Fiscalitate; Încadrare imm sau întreprindere mare; condiții și diferențieri.

Fiscalitate; Încadrare IMM sau întreprindere mare; condiții și diferențieri.

Pentru a fi încadrată în categoria IMM, societatea trebuie să îndeplinească cumulativ cele două condiţii, astfel că neîndeplinirea uneia şi oricăreia dintre acestea are drept consecinţă calificarea societăţii drept întreprindere mare. Prin urmare, este eronată susţinerea reclamantei, în sensul că, pentru a fi considerată întreprindere mare, trebuie un număr mediu anual de salariaţi mai mare de 250, dar şi o cifră de afaceri anuală netă mai mare de 50 milioane euro, echivalent în lei, sau active totale care să depăşească echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situaţii financiare aprobate.

(Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

sentinţa civilă nr. nr. 1515 din data de 29 martie 2018)

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 19.05.2017, astfel cum a fost modificată prin cererea depusă la dosar în data de 08.08.2017 şi precizată/completată prin cererea depusă la dosar în data de 24.03.2017, reclamanta SC E.T.C. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - AMPOSCCE şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. ..../19.06.2017, suspendarea executării și anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. ..../16.12.2015.

În motivare, reclamanta a învederat în esență următoarele argumente de fapt și de drept:

În procesul-verbal nr. ..../16.12.2015 nu este precizat temeiul de drept, fiind indicate în general dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 și ale Legii nr. 346/2004, fără a se arăta în concret care dintre situaţiile prevăzute de art. 44 alin. (1) lit. a) - d) din Legea nr. 346/2004 a fost avută în vedere atunci când societatea a fost încadrată în categoria întreprinderilor legate. O asemenea încadrare este necesară, pentru a se putea determina cadrul legal aplicabil și formula apărările necesare.

Deşi se pretinde că ar fi fost săvârșită o neregulă, totuși nu s-a arătat în concret care este abaterea de la legalitate. În măsura în care se va considera că situaţia ”legăturilor de rudenie” este reglementată prin Instrucţiunea nr. 4254/26.02.2015 și că analiza naturii de întreprindere legată nu trebuie limitată la situaţiile expres reglementate de art. 44 din Legea nr. 346/2004, ca urmare a Recomandării UE, totuși această Instrucţiune nu poate fi aplicată, întrucât s-ar încălca principiul neretroactivității legii civile și al predictibilității normei juridice, având în vedere că actul de finanţare a fost încheiat între părți la data de 17.02.2014.

Oricum, nici măcar Instrucţiunea nr. 4254/26.02.2015 nu reglementează alte situaţii pentru care societăţile beneficiare de fonduri europene în cadrul POSCCE ar trebui considerate legate, respectiv nu prevedere situaţia „legăturilor de rudenie”, interpretarea dată de către AMPOSCCE extinzând nejustificat cadrul legal existent. Societatea nu poate fi sancționată pentru interpretări ulterioare, care nu puteau fi anticipate, nefiind expuse în Legea nr. 346/2004.

Îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate trebuia să fie verificată în raport de cadrul legal existent la momentul încheierii contractului de finanțare, în acord cu principiul tempus regit actum.

În procesul-verbal nr. ..../16.12.2015 nu este redat contextul în care s-a produs pretinsa neregulă. Precizarea acestui context impunea, în primul rând, identificarea concretă a faptelor calificate ca nereguli, în sensul dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, și, subsecvent, descrierea împrejurărilor care au determinat existența faptei.

Fapta imputată nu reprezintă neregulă, în sensul definiției date de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și de art. 12 din contractul de finanţare, prevederi care sancţionează faptele săvârșite pe perioada derulării contractului, iar nu pe cele săvârșite anterior încheierii contractului și pe care AM le-a cunoscut, procedând la semnarea contractului de finanţare. Mai mult, nu s-a avut în vedere faptul că echipamentele achiziţionate în cadrul proiectului au fost utilizate exclusiv de către E. T.C., astfel că nu se poate reține prejudicierea în vreun fel a bugetului Uniunii Europene/bugetului de stat, pentru a se putea vorbi de „neregulă”.

În mod neîntemeiat s-a reținut că, la data semnării contractului de finanţare, E. T.C. era întreprindere legată și, în aceasta situaţie, nu era IMM, ci întreprindere mare.

E. T.C. a fost și este o întreprindere autonomă, în sensul art. 42 alin. (2) din Legea nr.346/2004, întrucât este total independentă, nu deţine capital social sau drepturi de vot în nicio altă întreprindere și nicio altă întreprindere nu deţine capital social sau drepturi de vot în societate. În cadrul E. T.C., puterea de decizie și control a activității aparţine lui E. I., acesta neavând niciun fel de putere de decizie și control asupra societăţilor E. E. C. și E. G.C.. De asemenea, E. R.C., deşi deţine majoritatea acţiunilor în cadrul E. R.C. și E. G.C., nu are putere de decizie și control în cadrul E. T.C..

În mod neîntemeiat s-a reținut că E. T.C., E. R.C. și E. G.C. sunt întreprinderi legate, în sensul art. 44 din Legea nr. 346/2004.

Astfel, cele 3 societăţi au acționariat diferit, puterea de decizie cu privire la derularea activității comerciale este distinctă, fără a se putea concluziona că deciziile luate la nivelul acționariatului uneia dintre societăţi ar putea fi influenţate de către acționariatul celeilalte.

Nu sunt aplicabile nici prevederile art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, întrucât nu există raporturi între cele 3 societăţi, în înţelesul art. 44 alin. (1), iar persoanele fizice asociate în cadrul acestor societăţi nu deţin majoritatea drepturilor de vot, nu acționează de comun acord, nu au dreptul de a numi/revoca membrii Consiliului de Administraţie, nu au dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celorlalte, în cadrul procesului-verbal nefăcându-se dovada contrară.

Societăţile nu sunt legate nici în sensul dispoziţiilor art. 44 alin. (1) lit. c) din Legea nr.346/2004, având în vedere că nu există niciun contract sau vreo clauză în statutul vreuneia dintre ele astfel încât cealaltă societate să poată exercita o influență dominantă asupra celeilalte.

Este profund neîntemeiată susţinerea că încadrarea în categoria întreprinderilor legate se face în baza unor simple relaţii comerciale cu E. R.C. şi E. G.C., întrucât o atare analiză excede situaţiilor reglementate de lege și fără a fi avut în vedere că fiecare dintre cele 3 societăţi au clienţi proprii, politică proprie de dezvoltare și reprezentanţi diferiţi.

Nu pot fi primite aspectele reţinute în cadrul procesului-verbal, potrivit cărora legăturile existente între E. T.C., E. R.C. și E. G.C. conduc la suspiciuni că acționează în mod concertat, în sensul exercitării de influență asupra deciziilor comerciale ale societăţilor din grupul E., datorita faptului că cele din urma două societăţi se regăsesc în top 10 clienţi și furnizori ai E. T.C.. Procedându-se astfel, se interpretează greşit prevederile Legii nr. 346/2004, întrucât stabilirea legăturii între cele 3 societăţi nu se face prin intermediul clienţilor și furnizorilor, ci doar în măsura în care se constată îndeplinirea condiţiilor reglementate de art. 44 alin. (1) lit.a) - d) din Legea nr. 346/2004. Or, niciuna dintre aceste ipoteze nu fac posibilă încadrarea societății în noţiunea de întreprindere legată.

Din documentele prezentate echipei de control, constând în certificate constatatoare, acte constitutive, situaţie furnizori și clienţi, reiese în mod clar că societatea și-a desfășurat activitatea în mod independent față de celelalte două societăţi. Fiecare dintre cele 3 societăţi au executat lucrări în mod independent, iar echipamentul achiziţionat în cadrul proiectului a fost utilizat exclusiv de către E. T.C. și în vederea desfăşurării activității acesteia.

Se impune a avea în vedere și prezumţia prevăzută de art. 44 alin. (2) din Legea nr.346/2004. În contextul în care legiuitorul a exceptat de la aplicarea noţiunii de întreprindere legată chiar și pe acţionarii care deţin peste 25% din capitalul social, dar care nu sunt implicaţi direct sau indirect în conducerea societăţii, cu atât mai mult ar trebui să se rețină că în speță nu se aplică prevederile art. 44 alin. (1), întrucât acţionarii celor 3 societăţi nu sunt implicaţi direct sau indirect în conducerea celorlalte societăţi și nici nu deţin peste 25% din capitalul social al vreuneia dintre acestea.

Simpla existență a unor relaţii contractuale și comerciale nu generează caracterul de societăţi legate, nefiind apte să creeze dependență decizională/economică. Evidențele Top 10 clienţi și furnizori pentru anii 2012 și 2013 dovedesc simple relaţii comerciale, iar nu interdependența societăţilor în cauză, în contextul în care E. T.C. a derulat importante activități comerciale cu o serie de parteneri contractuali care nu au nici o legătură cu societăţile între care se presupune că ar fi existat legături.

În conformitate cu prevederile art. 3, art. 4 și art. 6 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, încadrarea într-o categorie de întreprindere se realizează prin îndeplinirea cumulativă a condițiilor privind numărul mediu de angajați și cifra de afaceri/active totale, pe o perioadă a două exerciţii financiare consecutive, condiții care nu sunt îndeplinite cumulativ în cauză.

Prin dispunerea măsurii de recuperare integrală a finanțării acordate s-a încălcat principiul proporționalității sancţiunilor administrative, statuat în legislaţia europeană, AMPOSCCE neavând în vedere gradul de afectare, respectiv gravitatea faptelor, ceea ce conduce la încălcarea prevederilor art. 2 din Regulamentul nr. 2988/1995, art. 103 din Regulamentul nr. 1605/2002 și art. 87 din Regulamentul nr. 2342/2002, precum și a dispoziţiilor art. 17 din OUG nr. 66/2011.

AMPOSCCE nu a ținut cont de faptul că scopul avut în vedere în cadrul proiectului a fost atins cu respectarea dispoziţiilor legale și contractuale și nu a efectuat nicio analiză sub aspectul sancţiunii aplicate, declarând întreaga finanţare ca neeligibilă, cu încălcarea principiului proporționalității. Mai mult, proiectul a fost declarat neeligibil pentru anumite aspecte care erau cunoscute Autorităţii de Managament și pe care aceasta le-a acceptat și le-a aprobat în anul 2013.

În drept, reclamanta a invocat Legea nr. 554/2004 și OUG nr. 66/2011.

În dovedire, reclamanta a anexat cererii de chemare în judecată înscrisuri …….

Acțiunea a fost legal timbrată cu taxă judiciară de timbru de 120 lei …..

Prin întâmpinările depuse la dosar în data de 04.07.2017 ……, respectiv 13.10.2017 ……, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a invocat excepţia autorităţii de lucru judecat provizorie în ceea ce privește cererea de suspendare a executării, față de sentința nr. 2291/29.06.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. 3905/2/2016, prin care s-a respins cererea de suspendare întemeiată pe dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004. În susținere, pârâtul a învederat că motivele cererii de suspendare sunt identice cu cele din cererea ce a făcut obiectul dosarului nr.3905/2/2016, iar tripla identitate se referă la părți, obiect și cauză, neavând importanță momentul până la care se dispune suspendarea, conform art. 14 și art. 15 din Legea nr.554/2004.

În ceea ce privește acțiunea în anulare, pârâtul a solicitat respingerea acesteia ca nefondată, susținând că actele administrative contestate sunt legale și că motivele invocate de reclamantă nu pot fi primite, sens în care a învederat în esență următoarele argumente de fapt şi de drept:

Documentele care au dovedit îndeplinirea condiţiei de eligibilitate privind încadrarea în categoria IMM a solicitantului atât la depunerea cererii de finanţare, cât și în etapa de precontractare au fost declaraţiile pe propria răspundere furnizate chiar de solicitant. Ulterior încheierii contractului de finanţare, în aplicarea Instrucţiunii AMPOSCCE nr.4254/26.02.2015, Direcţia Generală Programe Competitivitate din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial “Creşterea Competitivităţii Economice”, a procedat la reverificarea încadrării beneficiarului în categoria IMM. Din documentele prezentate rezultă că reclamanta nu se încadra în categoria IMM la data semnării contractului de finanţare şi nu trebuia să beneficieze de asistenţă financiară nerambursabilă în cadrul apelului dedicat IMM. Ca urmare, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene avea obligaţia, urmând etapele procedurale prevăzute de legislaţia aplicabilă în materie, respectiv O.U.G. nr. 66/2011 și Normele metodologice reglementate de H.G. nr. 875/2011, să urmeze procedura de constatare a neregulii și să stabilească creanţa bugetară rezultată din neregulă.

În realitate, societatea reclamantă era, la data întocmirii cererii de finanţare, o întreprindere legată mare, fiind legată în mod direct cu SC C.E., S.C. E. R.C. şi S.C. E. G.C., societăţi afiliate, dependente una de cealaltă din punct de vedere decizional şi economic, care acţionează în mod concertat, în sensul exercitării de influenţă asupra deciziilor comerciale ale societăţilor din “grupul E.”. Reclamanta, ca întreprindere legată mare, a cumulat un număr mediu anual de angajaţi de 375 în anul 2012 şi 338 în anul 2013, peste pragul de 250 de angajaţi stabilit pentru încadrare în categoria IMM.

Urmare verificărilor efectuate, echipa de control a constatat că în speţă au fost încălcate prevederile art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2004 şi art. 6 alin. (6) şi (7) din acelaşi act normativ privind modul de calcul al datelor (nr. mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri anuală netă şi activele totale), pentru încadrarea unei întreprinderi legate în categoria IMM. În consecinţă, echipa de control a stabilit corect că toate cheltuielile aferente proiectului sunt neeligibile.

Regulamentul nr. 1407/2013 al Comisiei privind aplicarea art. 107 şi art. 108 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ajutoarelor de minimis, la definirea întreprinderii unice face trimitere la Recomandarea nr. 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea întreprinderilor mici şi mijlocii. Această recomandare a fost transpusă în legislaţia naţională prin Legea nr. 346/2004 şi prevede faptul că întreprinderile legate corespund situaţiei economice a întreprinderilor care formează un grup prin controlul direct sau indirect al majorităţii capitalului social sau a drepturilor de vot, inclusiv prin acorduri sau, în anumite cazuri, prin acţionari individuali sau prin abilitatea de a exercita o influenţă dominantă asupra întreprinderii.

În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că procesul verbal nu precizează temeiul de drept, aceasta este nefondată, întrucât a fost indicat art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr.66/2011.

În drept, pârâtul a invocat O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 875/2011.

În dovedire, pârâtul a depus la dosar înscrisuri.

Prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar în data de 24.03.2017 ….., reclamanta a reiterat o parte dintre argumentele invocate prin cererea introductivă.

Prin cererea înregistrată sub nr. 3905/2/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta a solicitat, în temeiul dispoziţiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. ..../16.12.2015, până la pronunţarea instanţei pe fond.

Această cerere a fost respinsă ca nefondată prin sentinţa nr. 2291/29.06.2016, împotriva căreia reclamanta a formulat recurs, dosarul fiind pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

În prezenta cauză, odată cu acţiunea în anulare, reclamanta a solicitat, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. ..../16.12.2015, până la soluţionarea definitivă a acţiunii.

Potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, „nu pot fi formulate mai multe cereri de suspendare succesive pentru aceleaşi motive”.

La interpelarea Curţii, apărătorul reclamantei a arătat că cele două cereri de suspendare a executării au fost formulate pentru aceleaşi motive, însă a apreciat că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 14 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, întrucât legiuitorul a reglementat expres cele două căi de obținere a suspendării executării, cea întemeiată pe art. 14 dăinuind până la pronunţarea instanţei de fond, iar cea întemeiată pe art. 15 până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare.

Curtea nu poate primi aceste susţineri, apreciind că sunt incidente dispoziţiile art. 14 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, cu consecinţa respingerii cererii de suspendare a executării ca inadmisibilă.

Astfel, prin sintagma „aceleaşi motive”, legiuitorul a avut în vedere argumentele de fapt şi de drept învederate în susţinerea cazului bine justificat şi pagubei iminente, neavând nicio relevanţă împrejurarea că suspendarea executării întemeiată pe art. 14 dăinuie până la pronunţarea instanţei de fond, iar cea întemeiată pe art. 15 până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare.

Or, cele două cereri de suspendare au fost formulate de reclamantă pentru aceleaşi motive, aceasta fiind raţiunea pentru care pârâtul a invocat prin întâmpinare excepţia autorităţii de lucru judecat provizorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 430 alin. (4) din Codul de procedură civilă.

În considerarea celor expuse anterior, Curtea va respinge cererea reclamantei de suspendare a executării procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. ..../16.12.2015, întemeiată pe dispoziţiile art. 15 din Legea nr.554/2004, ca inadmisibilă.

Examinând înscrisurile depuse la dosar, prin prisma dispozițiilor legale și/sau contractuale incidente, Curtea a constatat că acțiunea în anulare este nefondată, pentru următoarele considerente:

La data de 16.08.2011, reclamanta a depus cerere de finanţare …. pentru proiectul „Creşterea competitivităţii în reabilitarea de drumuri – SC E.T.C. SA - Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă”, înregistrată sub nr. …/16.08.2011, în cadrul Programul Operaţional Sectorial “Creşterea Competitivităţii Economice” 2007-2013, Axa prioritară 1-„Un sistem inovativ şi ecoeficient de producţie”, Domeniul major de intervenţie 1.1.-„Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă a întreprinderilor, în special a IMM”, Operaţiunea „Sprijin pentru consolidarea şi modernizarea sectorului productiv prin investiţii tangibile şi intangibile”, schema de finanţare A1-„Sprijin financiar în valoare de până la 1.065.000-6.375.000 lei acordat pentru investiţii pentru întreprinderile mici şi mijlocii”.

Prin Formularul D - Declaraţie privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM …., completat în conformitate cu prevederile Ghidului Solicitantului din anul 2011 …., reclamanta a arătat că este întreprindere autonomă şi a indicat următoarele date: număr mediu anual de salariaţi – 161; cifra de afaceri anuală netă – 32.077,774 mii lei/7.486.411 mii euro; active totale – 8.294.602 mii lei/1.935.820 mii euro.

Urmare aprobării cererii de finanţare nr. …./16.08.2011, Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial “Creşterea Competitivităţii Economice” (AMPOSCCE), prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial “Creşterea Competitivităţii Economice” (OIPOSCCE), şi reclamanta SC E.T.C. SA, în calitate de beneficiar, au încheiat contractul de finanţare nr. …../17.02.2014 ….., având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AMPOSCCE pentru proiectul „Creşterea competitivităţii în reabilitarea de drumuri - SC E.T.C. SA - Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă”, cod SMIS 38819.

Conform art. 3 alin. (1) lit. a) din contract, valoarea totală eligibilă este de 10.621.548,03 lei, din care AMPOSCCE va acorda o finanţare nerambursabilă de maximum 6.374.992 lei.

În executarea acestui contract, reclamanta a depus cererile de rambursare nr.…/30.07.2014 şi nr. …./16.12.2014, sumele solicitate fiind aprobate şi plătite de către AMPOSCCE.

În cursul anului 2014, Autoritatea de Audit a efectuat un audit al sistemului de management şi control pentru Programul Operaţional Sectorial “Creşterea Competitivităţii Economice”, recomandând, printre altele, verificarea încadrării beneficiarilor în condiţiile de eligibilitate.

În vederea punerii în aplicare a recomandării Autorităţii de Audit de pe lângă Curtea de Conturi, directorul general AMPOSCCE a emis Instrucţiunea nr. …/26.02.2015 …., prin care a dispus ca OIPOSCCE să reverifice cu celeritate, pentru toate contractele de finanţare din cadrul Axei Prioritare1-POSCCE aflate în implementare, încadrarea beneficiarului, la data semnării contractului, în condiţiile de eligibilitate.

În aplicarea acestei Instrucţiuni, prin adresa nr. …./03.09.2015 …, AMPOSCCE a solicitat reclamantei transmiterea anumitor documente (situaţiile financiare pentru anii 2012 şi 2013, Top 10 clienţi şi Top 10 furnizori la 31.12.2012 şi 31.12.2013), acestea fiind înaintate prin adresa nr. 2424/07.09.2015 …..

Urmare reverificării efectuate, la data de 20.10.2015 a fost întocmită Lista de reverificare eligibilitate …., în cuprinsul căreia s-a consemnat că „la data semnării contractului de finanţare, SC E. T.C. SA nu se încadra în categoria IMM şi nu trebuia să beneficieze de asistenţă financiară nerambursabilă pe Schema de finanţare A1-„Sprijin financiar acordat pentru investiţii pentru întreprinderile mici şi mijlocii”.

În consecinţă, AMPOSCCE a întocmit Alerta de neregulă nr. …./21.10.2015 …, în baza căreia a fost întocmită Suspiciunea de neregulă nr. …./29.10.2015 …., în cuprinsul căreia, la pct. 4, se menţionează următoarele: “La data depunerii cererii de finanţare (16.08.2011), conform Formularului D - Declaraţie privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM pentru exerciţiul financiar de referinţă 2010, SC E.T.C. SA se declară întreprindere autonomă, cu un număr mediu anual total de 161 salariaţi şi cifra de afaceri anuală netă de 32.077,774 mii lei. La data semnării contractului de finanţare (17.02.2014), agentul economic este întreprindere legată şi, în această situaţie, nu este IMM, ci întreprindere mare, cu un număr total de salariaţi de 375 în anul 2012 şi 338 salariaţi în anul 2013. Ca urmare, se constată că SC E.T.C. SA nu se încadra în categoria IMM la data semnării contractului de finanţare şi nu trebuia să beneficieze de asistenţă financiară nerambursabilă pe Schema de finanţare A1-„Sprijin financiar cu valoare cuprinsă între 1.065.000-6.375.000 lei acordat pentru investiţii pentru întreprinderi mici şi mijlocii”.

În perioada 11-12.12.2015, o echipă de control din cadrul AMPOSCCE a procedat la verificarea documentară a cazului de suspiciune de neregulă nr. /…29.10.2015.

Constatând că aspectele cuprinse în această suspiciune de neregulă se confirmă, Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competivitate - AMPOSCCE a emis procesul-verbal nr. ..../16.12.2015 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă ….

În cuprinsul acestui act administrativ, la pct. 5 s-a menţionat în esenţă că, la fiind o întreprindere mare. Astfel, urmare analizării relaţiilor contractuale şi comerciale dintre beneficiar şi C. E., E. E. C., E. G.C., E. şi E., precum şi a statutului persoanelor fizice (asociaţi şi administratori), echipa de control a apreciat că acestea sunt societăţi afiliate, dependente una de cealaltă din punct de vedere decizional şi economic, care acţionează concertat, în sensul exercitării de influenţă asupra deciziilor comerciale ale societăţilor din „grupul E.”. Echipa de control a stabilit că, la data semnării contractului de finanţare, beneficiarul nu se încadra în categoria IMM, fiind o întreprindere mare, luând în considerare numărul mediu de salariaţi în anii 2012 şi 2013 ai societăţilor E. T.C., E. R.C. şi E. G.C., rezultând un număr total de salariaţi ai acestora de 375 în anul 2012 şi 338 salariaţi în anul 2013.data semnării contractului de finanţare, beneficiarul SC E.T.C. SA era întreprindere legată, iar nu autonomă, astfel cum s-a declarat în cererea de finanţare, astfel că nu se încadrează în categoria IMM,

La pct. 8 s-a consemnat că beneficiarul a săvârşit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit.a) din O.U.G. nr. 66/2011, în scopul obţinerii finanţării nerambursabile, astfel că se impune recuperarea sumelor rambursate până în prezent, respectiv 6.339.626,63 lei.

În consecinţă, a fost stabilită în sarcina reclamantei o creanţă bugetară de 6.339.626,36 lei.

La data de 23.12.2015, s-a emis erata nr. 29932/23.12.2015 la acest proces-verbal …., urmare neconcordanţelor sesizate cu ocazia reverificării titlului de creanţă în ceea ce priveşte Capitolul 9 - Valoarea cheltuielilor afectate de nereguli, erată prin care nu se modifică valoarea creanţei bugetare de 6.339.626,36 lei, ci doar componentele acesteia.

Împotriva acestui titlu de creanţă, în conformitate cu dispoziţiile art. 46 şi urm. din O.U.G. nr. 66/2011, reclamanta a formulat contestaţie …., înregistrată sub nr.46033/01.06.2016, care a fost respinsă prin decizia nr. ..../19.06.2017 ….

Reclamanta a susţinut că în cuprinsul procesului-verbal nu este precizat temeiul de drept, fiind indicate în general dispoziţiile OUG nr. 66/2011 și ale Legii nr. 346/2004, fără a se arăta care dintre situaţiile prevăzute de art. 44 alin. (1) lit. a) - d) din Legea nr. 346/2004 a fost avută în vedere.

Curtea nu poate reţine aceste susţineri, constatând că în cuprinsul titlului de creanţă a fost indicat temeiul de drept al constatării neregulii şi stabilirii creanţei bugetare, respectiv dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale H.G. nr. 875/2011. De asemenea, la pag. 2 din titlul de creanţă, în secţiunea privind punctul de vedere al beneficiarului, au fost indicate dispoziţiile art.44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, potrivit cărora „întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente”. Este adevărat că nu s-a indicat explicit care dintre situaţiile prevăzute de art. 44 alin. (1) lit. a) - d) din Legea nr. 346/2004 a fost avută în vedere atunci când reclamanta a fost încadrată în categoria întreprinderilor legate, însă se observă că la pag. 2 au fost menţionate următoarele: „domnii E. M. A., E. I. şi E. R.C. deţin împreună majoritatea drepturilor de vot în cele 3 societăţi, având dreptul de a numi/revoca conducerea întreprinderilor, existând, de asemenea, contracte comerciale ce includ firmele în cauză între principalii clienţi/furnizori unii ai altora”. Or, aceste menţiuni fac posibilă încadrarea în ipotezele prevăzute de art. 44 alin. (1) din Legea nr. 346/2004, astfel că nu pot fi primite susţinerile reclamantei că nu a putut determina cadrul legal și formula apărările necesare.

Curtea constată că atât prin punctul de vedere la proiectul procesului-verbal, cât și prin contestația administrativă, reclamanta a formulat apărări pertinente cu privire la situația de fapt și de drept, astfel încât nu probează calitatea de persoană vătămată din această perspectivă.

Lecturând cuprinsul procesului-verbal şi al deciziei de soluţionare a contestaţiei, Curtea constată că aceste acte administrative respectă exigenţa motivării, derivată din dreptul la informare şi la o bună administrare, astfel că va înlătura susţinerile reclamantei sub acest aspect.

Reclamanta a mai susţinut că în cuprinsul procesului-verbal nu s-a arătat care este neregula.

Nici această susţinere nu poate fi primită, din menţiunile cuprinse la pct. 5 şi 6 ale procesului-verbal rezultând că neregula constă în nerespectarea condiţiilor de eligibilitate privind apelul de proiecte, prin declararea societăţii ca fiind întreprindere autonomă, în condiţiile în care era întreprindere legată. Cu alte cuvinte, la data semnării contractului de finanţare, reclamanta nu se încadra în categoria IMM şi nu trebuia să beneficieze de asistenţă financiară nerambursabilă pe Schema de finanţare A1-Sprijin financiar acordat pentru investiţii pentru întreprinderile mici şi mijlocii. Faptul că reclamanta nu este de acord cu această concluzie nu înseamnă că în cuprinsul procesului-verbal nu s-a arătat în concret care este abaterea de la legalitate reţinută în sarcina sa. 

Reclamanta a mai învederat că în procesul-verbal nu este redat contextul în care s-a produs neregula şi că prezentarea acestuia impunea, în primul rând, identificarea concretă a faptei calificate ca neregulă, în sensul dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, și, subsecvent, descrierea împrejurărilor care au determinat existența faptei. Curtea constată că şi aceste susţineri sunt nefondate, întrucât în cuprinsul procesului-verbal, la pct. 1, 5 şi 6, sunt prezentate atât abaterea de la legalitate, cât şi împrejurările de fapt avute în vedere la stabilirea acesteia.

A mai susţinut reclamanta că fapta imputată nu reprezintă neregulă, în sensul definiției date de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și de art. 12 din contractul de finanţare, prevederi care sancţionează faptele săvârșite pe perioada derulării contractului, iar nu pe cele săvârșite anterior încheierii contractului și pe care AMPOSCCE le-a cunoscut, procedând la semnarea contractului de finanţare. A mai învederat reclamanta că nu s-a avut în vedere faptul că echipamentele achiziţionate în cadrul proiectului au fost utilizate exclusiv de către beneficiar, astfel că nu se poate reține prejudicierea în vreun fel a bugetului Uniunii Europene sau a bugetului de stat.

Curtea nu poate primi nici aceste susţineri.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, „neregulă” este definită drept „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

O definiţie similară a fost cuprinsă şi la art. 12 din contractul de finanţare încheiat între părţi.

Curtea constată că dispoziţiile legale şi clauzele contractuale nu disting în funcţie de momentul săvârşirii abaterii de la legalitate/regularitate/conformitate, astfel că devine aplicabil principiul de interpretare a normei juridice ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Cu alte cuvinte, din moment ce legiuitorul nu a prevăzut că reprezintă neregulă doar abaterea săvârşită după momentul semnării contractului de finanţare, instanţa nu poate primi interpretarea reclamantei, în sensul că pot fi sancţionate doar faptele săvârșite pe perioada derulării contractului de finanţare, iar şi cele săvârșite anterior încheierii acestui contract.

Referitor la susţinerile privind lipsa prejudiciului, Curtea arată, în acord cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, că existenţa abaterii presupune potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului Uniunii Europene sau a bugetului de stat.

Astfel, potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/95, „constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate.” De asemenea, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, ce are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.”

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii” (C-465/10 pct.47, C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării” (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că „orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos” (C-199/03, pct. 15). În acest sens este şi jurisprudenţa Secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (spre exemplu, în decizia nr. 3764/2012 s-a statuat că “încălcarea obligaţiilor contractuale atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei prejudiciului”).

Reclamanta a arătat că în mod neîntemeiat s-a reținut că, la data semnării contractului de finanţare, era întreprindere legată. A învederat că a fost și este o întreprindere autonomă, în sensul art. 42 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, întrucât cele 3 societăţi au acționariat diferit, puterea de decizie cu privire la derularea activității comerciale este distinctă, fără a se putea concluziona că deciziile luate la nivelul acționariatului uneia dintre societăţi ar putea fi influenţate de către acționariatul celeilalte. A mai susţinut că existența unor relaţii contractuale și comerciale nu generează caracterul de societăţi legate, nefiind apte să creeze dependență decizională şi/sau economică, evidențele Top 10 clienţi și Top 10 furnizori pentru anii 2012 și 2013 dovedind simple relaţii comerciale, iar nu interdependența societăţilor în cauză, în contextul în care a derulat importante activități comerciale cu parteneri contractuali care nu au nicio legătură cu societăţile între care se presupune că ar fi existat legături.

Curtea nu poate primi aceste susţineri, pentru următoarele considerente:

Conform dispoziţiilor art. 42 alin. (1) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, „o întreprindere autonomă este orice întreprindere care nu este clasificată ca întreprindere legată sau ca întreprindere parteneră, în sensul acestei legi”.

Potrivit art. 43 din Legea nr. 346/2004, „întreprinderile partenere sunt toate întreprinderile care nu sunt clasificate ca întreprinderi legate şi între care există următoarea relaţie: întreprinderea (din amonte) deţine, individual sau în comun cu una ori mai multe întreprinderi legate, 25% sau mai mult din capitalul social ori din drepturile de vot ale unei alte întreprinderi (din aval)”.

Conform art. 44 din Legea nr. 346/2004: „(1) Întreprinderile legate sunt cele între care există oricare dintre următoarele raporturi: a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi; b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi; c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia; d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective. (…) (4) Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente. (5) O piaţă adiacentă, în sensul prezentei legi, este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză.”

Aceste dispoziţii au fost introduse în textul Legii nr. 346/2004 prin O.G. nr. 27/2006, care, în preambul, prevede că raţiunea reglementării rezidă din faptul că „începând cu 1 septembrie 2005, Comisia Europeană monitorizează modul în care este implementată Recomandarea nr. 2003/361/CE la nivelul statelor membre, (…) fiind necesară alinierea integrală la definiţia întreprinderilor mici şi mijlocii din Recomandarea nr. 2003/361/CE”. Ca atare, Curtea constată că dispoziţiile precitate au fost introduse în Legea nr. 346/2004 în vederea implementării Recomandării nr. 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii.

Articolul 3 alineatul (1) din Anexa la această Recomandare prevede că „întreprindere autonomă este orice întreprindere care nu este clasificată ca întreprindere parteneră în sensul alineatului (2) sau ca întreprindere afiliată în sensul alineatului (3)”.

Articolul 3 alineatul (3) din aceeași anexă prevede următoarele:

„Întreprinderi afiliate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele relații:

a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților altei întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organului de administrație, de conducere sau de supraveghere al altei întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra altei întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea în cauză sau în temeiul unei prevederi din contractul de societate sau din statutul acesteia;

d) o întreprindere, care este acționar sau asociat al altei întreprinderi, controlează singură, în temeiul unui acord încheiat cu alți acționari sau asociați ai întreprinderii în cauză, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor și ale asociaților întreprinderii în cauză. (…)

Întreprinderile între care există oricare dintre aceste relații prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat sunt, de asemenea, considerate întreprinderi afiliate dacă își desfășoară activitățile sau o parte din activități pe aceeași piață relevantă sau pe piețe adiacente. Piață adiacentă este o piață de produse sau de servicii situată imediat în amonte sau în aval de piața relevantă.”

În interpretarea articolului 3 alineatul (3) al patrulea paragraf din Anexa la Recomandarea nr. 2003/361/CE, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a pronunţat, la data de 27.02.2014, hotărârea preliminară în cauza C-110/13 HaTeFo GmbH c. Finanzamt Haldensleben, prin care a statuat următoarele: „Articolul 3 alineatul (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate „afiliate”, în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alineatul (3) primul paragraf din această anexă. Se consideră că acționează în mod concertat în sensul articolului 3 alineatul (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu este în mod necesar subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii”.

Curtea reţine următoarele considerente relevante din cuprinsul acestei hotărâri preliminare:

„28. Rezultă din însuși modul de redactare a articolului 3 alineatul (3) primul și al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea privind IMM urile că aceste dispoziții nu vizează, în principiu, decât cazul în care între întreprinderi există oricare dintre relațiile enumerate la articolul 3 alineatul (3) primul paragraf literele (a) - (d) din această anexă.

29. Cu toate acestea, nu se poate conchide că nerespectarea din punct de vedere formal a acestei condiții se opune, în toate cazurile, constatării caracterului afiliat al întreprinderilor în cauză.

30. Astfel, trebuie să se interpreteze Recomandarea privind IMM urile ținând seama de motivele care au condus la adoptarea acesteia.

31. În această privință, rezultă din considerentele (9) și (12) ale Recomandării că, prin definirea întreprinderilor afiliate, se urmărește o mai bună înțelegere a poziției economice reale a IMM și eliminarea din această categorie a grupurilor de întreprinderi a căror putere economică o poate depăși pe cea a unui IMM, pentru a se asigura că vor beneficia de avantajele care rezultă pentru categoria IMM urilor din diferitele reglementări sau măsuri adoptate în favoarea lor numai acele întreprinderi care într adevăr au nevoie de ele. În aceste considerente se menționează și că, pentru limitarea la strictul necesar a examinării relațiilor care există între întreprinderi prin intermediul persoanelor fizice, trebuie să se restrângă luarea în considerare a acestor relații la societățile care desfășoară activități pe aceeași piață relevantă sau pe piețe adiacente.

32. Astfel, avantajele acordate IMM urilor constituie, cel mai adesea, excepții de la regulile generale, cum ar fi, cu titlu de exemplu, în domeniul ajutoarelor de stat, astfel încât definiția IMM ului trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte.

33. În aceste condiții, pentru a lua în considerare numai întreprinderile care constituie în mod efectiv IMM uri independente, trebuie să se examineze structura IMM urilor care formează un grup economic a cărui putere o depășește pe aceea a unei astfel de întreprinderi și să se asigure că definiția IMM urilor nu este eludată pentru motive pur formale.

34. Trebuie, așadar, să se interpreteze articolul 3 alineatul (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea privind IMM urile în lumina acestui obiectiv, astfel încât întreprinderile între care nu există din punct de vedere formal una dintre relațiile amintite la punctul 28 din prezenta hotărâre, dar care constituie, cu toate acestea, ca urmare a rolului jucat de o persoană fizică sau de un grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, trebuie de asemenea să fie considerate întreprinderi afiliate în sensul acestei dispoziții, din moment ce ele își desfășoară activitățile sau o parte a activităților pe aceeași piață relevantă sau pe piețele adiacente.

35. Pe de altă parte, condiția potrivit căreia persoane fizice acționează în mod concertat este îndeplinită atunci când aceste persoane se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca aceste întreprinderi să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu poate, în mod necesar, să fie subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția IMM ului. (…)

37. Trebuie să se sublinieze, astfel cum reiese din decizia de trimitere, existența unei legături de familie între A, B și D, care dețin aceste două întreprinderi, și faptul că A și C conduc în mod simultan aceste societăți. Astfel de legături par de natură să dea acestor persoane posibilitatea de a se coordona, pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca acestea din urmă să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic.

38. Ținând seama de cele de mai sus, două societăți care se află într o situație analogă cu aceea a societăților din litigiul principal par să poată fi considerate în sensul că, în realitate, constituie, prin intermediul unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, astfel încât trebuie să fie considerate întreprinderi afiliate, în sensul articolului 3 alineatul (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandare, aspect pe care instanța de trimitere trebuie totuși să îl aprecieze, dând posibilitatea părților interesate de a dovedi contrariul.”

Având în vedere cele statuate de C.J.U.E. în această hotărâre, Curtea va înlătura susţinerea reclamantei, în sensul că, pentru a se reţine incidenţa art. 44 alin. (4) din Legea nr.346/2004, este obligatoriu a se constata în prealabil una dintre ipotezele de la art. 44 alin. (1) lit. a) - d).

De asemenea, tot în aplicarea celor statuate de C.J.U.E., Curtea constată că în mod corect cele 3 societăţi au fost considerate legate, având în vedere că între acţionarii majoritari există legături de rudenie şi că aceştia s-au coordonat din punct de vedere decizional şi economic, fiind vorba în realitate despre societăţi care formează o entitate economică unică.

Astfel, după cum corect s-a consemnat în procesul-verbal contestat, acţionarul majoritar în E. T. C. este domnul E. M. A., având 59,15% din acţiuni, iar acţionarul majoritar atât în E. E. C., cât şi în E. G.C. este domnul E. R. C., având 61,50%, respectiv 59,43% din acţiuni. Legătura de rudenie existentă între aceşti doi acţionari majoritari le dă posibilitatea de a se coordona, pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale celor 3 societăţi o influență ce exclude ca acestea să poată fi considerate independente una de cealaltă din punct de vedere economic. O dovadă clară în acest sens este că E. R.C. şi E. G.C. se regăsesc înscrise cu sume importante în Top 10 clienţi şi Top 10 furnizori ai societăţii reclamante …..

În acest context, contrar susţinerilor reclamantei, Curtea constată că în mod corect echipa de control din cadrul AMPOSCCE a apreciat că, în realitate, cele 3 societăţi în discuţie constituie, prin intermediul unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, astfel încât trebuie să fie considerate întreprinderi afiliate/legate, iar nu autonome.

Ca atare, atât la data depunerii cererii de finanţare şi completării Formularului D, cât şi la momentul semnării contractului de finanţare, reclamanta nu era autonomă, ci întreprindere legată cu societăţile E. R.C. şi E. G.C., cum corect s-a reţinut în procesul-verbal contestat, astfel că încadrarea sa în categoria IMM nu trebuia făcută în funcţie de numărul mediu anual total de salariaţi şi cifra de afaceri netă anuală, proprii societăţii beneficiare a finanţării, ci prin cumularea acestor date cu cele ale E. R.C. şi E. G.C..

Reclamanta a învederat că în cauză nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile privind numărul mediu de angajați și cifra de afaceri netă/active totale, pe o perioadă a două exerciţii financiare consecutive, astfel că în mod greşit s-a reţinut că nu se încadrează în categoria IMM-urilor.

Curtea nu poate primi nici aceste susţineri.

Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 346/2004: „Întreprinderile mici şi mijlocii sunt definite ca fiind acele întreprinderi care îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: a) au un număr mediu anual de salariaţi mai mic de 250; b) realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau deţin active totale care nu depăşesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situaţii financiare aprobate. Prin active totale se înţelege active imobilizate plus active circulante plus cheltuieli în avans”.

Conform art. 6 alin. (5), (6) şi (8) din Legea nr. 346/2004: „(5) În cazul unei întreprinderi autonome, datele, inclusiv numărul mediu anual de salariaţi, vor fi stabilite exclusiv pe baza situaţiilor financiare anuale ale întreprinderii respective. (6) Datele, inclusiv numărul mediu anual de salariaţi, ale unei întreprinderi partenere sau legate cu o altă întreprindere se vor stabili pe baza situaţiilor financiare anuale şi a altor date ale întreprinderii ori, dacă există, pe baza situaţiilor financiare anuale consolidate în care întreprinderea este inclusă, care se vor cumula cu datele oricărei întreprinderi partenere a întreprinderii în cauză, situată imediat în amonte sau în aval de aceasta, proporţional cu procentul de participare la capital ori cu procentul drepturilor de vot (cel mai ridicat dintre aceste procente). (7) Datele prevăzute la alin. (6) se vor cumula în proporţie de 100% cu datele oricărei întreprinderi care este legată direct sau indirect de întreprinderea în cauză, dacă datele nu sunt deja incluse în situaţiile financiare anuale consolidate.”

În interpretarea şi aplicarea acestor dispoziţii legale, Curtea arată că, pentru a fi încadrată în categoria IMM, societatea trebuie să îndeplinească cumulativ cele două condiţii, astfel că neîndeplinirea uneia şi oricăreia dintre acestea are drept consecinţă calificarea societăţii drept întreprindere mare. Prin urmare, este eronată susţinerea reclamantei, în sensul că, pentru a fi considerată întreprindere mare, trebuie un număr mediu anual de salariaţi mai mare de 250, dar şi o cifră de afaceri anuală netă mai mare de 50 milioane euro, echivalent în lei, sau active totale care să depăşească echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situaţii financiare aprobate.

Cu alte cuvinte, o societate va fi considerată întreprindere mare în următoarele situaţii posibile: (1) fie are un număr mediu anual de salariaţi mai mare de 250; (2) fie realizează o cifră de afaceri anuală netă mai mare de 50 milioane euro, echivalent în lei, sau deţine active totale care depăşesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situaţii financiare aprobate; (3) fie are un număr mediu anual de salariaţi mai mare de 250 şi realizează o cifră de afaceri anuală netă mai mare de 50 milioane euro, echivalent în lei, sau deţine active totale care depăşesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situaţii financiare aprobate.

Or, în situaţia reclamantei, întreprindere considerată în mod corect legată cu E. R.C. şi E. G.C., este incidentă prima ipoteză dintre cele prezentate, având în vedere că cele 3 societăţi au un număr mediu anual de salariaţi mai mare de 250, respectiv 375 în anul 2012 şi 338 în anul 2013, conform evidenţei prezentate la pag. 6 din procesul-verbal contestat.

Ca atare, în mod corect echipa de control din cadrul AMPOSCCE a constatat că, la data semnării contractului de finanţare, reclamanta se încadra în categoria întreprinderilor mari, iar nu în categoria IMM, astfel că nu avea dreptul să beneficieze de asistenţă financiară nerambursabilă pe Schema de finanţare A1-„Sprijin financiar cu valoare cuprinsă între 1.065.000-6.375.000 lei acordat pentru investiţii pentru întreprinderi mici şi mijlocii”.

În final, reclamanta a mai învederat că, prin dispunerea măsurii de recuperare integrală a finanțării acordate, s-a încălcat principiul proporționalității sancţiunilor administrative.

În mod evident, Curtea nu poate primi această susţinere, întrucât, din moment ce reclamanta nu avea dreptul să beneficieze de asistenţă financiară nerambursabilă pe Schema de finanţare A1, este firesc ca sumele acordate să fie declarate neeligibile, această măsură fiind, de altfel, prevăzută şi în contractul de finanţare. Mai mult, după cum s-a arătat, CJUE a impus regula generală că „orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos” (C-199/03, pct. 15).

Pentru aceste motive, în numele legii, Curtea a respins cererea de suspendare a executării procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr...../16.12.2015, ca inadmisibilă.

A respins acţiunea în anulare, astfel cum a fost modificată şi precizată de reclamanta SC E.T.C. SA, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate şi Ministerul Fondurilor Europene.

Domenii speta

Spete similare