Gestiune frauduloasă. Neglijenţă în serviciu

Gestiune frauduloasă. Neglijenţă în serviciu

- art. 242 alin. (1), (2) Cod penal

- art. 15 alin. (1) Cod penal

- art. 298 Cod penal rap. la art. 308 alin. (2) Cod penal

Tipicitatea, prevăzută de art. 15 alin. (1) Cod penal drept prima trăsătură esenţială a infracţiunii, rezultă din principiul legalităţii incriminării şi presupune corespondenţa dintre fapta concretă comisă, direct sau indirect, de o persoană şi elementele de natură obiectivă şi subiectivă stabilite de legiuitor în modelul abstract (tip) prevăzut de norma de incriminare.

O faptă concretă este tipică dacă corespunde modelului abstract prevăzut în norma de incriminare de legiuitor, atât sun aspect obiectiv, cât şi sub aspect subiectiv.

Analiza tipicităţii presupune studierea obiectului infracţiunii, a subiecţilor infracţiunii, a laturii obiective şi a laturii subiective ale acesteia.

Curtea a considerat că, în cauză, pentru a se reţine tipicitatea faptei de neglijenţă în serviciu reţinută de prima instanţă în sarcina inculpatului trebuie probate cel puţin următoarele aspecte:

a. îndeplinirea cerinţelor de subiect activ nemijlocit al infracţiunii în persoana inculpatului,

b. existenţa unor atribuţii de serviciu prevăzute de legislaţia primară (legi şi ordonanţe ale Guvernului) pe care inculpatul le-a încălcat prin actele despre care acuzarea susţine că nu au fost îndeplinite în mod abuziv;

c. conduita proprie a inculpatului în legătură cu actele de serviciu: nerealizarea din culpă a unor îndatoriri de serviciu prevăzute de legislaţia primară;

d. urmarea imediată a infracţiunii.

Curtea a constatat că inculpatul are calitatea de subiect activ al infracţiunii de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 298 Cod penal rap. la art. 308 alin. (2) Cod penal întrucât, potrivit contractului individual de muncă şi a fişei postului, a fost angajat pe durată nedeterminată în funcţia de pădurar şi a exercitat, contra unei remuneraţii, o însărcinare în serviciul ocolului silvic, fiind încadrat pe postul de şef district.

Elementul material al infracţiunii de neglijenţă în serviciu se poate realiza fie printr-o acţiune (îndeplinirea defectuoasă a unui act privitor la îndatoririle de serviciu), fie printr-o inacţiune (neîndeplinirea unui act). Prin act se înţelege operaţiunea care trebuia efectuată de funcţionar public sau privat potrivit solicitărilor făcute de o persoană şi conform cu atribuţiile sale de serviciu. Neîndeplinirea unui act presupune omiterea, neefectuarea unui act care trebuie îndeplinit în virtutea îndatoririlor de serviciu, adică a unui act a cărui îndeplinire cădea în atribuţiile funcţionarului public sau funcţionarului privat. Prin îndeplinirea în mod defectuos se înţelege îndeplinirea lui în alte condiţii, termene, modalităţi decât cele reglementate de lege. Neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a actului, adică acţiunea sau inacţiunea prin care se realizează elementul material al infracţiunii trebuie să fie comisă de inculpat în exerciţiul atribuţiilor de serviciu prevăzute de legislaţia primară.

Prin decizia din 06 iulie 2017, cu unanimitate de voturi, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art.249 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.298 din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplinirea ei defectuoasă” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplinirea prin încălcarea legii”. În argumentarea soluţiei de admitere, Curtea Constituţională a reţinut, mutatis mutandis, considerentele ce au stat la baza pronunţării deciziei nr.405 din 15 iunie 2016 şi a constatat că dispoziţiile art.249 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.298 din Codul penal încalcă prevederile art.1 alin.(4) şi (5) din Constituţie, deoarece sintagma „îndeplinirea ei defectuoasă”, din cuprinsul acestora, nu întruneşte condiţiile calitative impuse atât de Constituţie, cât şi de Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, nefiind enunţată cu suficientă precizie pentru a se înţelege la ce dispoziţii legale se raportează încălcarea îndatoririlor de serviciu. Astfel, Curtea a reţinut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu. Totodată, Curtea a reţinut că reglementarea în vigoare a infracţiunii de neglijenţă în serviciu permite încadrarea în conţinutul său a oricărei fapte săvârşite din culpă, dacă s-a adus o atingere minimă drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. În aceste condiţii, Curtea a statuat cu privire la necesitatea complinirii de către legiuitor a omisiunii legislative constatate, sub aspectul valorii pagubei sau intensităţii/gravităţii vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice în vederea asigurării clarităţii şi previzibilităţii normei penale examinate.

Având în vedere caracterul de normă incompletă a celei care reglementează neglijenţa în serviciu decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016 (ca şi cea subsecventă din 06 iulie 2017) produce următoarele efecte:

1.limitează sfera normelor de complinire numai la cele prevăzute de legislaţia primară;

Prin această decizie cu caracter interpretativ a fost restrânsă sfera actelor abuzive numai la cele prin care au fost încălcate atribuţiile de serviciu stipulate explicit în lege, ordonanţă a Guvernului sau Ordonanţă de urgenţă a Guvernului, scoţând astfel din sfera incriminării actele nelegale sau defectuoase care au fost comise prin încălcarea atribuţiilor de serviciu stipulate doar în acte normative care nu constituie legislaţia primară (de pildă, prin Hotărâri de Guvern, Ordine ale miniştrilor sau ale conducătorilor autorităţilor administraţiei publice centrale sau locale, regulamente interne, coduri deontologice etc) sau care sunt stipulate în detaliu în aceste acte în condiţiile în care norma de drept primar este echivocă sau cu o aplicabilitate extrem de generală. Astfel în paragrafele 59 – 61, 65 din considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016 se reţine că: i) raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi şi ordonanţe ale Guvernului, şi acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului, are influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară; ii) neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară – legi şi ordonanţe ale Guvernului) comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice) în materie penală, principiul legalităţii incriminării, „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale.

2.operează o dezincriminare in concreto a faptelor constând în neîndeplinirea unui act sau îndeplinirea acestuia în mod defectuos de către un funcţionar public/privat aflat în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu prevăzute numai în legislaţia secundară sau prevăzută în mod previzibil şi precis doar în legislaţia secundară, dacă norma de drept primar este echivoc, neclară, imprevizibilă nefiind aptă să stabilească limitele în care se pot emite actele de drept secundar;

Astfel, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a reţinut prin hotărârile prealabile nr. 18/2016 şi nr. 6/2017 că efectele unei decizii a Curţii Constituţionale sunt echivalente abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării şi că atunci când fapta anterioară a fost dezincriminată, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei sau ca efect al admiterii excepţiei de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei. Constatarea neconstituţionalităţii unei norme de incriminare, având ca efect dezincriminarea, poate privi norma în integralitatea sa ori numai anumite variante de incriminare (prin constatarea neconstituţionalităţii unor teze ale normei de incriminare sau a unor sintagme din norma de incriminare care determină existenţa unor variante de incriminare). În această ipoteză, constatarea neconstituţionalităţii are ca efect dezincriminarea acelei variante vizate de decizia instanţei de contencios constituţional, iar nu a tuturor variantelor prevăzute în norma de incriminare. Prin urmare, în ipoteza în care norma de complinire a normei incomplete constând în abuzul în serviciu are valoare infralegală, îndeplinirea defectuoasă a acesteia sau neîndeplinirea acesteia nu constituie o faptă tipică de abuz în serviciu.

În acest sens prin decizia nr. 179/RC din 26 aprilie 2017 pronunţată în recurs în casaţie instanţa supremă a arătat că „raportat la considerentele reţinute de instanţa de control constituţional prin decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, constată că neîndeplinirea acestei exigenţe a conduitei inculpatului scoate această conduită din sfera ilicitului penal. Ca urmare, pentru situaţiile în care acuzaţia de abuz în serviciu nu a vizat încălcarea unor norme cu putere de lege, decizia Curţii Constituţionale echivalează cu o lege de dezincriminare. Consecinţa dezincriminării faptei o constituie lipsa prevederii actuale în legea penală. Astfel, neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reţinută prin raportare la menţiuni sau obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice etc., în esenţă, orice acte normative infralegale sau documente interne ale angajatorului.”

Curtea a reţinut că infracţiunea de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 298 Cod penal rap. la art. 308 alin. (2) Cod penal constă în încălcarea din culpă de către un funcţionar (persoană care exercită permanent ori temporar, cu sau fără remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul oricărei persoane juridice) a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă s-a cauzat o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

Aşadar, actele abuzive comise în exercitarea atribuţiilor de serviciu sunt incriminate atât prin art. 297 Cod penal – abuzul în serviciu şi prin art. 298 Cod penal – neglijenţa în serviciu, diferenţa dintre cele două incriminări fiind dată de forma de vinovăţie cu care au fost comise actele abuzive, infracţiunea de abuz în serviciu putând fi comisă cu intenţie (directă sau indirectă), iar neglijenţa în serviciu din culpă (cu prevedere sau fără prevedere).

 Parchetul are sarcina probei cu privire la încălcarea din culpă de către inculpat a atribuţiilor de serviciu prevăzute de legislaţia primară.

În concluziile orale de la judecata în apel, parchetul a susţinut că inculpatul a încălcat dispoziţiile art. 2, 3 şi 6 lit. a) din Anexa 1 la Regulamentul de pază a fondului forestier, aprobat prin H.G. nr. 1076/2009, precizând totodată că aprobarea regulamentului prin hotărâre a Guvernului a fost dispusă prin art. 117 din Legea nr. 46/2008.

În aceste condiţii, Curtea a constatat că parchetul înţelege să-şi întemeieze acuzarea pe faptul că inculpatul a încălcat din culpă atribuţiile de serviciu stipulate în legislaţia secundară, considerând că neglijenţa în serviciu a acestuia constă în neasigurarea din culpă a pazei fondului forestier împotriva tăierilor ilegale de arbori, a furturilor, a distrugerilor şi degradărilor şi a altor fapte păgubitoare pentru fondul forestier (art. 2, 3 şi 6 lit. a) din Anexa 1 la Regulamentul de pază a fondului forestier, aprobat prin HG nr. 1076/2009).

Într-adevăr, instanţa de control constituţional nu a exclus posibilitatea ca atribuţiile de serviciu să fie descrise şi în legislaţia secundară, reţinând în paragraful 60 din considerentele Deciziei nr. 405/2016 că  adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă, fiind însă  necesar ca legislaţia primară (în baza căreia sunt emise actele de legislaţie secundară) să prevadă le în mod explicit, neechivoc şi cu suficientă precizie. Or, prin art. 117 din Legea nr. 46/2008 se prevede doar că regulamentul de pază a fondului forestier se aprobă prin hotărâre a Guvernului, la propunerea autorităţii publice centrale care răspunde de silvicultură, fără ca textul de lege la care a făcut referire acuzarea să prevadă în mod explicit vreo atribuţie de serviciu a personalului silvic, care să fie detaliată în regulament.

Astfel, Curtea a considerat că din probele administrate nu se poate reţine încălcarea din culpă de către inculpatul a unor atribuţii de serviciu reglementate expres în legislaţia primară, Curtea apreciind că încălcarea din culpă de către inculpatul a unor atribuţii de serviciu prevăzute de legislaţia secundară (Regulamentul de pază a fondului forestier, aprobat prin H.G. nr. 1076/2009) nu poate constitui o faptă tipică de neglijenţă în serviciu în absenţa probării existenţei unei încălcări a atribuţiilor de serviciu prevăzute în acte normative de reglementară primară.

Prin urmare, unităţii de infracţiune care a format obiectul acuzaţiei penale îi lipseşte tipicitatea obiectivă, prin raportare la condiţiile cerute de norma de incriminare interpretată în lumina deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15 iunie 2016 cu privire la elementul material al infracţiunii.

Curtea de Apel Oradea – Secţia penală şi pentru cauze cu minori

Decizia penală nr. 374 din 7 iunie 2017

Prin Sentinţa penală nr. (…) din 23 ianuarie 2017, Judecătoria (...) a dispus  schimbarea încadrării juridice a infracţiunii pentru care a fost trimis în judecată inculpatul (...) (...) (...) din infracţiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută de art. 242 alin. (1) şi (2) din Cod penal, în infracţiunea de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 298 Cod penal rap. la art. 308 alin. (2) Cod penal.

În baza art. 396 alin. (1), (4) Cod procedură penală rap. la art. 61 alin. (1)-(4) lit. b) Cod penal s-a stabilit în sarcina inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 298 Cod penal rap. la art. 308 alin. (2) Cod penal 1.200 lei (120 zile x 10 lei/zi) amendă penală.

În baza art. 83 Cod penal s-a dispus  amânarea aplicării pedepsei cu termen de supraveghere de doi ani prevăzut de art. 84 alin. (1) Cod penal.

În baza art. 85 Cod penal pe durata termenului de supraveghere s-a dispus ca inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la serviciul de probaţiune al judeţului (...), la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile, precum şi întoarcerea; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e)să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 88 Cod penal i s-a atras atenţia inculpatului asupra cazurilor de revocare a amânării aplicării pedepsei.

În baza art. 397 alin. (1),  art. 25 alin. (1) Cod procedură penală rap. la art. 1357, 1381, 1385 alin. (1), art. 1386 alin. (1), (2) Cod civil a fost obligat inculpatul să plătească părţii civile Ocolul Silvic Asociaţia (...) (...) suma de 47.171,52 lei despăgubiri civile reprezentând daune materiale.

În baza art. 274 alin. (1), art. 272 alin. (1) Cod procedură penală a fost obligat inculpatul să plătească statului 1.000 lei cheltuieli judiciare.

În motivarea soluţiei pronunţate, prima instanţă a reţinut că inculpatul (...) (...) (...), angajat cu contract de muncă la un ocol silvic privat, şi-a îndeplinit defectuos atribuţiile de serviciu privind paza pădurii, atribuţie înscrisă în fişa postului, fără a dovedi că a raportat ierarhic dificultăţile în paza pădurii, cauzând o pagubă proprietarilor de pădure, pagubă pe care potrivit clauzelor contractuale Ocolul Silvic, în calitate de prestator de servicii silvice, trebuie să o acopere, în cauză neputându-se reţine intenţia raportat la această conduită a inculpatului, comiţând aşadar infracţiunea de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 298 Cod penal rap. la art. 308 Cod penal, acesta neavând calitatea de funcţionar public.

S-a considerat că inculpatul nu a săvârşit infracţiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută de art. 242 alin. (1), (2) Cod penal, astfel cum se arată în actul de sesizare, întrucât, fiind angajat cu contract de muncă, nu poate avea calitatea de subiect activ al acestei infracţiuni şi în niciun caz nu are calitatea de prepus al administratorului judiciar ori al lichidatorului. De asemenea, s-a reţinut că infracţiunea de gestiune frauduloasă se comite numai cu intenţie, în cauză nefiind dovedită această formă de vinovăţie.

Pentru stabilirea prejudiciului creat în cauză s-a efectuat o expertiză tehnică care a concluzionat faptul că în vederea calculării prejudiciului s-a pornit de la premisa că înălţimea medie a cioatelor la data controalelor efectuate în anii 2013 şi 2014 a fost de circa 10 cm, fapt declarat şi de către părţi pe parcursul controlului şi confirmat prin observaţiile efectuate în teren inclusiv de faptul că pe parcursul expertizei s-au găsit doar 41 de cioate din totalul celor 636 consemnate în actele de control. De asemenea, evazarea pronunţată a bazei trunchiului arborilor de stejar şi carpen duce la rezultate semnificativ diferite între volumul şi valoarea prejudiciului în funcţie de înălţimea la care a fost tăiat arborele. Valoarea prejudiciului creat se determină prin determinarea diametrului la care s-a tăiat arborele dar nu mai sus de înălţimea de 0,30 cm care a fost înălţimea reglementată a cioatei la data întocmirii tabelelor iniţiale de stabilire a volumului arborilor sustraşi. Folosind metode specifice statisticii matematice s-a stabilit că există o corelaţie puternică între valoarea diametrului determinat la înălţimea de 10 centimetri pe trunchi şi cea determinată la înălţimea de 30 centimetri pentru un număr de 35 arbori - esenţă stejar şi 10 arbori - esenţă carpen. Reprezentarea grafică a măsurătorilor a arătat o corelaţie liniară între cele două diametre măsurate pe trunchi, atât în cazul stejarului cât şi al carpenului.

Pe baza determinărilor efectuate în teren asupra arborilor de probă s-a construit ecuaţia de regresie care exprimă diametrul arborelui la înălţimea de 30 de centimetri în funcţie de diametrul acestuia la înălţimea de 10 centimetri. În continuare, folosind ecuaţiile de regresie au fost recalculate toate diametrele cioatelor de esenţă stejar şi carpen din inventarele actelor de control şi s-au recalculat prejudiciile atât ca volum cât şi ca valoare pentru fiecare act de control folosind indicii cuprinşi în din Anexa 1 la O.U.G. nr. 85 din 8 noiembrie 2006 privind stabilirea modalităţilor de evaluare a pagubelor produse vegetaţiei forestiere din păduri şi din afara acestora. Prin însumarea volumelor şi a valorilor calculate în acest mod, s-au obţinut 204,517 m.c. respectiv 47.171,52 lei, TVA inclus, prejudicii considerate mult mai apropiate de cele reale (filele 77-138).

Instanţa de fond a apreciat că aceasta este valoarea prejudiciului produs de către inculpat, calculat prin însumarea volumelor celor 636 cioate consemnate în actele de control, numărul de cioate fiind confirmat în mare măsură de către inculpat (primele trei inspecţii şi predarea pădurii la Asociaţia Proprietarilor de Pădure (...), de declaraţiile martorilor (...) (…) şi (…) (...), de înscrisurile întocmite cu ocazia inspecţiilor şi operaţiunilor de predare-primire, confirmate prin semnătură parţial de către inculpat, de primitor (...) (…), de reprezentanţii proprietarilor de pădure şi de asistentul independent reprezentantul ITRSV (...) inginer silvic (...) (…).

A fost  astfel înlăturată valoarea prejudiciului de 102.916,49 lei pretinsă prin plângerea penală de către partea civilă Ocolul Silvic, expertul explicând în mod judicios şi elaborat raţiunile diminuării acestei valori, potrivit actelor normative de specialitate şi a metodelor ştiinţifice de calcul utilizate în efectuarea expertizei, precum şi cea de 7.482,38 lei, calculată de către expert la cererea inculpatului, raportat doar la numărul de 41 de cioate găsite pe parcursul efectuării expertizei (filele 139-159) reţinând probele mai sus expuse cu privire la numărul total de cioate găsit cu ocazia inspecţiilor şi motivaţia expertului  cu privire la imposibilitatea localizării tuturor cioatelor.

Împotriva sentinţei penale mai sus arătate, în termenul legal, a declarat apel inculpatul (...) (...) (...), fără a-l motiva prin cererea de apel sau printr-o cerere ulterioară şi fără a se prezenta în faţa instanţei pentru a-l susţine.

Analizând actele şi lucrările dosarului prin raportare la motivele de apel, cât şi sub toate aspectele de fapt şi de drept potrivit dispoziţiilor art. 417 alin. (2) Cod procedură penală Curtea a reţinut următoarele:

Curtea a apreciat că, din probele administrate în cauză, rezultă în mod indubitabil că inculpatul (...) (...) (...), în calitate de pădurar la Ocolul Silvic Asociaţia (...) (…), în perioada 13.12.006 - 02.07.2014, nu a luat măsuri de conservare şi administrare a Cantonului nr. (…) (...), al cărui gestionar era, condiţii în care a fost sustrasă o cantitate de 204,517 mc. de material lemnos, producându-se o pagubă de 47.171,52 lei.

Curtea a opinat că tipicitatea, prevăzută de art. 15 alin. (1) Cod penal drept prima trăsătură esenţială a infracţiunii, rezultă din principiul legalităţii incriminării şi presupune corespondenţa dintre fapta concretă comisă, direct sau indirect, de o persoană şi elementele de natură obiectivă şi subiectivă stabilite de legiuitor în modelul abstract (tip) prevăzut de norma de incriminare.

O faptă concretă este tipică dacă corespunde modelului abstract prevăzut în norma de incriminare de legiuitor, atât sun aspect obiectiv, cât şi sub aspect subiectiv.

Analiza tipicităţii presupune studierea obiectului infracţiunii, a subiecţilor infracţiunii, a laturii obiective şi a laturii subiective ale acesteia.

Curtea a considerat că, în cauză, pentru a se reţine tipicitatea faptei de neglijenţă în serviciu reţinută de prima instanţă în sarcina inculpatului (...) (...) (...) trebuie probate cel puţin următoarele aspecte:

a. îndeplinirea cerinţelor de subiect activ nemijlocit al infracţiunii în persoana inculpatului,

b. existenţa unor atribuţii de serviciu prevăzute de legislaţia primară (legi şi ordonanţe ale Guvernului) pe care inculpatul le-a încălcat prin actele despre care acuzarea susţine că nu au fost îndeplinite în mod abuziv;

c. conduita proprie a inculpatului în legătură cu actele de serviciu: nerealizarea din culpă a unor îndatoriri de serviciu prevăzute de legislaţia primară;

d. urmarea imediată a infracţiunii.

Curtea a constatat că inculpatul (...) (...) (...) are calitatea de subiect activ al infracţiunii de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 298 Cod penal rap. la art. 308 alin. (2) Cod penal întrucât, potrivit contractului individual de muncă (fila 78 din dosarul de urmărire penală) şi a fişei postului (filele 80-81 din dosarul de urmărire penală) a fost angajat pe durată nedeterminată în funcţia de pădurar şi a exercitat, contra unei remuneraţii, o însărcinare în serviciul Ocolului Silvic (...) (...), fiind încadrat pe postul de şef district.

Elementul material al infracţiunii de neglijenţă în serviciu se poate realiza fie printr-o acţiune (îndeplinirea defectuoasă a unui act privitor la îndatoririle de serviciu), fie printr-o inacţiune (neîndeplinirea unui act). Prin act se înţelege operaţiunea care trebuia efectuată de funcţionar public sau privat potrivit solicitărilor făcute de o persoană şi conform cu atribuţiile sale de serviciu. Neîndeplinirea unui act presupune omiterea, neefectuarea unui act care trebuie îndeplinit în virtutea îndatoririlor de serviciu, adică a unui act a cărui îndeplinire cădea în atribuţiile funcţionarului public sau funcţionarului privat. Prin îndeplinirea în mod defectuos se înţelege îndeplinirea lui în alte condiţii, termene, modalităţi decât cele reglementate de lege. Neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a actului, adică acţiunea sau inacţiunea prin care se realizează elementul material al infracţiunii trebuie să fie comisă de inculpat în exerciţiul atribuţiilor de serviciu prevăzute de legislaţia primară.

Curtea a considerat că, faţă de limitele sesizării şi în condiţiile în care soluţia primei instanţe a fost atacată numai de către inculpat, efectele principiului neagravării situaţiei în propria cale de atac prevăzut de art. 418 Cod procedură penală constituie un impediment la repunerea în discuţie a încadrării juridice a faptei reţinute în sarcina inculpatului de prima instanţă, urmând a se analiza dacă fapta de neglijenţă în serviciu reţinută de instanţa de fond este tipică prin raportare la efectele deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016 (publicată în Monitorul Oficial al României nr. 517 din 8 iulie 2016) prin care instanţa de contencios constituţional a constatat că dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii.”

Curtea a opinat că efectele acestei decizii se aplică mutatis mutandis şi cu privire la infracţiunea de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 249 alin.(1) din Codul penal din 1969, respectiv de art. 298 din Codul penal, în conţinutul căreia prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”, în condiţiile în care elementul material al laturii obiective a infracţiunii de neglijenţă în serviciu este, în esenţă, similar elementului material al infracţiunii de abuz în serviciu.

În acest sens, prin decizia din 06 iulie 2017, cu unanimitate de voturi, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art.249 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.298 din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplinirea ei defectuoasă” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplinirea prin încălcarea legii”. În argumentarea soluţiei de admitere, Curtea Constituţională a reţinut, mutatis mutandis, considerentele ce au stat la baza pronunţării deciziei nr.405 din 15 iunie 2016 şi a constatat că dispoziţiile art.249 alin.(1) din Codul penal din 1969 şi ale art.298 din Codul penal încalcă prevederile art.1 alin.(4) şi (5) din Constituţie, deoarece sintagma „îndeplinirea ei defectuoasă”, din cuprinsul acestora, nu întruneşte condiţiile calitative impuse atât de Constituţie, cât şi de Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, nefiind enunţată cu suficientă precizie pentru a se înţelege la ce dispoziţii legale se raportează încălcarea îndatoririlor de serviciu. Astfel, Curtea a reţinut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu. Totodată, Curtea a reţinut că reglementarea în vigoare a infracţiunii de neglijenţă în serviciu permite încadrarea în conţinutul său a oricărei fapte săvârşite din culpă, dacă s-a adus o atingere minimă drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. În aceste condiţii, Curtea a statuat cu privire la necesitatea complinirii de către legiuitor a omisiunii legislative constatate, sub aspectul valorii pagubei sau intensităţii/gravităţii vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice în vederea asigurării clarităţii şi previzibilităţii normei penale examinate.

Având în vedere caracterul de normă incompletă a celei care reglementează neglijenţa în serviciu decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016 (ca şi cea subsecventă din 06 iulie 2017) produce următoarele efecte:

1.limitează sfera normelor de complinire numai la cele prevăzute de legislaţia primară;

Prin această decizie cu caracter interpretativ a fost restrânsă sfera actelor abuzive numai la cele prin care au fost încălcate atribuţiile de serviciu stipulate explicit în lege, ordonanţă a Guvernului sau Ordonanţă de urgenţă a Guvernului, scoţând astfel din sfera incriminării actele nelegale sau defectuoase care au fost comise prin încălcarea atribuţiilor de serviciu stipulate doar în acte normative care nu constituie legislaţia primară (de pildă, prin Hotărâri de Guvern, Ordine ale miniştrilor sau ale conducătorilor autorităţilor administraţiei publice centrale sau locale, regulamente interne, coduri deontologice etc) sau care sunt stipulate în detaliu în aceste acte în condiţiile în care norma de drept primar este echivocă sau cu o aplicabilitate extrem de generală. Astfel în paragrafele 59 – 61, 65 din considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016 se reţine că: i) raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi şi ordonanţe ale Guvernului, şi acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului, are influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară; ii) neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară — legi şi ordonanţe ale Guvernului) comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice; iv) în materie penală, principiul legalităţii incriminării, „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale.

2.operează o dezincriminare in concreto a faptelor constând în neîndeplinirea unui act sau îndeplinirea acestuia în mod defectuos de către un funcţionar public/privat aflat în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu prevăzute numai în legislaţia secundară sau prevăzută în mod previzibil şi precis doar în legislaţia secundară, dacă norma de drept primar este echivoc, neclară, imprevizibilă nefiind aptă să stabilească limitele în care se pot emite actele de drept secundar;

Astfel, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a reţinut prin hotărârile prealabile nr. 18/2016 şi nr. 6/2017 că efectele unei decizii a Curţii Constituţionale sunt echivalente abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării şi că atunci când fapta anterioară a fost dezincriminată, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei sau ca efect al admiterii excepţiei de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei. Constatarea neconstituţionalităţii unei norme de incriminare, având ca efect dezincriminarea, poate privi norma în integralitatea sa ori numai anumite variante de incriminare (prin constatarea neconstituţionalităţii unor teze ale normei de incriminare sau a unor sintagme din norma de incriminare care determină existenţa unor variante de incriminare). În această ipoteză, constatarea neconstituţionalităţii are ca efect dezincriminarea acelei variante vizate de decizia instanţei de contencios constituţional, iar nu a tuturor variantelor prevăzute în norma de incriminare. Prin urmare, în ipoteza în care norma de complinire a normei incomplete constând în abuzul în serviciu are valoare infralegală, îndeplinirea defectuoasă a acesteia sau neîndeplinirea acesteia nu constituie o faptă tipică de abuz în serviciu.

În acest sens prin decizia nr. 179/RC din 26 aprilie 2017 pronunţată în recurs în casaţie instanţa supremă a arătat că „raportat la considerentele reţinute de instanţa de control constituţional prin decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, constată că neîndeplinirea acestei exigenţe a conduitei inculpatului scoate această conduită din sfera ilicitului penal. Ca urmare, pentru situaţiile în care acuzaţia de abuz în serviciu nu a vizat încălcarea unor norme cu putere de lege, decizia Curţii Constituţionale echivalează cu o lege de dezincriminare. Consecinţa dezincriminării faptei o constituie lipsa prevederii actuale în legea penală. Astfel, neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reţinută prin raportare la menţiuni sau obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice etc., în esenţă, orice acte normative infralegale sau documente interne ale angajatorului.”

Curtea a reţinut că infracţiunea de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 298 Cod penal rap. la art. 308 alin. (2) Cod penal constă în încălcarea din culpă de către un funcţionar (persoană care exercită permanent ori temporar, cu sau fără remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul oricărei persoane juridice) a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă s-a cauzat o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

Aşadar, actele abuzive comise în exercitarea atribuţiilor de serviciu sunt incriminate atât prin art. 297 Cod penal – abuzul în serviciu şi prin art. 298 Cod penal – neglijenţa în serviciu, diferenţa dintre cele două incriminări fiind dată de forma de vinovăţie cu care au fost comise actele abuzive, infracţiunea de abuz în serviciu putând fi comisă cu intenţie (directă sau indirectă), iar neglijenţa în serviciu din culpă (cu prevedere sau fără prevedere).

În condiţiile în care nu a atacat hotărârea instanţei de fond, Curtea a considerat că parchetul a apreciat că soluţia instanţei de fond este corectă, respectiv că încadrarea juridică a acuzaţiei formulate este cea de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 298 Cod penal rap. la art. 308 alin. (2) Cod penal. Astfel, parchetul are sarcina probei cu privire la încălcarea din culpă de către inculpat a atribuţiilor de serviciu prevăzute de legislaţia primară.

În concluziile orale de la judecata în apel, parchetul a susţinut că inculpatul a încălcat dispoziţiile art. 2, 3 şi 6 lit. a) din Anexa 1 la Regulamentul de pază a fondului forestier, aprobat prin HG nr. 1076/2009, precizând totodată că aprobarea regulamentului prin hotărâre a Guvernului a fost dispusă prin art. 117 din Legea nr. 46/2008.

În aceste condiţii, Curtea a constatat că parchetul înţelege să-şi întemeieze acuzarea pe faptul că inculpatul (...) (...) (...) a încălcat din culpă atribuţiile de serviciu stipulate în legislaţia secundară, considerând că neglijenţa în serviciu a acestuia constă în neasigurarea din culpă a pazei fondului forestier împotriva tăierilor ilegale de arbori, a furturilor, a distrugerilor şi degradărilor şi a altor fapte păgubitoare pentru fondul forestier (art. 2, 3 şi 6 lit. a) din Anexa 1 la Regulamentul de pază a fondului forestier, aprobat prin HG nr. 1076/2009).

Într-adevăr, instanţa de control constituţional nu a exclus posibilitatea ca atribuţiile de serviciu să fie descrise şi în legislaţia secundară, reţinând în paragraful 60 din considerentele Deciziei nr. 405/2016 că  adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă, fiind însă  necesar ca legislaţia primară (în baza căreia sunt emise actele de legislaţie secundară) să prevadă le în mod explicit, neechivoc şi cu suficientă precizie. Or, prin art. 117 din Legea nr. 46/2008 se prevede doar că regulamentul de pază a fondului forestier se aprobă prin hotărâre a Guvernului, la propunerea autorităţii publice centrale care răspunde de silvicultură, fără ca textul de lege la care a făcut referire acuzarea să prevadă în mod explicit vreo atribuţie de serviciu a personalului silvic, care să fie detaliată în regulament.

Astfel, Curtea a considerat că din probele administrate nu se poate reţine încălcarea din culpă de către inculpatul (...) (...) (...) a unor atribuţii de serviciu reglementate expres în legislaţia primară, Curtea apreciind că încălcarea din culpă de către inculpatul (...) (...) (...) a unor atribuţii de serviciu prevăzute de legislaţia secundară (Regulamentul de pază a fondului forestier, aprobat prin HG nr. 1076/2009) nu poate constitui o faptă tipică de neglijenţă în serviciu în absenţa probării existenţei unei încălcări a atribuţiilor de serviciu prevăzute în acte normative de reglementară primară.

Prin urmare, unităţii de infracţiune care a format obiectul acuzaţiei penale îi lipseşte tipicitatea obiectivă, prin raportare la condiţiile cerute de norma de incriminare interpretată în lumina deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15 iunie 2016 cu privire la elementul material al infracţiunii.

Pentru aceste considerente, Curtea în baza art. 421 pct. 2 lit. a) Cod procedură penală, a admis apelul declarat de inculpatul (...) (...) (...) împotriva sentinţei penale nr. (…) din 23 ianuarie 2017 pronunţate de Judecătoria (...) în dosarul nr. (...)/2015, care a fost desfiinţată în parte şi, rejudecând, în baza art. 396 alin. (5) Cod procedură penală cu referire la art. 17 alin. (2) Cod procedură penală raportat la art. 16 lit. b) teza I Cod procedură penală a fost achitat inculpatul (...) (...) (...) de sub acuzaţia comiterii infracţiunii de neglijenţă în serviciu, prevăzute de art. 298 Cod penal raportat la art. 308 alin. (2) Cod penal, faţă de lipsa de tipicitate obiectivă a faptei, în condiţiile în care parchetul nu a probat că, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, inculpatul nu a îndeplinit un act sau l-a îndeplinit prin încălcarea unei legi, a unei ordonanţe a Guvernului sau a unei ordonanţe de urgenţă a Guvernului.

În baza art. 25 alin. (5) Cod procedură penală a fost lăsată nesoluţionată acţiunea civilă exercitată în procesul penal de partea civilă Ocolul Silvic Asociaţia (...) (...) [CUI RO(...), cu sediul în (...), str. (...), jud. (...)].

S-a înlăturat dispoziţia de obligare a inculpatului (...) (...) (...) la plata sumei de 1.000 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare în favoarea statului în primă instanţă.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate care nu contravin prezentei decizii.

Domenii speta

Spete similare