Contencios administrativ și fiscal. Suspendare executare act administrativ. Notă de constatare nereguli la achiziția unor lucrări finanțate din fonduri europene nerambursabile. Condițiile cazului bine justificat și a pagubei iminente.

Contencios administrativ și fiscal. Suspendare executare act administrativ. Notă de constatare nereguli la achiziția unor lucrări finanțate din fonduri europene nerambursabile. Condițiile cazului bine justificat și a pagubei iminente.

- art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ;

- art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora;

Instanța constată că a fost dovedit cazul bine justificat sub aspectul reținerii unei nereguli constând în încălcarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, în privinţa căreia nu s-a dovedit că prezintă un impact financiar. Revine autorității de control să indice impactul financiar cauzat de pretinsa neregulă, cu atât mai mult cu cât la procedura de achiziţie a participat un singur ofertant.

(Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal,

sentința civilă nr. 3158 din data de 2 iulie 2018)

Prin cererea depusă la data de 06.06.2018, reclamanta S.C. I.D. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL AGRICULTURII ŞI DEZVOLTĂRII RURALE-DIRECŢIA GENERALĂ CONTROL, ANTIFRAUDĂ ŞI INSPECŢII suspendarea executării Notei de constatare nr. (..), până la soluţionarea litigiului de fond asupra acestui act administrativ.

În motivare, reclamanta a învederat, în esenţă, cu privire la existenţa cazului bine justificat, că actul emis de organele de control are ca punct de plecare un alt act de control adresat autorităţii cu competenţe în avizarea documentaţiei şi gestionarea fondurilor, iar nu beneficiarilor. De asemenea, actul a cărui suspendare se solicită nu respectă nici măcar prevederile actului ce constituie temei al controlului, respectiv corecţia de 10% propusă de Curtea de Conturi.

Dat fiind obiectul suspiciunii de neregulă, reclamanta apreciază că nu se putea aplica o altă corecţie pentru un temei diferit. De asemenea, nu pot fi aplicate temeiuri de drept ce atrag corecții de 25% (în legătură cu principiul transparenței), prin raportare la pretinse aspecte de fapt referitoare la un alt criteriu – egalitatea între ofertanți – ce atrage o corecție de 5-10%.

Deși corecția aplicată de organele de control se întemeiază pe H.G. nr. 519/2014 lit. a) pct.1 și are în vedere asigurarea principiului transparenței, în nota de creanță nu se aduce nicio critică cu privire la faptul că nu ar fi fost publicate informații referitoare la desfășurarea procedurii de achiziție.

S-a mai arătat că documentația la care se face referire la achiziția lucrărilor a fost avizată de DGP – AMPOP, iar reclamanta a mai fost supusă unui control anterior, astfel că nu pot fi repuse în discuție documente deja avizate și aprobate de organele cu competențe în gestionarea fondurilor, fiind încălcat principiul proporționalității și al securității juridice.

Reclamanta a precizat că:

- menționarea ca bază a controlului a unor rapoarte de audit de care beneficiarul nu are cunoștință și față de care nu a putut exprima un punct de vedere încalcă dreptul la un proces echitabil;

- pentru aplicarea unei corecții financiare pentru procedura de achiziție organele de control aveau obligația să demonstreze impactul financiar al pretinsei nereguli;

- decizia de instituire a  măsurilor asigurătorii vizează întreaga sumă obținută de beneficiar ca urmare a finanțării acordate, deși prejudiciul din nota de creanță este mai mic;

- organele de control nu au realizat o analiză a proiectului, din perspectiva specificității sale;

- nu s-a avut în vedere că pensiunea este în funcțiune în acest moment, iar stabilirea sumelor de plată creează un blocaj pentru societate.

În ceea ce privește iminența producerii unei pagube iminente, reclamanta a precizat că rezultă din:

- emiterea unui act administrativ determină de drept exigibilitatea creanței fiscale din cuprinsul său, iar neachitarea creanțelor determină începerea executării silite;

- societatea nu deține disponibilități bănești în cuantumul creanței din actul administrativ a cărui suspendare se solicită;

- executarea ar viza bunuri mobile/imobile care, odată adjudecate, nu se mai pot întoarce ca atare în patrimoniul reclamantei;

- executarea este iminentă, fiind emisă o decizie de instituire a măsurilor asiguratorii. 

În drept, reclamanta a invocat art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Prin întâmpinare, pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată.

În apărare, a învederat în esență că reclamanta în cuprinsul cererii de suspendare nu indică nicio împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actelor atacate.

Toate constatările din nota de creanță sunt fapte intenționate prin care s-a încercat fraudarea bugetului comunității europene, astfel că s-a aplicat principiul proporționalității, conform O.U.G. nr. 66/2011. Pârâta apreciază că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Suplimentar apărărilor de fond, pârâta a mai precizat că susținerile referitor la cazul bine justificat nu se pot încadra în acele circumstanțe de fapt și de drept care se pot referi la: necompetența autorității, lipsa totală a unui temei juridic sau alte astfel de situații care să nu echivaleze cu judecarea fondului cauzei.

În speță, reclamanta nu prezintă argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ, iar aparența dreptului este în favoarea pârâtei.

Pârâta a menționat și că din actele existente la dosar nu rezultă pericolul care ar duce la producerea unei pagube iminente de natură să justifice suspendarea executării actului administrativ, iar executarea unei obligații bugetare nu poate constitui ea însăși o pagubă în sensul legii.

De asemenea, paguba a cărei iminentă producere ar fi înlăturată prin suspendarea executării actului administrativ trebuie să fie probată și nu doar afirmată, iar cele două condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 pentru suspendarea executării trebuie să fie întrunite cumulativ, ceea ce nu este cazul în speță.

În drept, au fost invocate: art. 205 C.pr.civ., H.G. nr. 30/2017, O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr.875/2011, H.G. nr. 519/2014, Legea nr. 554/2004.

În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri.

Analizând actele şi lucrările dosarului, curtea reţine următoarele:

Reclamanta S.C. I.D. S.R.L. este beneficiar al proiectului „Construire pensiune turistică, amenajare incintă + împrejmuire”, pentru care s-a încheiat contractul de finanţare nr. (..), proiect în prezent finalizat.

Valoarea totală eligibilă a proiectului a fost de 2.235.314,08 lei, din care valoarea finanţării nerambursabile a fost de 1.341.188,44 lei, reprezentând 60 % din valoarea totala eligibilă a proiectului, contribuţia proprie a beneficiarului fiind de 40%.

Durata de valabilitate a contractului de finanţare 330/22.09.2014 este de 5 ani de la data semnării acestuia, fiind compusa din durata de execuţie a contractului (durata de desfăşurare a procedurilor de achiziţie şi durata de execuţie a proiectului/investiţiei) si perioada de monitorizare – ce se derulează în prezent.

Ca urmare a derulării unei proceduri de control de către MADR – DGCAI, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. (..), s-a stabilit o valoare totală a corecţiei financiare aplicate Contractului de lucrări nr. 1/25.07.2014 de 217.408,23 lei (din care FEP – 163.056,17 lei și BN – 54.352,06 lei).

În urma verificărilor constatărilor formulate de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României s-a confirmat neregula cu privire la nerespectarea prevederilor Instrucțiunii privind procedura de achiziții aplicată beneficiarilor privați de proiecte finanțate prin POP 2007-2013, aplicabile la data inițierii procedurii de achiziții, precum și a existenței unor indicatori de fraudă potențială în derularea procesului de achiziție lucrări, în esență reținându-se că:

- din cuprinsul cererii de finanțare reiese că la data de 23.06.2014 reclamanta avea o investiție în curs de realizare, respectiv o pensiune turistică, valoarea construcției la acea dată fiind evaluată la suma de 256.611 lei fără TVA, dar anunțul de participare la achiziția de lucrări de construcții pentru implementarea proiectului, publicat în ziarul Bursa la data de 03.07.2014, nu face referire la faptul că anterior, fuseseră executate o parte din lucrările de construcții ce făceau obiectul achiziției.

- anterior depunerii cererii de finanțare, reclamanta încheiase alte două contracte de lucrări  cu executantul SC C. SRL G., nr. (..), cu privire la execuția lucrărilor la obiectivul Pensiune turistică, primul având o valoare de 250.000 lei fără TVA și cel de-al doilea 150.991,46 lei fără TVA. Din analiza documentelor nu au fost identificate situații de plată aferente contractului nr. 1073, iar pentru contractul nr. 213 beneficiarul a prezentat două devize ofertă și două situații de plată aferente acestora. De asemenea, pentru același deviz ofertă există două variante de situații de plată, una care corespunde cu valoarea din devizul ofertă (pe baza căreia beneficiarul a obținut finanțare nerambursabilă) și altă variantă, cu o valoare mai mică decât cea din devizul ofertă care este înregistrată în contabilitatea reclamantei.

- din verificarea listelor cu cantități de lucrări deviz ofertă, depuse de beneficiar la dosarul achiziției, ca fiind parte integrantă din informațiile pentru posibilii ofertanți, a reieșit că se regăsesc și listele cu cantități de lucrări care au făcut obiectul contractelor inițiale încheiate de reclamantă cu C. și care fuseseră deja executate, astfel că beneficiarul a pus la dispoziția tuturor potențialilor ofertanți date/informații incomplete atunci când nu a adus la cunoștința acestora faptul că o parte din lucrări erau executate.

- s-a concluzionat că potențialii ofertanți nu au avut acces la informațiile reale și complete, întrucât nu puteau lua la cunoștință faptul că o parte din lucrările aferente obiectului achiziției erau deja executate și că nu mai este nevoie să le includă în calcul la stabilirea prețului.

- singurul ofertant în cadrul procedurii este SC C. SRL, executantul lucrărilor realizate anterior depunerii cererii de finanțare, iar din verificarea ofertei acestuia a rezultat că nu a mai ofertat listele cu cantități de lucrări deja executate, ofertând doar diferența rămasă de executat față de ce realizase anterior.

- de asemenea, la data de 16.07.2014 comisia de evaluare a reclamantei a încheiat procesul-verbal al ședinței de deschidere nr. 12, în care a menționat că oferta C. a fost depusă la data de 14.07.2014, ora 13.30, deși oferta a fost întocmită și transmisă la data de 15.07.2014, reieșind suspiciunea rezonabilă cu privire la derularea artificială a procedurii de achiziție și întocmirea documentelor aferente ulterior, doar pentru încadrarea în condițiile impuse de finanțator, fiind modificată data primirii ofertei. Comisia a hotărât admisibilă și câștigătoare această ofertă, deși nu a ofertat toate categoriile de lucrări, a schimbat caracteristici tehnice, iar oferta a fost transmisă în afara termenului stabilit și anunțat în cadrul procedurii, fiind încălcată Instrucțiunea privind procedura simplificată de achiziții.

- există suspiciunea că beneficiarul fondurilor europene nerambursabile a creat documente în mod artificial, doar pentru îndeplinirea formală a cerințelor stabilite prin instrucțiunea menționată și pentru a se încadra în condițiile stabilite de finanțator, cu scopul de a obține finanțarea.

- documentul formular cerere de ofertă depus de beneficiar la dosarul de achiziție, ce cuprinde informații pentru ofertanți, nu conține nicio informație referitoare la clauzele contractuale și nici explicații cu privire la modul de stabilire a duratei contractului sau a duratei de execuție. Având în vedere că informațiile aduse la cunoștința tuturor posibililor ofertanți nu corespund prevederilor stipulate în contractul semnat ulterior, în ceea ce privește durata contractului și durata de execuție, se constată că beneficiarul nu a pus la dispoziția tuturor posibililor ofertanți toate informațiile necesare prezentării unei oferte, încălcând astfel principiile de bază ale achiziției, dovedind lipsă de transparență în organizarea și derularea procedurii de achiziție lucrări.

Împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecţiilor financiare, reclamanta a formulat contestaţie administrativă la data de 26.04.2018, ce nu a fost soluționată până în prezent.

Împotriva reclamantei a fost dispusă măsura sechestrului asigurator prin procesul-verbal din data de 12.03.2018, fiind constituit deja dosarul de executare nr. (..), astfel cum rezultă din înscrisurile aflate în format electronic pe CD-ul atașat cererii de suspendare a executării.

Potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, pe care se întemeiază cererea reclamantei, în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond.

„Cazurile bine justificate” sunt exemplificate generic de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca fiind acele împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ş) din aceeaşi lege, „paguba iminentă” constă în prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Suspendarea executării actului administrativ constituie o măsură excepţională prin care instanţa de judecată înlătură caracterul executoriu din oficiu al actului administrativ, astfel că luarea acestei măsuri presupune dovedirea existenţei acelor împrejurări care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ, dar mai ales a necesităţii înlăturării temporare a caracterului executoriu al actului pentru a preveni o pagubă iminentă.

Determinarea existenţei cazului bine justificat nu presupune, deci, analiza în fond a legalităţii actului administrativ a cărui executare se solicită a fi suspendată, fiind suficientă o analiză sumară a actului, în aparenţă, fără prejudecarea fondului, prin raportare la motivele de fapt şi de drept invocate de reclamant în baza unui probatoriu minimal.

Asupra cazului bine justificat

Având în vedere aceste principii, în ceea ce priveşte existenţa cazului bine justificat, Curtea constată că motivele invocate de către reclamantă relevă existenţa unui caz bine justificat, aspectele relevate fiind de natură sa creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii actului administrativ, cererea fiind întemeiată sub acest aspect.

În ceea ce privește pretinsa neregulă, instanța reține că, pe parcursul derulării proiectului, pârâtul MADR, prin structurile sale, a avizat dosarele şi procedurile de achiziţie/notele de decontare/ cererile de rambursare, etc. începând din faza de evaluare a proiectului si pana la ultima cerere de rambursare (decembrie 2015), fiind un prim indiciu că procedura s-a desfăşurat cu respectarea prevederilor legislației aplicabile, fără a se obiecta la momentul respectiv.

Deși nu se poate nega dreptul finanțatorului de a efectua verificări ex-post, se creează o îndoială cu privire la aplicarea ulterioară de corecții financiare, în măsura în care abaterile reproșate nu sunt clar conturate.

Or, prin Nota de constatare s-a reținut nerespectarea principiului transparentei in cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. (..) cu contractorul S.C. C. S.R.L., conform crt. 1 - Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţa – din Partea a doua a H.G. nr. 519/2014 - privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Reglementarea menționată definește conținutul abaterii constând în „nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţa” ca reprezentând atribuirea unui contract de achiziție fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei.

În concret, s-a reținut, pe de o parte, că reclamanta ar fi încălcat prevederile Instrucțiunii privind procedura simplificată de achiziții aplicată de beneficiarii privați în cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007-2013, prin neasigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă.

Cu toate acestea, nicăieri în cuprinsul notei de constatare a cărei suspendare se solicită pârâta nu a indicat impactul financiar al pretinselor încălcări săvârşite de reclamantă.

Or, art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că: Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecţii financiare. Aşadar, constatând încălcarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, pentru aplicarea unei corecţii financiare era esenţial că pârâta să indice în concret impactul financiar generat de lipsa de publicitate şi transparenţă constatată.

Prin urmare, instanța constată că a fost dovedit cazul bine justificat sub aspectul reținerii unei nereguli constând în încălcarea prevederilor privind procedurile de achiziţie, în privinţa căreia nu s-a dovedit că prezintă un impact financiar. Revine autorității de control să indice impactul financiar cauzat de pretinsa neregulă, cu atât mai mult cu cât la procedura de achiziţie a participat un singur ofertant, respectiv Societatea C. SRL.

Curtea va reține existența unui caz bine justificat, fără a analiza în detaliu celelalte argumente invocate de către reclamantă, pentru a nu intra în cercetarea fondului raportului juridic dedus judecăți, care poate face obiectul unei acțiuni în anulare.

Asupra pagubei iminente,

Curtea constată că este probată şi condiţia referitoare la paguba iminentă, având în vedere că s-a stabilit o obligaţie totală de plată, certă, lichidă şi exigibilă, în sarcina reclamantei, de 217.408,23 lei, iar neplata acestei sume de bani, aşa cum se menţionează în decizie, este şi producătoare de penalităţi, ce poate constitui un prejudiciu material viitor previzibil cu evidenţă.

Din această perspectivă, se poate observa că executarea sumei ar pune reclamanta în situaţia de a nu mai putea plăti salariile angajaţilor şi utilităţile curente, fapt de ar conduce la sistarea activităţii sale, astfel cum rezultă din Bilanțul prescurtat aferent anului 2017, unde înregistrează datorii în cadrul exercițiului financiar. De asemenea, profitul aferent anului 2017 este de 10.589 lei, suma ce reprezintă aproximativ 5 % din valoarea totala a corecției aplicate.

Este iminentă demararea procedurii de executare silită a titlului de creanță a cărui suspendare se solicită, împotriva reclamantei fiind constituit dosarul de executare nr. (..), în cadrul căruia a fost dispusă măsura sechestrului asigurator prin procesul-verbal din data de 12.03.2018.

Acestea reprezintă efecte de natură patrimonială, ce constituie un prejudiciu material viitor şi previzibil pentru reclamantă, iar susţinerea pârâtei că există posibilitatea restituirii sumelor în cazul anulării actelor administrativ-fiscale nu este suficientă, din moment ce punerea in executare a actului ar putea avea și efecte ireversibile asupra activității instituției.

De asemenea, solicitarea reclamantei este în deplină concordanţă şi cu Recomandarea nr.R/89/8 a Consiliului de Miniştri al C.E. către statele membre privind protecţia judiciară provizorie în materie de contencios administrativ care, la capitolul ,,Principii’’ stipulează că atâta timp cât o instanţă nu s-a pronunţat cu privire la legalitatea unui act administrativ, reclamantul poate solicita acesteia sau unei alte instanţe competente să ia măsuri de protecţie provizorie împotriva actului administrativ respectiv.

Prin urmare, Curtea reţine că reclamanta a dovedit necesitatea înlăturării temporare a caracterului executoriu al actului administrativ, pentru a preveni o pagubă iminentă, motiv pentru care se impune admiterea cererii şi suspendarea executării notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. (..), până la pronunţarea instanţei de fond.

Domenii speta

Spete similare