încălcare a principiului constituțional al separației puterilor în stat prin imixtiunea instanței în domeniul atribuțiilor puterii legislative sau executive.

Pentru aceste considerente, în baza art 425/1 alin 7 pct 1 lit b C.pr.pen tribunalul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de contestatorul PD, împotriva sentinţei penale nr 36/16.05.2017 pronunţată de Judecătoria Filiaşi în dosarul nr 340/230/2017.

În baza art 275 alin 2 C.pr.pen contestatorul va fi obligat la plata sumei de 100 lei cheltuieli judiciare către stat .

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DE C I D E

În baza art 425/1 alin 7 pct 1 lit b C.pr.pen

Respinge ca nefondată contestaţia formulată de contestatorul PD, împotriva sentinţei penale nr 36/16.05.2017 pronunţată de Judecătoria Filiaşi în dosarul nr 340/230/2017.

În baza art 275 alin 2 C.pr.pen obligă contestatorul la plata sumei de 100 lei cheltuieli judiciare către stat

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi 26 septembrie 2017.

 Preşedinte,

VSD Grefier,

DD

Red.Jud.V.S.D.

Tehnored. D.D. 19 Octombrie 2017

Domenii speta

Spete similare