Sentinţă penală 332 din 22.08.2018

Prin sentinţa penală nr. 332 din 22 august 2018 Tribunalul Arad, în temeiul dispoziţiilor art. 598 alin.1 lit.d, art. 595 alin.1 Cod procedură penală rap. la art. 4 teza a II a Cod penal a respins contestaţiile la executare reunite, formulate de persoana condamnată T împotriva sentinţei penale nr. 2858 din 16 decembrie 2014 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală modificată şi definitivă prin decizia penală nr. 862/A din 8 iunie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a II a Penală.

În temeiul dispoziţiilor art.275 alin.2 Cod procedură penală a fost obligată persoana condamnată să plătească statului suma de 100 lei cheltuieli judiciare.

În motivarea acestei hotărâri, prima instanţă a reţinut următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 195 din 27.04.2018 pronunţată de Tribunalul Arad în dosarul nr…. , în baza art. 599 al. 1, 5 Cod procedură penală a fost admisă excepţia invocată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism – Biroul Teritorial Arad, de inadmisibilitate a contestaţiilor la executare, reunite, formulate de contestatorul T.

În baza art. 599 alin. 1, 5 Cod procedură penală raportat la art. 598 al. 1 lit. d Cod procedură penală, art. 595 Cod procedură penală, art. 4 Cod penal şi art. 3 din Legea nr. 187/2012, au fost respinse ca inadmisibile contestaţiile la executare, reunite, formulate de contestatorul T împotriva executării hotărârii penale nr. 2858 din 16.12.2014, pronunţată de Tribunalul Bucureşti – Secţia I Penală în dosarul nr. …/2006, modificată şi definitivă prin decizia penală nr. 862/A din 08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia II Penală.

În baza art. 275 alin. 2 Cod procedură penală, a fost obligat contestatorul la plata sumei de 200 lei, cheltuieli judiciare avansate de stat, în contestaţie.

Pentru a pronunţa această hotărâre, Tribunalul Arad a constatat că prin cererea înregistrată la această instanţă la data de 28 august 2017 prin declinarea de competenţă de către Tribunalul Bucureşti - Secţia I Penală, prin sentinţa penală nr. 1366 din 30.06.2017 în dosar nr. …./2017 condamnatul T a formulat contestaţie la executare împotriva sentinţei penale nr. 2858/16.12.2014 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală, modificată şi definitivă prin decizia penală nr. 862/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a II-a Penală, pronunţată în dosarul nr. …./3/2006. solicitând să se constate incidenţa dispoziţiilor art. 595 raportat la art. 597 alin.1 lit. d Cod procedură penală şi art. 4 din Codul penal, raportat la art. 3 din Legea de punere în aplicare nr. 187/2012, ca urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016 şi a împlinirii termenului de 45 de zile în care legiuitorul avea obligaţia de punere în acord a legii cu decizia Curţii Constituţionale.

S-a reţinut că prin înscrisul din data de 11.09.2017 înregistrat la Tribunalul Arad contestatorul T a solicitat declinarea competenţei în favoarea Tribunalului Timiş, cu motivarea că la data înregistrării cauzei pe rolul Tribunalului Arad nu mai era încarcerat în Penitenciarul Arad ci în Penitenciarul Timişoara.

De asemenea, s-a reţinut că prin cererea din data de 29.09.2017 înregistrat la Tribunalul Arad contestatorul T în baza art. 597 alin.1 lit. d Cod procedură penală raportat la art. 595 şi art. 4 din Codul penal şi art. 3 din Legea de punere în aplicare nr. 187/2012, ca urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016 prin care a fost dezincriminată fapta de abuz în serviciu a solicitat:

1. Admiterea contestaţiei la executare,

2. Să se dispună încetarea executării pedepsei de 12 ani şi 7 luni închisoare şi a pedepselor complementare dispuse în baza art. 66 alin. 1 lit. a, b, g, k din Codul penal la care a fost condamnat prin sentinţa penală nr. 2858/16.12.2014 a Tribunalului Bucureşti Secţia Penală, definitivă prin decizia penală nr. 862/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti- Secţia a II a Penală, pronunţată în dosarul nr. …./2006 şi

3. să se dispună anularea măsurii de siguranţă a confiscării speciale dispusă în temeiul art. 112 alin.1 lit. e Cod penal şi art. 33 din Legea 756/2002 faţă de contestator şi implicit faţă de partea responsabilă civilmente … SA prin aceiaşi hotărâre penală;

4. Să se dispună anularea măsurilor asiguratorii faţă de toate entităţile la care contestatorul şi … SA aveau calitatea de asociaţi, acţionari, administratori sau beneficiari reali;

5. Să se dispună anularea actelor de executare silită emise/iniţiate faţă de contestator şi faţă de … SA şi faţă de societăţile la care contestatorul şi … SA aveau calităţile de acţionare, administratori sau beneficiari reali, efectuate în baza deciziei penale nr. 862A/2015 a Curţii de Apel Bucureşti pronunţată în dosar nr. …/2016.

S-a reţinut că, în motivare s-a arătat că prin decizia penală nr. 862A/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti Secţia I-a Penală s-a dispus condamnarea contestatorului la pedeapsa închisorii pentru următoarele infracţiuni, care vor fi analizate succint în această contestaţie la executare: 1. Infracţiunea de instigare la abuz în serviciu; 2. Infracţiunea de constituire grup infracţional organizat; 3. Infracţiunea de spălare de bani prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. a din Legea 656/2002; 4. Infracţiunea de spălare de bani prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. b din Legea 656/2002; 5. Infracţiunea de înşelăciune constând în executarea obligaţiilor investiţionale având ca sursă sumele de bani care aparţineau … SA provenite din Contractul de cesiune de creanţă nr. 260bis/2003.

Cu privire la analiza pe fond a contestaţiei la executare în raport de infracţiunile pentru care s-a dispus condamnarea, s-au arătat în motivare următoarele:

„1. Infracţiunea de instigare la abuz în serviciu

Atât în Decizia penală nr. 862A/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti Secţia II Penală ("Decizia 862") cât şi în sentinţa penală nr. 2858/2014 a Tribunalului Bucureşti Secţia Penală ("Sentinţa 2858") precum şi în actul de inculpare ("Rechizitoriu"), în ce priveşte săvârşirea de către contestator a infracţiunii instigare la abuz în serviciu se reţine că ar fi convins/îndemnat pe CD pentru ca (1) în iulie 2002, în calitate de Director Economic al …. SA, să încheie contractele de distribuţie exclusivă nr. 239 şi 240/05.07.2002 cu … SRL, iar mai apoi (2) în calitate de Preşedinte al Consiliului de Administraţie al …. SA, să încheie Contractul de cesiune de creanţă nr. 260bis/05.09.2003 şi contractul de garanţie nr. 329/2003, cu încălcarea atribuţiunilor de serviciu prevăzute în fişa postului şi în regulamentul intern al … SA.

Deopotrivă se mai reţine că ar fi instigat pe BM pentru ca (1) în iulie 2002, în calitate de administrator special, mandatat de AVAS să încheie contractele de distribuţie exclusivă nr. 239 şi 240/05.07.2002 cu … SRL, iar mai apoi (2) în calitate de membru al Consiliului de Administraţie al … SA, să încheie Contractul de cesiune de creanţă nr. 260bis/05.09.2003 şi contractul de garanţie nr. 329/2003 cu încălcarea atribuţiunilor de serviciu, al mandatului acordat de fostul AVAS şi a regulamentului intern al …. SA.

Este de reţinut că în Decizia 862 (pag. 51 - par. 2), în Sentinţa 2858 (pagina 24 - par. 6, pag. 85 - par. 5) cât şi în Rechizitoriu (pag. 7 par. 2 şi 3, pag. 53 - par. 1-2 şi pag. 54 - par. 1), CD ar fi săvârşit infracţiunea de abuz în serviciu constând în încheierea contractelor de distribuţie nr. 239 şi 240/2002 precum şi a Contractului de cesiune de creanţă nr. 260bis/2003 şi a contractului de garanţie nr. 329/2003, cu încălcarea "normelor şi standardelor ISO 901 ce au fost implementate la nivelul SC … SA de către societatea de auditare …. în domeniul calităţii", ori a atribuţiunilor de serviciu prevăzute în fişele postului şi fişele normelor de muncă din regulamentele interne (Rechizitoriu pag. 7 -par. 3).

În ceea ce îl priveşte pe BM atât Rechizitoriul cât şi cele două hotărâri penale precizate (Rechizitoriu la pag 16, în Sentinţa 2858 la pag. 14 par. 2, teza 4 şi în Decizia 862 la pag. 40 par. 2 teza 4), reţin că acesta ar fi avizat Contractele de distribuţie nr. 239 şi 240/2002, cu încălcarea atribuţiunilor de serviciu prevăzute în Contractul de mandat şi actele adiţionale la acesta, de esenţă fiind obligaţia potrivit căreia ar fi trebuit "... să încheie numai acele contracte care avantajau SC C… SA Oneşti în relaţia cu alte societăţi comerciale", obligaţie inserată de acuzare în Rechizitoriu (pag. 16) şi preluată ad litteram de către cele două instanţe, dar care nu se regăseşte în contractul de mandat astfel cum a fost completat şi adiţionat.

În ce priveşte pe acelaşi inculpat – BM– se reţine că ar fi săvârşit infracţiunea de abuz în serviciu la încheierea Contractului de cesiune de creanţă nr. 260bis şi a Contractului de garanţie nr. 329/2003 cu încălcarea "normelor şi standardelor ISO 901, ce au fost implementate la nivelul SC … SA Oneşti de către societatea de auditare …. în domeniul calităţii" şi a fişei normelor de muncă interne ale … SA.

Nota bene, atât BM cât şi CD au săvârşit infracţiunea de abuz în serviciu prin încălcarea atribuţiunilor de serviciu prevăzute de un contract de mandat, a unor norme şi standarde de calitate, a fişei postului şi a fişelor normelor de munca, reguli care nu au natura juridică a unei legi în înţelesul impus de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 405/2016, concluzie preliminară care impune să se constate că infracţiunea de abuz în serviciu nu a fost săvârşită în modalitatea impusă de instanţa de contencios constituţional.

De bună seamă, în speţă, efectele produse prin pasivitatea legiuitorului de a materializa exigenţele deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, care impun o anumită modalitate de săvârşire a faptei pentru a fi infracţiune, a condus la modificarea elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, ceea ce circumscrie art. 3 din Legea 187/2012 care prevăd: "Dispoziţiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.".

Din raţiuni brevitatis causa nu a reluat teoriile expuse deja de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie relativ la intervenţia dezincriminării modalităţii de săvârşire a infracţiunii de abuz în serviciu în multitudinea de decizii pronunţate până la data prezentei contestaţii, ci a pornit, în expunerea argumentelor, de la ipoteza amintită supra, potrivit căreia infracţiunea de abuz în serviciu, în modalitatea săvârşită de cei doi, despre care se susţine că i-ar fi INSTIGAT, a fost dezincriminată implicit prin modificarea elementelor constitutive ale infracţiunii, ceea ce conduce eo ipso şi la înlăturarea formei de participaţie penală a INSTIGĂRII, cu consecinţa încetării executării pedepsei pentru această faptă şi reanalizarea întregului mandat de executare.

Este important de cunoscut în ce au constat acţiunile de instigare ale contestatorului astfel cum acestea sunt descrise în actul de acuzare şi reţinute în considerentele celor două hotărâri judecătoreşti care au avut ca finalitate condamnarea sa la pedeapsa închisorii de 12 ani şi 7 luni.

Astfel, în Rechizitoriu la pag. 21, s-a reţinut că urmare a notificării cesiunii de creanţă prin care … SA a preluat de la … SA creanţa pe care aceasta din urmă o avea faţă de … SA, prin adresele nr. 125N/14.06.2002 şi 286/02.07.2002, pentru respectarea prevederilor art. 1393 din Codul civil aplicabil, "DC ... în calitate de director al Direcţiei Economice a întocmit un referat în atenţia Consiliului de Administraţie al … SA " prin care arată că, urmare a unei corespondenţe purtată cu … SA , această societate "... a fost de acord, să amâne plata creanţei de către … SA , dacă această societate va încheia un contract ferm de exclusivitate în comerţul cu benzine auto, rezultate din procesul de producţie, cu singura societate agreată de SC … SA Timişoara, respectiv cu … SRL , societate a cărei persoană de decizie şi administrator era în fapt inc. IMA." [Rechizitoriu pag. 22).

Tot în rechizitoriu se reţine că contestatorul a "...impus încheierea contractelor mai sus menţionate (239 şi 240/2002 n.n.), indicându-le ca şi soluţie pentru amânarea plăţii creanţei pe care o deţinea în calitate de creditor, precizând că singura societate agreată în acest sens este SC …. SRL " (Rechizitoriu pag. 26).

Trebuie reţinut că notificarea cesiunii de creanţă este impusă de lege pentru a produce efecte, ori acuzarea i-a dat conotaţia participaţiei penale sub forma instigării, care a fost preluată fără cenzură de către cele două instanţe.

Contestatorul nu a analizat gândirea juridică reţinută în Rechizitoriu şi în cele două hotărâri penale ci a dorit să expună actele reţinute ca fiind proprii instigării pentru a face puntea de legătură între faptele contestatorului şi infracţiunea de abuz în serviciu săvârşită de autori, respectiv DC şi BM, pentru a respecta limitele obiectului cererii pendinte.

2. Infracţiunea de constituire de grup infracţional organizat în cele două hotărâri penale se reţine expresis verbis că scopul grupului infracţional organizat a fost săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu. În Sentinţa 2858, la pag 86 par. 2 se reţine "... T i-a instigat pe inculpaţii DC şi BM ca, prin încălcarea atribuţiilor de serviciu să încheie contracte comerciale nelegale ... întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat prevăzută de art. 367 alin. 2 Cod penal ...", fiind lipsit de echivoc scopul grupului stabilit la judecata fondului.

În acelaşi sens la pag. 99 din considerentele Deciziei 862 se reţine: "... scopul constituirii grupului infracţional a fost obţinerea, de către inculpaţi, de fonduri financiare în mod fraudulos, sens în care au recurs la comiterea infracţiunii, în speţă instigare la abuz în serviciu în formă continuată, în ce-i priveşte pe inculpaţii T şi IAM. Altfel spus, planul conceput atent de T şi I nu ar fi putut fi adus la îndeplinire fără încheierea unor contracte comerciale specifice de către persoanele cu putere de decizie în cadrul SC … SA, cu încălcarea atribuţiunilor de serviciu, inculpaţii DC şi BM acţionând la instigarea iniţiatorilor grupării infracţionale."

Din economia considerentelor precitate din Sentinţa 2858 şi Decizia 862, rezultă că infracţiunea scop a grupului infracţional organizat a fost abuzul în serviciu. Ori, de vreme ce această infracţiune este înlăturată ca efect al dezincriminării implicite, rezultă cu evidenţă că, lipseşte una din trăsăturile esenţiale a infracţiunii respectiv condiţia tipicităţii, ceea ce va conduce, în mod automat, la înlăturarea infracţiunii de grup infracţional organizat din ansamblul cauzei.

Concluzia menţionată supra este o constantă doctrinară, reţinută recent în Codul penal – Comentariu pe articole, anexat în extras prezentei cereri (editura C. H. Beck - ediţia 2, pag. 15) în care se arată: "în ipoteza în care odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracţiunea care intră în scopul grupului infracţional organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, respectiv condiţia tipicităţii. Dezincriminarea infracţiunii care reprezintă scopul grupului infracţional organizat face să nu mai fie îndeplinită condiţia tipicităţii infracţiunii prevăzută de art. 367 Cod penal. Pluralitatea constituită a fost incriminată în art. 367 Cod penal ca infracţiune, în considerarea periculozităţii sale, decurgând din chiar scopul grupării, şi anume săvârşirea de infracţiuni."

Aceeaşi concluzie se desprinde şi din analiza dispozitivului Deciziei nr. 10/2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în care se reţine: "în interpretarea dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) din Codul penal stabileşte că, în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracţiunea care intră în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, respectiv condiţia tipicităţii."

Este drept că nu ne aflăm într-o situaţie identică celei particulare Deciziei antecitate, însă, odată intervenită dezincriminarea faptei care intră în scopul grupului organizat, trebuie aplicată aceeaşi gândire juridică, cu consecinţa excluderii din contextul cauzei şi a infracţiunii de grup infracţional organizat.

3. Infracţiunea de spălare de bani prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. a din Legea 656/2002

Urmare încheierii contractelor de distribuţie nr. 239 şi 240/2002, a Contractului de cesiune 260bis/2003 şi Contractului de garanţie nr. 329/2003 prin abuz în serviciu, s-a reţinut în Decizia 862 că contestatorul ar fi sustras şi folosit în scop personal suma de 143.491.167 lei.

De bună seamă, suma de bani despre care se reţine în Decizia 862 că ar constitui obiectul material al infracţiunii prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. a din Legea 656/2002, are ca infracţiune predicat abuzul în serviciu (instigarea la abuz în serviciu). Art. 29 alin. 1 lit. a) din Legea 656/2002 prevede: "schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;".

Nu a comentat existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii pentru că ar însemna să pătrundă în calitatea hotărârii judecătoreşti definitive, care este protejată de autoritatea de lucru judecat, motiv pentru care a analizat, în limitele acestei contestaţii la executare, implicaţiile dezincriminării implicite a infracţiunii de abuz în serviciu ca infracţiune predicat a spălării de bani.

Altfel şi rezumativ fiind spus, în cazul dispariţiei din contextul juridic al cauzei, a infracţiunii de abuz în serviciu, pe bună dreptate, nu mai exista spălarea de bani prevăzuta de art. 29 alin. 1 lit. a din Legea 656/2002, urmând ca instanţa să ia act de această scurtă expunere care va conduce la înlăturarea condamnării pentru această infracţiune cu toate consecinţele prevăzute de lege.

Din conţinutul constitutiv al infracţiunii, astfel cum este definit de legiuitor şi de doctrină, reiese că spălarea de bani presupune ca situaţie premisă, obţinerea unei sume de bani ca urmare a săvârşirii unei infracţiuni, sumă de bani care este mai apoi reciclată spre a fi introdusă în circuitul civil.

Or, de vreme ce suma de bani care constituie obiectul material al infracţiunii se pretinde că a fost obţinută din săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, faptă care nu este prevăzută de legea penală în modalitatea de săvârşire reţinută în hotărârile penale, rezultă că infracţiunea de spălare de bani îşi pierde conţinutul constitutiv, nemaifiind întrunite exigenţele normei de incriminare, ceea ce conduce la concluzia că pedeapsa pentru această faptă trebuie să urmeze regimul juridic al faptei care a constituit infracţiunea predicat, respectiv va trebui înlăturată eo ipso.

Conchizând, în termeni laici, s-a arătat că, de vreme ce este scos din contextul cauzei abuzul în serviciu, infracţiune care ar fi generat produs infracţional suma de bani, trebuie exclusă din cauză şi infracţiunea de spălare a sumei de bani astfel produsă.

4. Infracţiunea de spălare de bani prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. b din Legea nr. 656/2002;

În considerentele Deciziei 862, Curtea de Apel Bucureşti reţine (fila 100 par. 4): "... pentru a putea sustrage şi folosi în scop personal suma de 1.434.911.670,083 lei RON rezultată din încheierea nelegală a contractului cesiunii de creanţă nr. 260bis, acesta a încheiat un contract de cesiune de acţiuni cu martorul VL ... acţiuni aparţinând … SA Hunedoara, prin care s-a fixat un preţ supraevaluat al acţiunilor achiziţionate, de 220 miliarde lei, realizând acest lucru deoarece a dorit să ascundă sursa ilicită de provenienţă a sumelor de bani

Urmărind aceeaşi logică expusă la secţiunea anterioară, aceeaşi concluzie va trebui îmbrăţişată şi în ce priveşte această infracţiune.

Şirul logic este următorul: Nelegalitatea încheierii contractului de cesiune de creanţă dată de abuzul în serviciu a generat cea de a doua infracţiune de spălare de bani. Or, de vreme ce nu există abuzul în serviciu ca infracţiune predicat a spălării de bani, rezultă cu evidenţă că nici această secundă infracţiune nu mai poate subzista.

5. Infracţiunea de înşelăciune

În ceea ce priveşte infracţiunea de înşelăciune, Curtea de Apel Bucureşti reţine în considerentele Deciziei 862 - pag. 96, par. 3 - următoarele: "Cu privire la infracţiunea de înşelăciune pentru săvârşirea căreia a fost trimis în judecată inculpatul T... a indus în eroare AP APS ... în sensul că au comunicat acestei instituţii ... realizarea lor (îndeplinirea obligaţiilor de a efectua investiţii tehnologice) din surse proprii şi atrase ale … SA Timişoara, în condiţiile în care acestea au fost realizate cu banii proprii ai SC … SA Oneşti, mai precis ordonarea de plată pe care inculpatul T a dispus-o în numele SC … SA către SC … SRL Bucureşti ... având la bază contractul de cesiune de creanţă nr. 260bis/2003, contract nelegal încheiat, cauzându-se prin această infracţiune un prejudiciu în patrimoniul SC … SA Oneşti în valoare de 195.021.698.075 lei RON."

Aşadar, infracţiunea de înşelăciune se reţine că ar fi fost săvârşită prin inducerea în eroare a APAPS, în ce priveşte executarea obligaţiei asumate contractual de către … SA, iar prejudiciul s-a produs în patrimoniul … SA. Se mai reţine că infracţiunea de înşelăciune are la baza încheierea nelegală – prin abuz în serviciu – a contractului de cesiune de creanţă nr. 260bis/2003.

Prin urmare, de vreme ce condamnarea pentru infracţiunea de abuz în serviciu nu mai poate fi reţinută în contextul legislativ actual, este de domeniul evidenţei că nu se mai poate afirma că cesiunea de creanţă nr. 260bis/2003 a fost nelegal încheiată, aşa încât nici condamnarea pentru infracţiunea de înşelăciune nu mai poate sta în fiinţă, întrucât lipseşte una dintre cerinţele esenţiale – obţinerea folosului material injust, ori păgubirea patrimonială a … SA, mai cu seamă că acţiunea civilă a fost respinsă.

6. Măsurile de siguranţă

În cauză, în apel, la solicitarea PICCJ - DIICOT, s-a dispus în temeiul art. 112 alin. 1 lit. e) din Codul penal, confiscarea sumelor de bani pe care … SA le-a solicitat în cadrul acţiunii civile. Confiscarea este o sancţiune de drept penal aplicată ca urmare a condamnării pentru infracţiunile de spălare de bani care au avut ca infracţiune predicat, încheierea prin abuz în serviciu a contractelor 239, 240/2002 şi de cesiune de creanţă nr. 260bis/2003.

"Conform Jurisprudenţei Curţii Europene (CEDO, cererea nr. 17440/90 în cauza WELCH c. Regatul Unit, parag. 35) măsura confiscării reprezintă o "pedeapsă", în sensul art. 7 din Convenţie, fiind aplicabile exigenţele privind legalitatea pedepsei ..." ne spune Mihai Udroiu în lucrarea sa "Procedură Penală Partea Generală" – pag. 756 (anexată prezentei).

În circumstanţele date, contestatorul a considerat că, odată admisă contestaţia la executare, va trebui înlăturată şi măsura confiscării speciale şi a măsurilor asigurătorii dispuse prin Decizia penală nr. 862A/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti Secţia a II-a Penală în dosarul nr. 28726./3/2006.

În accepţiunea Curţii de Apel Bucureşti expusă în Decizia 862, luarea măsurilor de siguranţă în temeiul art. 249 din Codul de procedură penală, direct în apel concomitent soluţionării cauzei, are drept scop garantarea executării confiscării speciale, or, de vreme ce măsura de siguranţă – sancţiunea de drept penal, va fi înlăturată ca efect al admiterii contestaţiei, se impune cu necesitate ca instanţa să dispună inclusiv asupra acestor măsuri asigurătorii şi asupra actelor de executare silită, potrivit celor solicitate supra.

Prin sentinţa penală nr. 434 din data de 18.10.2017 în dosar nr. 22015/3/2017 a Tribunalului Arad a fost declinată competenţa de soluţionare a contestaţiei la executare formulată de către contestatorul T în favoarea Tribunalului Timiş care la rândul său prin sentinţa penală nr. 567/P.I. din data de 13.12.2017 în dosar nr. …./2017 al Tribunalului Timiş a declinat competenţa de soluţionare a contestaţiei la executare formulată de către contestatorul T în favoarea Tribunalului Arad, a constatat ivit conflict negativ de competenţă între cele două tribunale şi a fost sesizată Curtea de Apel Timişoara cu soluţionarea conflictului negativ de competenţă.

Prin sentinţa penală nr. 29/P.I. din data de 17.01.2018 în dosar nr. …/2017 a Curţii de Apel Timişoara a fost stabilită competenţa de soluţionare a cererii formulate de petentul T în favoarea Tribunalului Arad.

Constată că prin cererea din data de 29.09.2017 înregistrat la Tribunalul Timiş contestatorul T în baza art. 597 alin.1 lit. d Cod procedură penală raportat la art. 595 şi art. 4 din Codul penal şi art. 3 din Legea de punere în aplicare nr. 187/2012, art. 29-32 din Legea 47/1992 şi art. 16 şi 147 din Constituţia României ca urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016 prin care a fost dezincriminată fapta de abuz în serviciu a formulat contestaţie la executare solicitând:

1. Admiterea contestaţiei la executare,

4. Să se dispună anularea măsurilor asiguratorii faţă de toate entităţile la care contestatorul şi Tender SA aveau calitatea de asociaţi, acţionari, administratori sau beneficiari reali;

În motivare, contestatorul a expus următoarele:

I. Consideraţii preliminare

Prin Decizia penală nr. 862A/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti Secţia I-a Penală s-a dispus condamnarea contestatorului la pedeapsa închisorii pentru următoarele infracţiuni, care vor fi analizate succint în această contestaţie la executare:

1. Infracţiunea de instigare la abuz în serviciu,

2. Infracţiunea de constituire grup infracţional organizat,

3. Infracţiunea de spălare de bani prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. a din Legea 656/2002;

4. Infracţiunea de spălare de bani prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. b din Legea 656/2002;

5. Infracţiunea de înşelăciune constând în executarea obligaţiilor investiţionale având ca sursă sumele de bani care aparţineau … SA provenite din Contractul de cesiune de creanţă nr. 260bis/2003.

II. Analiza pe fond a contestaţiei la executare în raport de infracţiunile pentru care s-a dispus condamnarea

1. Infracţiunea de instigare la abuz în serviciu

Atât în Decizia penală nr. 862A/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti Secţia II Penală ("Decizia 862") cât şi în sentinţa penală nr. 2858/2014 a Tribunalului Bucureşti Secţia Penală ("Sentinţa 2858") precum şi în actul de inculpare ("Rechizitoriu"), în ce priveşte săvârşirea de către contestator a infracţiunii instigare la abuz în serviciu se reţine că ar fi convins/îndemnat pe CD pentru ca (1) în iulie 2002, în calitate de Director Economic al … SA, să încheie contractele de distribuţie exclusivă nr. 239 şi 240/05.07.2002 cu … SRL, iar mai apoi (2) în calitate de Preşedinte al Consiliului de Administraţie al … SA, să încheie Contractul de cesiune de creanţă nr. 260bis/05.09.2003 şi contractul de garanţie nr. 329/2003, cu încălcarea atribuţiunilor de serviciu prevăzute în fişa postului şi în regulamentul intern al … SA.

Deopotrivă s-a arătat că, se mai reţine că ar fi instigat pe BM pentru ca (1) în iulie 2002, în calitate de administrator special, mandatat de AVAS să încheie contractele de distribuţie exclusivă nr. 239 şi 240/05.07.2002 cu … SRL, iar mai apoi (2) în calitate de membru al Consiliului de Administraţie al … SA, să încheie Contractul de cesiune de creanţă nr. 260bis/05.09.2003 şi contractul de garanţie nr. 329/2003 cu încălcarea atribuţiunilor de serviciu, al mandatului acordat de fostul AVAS şi a regulamentului intern al … SA.

S-a mai reţinut că în Decizia 862 (pag. 51 - par. 2), în Sentinţa 2858 (pagina 24 - par. 6, pag. 85 - par. 5) cât şi în Rechizitoriu (pag. 7 par. 2 şi 3, pag. 53 - par. 1-2 şi pag. 54 - par. 1), CD ar fi săvârşit infracţiunea de abuz în serviciu constând în încheierea contractelor de distribuţie nr. 239 şi 240/2002 precum şi a Contractului de cesiune de creanţă nr. 260bis/2003 şi a contractului de garanţie nr. 329/2003, cu încălcarea "normelor şi standardelor ISO 901 ce au fost implementate la nivelul SC … SA Oneşti de către societatea de auditare … în domeniul calităţii", ori a atribuţiunilor de serviciu prevăzute în fişele postului şi fişele normelor de muncă din regulamentele interne (Rechizitoriu pag. 7 -par. 3).

În ceea ce îl priveşte pe BM, s-a arătat că, atât Rechizitoriul cât şi cele două hotărâri penale precitate (Rechizitoriu la pag 16, în Sentinţa 2858 la pag. 14 par. 2, teza 4 şi în Decizia 862 la pag. 40 par. 2 teza 4), reţin că acesta ar fi avizat Contractele de distribuţie nr. 239 şi 240/2002, cu încălcarea atribuţiunilor de serviciu prevăzute în Contractul de mandat şi actele adiţionale la acesta, de esenţă fiind obligaţia potrivit căreia ar fi trebuit "... să încheie numai acele contracte care avantajau SC … SA Oneşti în relaţia cu alte societăţi comerciale", obligaţie inserată de acuzare în Rechizitoriu (pag. 16) şi preluată ad litteram de către cele două instanţe, dar care nu se regăseşte în contractul de mandat astfel cum a fost completat şi adiţionat.

În ce priveşte pe acelaşi inculpat – BM– se reţine că ar fi săvârşit infracţiunea de abuz în serviciu la încheierea Contractului de cesiune de creanţă nr. 260bis şi a Contractului de garanţie nr. 329/2003 cu încălcarea "normelor şi standardelor ISO 901, ce au fost implementate la nivelul SC … SA Oneşti de către societatea de auditare … în domeniul calităţii" şi a fişei normelor de muncă interne ale … SA.

De asemenea, s-a arătat că, atât BM cât şi CD au săvârşit infracţiunea de abuz în serviciu prin încălcarea atribuţiunilor de serviciu prevăzute de un contract de mandat, a unor norme şi standarde de calitate, a fişei postului şi a fişelor normelor de munca, reguli care nu au natura juridică a unei legi în înţelesul impus de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 405/2016, concluzie preliminară care impune să se constate că infracţiunea de abuz în serviciu nu a fost săvârşită în modalitatea impusă de instanţa de contencios constituţional.

Totodată, s-a arătat că, în speţă, efectele produse prin pasivitatea legiuitorului de a materializa exigenţele deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, care impun o anumită modalitate de săvârşire a faptei pentru a fi infracţiune, a condus la modificarea elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, ceea ce circumscrie art. 3 din Legea 187/2012 care prevăd: "Dispoziţiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.".

Astfel, în Rechizitoriu la pag. 21, s-a reţinut că urmare a notificării cesiunii de creanţă prin care … SA a preluat de la … SA creanţa pe care aceasta din urmă o avea faţă de … SA, prin adresele nr. 125N/14.06.2002 şi 286/02.07.2002, pentru respectarea prevederilor art. 1393 din Codul civil aplicabil, "DC... în calitate de director al Direcţiei Economice a întocmit un referat în atenţia Consiliului de Administraţie al … SA Oneşti" prin care arată că, urmare a unei corespondenţe purtată cu … SA Timişoara, această societate "... a fost de acord, să amâne plata creanţei de către … SA Oneşti, dacă această societate va încheia un contract ferm de exclusivitate în comerţul cu benzine auto, rezultate din procesul de producţie, cu singura societate agreată de SC …. SA Timişoara, respectiv cu … SRL Bucureşti, societate a cărei persoană de decizie şi administrator era în fapt inc. IMA." [Rechizitoriu pag. 22).

În acelaşi sens, s-a mai arătat că la pag. 99 din considerentele Deciziei 862 se reţine: "... scopul constituirii grupului infracţional a fost obţinerea, de către inculpaţi, de fonduri financiare în mod fraudulos, sens în care au recurs la comiterea infracţiunii, în speţă instigare la abuz în serviciu în formă continuată, în ce-i priveşte pe inculpaţii T şi IAM. Altfel spus, planul conceput atent de T şi I nu ar fi putut fi adus la îndeplinire fără încheierea unor contracte comerciale specifice de către persoanele cu putere de decizie în cadrul SC … SA, cu încălcarea atribuţiunilor de serviciu, inculpaţii DC şi BM acţionând la instigarea iniţiatorilor grupării infracţionale."

Din economia considerentelor precizate din Sentinţa 2858 şi Decizia 862, rezultă că infracţiunea scop a grupului infracţional organizat a fost abuzul în serviciu. Ori, de vreme ce această infracţiune este înlăturată ca efect al dezincriminării implicite, rezultă cu evidenţă că, lipseşte una din trăsăturile esenţiale a infracţiunii respectiv condiţia tipicităţii, ceea ce va conduce, în mod automat, la înlăturarea infracţiunii de grup infracţional organizat din ansamblul cauzei.

3. Infracţiunea de spălare de bani prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. a din Legea 656/2002

4. Infracţiunea de spălare de bani prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. b din Legea nr. 656/2002;

Urmărind aceeaşi logică expusă la secţiunea anterioară, aceeaşi concluzie va trebui îmbrăţişată şi în ce priveşte această infracţiune.

5. Infracţiunea de înşelăciune

6. Măsurile de siguranţă

S-a mai arătat că, în accepţiunea Curţii de Apel Bucureşti expusă în Decizia 862, luarea măsurilor de siguranţă în temeiul art. 249 din Codul de procedură penală, direct în apel concomitent soluţionării cauzei, are drept scop garantarea executării confiscării speciale, or, de vreme ce măsura de siguranţă – sancţiunea de drept penal, va fi înlăturată ca efect al admiterii contestaţiei, se impune cu necesitate ca instanţa să dispună inclusiv asupra acestor măsuri asigurătorii şi asupra actelor de executare silită, potrivit celor solicitate supra.

Prin încheierea penală din data de 27.03.2018 în dosar nr. 6819/30/2017 a Tribunalului Timiş, în baza art. 43 alin. 3 Cod procedură penală raportat la art. 44 alin.1 Cod procedură penală, a fost trimisă cauza având ca obiect contestaţia la executare formulată de către contestatorul T cu privire la sentinţa penală nr. 2858/16.12.2014 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală, modificată şi definitivă prin decizia penală nr. 862/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a II-a Penală, pronunţată în dosarul nr. 28726./3/2006, în vederea reunirii la dosarul nr. 22015/3/2017* aflat pe rolul Tribunalului Arad, cu termen de judecată la data de 02.04.2018, având ca obiect contestaţie la executare formulată de acelaşi contestator Tender Ovidiu-Lucian.

Din analiza înscrisurilor existente la dosarul cauzei Tribunalul Arad a constatat că prin cererea înregistrată la Tribunalul Arad la data de 15 februarie 2017 condamnatul T a formulat contestaţie la executare împotriva sentinţei penale nr. 2858/16.12.2014 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală, modificată şi definitivă prin decizia penală nr. 862/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti- Secţia a II-a Penală, pronunţată în dosarul nr. 28726./3/2006. solicitând să se constate incidenţa dispoziţiilor art. 4 din Codul penal, raportat la art. 4 din Codul penal, raportat la art. 3 din Legea de punere în aplicare nr. 187/2012, ca urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016 şi a împlinirii termenului de 45 de zile în care legiuitorul avea obligaţia de punere în acord a legii cu Decizia Curţii Constituţionale.

S-a mai reţinut că acesta a solicitat instanţei anularea mandatului de executare al pedepsei, descontopirea pedepsei rezultante aplicate, repunerea pedepselor în individualitatea lor, anularea pedepsei principale, complementare şi accesorii pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave asupra unei infracţiuni de spălare a banilor, recontopirea celorlalte pedepse, stabilind o nouă pedeapsă rezultantă şi emiterea unui nou mandat de executare al pedepsei închisorii.

Din motivarea contestaţiei, s-a reţinut că persoana condamnată a arătat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016 s-a stabilit că dispoziţiile legale care incriminau infracţiunea de abuz de serviciu atât în Codul penal anterior cât şi în reglementarea actuală, nu respectă exigenţele impuse de legea supremă decât în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.

Or, în speţă, s-a reţinut că încălcarea atribuţiunilor reţinute în sarcina condamnaţilor DC şi BM care au fost instigaţi de petent, nu au fost stabilite prin norme primare - legi şi ordonanţe;aşadar fapta pentru care a fost condamnat petentul nu este prevăzută de legea penală, lipsind situaţia premisă. În privinţa acestor condamnaţi s-a reţinut încălcarea atribuţiunilor de serviciu: „conform organigramei şi standardelor ISO 901 aplicabile la nivelul SC … SA Oneşti..conform fişelor postului şi fişelor normelor de muncă, lucru pe care nu l-a făcut, încălcând aceste reguli cu bună ştiinţă” şi respectiv încălcarea atribuţiunilor de serviciu stabilite în baza unui „contract de mandat”.

S-a mai arătat că fapta de instigare la săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu pentru care, prin rechizitoriu, fusese trimis în judecată petentul a constat în aceea că :”în calitate de asociat prin SC … SA Timişoara la SC… SA Oneşti i-a determinat împreună cu inc. IAM... pe înv. DC şi BM... să încheie în mod nelegal, cu încălcarea atribuţiunilor de serviciu, contractele de vânzare-cumpărare cu distribuţie exclusivă nr. 239 şi 240/2002, cesiune de creanţă nr. 26-bis/2003 şi de garanţie mobiliară nr. 329/25.11.2003…”.

Aşadar, s-a considerat că în speţă având în vedere că atribuţiile de serviciu încălcate de petent nu sunt prevăzute într-o dispoziţie primară (lege sau ordonanţă) fapta pentru care fusese condamnat nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 297 Cod penal, conform celor precizate de Curtea Constituţională.

Totodată, s-a reţinut că s-a mai solicitat instanţei ca, în situaţia în care se va recurge la o interpretare strictă a dispoziţiilor art. 595 Cod procedură penală rap. la art. 4 Cod penal respectiv doar în ipoteza unei legi penale de dezincriminare dar nu şi în ipoteza unei decizii de neconstituţionalitate, prin invocarea excepţiei de neconvenţionalitate a art. 595 Cod procedură penală şi art. 4 Cod penal, în baza art. 7 din CEDO privind dreptul de legalitate penală substanţială, să înlăture de la aplicabilitate dispoziţiile naţionale şi să facă aplicabile direct şi prioritar dispoziţiile art. 7 din CEDO.

Tribunalul Arad a reţinut că prin sentinţa penală nr. 134 din data de 23.03.2017 în dosar nr. …/2017 a Tribunalului Arad În baza art. 598 alin. 1 lit. d Cod procedură penală rap. la art. 595 Cod procedură penală art. 4 Cod penal, art. 3 din Legea nr. 187/2012 şi cu aplicarea Deciziei nr. 405/16.06.2016 a Curţii Constituţionale a fost admisă contestaţia la executare declarată de petentul condamnat T împotriva sentinţei penale nr. 2858/16.12.2014 a Tribunalului Bucureşti-Secţia I Penală, modificată şi definitivă prin decizia penală nr. 862/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti- Secţia a II a Penală, pronunţată în dosarul nr. …/2006.

Au fost desfiinţate în parte hotărârile penale de mai sus privitoare la petentul condamnat T, în ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu, prev. de art. 297 Cod penal, pe care o constată dezincriminată.

A fost anulată pedeapsa de 6 ani şi 9 luni închisoare aplicată petentului pentru instigare la săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave în formă continuată, prev. de art. 47 Cod penal rap. la art. 297 Cod penal şi rap la art. 309 Cod penal cu aplicare art. 79 alin. 3, art. 35 alin. 1, art. 36 alin. 1 Cod penal, art. 19 din Legea nr. 682/2002; pedeapsa complementară şi pedeapsa accesorie aplicate pentru această infracţiune.

A fost descontopită pedeapsa rezultantă de 12 ani şi 7 luni închisoare şi repune pedepsele în individualitatea lor respectiv :

- 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de înşelăciune, prev. de art. 244 alin. 2 Cod penal cu aplicarea art. 5 Cod penal şi art. 19 din Legea nr. 682/2002; pedeapsa complementară privind interzicerea exerciţiului drepturilor, prev. de art. 66 alin. 1 lit. a, b, g şi k Cod penal respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public şi dreptul de a fi asociat, acţionar, administrator sau beneficiar real într-o societate comercială, pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei principale şi pedeapsa accesorie privind interzicerea exerciţiului drepturilor prev. de art. 66 alin. 1 lit. a, b, g şi k Cod penal pe durata executării pedepsei;

- 5 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat prev. de art. 367 alin. 2 Cod penal cu aplicarea art. 5 Cod penal şi art. 19 din Legea nr. 682/2002; pedeapsa complementară privind interzicerea exerciţiului drepturilor, prev. de art. 66 alin. 1 lit. a, b, g şi k Cod penal respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public şi dreptul de a fi asociat, acţionar, administrator sau beneficiar real într-o societate comercială, pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei principale şi pedeapsa accesorie privind interzicerea exerciţiului drepturilor prev. de art. 66 alin. 1 lit. a, b, g şi k Cod penal pe durata executării pedepsei;

- 5 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de spălare de bani, prev. de art. 29 alin. 1 lit. a din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 5 Cod penal şi art. 19 din Legea nr. 682/2002; pedeapsa complementară privind interzicerea exerciţiului drepturilor, prev. de art. 66 alin. 1 lit. a, b, g şi k Cod penal respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public şi dreptul de a fi asociat, acţionar, administrator sau beneficiar real într-o societate comercială, pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei principale şi pedeapsa accesorie privind interzicerea exerciţiului drepturilor prev. de art. 66 alin. 1 lit. a, b, g şi k Cod penal pe durata executării pedepsei;

- 5 închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de spălare de bani, prev. de art. 29 alin. 1 lit. b din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 5 Cod penal şi art. 19 din Legea nr. 682/2002; pedeapsa complementară privind interzicerea exerciţiului drepturilor, prev. de art. 66 alin. 1 lit. a, b, g şi k Cod penal respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public şi dreptul de a fi asociat, acţionar, administrator sau beneficiar real într-o societate comercială, pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei principale şi pedeapsa accesorie privind interzicerea exerciţiului drepturilor prev. de art. 66 alin. 1 lit. a, b, g şi k Cod penal pe durata executării pedepsei.

În temeiul art. 38 alin. 1 raportat la art. 39 alin. 1 lit. b Cod penal a fost contopită pedepsele de mai sus în pedeapsa cea mai grea şi anume aceea de 5 ani închisoare la care adaugă un spor de o treime din totalul celorlalte pedepse respectiv de 4 ani şi 2 luni închisoare, petentul executând în final pedeapsa de 9 ani şi 2 luni închisoare.

În temeiul art. 45 alin. 3 lit. a Cod penal rap. la art. 66 alin. 1 lit. a, b, g şi k Cod penal a fost aplicată petentului pedeapsă complementară cea mai grea respectiv interzicerea exerciţiul drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public şi dreptul de a fi asociat, acţionar, administrator sau beneficiar real într-o societate comercială, pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei principale.

În temeiul art. 45 Cod penal a fost aplicată petentului ca pedeapsă accesorie interzicerea drepturilor prev. de art. 66 alin. 1 lit. a, b, g şi k Cod penal pe durata executării pedepsei.

În tem. art. 72 Cod penal s-a dedus din pedeapsa aplicată durata reţinerii şi arestării preventive de la 03.03.2006 la 29.08.2006 precum şi de la 08.06.2015 la zi.

A fost anulat mandatul de executare a pedepsei închisorii nr. 6329 din 08.06.2015 emis de Tribunalul Bucureşti – Secţia I Penală şi s-a dispus emiterea unui nou mandat de executare a pedepsei închisorii conform prezentului dispozitiv.

În baza art. 275 alin. 3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

S-a mai reţinut de către tribunal că împotriva acestei hotărârii a formular contestaţie D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Arad, iar prin decizia penală nr. 106/CO din data de 25.05.2017 în dosar nr. …/2017 a Curţii de Apel Timişoara Secţia Penală în baza art. 599 al. 3 Cod procedură penală, s-a luat act de retragerea contestaţiei formulate de contestatorul T împotriva sentinţei penale nr. 134 din 23.03.2017 a Tribunalului Arad.

În baza art. 425 ind. 1 al. 7 pct. 2 lit. a Cod procedură penală raportat la art. 597 alin. 7 Cod procedură penală a fost admisă contestaţia formulată de D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Arad împotriva sentinţei penale nr. 134 din 23.03.2017 a Tribunalului Arad.

A fost desfiinţată sentinţa penală contestată şi, rejudecând:

În baza art. 599 al. 1 Cod procedură penală, a fost respinsă contestaţia la executare formulată de contestatorul T, în baza art. 598 alin. 1 lit. d Cod procedură penală, art. 595 Cod procedură penală, art. 4 Cod penal şi art. 3 din Legea nr. 187/2012, împotriva sentinţei penale nr. 2858 din 16.12.2014, pronunţată de Tribunalul Bucureşti – Secţia I Penală în dosarul nr. …/2006, modificată şi definitivă prin decizia penală nr. 862/A din 08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia II Penală, pronunţată în dosarul nr. …/2006.

Tribunalul a constatat că cele două contestaţii la executare reunite au fost promovate după soluţionarea, în mod definitiv, a primei contestaţii, prin decizia penală nr. 106/CO din data de 25.05.2017 în dosar nr. …/2017 a Curţii de Apel Timişoara – Secţia Penală.

S-a reţinut că, potrivit dispoziţiilor art. 599 alin. 5 Cod procedură penală "cererile ulterioare de contestaţie la executare sunt inadmisibile dacă există identitate de persoană, de temei legal, de motive şi de apărări". În acelaşi sens a statuat şi Înalta Curte prin Decizia nr. 36 din 14 decembrie 2009 dată în recurs în interesul legii potrivit căreia situaţia juridică stabilită prin soluţionarea definitivă a unei cauze penale deduse judecăţii reflectă adevărul impus de recunoaşterea principiului de drept "res judicata pro veritate habetur". De aceea, o nouă contestaţie la executare devine inadmisibilă, operând efectele autorităţii de lucru judecat, dacă există identitate de persoane, de temei legal, de motive şi apărări invocate în raport cu cererea rezolvată anterior, cu caracter definitiv, persoana condamnată având la îndemână calea procesuală extraordinară de atac a revizuirii, prevăzută de dispoziţiile art. 453 alin.1 lit. f Cod procedură penală.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Tribunalul Arad a constatat că au fost promovate trei contestaţii la executare, respectiv prima respinsă prin decizia penală nr. 106/CO/25.05.2017 a Curţii de Apel Timişoara şi prezentele contestaţii la executare reunite, având aceleaşi motive şi apărări, respectiv faptul că prin Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016, infracţiunea de abuz în serviciu a fost dezincriminată şi faptul că infracţiunea de spălare de bani, ce are ca infracţiune predicat infracţiunea de abuz în serviciu, privind aceeaşi persoană, respectiv pe condamnatul T, întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 599 alin. 1, 5 Cod procedură penală raportat la art. 598 al. 1 lit. d Cod procedură penală, art. 595 Cod procedură penală, art. 4 Cod penal şi art. 3 din Legea nr. 187/2012, existând identitate de persoană, de temei legal, de motive şi de apărări în ambele contestaţii.

S-a reţinut că în mod formal contestatorul a invocat alături de Decizia nr. 6/2017 a ICCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, apărare pe care a invocat-o şi în prima contestaţie la executare, respinsă prin decizia penală nr. 106/CO/25.05.2017 a Curţii de Apel Timişoara şi Decizia nr. 18/2016 Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept (care se referă la altă situaţie decât cea în care se află condamnatul T, ea referindu-se la interpretarea dispoziţiilor art. 280^1 din Legea nr. 31/1990, în sensul de a se lămuri dacă este îndeplinită condiţia tipicităţii infracţiunii de transmitere fictivă a părţilor sociale, atunci când pentru infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin vânzarea părţilor sociale, a intervenit dezincriminarea, ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363 din 7.05.2015) şi Decizia nr. 26/2017 a ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept prin care au fost respinse ca inadmisibile sesizările formulate de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia I penală în Dosarul nr. …/2017 şi de Tribunalul Braşov – Secţia penală, în Dosarul nr. …/2017, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarelor chestiuni de drept: "în interpretarea art. 4 din Codul penal, dacă intră sub incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15.06.2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016 [prin care s-a constatat că dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. 1 din Codul penal, sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma «îndeplineşte în mod defectuos» din cuprinsul acestora se înţelege «îndeplineşte prin încălcarea legii»], fiind dezincriminată fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îndeplineşte prin încălcarea unui act normativ care nu are putere de lege, în situaţia în care acest lucru este constatat printr-o hotărâre penală definitivă", respectiv: "dacă, în conţinutul sintagmei «lege de dezincriminare» sunt avute în vedere şi situaţiile în care legiuitorul nu a intervenit în cazul declarării neconstituţionale a dispoziţiilor unei prescripţii normative, cum este cazul în speţă al art. 246 din Codul penal din 1969, respectiv art. 297 din Codul penal cu referire la art. 13^2 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare", această din urmă decizie nefiind obligatorie potrivit dispoziţiilor art. 477 alin. 3 Cod procedură penală.

Prin urmare, în baza art. 599 al. 1, 5 Cod procedură penală, Tribunalul Arad a admis excepţia invocată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism – Biroul Teritorial Arad, de inadmisibilitate a contestaţiilor la executare, reunite, formulate de contestatorul T.

În baza art. 275 alin. 2 Cod procedură penală, a fost obligat contestatorul la plata sumei de 200 lei, cheltuieli judiciare avansate de stat, în contestaţie.

Împotriva acestei sentinţe a declarat contestaţie, în termenul legal, persoana condamnată T, care a solicitat în principal trimiterea cauzei la prima instanţă în vederea judecării în fond a contestaţiei iar în subsidiar reţinerea şi judecarea cauzei în fond de către Curte, precum şi admiterea contestaţiei la executare astfel cum a fost formulată.

Motivele scrise au fost depuse la dosar iar concluziile orale au fost redate în încheierea de dezbateri.

S-a apreciat că, contestaţia este fondată, pentru considerentele care vor fi dezvoltate în continuare.

La data de 08.07.2016 a fost publicată în Monitorul Oficial al României Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, prin care s-a declarat constituţional textul de incriminare al abuzului în serviciu în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

Textul de incriminare nu a fost pus în acord cu decizia CCR nici până în prezent, fiind lăsată jurisprudenţei şi literaturii de specialitate sarcina stabilirii efectelor acestei decizii.

În acest context, la scurt timp de la publicarea deciziei, în jurisprudenţă s-au conturat două opinii divergente în legătură cu aplicabilitatea deciziei în privinţa condamnărilor definitive la pedepse privative de libertate aflate în curs de executare.

În sinteză, într-o primă opinie s-a considerat că decizia menţionată este asimilată legii de dezincriminare situaţie în care se poate obţine încetarea executării pedepsei în temeiul art. 4 Cod penal, iar cea de-a doua opinie susţinea că doar intervenţia legiuitorului (modificarea prin lege a textului de incriminare) poate produce efectul menţionat.

La data de 15.02.2017 condamnatul a înregistrat o contestaţie la executare prin care a solicitat să se constate incidenţa dispoziţiilor art. 4 Cod penal în raport de cele statuate prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, contestaţie care a făcut obiectul dosarului nr. 1119/108/2017 al Tribunalului Arad.

Prin Sentinţa penală nr. 134/23.03.2017 Tribunalul Arad, achiesând la prima opinie amintită, a apreciat că Decizia CCR nr. 405/2016 este echivalentă unei legi de dezincriminare şi, prin urmare, poate face obiectul art. 4 Cod penal.

Învestită cu soluţionarea contestaţiei declarate de procuror, Curtea de Apel Timişoara, prin Decizia penală nr. 106/CO/25.05.2017, achiesând la cea de-a doua optică jurisprudenţială, a apreciat însă că este „rolul legiuitorului ca în urma deciziei Curţii Constituţionale să adopte o lege de punere de acord cu decizia respectivă, în conformitate cu art. 147 alin. (1) din Constituţia României, care să cuprindă soluţia legislativă de dezincriminare, pentru ca subiectele de drept aflate în executarea pedepsei, cum e cazul contestatorului Tender Ovidiu, să beneficieze de dispoziţiile art. 4 sau 6 din Codul penal privind dezincriminarea unor infracţiuni sau aplicarea legii mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei”. Drept consecinţă, a fost admisă calea de atac declarată de parchet iar contestaţia la executare a fost respinsă.

La data de 19.06.2017 condamnatul a formulat o cerere, înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Bucureşti sub nr. 22015/3/2017, prin care a solicitat „să se constate încetate toate consecinţele penale ale hotărârii de condamnare pe care o execută, intervenite ca urmare a trecerii termenului de 45 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial a Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale prin care a fost dezincriminată fapta de abuz în serviciu în modalitatea săvârşită de persoanele instigate de el”.

Prin Sentinţa penală nr. 1366/30.06.2017 Tribunalul Bucureşti a declinat competenţa de soluţionare a cererii în favoarea Tribunalului Arad, dosarul fiind înregistrat pe rolul acestei din urmă instanţe la data de 28.08.2017.

Prin sentinţa penală nr. 434/18.10.2017 Tribunalul Arad a declinat competenţa de soluţionare a cererii în favoarea Tribunalului Timiş, dosarul fiind înregistrat pe rolul acestei din urmă instanţe la data de 25.10.2017.

Prin sentinţa penală nr. 567/P.I./13.12.2017 Tribunalul Timiş a declinat competenţa de soluţionare a cererii în favoarea Tribunalului Arad, şi, constatând ivit conflictul de competenţă, a înaintat dosarul Curţii de Apel Timişoara în vederea emiterii regulatorului de competenţă.

Prin Sentinţa penală nr. 29/PI/17.01.2018 Curtea de Apel Timişoara a stabilit competenţa în favoarea Tribunalului Arad, dosarul fiind reînregistrat pe rolul acestei din urmă instanţe la data de 25.01.2018 sub nr. …/2017*.

Prin încheierea din data de 02.04.2018 (f. 72) Tribunalul Arad a reunit la dosarul nr. 22015/3/2017*, dosarul nr. …/2017 al Tribunalului Timiş în care condamnatul formulase o cerere similară la data de 02.08.2017.

Prin Sentinţa penală nr. 195/27.04.2018 (ce face obiectul prezentei contestaţii) Tribunalul Arad a respins ca inadmisibile contestaţiile la executare reunite în dosarul nr. …/2017*, pe motiv că există identitate de persoană, temei legal, motive şi apărări în raport cu cererea care a făcut obiectul dosarului nr. …/2017 al Tribunalului Arad – soluţionat definitiv prin Decizia nr. 106/CO/25.05.2017 a Curţii de Apel Timişoara.

Analizând conţinutul motivelor dezvoltate de condamnat în cuprinsul contestaţiilor la executare reunite în dosarul nr. …/2017*, se observă că fundamentul solicitărilor sale îl constituie publicarea în Monitorul Oficial al României a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016 şi aplicabilitatea acestei decizii asupra situaţiei sale – deţinut în executarea unei pedepse -, prin prisma dispoziţiilor art. 4 Cod penal.

Ceea ce diferenţiază în mod esenţial solicitarea pendinte de cererea soluţionată anterior în dosarul nr. …/2017 al Tribunalului Arad este susţinerea (motivul, apărarea) potrivit căreia, ulterior datei de 25.05.2017 (data soluţionării definitive a contestaţiei anterioare), la nivelul instanţei supreme s-a consolidat o jurisprudenţă, reflectată în considerentele unor Decizii pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, diametral opusă celei menţionată în considerentele Deciziei nr. 106/CO/25.05.2017 a Curţii de Apel Timişoara.

Din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 599 alin. (5) Cod procedură penală rezultă că promovarea ulterioară a unei cereri de contestaţie la executare nu este inadmisibilă dacă nu există, printre altele, identitate de motive şi de apărări.

Acest din urmă text de lege a fost supus interpretării jurisprudenţiale, ocazie cu care s-a statuat că, în aplicarea art. 6 Cod penal, este admisibilă o nouă contestaţie la executare în cazul în care, după respingerea unei cereri similare, au fost pronunţate hotărâri de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în soluţionarea unor recursuri în interesul legii sau dezlegări de drept, pronunţarea unor astfel de hotărâri reprezentând motive sau apărări noi în sensul art. 599 alin. (5) Cod procedură penală (a se vedea în acest sens, Minuta întâlnirii reprezentanţilor CSM cu preşedinţii secţiilor penale ale ÎCCJ şi curţile de apel, Bucureşti, 27 – 28 noiembrie 2014).

Deşi această interpretare se referă la aplicarea art. 6 Cod penal, mutatis mutandis soluţia este aceeaşi şi în privinţa aplicării art. 4 Cod penal întrucât scopul urmărit este aceeaşi – orice sancţiune trebuie să îşi găsească suport în lege, însă nu numai în momentul pronunţării, ci pe întreaga durată a executării pedepsei.

Un alt argument expus în argumentarea soluţiei amintite este cel desprins din jurisprudenţa CEDO – noţiunea de „lege” include, în accepţiunea Convenţiei europene a drepturilor omului, şi jurisprudenţa; cu atât mai mult trebuie recunoscută valoarea de „act cu putere de lege” unui act jurisprudenţial căruia caracterul obligatoriu îi este conferit chiar prin lege (art. 474 alin. (4) Cod procedură penală – referitor la efectele obligatorii ale Decizii date în recursul în interesul legii, respectiv art. 477 alin. (3) Cod procedură penală referitoare la efectele Decizii date în dezlegarea unor chestiuni de drept).

Prin urmare, trebuie admis de principiu că o nouă cerere întemeiată pe dispoziţiile art. 4 Cod penal, în care sunt invocate noi motive – incluzând aici şi Decizii pronunţate de ÎCCJ în soluţionarea unor recursuri în interesul legii sau dezlegări de drept -, nu poate fi respinsă de plano ca inadmisibilă.

Revenind la situaţia din cauza de faţă, se reţine că în considerentele Deciziei nr. 106/CO/25.05.2017 a Curţii de Apel Timişoara s-a făcut referire la Decizia nr. 6/2017 a ÎCCJ, menţionându-se: „În acest sens, nu pot fi primite nici apărările contestatorului în legătură cu fondul cauzei…., dar nici aspectele legate de Decizia nr. 6/2017 a ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, întrucât această decizie se referă la altă situaţie decât cea în care se află condamnatul T, ea referindu-se la interpretarea art. 253 ind. 1 C.p. vechi în sensul lămuririi incidenţei Deciziei Curţii Constituţionale nr. 603/2015 în privinţa faptei funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut direct sau indirect un folos patrimonial pentru o persoană care s-a aflat în raporturi financiare”.

Prin urmare, instanţa de control judiciar a apreciat că Decizia nr. 6/2017 a ÎCCJ este irelevantă pentru interpretarea efectelor Deciziei CCR nr. 405/2016, dezlegarea fiind circumscrisă exclusiv lămuririi efectelor produse de o altă decizie a Curţii Constituţionale (Decizia nr. 603/2015).

La data de 13.04.2018 (ulterior soluţionării definitive a contestaţiei anterioare) a fost publicată în Monitorul Oficial al României Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 26/2017, prin care s-au respins ca inadmisibile două sesizări având ca obiect interpretarea art. 4 Cod penal din perspectiva Deciziei CCR nr. 405/2016.

Analiza considerentelor decisive (cele care au fundamentat această soluţie) este extrem de importantă în prezenta cauză, deoarece instanţa supremă a menţionat explicit că problema de drept referitoare la efectele ce decurg din Decizia CCR nr. 405/2016 a fost deja rezolvată printr-o jurisprudenţă constantă a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, respectiv Deciziile nr. 18 din 27.09.2016 şi nr. 6 din 28.02.2017.

Prin urmare, contrar aprecierii instanţei de control judiciar din considerentele Deciziei nr. 106/CO/25.05.2017, instanţa supremă a indicat explicit că Dezlegarea nr. 6/2017 este relevantă şi lămuritoare în privinţa efectelor Deciziei CCR nr. 405/2016 din perspectiva aplicării art. 4 Cod penal.

Împrejurarea că în dispozitivul Deciziei nr. 26/2017 s-a menţionat soluţia de respingere ca inadmisibile a sesizărilor nu înlătură orice efect al acestei hotărâri, întrucât considerentele decisive (care explicitează şi fundamentează soluţia) fac corp comun cu aceasta şi oferă (explicit) o dezlegare, respectiv face trimitere la reperele în raport de care instanţele de judecată să poată aprecia asupra efectelor Deciziei CCR nr. 405/2016.

Or, după cum s-a menţionat deja, aceste repere sunt decizia 18/2016 şi 6/2017, sau mai exact considerentele acestor decizii referitoare la asimilarea deciziilor de admitere a excepţiilor de neconstituţionalitate (inclusiv a celor cu rezervă de interpretare ce au ca efect restrângerea sferei de incidenţă a textului de incriminare, cum este cazul Deciziei nr. 405/2016) abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării acestuia.

În concluzie, cererea care face obiectul prezentului dosar are ca fundament un motiv nou, apărut ulterior soluţionării definitive a precedentei contestaţii la executare, situaţie în care soluţia de respingere a cererii ca inadmisibilă nu are acoperire în dispoziţiile art. 599 alin. (5) Cod procedură penală.

Pe de altă parte, Curtea apreciază că soluţionarea fondului cererii direct în contestaţie, în condiţiile în care prima instanţă a omis să facă acest lucru, este incompatibilă cu principiul asigurării dublului grad de jurisdicţie în materie penală, chiar dacă în speţă este vorba de o procedură ulterioară finalizării procesului penal, întrucât consecinţele ce s-ar putea produce asupra situaţiei condamnatului (aflat în cursul executării unei pedepse privative de libertate) reclamă, cu evidenţă, parcurgerea a două grade de jurisdicţie.

Instanţa de trimitere urmează să analizeze incidenţa art. 4 Cod penal în raport de interpretarea dată de CCR prin Decizia nr. 405/2016 şi, în funcţie de concluziile la care va ajunge, să pronunţe soluţia pe care o va aprecia întemeiată.

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 4251 alin. (7) pct. 2 lit. b) Cod procedură penală Curtea de Apel Timişoara prin decizia penală nr. 133/CO din 29 iunie 2018, a admis contestaţia declarată de condamnatul T împotriva Sentinţei penale nr. 195/27.04.2018 pronunţată de Tribunalul Arad, Secţia penală în dosarul nr. …/2017*.

A desfiinţat integral sentinţa contestată şi a dispus rejudecarea cauzei de către Tribunalul Arad.

Procedând la analizarea contestaţiilor la executare reunite, în cadrul procesual stabilit de decizia de desfiinţare, respectiv analizarea incidenţei în cauză a dispoziţiilor art. 4 Cod penal în raport de interpretarea dată de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 405/2016, (cu referire la considerentele Deciziilor nr. 18/2016 şi nr. 6/2017 ale ICCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală), tribunalul reţine următoarele:

Conform art. 595 alin. 1 Cod procedură penală, când după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o măsură educativă intervine o lege ce nu mai prevede ca infracţiune fapta pentru care s-a pronunţat condamnarea ori o lege care prevede o pedeapsă sau o măsură educativă mai uşoară decât cea care se execută ori urmează a se executa, instanţa ia măsuri pentru aducerea la îndeplinire, după caz, a dispoziţiilor art. 4 şi 6 Cod penal.

Potrivit art. 598 alin.1 lit.d Cod procedură penală contestaţia împotriva executării hotărârii penale se poate face când se invocă amnistia, prescripţia, graţierea sau orice altă cauză de stingere ori de micşorare a pedepsei.

Prin sentinţa penală nr. 2858 din 16 decembrie 2014 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală modificată şi definitivă prin decizia penală nr. 862/A din 8 iunie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a II a Penală, contestatorul T a fost condamnat la :

- 2 ani şi 6 închisoare în baza art. 244 alin.2 Cod penal cu aplicarea art. 5 Cod penal şi art. 19 din Legea nr. 682/2002 şi 5 ani pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin.1 lit.a,b, g şi k Cod penal;

- 6 ani şi 9 luni închisoare în baza art. 47 Cod penal rap. la art. 297 Cod penal rap. la art. 309 Cod penal cu aplicarea art. 79 alin.3 Cod penal, art. 35 alin.1 Cod penal şi art. 36 alin.1 Cod penal şi art. 19 din Legea nr. 682/2002 şi art. 5 Cod penal şi 5 ani pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin.1 lit.a,b, g şi k Cod penal;

- 5 ani închisoare în baza art. 367 alin.2 Cod penal cu aplicarea art. 5 Cod penal şi art. 19 din Legea nr. 682/2002 şi 5 ani pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin.1 lit.a,b, g şi k Cod penal;

- 5 ani închisoare în baza art. 29 alin. 1 lit. a din Legea nr. 656/2002 cu aplicarea art. 5 Cod penal şi art. 19 din Legea nr. 682/2002 şi 5 ani pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin.1 lit.a,b, g şi k Cod penal;

- 5 ani închisoare în baza art. 29 alin.1 lit.b din Legea nr. 656/2002 cu aplicarea art. 5 Cod penal şi art. 19 din Legea nr. 682/2002 şi 5 ani pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin.1 lit.a,b, g şi k Cod penal.

În baza art.38 alin.1, rap. la art. 39 alin.1 lit.b Cod penal s-a aplicat contestatorului pedeapsa cea mai grea de 6 ani şi 9 luni închisoare la care s-a adăugat sporul obligatoriu de o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite – respectiv 5 ani şi 10 luni închisoare , urmând să execute în total 12 ani şi 7 luni închisoare.

În baza art. 45 Cod penal s-a aplicat pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin.1 lit.a,b, g şi k Cod penal, pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei principale.

În baza art. 45 Cod penal s-a interzis ca pedeapsă accesorie exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 66 alin.1 lit.a,b g şi k Cod penal, pe durata executării pedepsei.

În executarea acestei pedepse s-a emis mandatul de executare a pedepsei închisorii nr. 6329 din 8 iunie 2015 emis de Tribunalul Bucureşti – Secţia I Penală, în prezent persoana condamnată fiind încarcerată în Penitenciarul Timişoara.

Ulterior rămânerii definitive a hotărârii de condamnare, la data de 8 iunie 2016 Curtea Constituţională prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016, a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 Cod penal din 1969 şi ale art. 297 alin. 1 Cod penal şi a constatat că sunt constituţionale în măsura în care sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.

În argumentarea deciziei la paragraful 60 s-au reţinut următoarele: „Curtea observă că practica judiciară s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 246 şi art. 248 Cod penal din 1969, precum şi pe cele ale art. 297 Cod penal, care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acţiunile sau omisiunile prin care se săvârşeşte această infracţiune.Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispoziţiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecinţa pe care reglementarea unei atribuţii de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară – legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă”.

Curtea a constatat că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situaţia ca în cazul infracţiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament şi Guvern, cât şi de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fişei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal.

De asemenea, prin Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017 publicată în Monitorul Oficial nr. 504 din 30 iunie 2017, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 248 Cod penal din anul 1969 sunt neconstituţionale în măsura în care prin sintagma 2îndeplineşte în mod defectuos2 din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.

Totodată, Înalta Curte reţine că prin Decizia nr. 26 din 23 noiembrie 2017, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a respins ca inadmisibile sesizările formulate de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I Penală, în dosarul nr. x/2017 şi de Tribunalul Braşov, Secţia Penală, în dosarul x/2017, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarelor chestiuni de drept : „ în interpretarea art. 4 Cod penal, dacă intră sub incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016, fiind dezincriminată fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îndeplineşte prin încălcarea unui act normativ care nu are putere de lege, în situaţia în care acest lucru este constatat printr-o hotărâre penală definitivă”, respectiv, „dacă în conţinutul sintagmei lege de dezincriminare sunt avute în vedere şi situaţiile în care legiuitorul nu a intervenit în cazul declarării neconstituţionale a dispoziţiilor unei prescripţii normative, cum este cazul în speţă, al art. 246 Cod penal din 1969, respectiv art.297 Cod penal cu referire la art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea sau sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare”.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016 nu s-a constatat neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 246 Cod penal anterior şi art. 297 Cod penal, ci s-a statuat o interpretare a sintagmei „îndeplineşte în mod defectuos”, pentru ca textul de incriminare să corespundă exigenţelor constituţionale de claritate şi previzibilitate a legii.

Revenind la Decizia nr. 405/2016, instanţa reaminteşte că, Curtea Constituţională a statuat că principiul legalităţii incriminării impune ca doar legiuitorul primar să poată stabili conduita, pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar supunându-se sancţiunii penale, deci, comportamentul interzis trebuie impus de legiuitor chiar prin lege(înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, precum şi ca act material cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative, respectiv, prin ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă).Aşa fiind, neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară – legi şi ordonanţe ale Guvernului.

În esenţă, instanţa de control constituţional a reţinut că orice acuzaţie având ca obiect o faptă, despre care se pretinde că a încălcat îndatoririle de serviciu, va putea angaja răspunderea penală a subiectului activ numai dacă nerespectarea acestor îndatoriri a avut loc prin încălcarea legii, în accepţiunea stabilită prin decizia invocată, respectiv legislaţia primară, legi şi ordonanţe simple sau de urgenţă.

În Hotărârea prealabilă nr. 6/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, s-a arătat că efectele unei decizii a Curţii Constituţionale sunt echivalente abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării.Totodată, decizia menţionată arată că atunci când fapta anterioară a fost dezincriminată, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei(în acelaşi sens este şi decizia nr. 18/2016 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie ).

Constatarea neconstituţionalităţii unei norme de incriminare, având ca efect dezincriminarea, precizează Decizia nr. 6/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie „poate privi norma în integralitatea sa ori numai anumite variante de incriminare (prin constatarea neconstituţionalităţii unor teze ale normei de incriminare sau a unor sintagme din norma de incriminare care determină existenţa unor variante de incriminare).În această ipoteză, constatarea neconstituţionalităţii are ca efect dezincriminarea acelei variante vizate de decizia instanţei de contencios constituţional, iar nu a tuturor variantelor prevăzute în norma de incriminare”(Decizia nr.110A din 4 aprilie 2017 pronunţată de ICCJ Secţia Penală).

Raportat la considerentele reţinute de instanţa de control constituţional prin Decizia nr.405 din 15 iunie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că neîndeplinirea acestei exigenţe a conduitei inculpatului scoate această conduită din sfera ilicitului penal.Ca urmare, pentru situaţiile în care acuzaţia de abuz în serviciu nu a vizat încălcarea unor norme cu putere de lege, decizia Curţii Constituţionale echivalează cu o lege de dezincriminare.

Consecinţa dezincriminării faptei o constituie lipsa prevederii actuale în legea penală.

Astfel, neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reţinută prin raportare la menţiuni sau obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice, etc., în esenţă, orice alte acte normative infralegale, sau documente interne ale angajatorului.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că prin Decizia Curţii Constituţionale anterior evocată, s-a realizat o reconfigurare a laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu sub aspectul elementului material, sfera de incidenţă fiind restrânsă, sens în care se consideră că această decizie constituie o veritabilă lege de dezincriminare cu consecinţele ce decurg din reţinerea incidenţei dispoziţiilor art. 4 Cod penal.

Raportând considerentele teoretice anterior reliefate la speţa de faţă, tribunalul constată că aspectele invocate în apărare nu sunt incidente în cauză.

Aceasta pentru că, în cadrul acestui demers, nu poate fi reevaluat materialul probator şi să se stabilească o situaţie de fapt diferită de cea menţionată în decizie, ci se verifică, exclusiv dacă hotărârea atacată este conformă cu regulile de drept iar această verificare nu presupune o schimbare a situaţiei de fapt.

Astfel, prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – DIICOT – Structura Centrală nr. …/2005 a fost trimis în judecată inculpatul T pentru comiterea infracţiunii de instigare la abuz în serviciu contra intereselor persoanei în formă calificată şi continuată prevăzută de art. 25Cod penal rap. la art. 246 cu aplicarea art. 248/1 Cod penal şi art. 41 alin.2 Cod penal, constând în aceea că în calitate de asociat prin SC … SA Timişoara la SC … SA Oneşti i-a determinat împreună cu inculpatul IAM, folosindu-se de calitatea şi poziţia sa dominantă de acţionar majoritar cu 51% acţiuni şi creditor, pe inculpaţii DC şi BM, ca în calitate de director general şi preşedinte al Consiliului de administraţie al SC …SA Oneşti şi respectiv administrator special al aceleiaşi societăţi, să încheie în mod nelegal, cu încălcarea atribuţiilor de serviciu, contractele de vânzare – cumpărare cu distribuţie exclusivă nr. 239 şi 240 din 5.07.2002, cesiune de creanţă nr. 260 bis/2003 şi de garanţie reală mobiliară nr.329/25.1.2003 prin care creanţa de 1.434.911.670.083 lei deţinută de această societate asupra SC … SRL Bucureşti a fost trecută nelegal în patrimoniul SC … SA Timişoara, primindu-se în schimb pachetul de 90% acţiuni al SC … SA Oneşti, cu o valoare supraevalută.De asemenea, inculpatul a fost trimis în judecată şi pentru celelalte infracţiuni, asupra cărora însă nu vom insista.

În cuprinsul actului de sesizare al instanţei este descrisă detaliat, modalitatea de derulare a activităţii infracţionale desfăşurată de inculpatul T şi ceilalţi inculpaţi – IAM, DC şi BM – „ prin actele frauduloase încheiate cu încălcarea directă şi cu ştiinţă a dispoziţiilor legale şi a normelor interne de încheiere şi derulare a contractelor şi implicit a atribuţiilor de serviciu, au instigat, respectiv, iniţiat şi încheiat mai multe contracte(de vânzare – cumpărare cu clauză de distribuţie exclusivă, de cesiune de creanţă şi de garanţie reală mobiliară) cu societăţi atrase în activitatea infracţională, prin care s-a cauzat un prejudiciu la nivelul patrimoniului SC … SA Oneşti în valoare de 1.434.911.670.083 lei”(pag. 8). În continuare, la pagina 11 rechizitoriu se menţionează „… rolul de a iniţia, de a întocmi şi de a înregistra în cadrul SC … SA Oneşti contractele nelegal încheiate cu încălcarea dispoziţiilor legale şi practic cu încălcarea atribuţiilor de serviciu l - au avut inculpaţii DC, BM …”. În continuare se reţine că, în vederea scopului activităţii infracţionale, astfel cum este descris la pag. 15 şi următoarele, se urmărea eludarea dispoziţiilor Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, SC … SA Oneşti făcând parte din programul PSAL, ce era în atenţia Băncii Mondiale.Modalitatea de încheiere a contractului de cesiune de creanţă nr. 260 bis din 5.09.2003, este descrisă la pag. 44- 45 rechizitoriu, contract încheiat între SC … SA Oneşti – cedent, SC … SA Timişoara – cesionar şi SC … SRL Bucureşti – debitor cedat, fără a se stabili un termen de plată sau alte clauze contractuale şi fără a exista argumente financiare în nota de informare.

Modalitatea încheierii contractului de garanţie mobiliară nr.329/25.11.2003 este prezentată la pag. 55 şi următoarele din rechizitoriu, acest contract fiind încheiat cu încălcarea dispoziţiilor art. 51 alin.2 din OUG nr. 28/2002 (pag. 79 rechizitoriu).

Starea de fapt din rechizitoriu a fost reţinută de către instanţa de fond – respectiv Tribunalul Bucureşti – Secţia I Penală, care la pag. 14 – menţionează că în temeiul Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, s-a emis o notă de notă de privatizare privind privatizarea SC … SA Oneşti care prevedea criteriile de precalificare pe care trebuia să le îndeplinească potenţialul cumpărător( criterii pe care SC … SA Timişoara nu le îndeplinea ), astfel că planul infracţional al inculpaţilor urmărea înlăturarea acestor criterii şi eludarea dispoziţiilor legale – Legea nr. 137/2002.

Din starea de fapt descrisă la pag. 16 din sentinţa susmenţionată, rezultă încălcarea dispoziţiilor legale la încheierea contractelor de vânzare – cumpărare cu distribuţie exclusivă ( fără vreo dispoziţie referitoare la termenul de plată al produselor).

La pagina 18 din sentinţa penală nr. 2858/2014 – se face referire la acţiunile desfăşurate privind modificarea condiţiilor de precalificare impuse de APAPS pentru participarea la procesul de privatizare a SC … SA Oneşti.

Contractul de cesiune de creanţă nr. 260 bis din 5.09.2003, a fost încheiat în condiţiile descrise la pagina 22 şi următoarele din hotărârea susmenţionată, cu încălcarea dispoziţiilor legale, respectiv fără a fi prevăzut un interval de timp în interiorul căruia să se realizeze acest lucru.

Cesiunea de creanţă reprezintă o modalitate de transmitere a obligaţilor care este în avantajul părţilor, un mecanism care ajută la recuperarea creanţelor.

Mecanismul încheierii contractelor reglementat de Noul Cod civil se aplică deopotrivă şi contractelor din activitatea comercială, cu particularităţile impuse de specificul acestei activităţi.Contractele de cesiune de creanţă trebuie să prevadă valoarea nominală a creanţelor cedate, preţul cesiunii, termenul de plată.

Aşadar, la încheierea contractului de cesiune de creanţă în condiţiile stabilite în sentinţa penală (fila 45, 58, 59, 60 ), s-au încălcat dispoziţiile Codului civil iar prin încălcarea dispoziţiilor art. art. 51 alin.2 din OUG nr. 28/2002 a fost încheiat contractul de garanţie mobiliară nr. 329/2003.

Definitorie este în acest sens, motivarea instanţei de fond, care se regăseşte la pagina 71 „… prin tranzacţiile financiare arătate…, inculpaţii IAM şi T au reuşit să creeze aparenţa unor relaţii comerciale susţinute de transferuri financiare, pentru a masca acţiunea concertată pe care o derulau în legătură cu achiziţionarea SC … SA Oneşti, acest lucru fiind impus în primul rând de faptul că această societate, era cotată pe piaţa de capital, iar legislaţia în vigoare interzicea acţiunile concertate a unor persoane, de preluare a unor astfel de societăţi, iar în al doilea rând pentru a crea aparenţa de legalitate cu privire la contractele comerciale deja încheiate şi cele ce urmau să finalizeze activitatea infracţională şi implicit realizarea scopului pentru care au acţionat.

Tribunalul constată că decizia penală nr. 862/A din 8 iunie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a II a Penală, a reţinut starea de fapt descrisă în rechizitoriu şi în sentinţa penală atacată, cu unele nuanţări. Astfel, la pagina 42 din hotărâre se analizează clauzele contractuale ale contractelor de vânzare – cumpărare cu clauză de distribuţie exclusivă, concluzionându-se că au fost încheiate cu încălcarea dispoziţiilor legale. În ceea ce priveşte contractul de cesiune în creanţă nr. 260 bis/2003, condiţiile încheierii acestuia sunt prezentate la pagina 48 din decizie, reţinându-se că nu au fost prevăzute intervale de timp în interiorul cărora să se realizeze plata şi nici alte clauze contractuale.

La pagina 63 din decizia de apel, se menţionează expres : „… dacă contractul nelegal nr.260 bis nu s-ar fi încheiat, atunci aceşti bani ar fi aparţinut de drept SC Carom SA Oneşti.”

Referitor la contractului de garanţie mobiliară nr. 329/2003 – la pagina 58 din decizie, instanţa de control judiciar a reţinut că s-au încălcat dispoziţiile art. 51 alin.2 din OUG nr. 28/2002 care nu permite ca transferul dreptului de proprietate a unor acţiuni aparţinând unei societăţi cotate, să se realizeze prin punerea în executare a unor contracte de garanţei reală mobiliară.

Cu privire la infracţiunea de instigare la abuz în serviciu reţinută în sarcina inculpatului T, la pagina 95 din decizia penală susmenţionată, se precizează că „ … inculpatul T i-a determinat, împreună cu inculpatul I, folosindu-se de calitatea şi poziţia sa dominantă de acţionar majoritar cu 51% acţiuni şi creditor, pe inculpaţii D şi B, ca în calitate de director general şi preşedinte al Consiliului de Administraţie al SC … SA Oneşti şi respectiv administrator special al aceleiaşi societăţi, să încheie în mod nelegal, cu încălcarea atribuţiilor de serviciu, contractele de vânzare cumpărare cu distribuţie exclusivă nr. 239 şi 240/5.07.2002, de cesiune de creanţă nr.260bis/2003 şi de garanţie reală mobiliară nr. 329/25.11.2003, prin care creanţa de 1.434.911.670.083 lei, deţinută de această societate asupra … SRL Bucureşti a fost trecută nelegal în patrimoniul SC … SA Timişoara, primindu-se în schimb pachetul de 90% acţiuni al SC … SA Oneşti, cu o valoare supraevaluată.

În continuare, la aceeaşi pagină 95 din decizia susmenţionată, instanţa de control judiciar reţine „ … încheierea acestor contracte a fost preconizată de inculpaţi încă din anul 2002, când s-au pus de acord să acţioneze concertat împotriva intereselor …, luarea hotărârii infracţionale privind modalitatea de acţiune care a fost planificată până în cel mai mic detaliu(ce a vizat şi perfectarea convenţiilor la care s-a făcut referire mai sus), situându-se ca timp înainte de transferul de proprietate a pachetului de 51% acţiuni deţinut de APAPS în favoarea SC … SA”.

Raportând considerentele teoretice la starea de fapt reţinută în actul de sesizare şi în hotărârile de condamnare, tribunalul constată că aspectele invocate de apărare nu sunt incidente în cauză, inculpatul T fiind condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la abuz în serviciu în forma încălcării Codului civil, ale Legii nr. 137/2002, ale OUG nr. 28/2002, prevederi care aparţin legislaţiei primare. Astfel, este de observat, faptul că instanţa de fond şi de control judiciar s-au raportat generic la legislaţia primară, arătând, în considerentele hotărârilor penale, că au fost încălcate printre altele, şi prevederi ale Legii nr. 137/2002 , ale OUG nr. 28/2002.O analiză detaliată a încălcărilor legislaţiei primare, cerinţă impusă ulterior publicării Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale nu era necesară la momentul pronunţării sentinţei penale.

Împrejurarea că în adoptarea soluţiilor de condamnare s-a reţinut încălcarea Normelor ISO 901(în realitate ISO 9001), nu este de natură să conducă la o altă concluzie, atâta timp, cât normele în cauză sunt standarde internaţionale, care cuprind recomandări şi cerinţe referitoare la sistemul calităţii complementare condiţiilor tehnice specifice, neconstituind singurul temei în acest sens.

Ori, încheierea unor contracte comerciale( vânzare – cumpărare cu clauză exclusivă de distribuţie, de cesiune de creanţă, de garanţie reală mobiliară), se face cu respectarea dispoziţiilor legale respectiv Codul civil şi legislaţia comercială. Tribunalul a constatat că, hotărârile de condamnare ale persoanei condamnate T au reţinut încheierea contractelor comerciale cu încălcarea dispoziţiilor legale, conform considerentelor ce preced.

În ceea ce priveşte infracţiunile de înşelăciune, grup infracţional organizat şi spălare de bani(2 infracţiuni), pentru care s-a pronunţat condamnarea şi care formează obiectul prezentei contestaţii, câtă vreme nu s-a constatat dezincriminarea infracţiunii de abuz în serviciu, nu se impune o analiză detaliată a acestora.

Împotriva acestei sentinţe a formulat contestaţie condamnatul T .

Verificând hotărârea atacată, pe baza lucrărilor şi a materialelor din dosarul cauzei, Curtea, cu opinie majoritară, prin prisma motivelor invocate şi analizate şi din oficiu, potrivit art.425 ind. 1 alin.4 Cod procedură penală, constată că prima instanţă a apreciat corect cauza dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată fiind legală şi temeinică.

În acest sens se reţine că prin Decizia Nr. 405/2016 din 15 iunie 2016 pronunţată de Curtea Constituţională s-a dispus: „Admite excepţia de neconstituţionalitate … şi constată că dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

În considerentele deciziei s-a reţinut:

60. … Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

61. Curtea reţine că ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanţii împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanţa de contencios constituţional a reţinut că, în sistemul continental, jurisprudenţa nu constituie izvor de drept aşa încât înţelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor (Decizia nr. 23 din 20 ianuarie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 240 din 31 martie 2016, paragraful 16)….

65. În concluzie, în materie penală, principiul legalităţii incriminării, "nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege", impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispoziţiile criticate încalcă prevederile art. 1 alin. (4) şi (5) din Constituţie prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament - prin adoptarea legii, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie -, sau Guvern - prin adoptarea de ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie. Astfel, Curtea constată că dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii". …

68. Totodată, Curtea reţine că, în exercitarea competenţei de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să ţină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracţiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul "ultima ratio". Referitor la principiul ultima ratio în materie penală, Curtea observă că acesta provine din limba latină, sintagma "ultima" provine din latinul "ultimus" însemnând "ultimul", iar "ratio" în limba latină are semnificaţia de "procedeu", "metodă", "plan". Astfel, ultima ratio are semnificaţia comună de procedeu sau metodă ultimă sau finală folosită pentru a atinge scopul urmărit. Curtea apreciază că, în materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat.

69. Curtea apreciază că, în sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislaţia penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a Codului penal, acest scop fiind, în principiu, legitim. Totodată, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare şi să respecte un just echilibru între interesul public şi cel individual. Curtea reţine că din perspectiva principiului "ultima ratio" în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală….

80. În concluzie, Curtea reţine că sarcina aplicării principiului "ultima ratio" revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, Curtea apreciază că responsabilitatea de a reglementa şi aplica, în acord cu principiul anterior menţionat, prevederile privind "abuzul în serviciu", ţine atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât şi de organele judiciare - ministerul public şi instanţele judecătoreşti -, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.”

În hotărârea prealabilă nr. 6/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a reţinut:

“În privinţa efectelor unei decizii a Curţii Constituţionale prin care s-a constatat neconstituţionalitatea unei norme de incriminare, în considerentele Deciziei nr. 18 din 27 septembrie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 930 din 18 noiembrie 2016, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a reţinut că "dezincriminarea faptei prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363 din 7 mai 2015 exclude existenţa concordanţei dintre fapta concretă şi modelul descris de legiuitor în norma de incriminare cuprinsă în art. 280^1 din Legea nr. 31/1990. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reaminteşte prevederile art. 147 alin. (1) şi (4) din Constituţie referitoare la efectele deciziilor Curţii Constituţionale, potrivit cărora efectele unei decizii de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate sunt echivalente abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării acestuia. Pe cale de consecinţă, având în vedere dispoziţiile art. 4 din Codul penal, în situaţia în care fapta anterioară nu este incriminată, nu poate subzista scopul sustragerii de la urmărirea penală, întrucât nu se poate efectua urmărirea penală a unei fapte neincriminate. Asemănător, nici atunci când fapta anterioară a fost dezincriminată, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei sau ca efect al admiterii unei excepţii de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei."

Constatarea neconstituţionalităţii unei norme de incriminare, având ca efect dezincriminarea, poate privi norma în integralitatea sa ori numai anumite variante de incriminare (prin constatarea neconstituţionalităţii unor teze ale normei de incriminare sau a unor sintagme din norma de incriminare care determină existenţa unor variante de incriminare). În această ipoteză, constatarea neconstituţionalităţii are ca efect dezincriminarea acelei variante vizate de decizia instanţei de contencios constituţional, iar nu a tuturor variantelor prevăzute în norma de incriminare….

În acest context, cu referire la legea penală de dezincriminare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reţine că potrivit art. 4 teza I din Codul penal, legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă, iar în temeiul prevederilor art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, cu modificările ulterioare, dispoziţiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.

Totodată, Înalta Curte reaminteşte că dezincriminarea operează retroactiv, indiferent de data săvârşirii faptei, atât în cazul în care priveşte toate variantele de incriminare, cât şi în cazul în care priveşte o anumită variantă de incriminare. Prin urmare, în ipoteza în care o variantă este dezincriminată, ca efect al unei decizii de constatare a neconstituţionalităţii, dezincriminarea operează retroactiv indiferent dacă fapta a fost săvârşită în varianta respectivă sub imperiul Codului penal anterior sau sub imperiul noului Cod penal.”

În hotărârea prealabilă nr. 10/2015 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a reţinut:

“În dreptul român, principiul legalităţii este consacrat de Constituţie în art. 23 alin. (12) şi prevede că "nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii" şi în art. 73 alin. (3) lit. h) potrivit căruia "prin lege organică se reglementează: infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestora".

O faptă concretă poate să atragă răspunderea penală dacă poate fi încadrată în tiparul stabilit de norma de incriminare. Premisa esenţială pentru examenul de tipicitate o constituie identificarea elementelor prin prisma cărora se va analiza concordanţa dintre fapta comisă de inculpat şi modelul descris de legiuitor în norma de incriminare. În consecinţă, tipicitatea reprezintă corespondenţa dintre fapta concret săvârşită de o persoană şi modelul abstract construit de legiuitor în norma de incriminare. …

Aşa cum s-a arătat în doctrină …., această primă trăsătură a infracţiunii se constituie într-o garanţie a respectării unora dintre principiile fundamentale ale dreptului penal, respectiv principiul legalităţii. Astfel, tipicitatea asigură în primul rând respectarea principiului legalităţii incriminării, căci o faptă concretă poate fi sancţionată numai dacă ea se regăseşte în descrierea realizată de o normă penală. În acelaşi timp, tipicitatea poate contribui la respectarea principiului minimei intervenţii, căci dintre diferitele acţiuni ce se dovedesc la un moment dat antijuridice (contrare ordinii de drept), legiuitorul trebuie să le aducă în sfera dreptului penal numai pe acelea care nu pot fi prevenite eficient prin mijloacele altor ramuri de drept.”

Curtea de Apel Timişoara, reţine că prin decizia Curţii Constituţionale anterior evocată s-a realizat o reconfigurare a laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu sub aspectul elementului material, sfera de incidenţă fiind restrânsă, sens în care consideră că această decizie constituie o veritabilă lege de dezincriminare cu consecinţele ce decurg din reţinerea incidenţei dispoziţiilor art. 4 C. pen.

Raportat la considerentele reţinute de instanţa de control constituţional prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, Curtea constată că neîndeplinirea acestei exigenţe a conduitei inculpatului scoate această conduită din sfera ilicitului penal. Ca urmare, pentru situaţiile în care acuzaţia de abuz în serviciu nu a vizat încălcarea unor norme cu putere de lege primară, decizia Curţii Constituţionale echivalează cu o lege de dezincriminare; consecinţa dezincriminării faptei o constituie lipsa prevederii actuale în legea penală.

Astfel, neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reţinută prin raportare la menţiuni sau obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice etc., în esenţă, orice acte normative infralegale sau documente interne ale angajatorului.

Potrivit art.4 Cod penal, legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă. În acest caz, executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a măsurilor de siguranţă, pronunţate în baza legii vechi, precum şi toate consecinţele penale ale hotărârilor judecătoreşti privitoare la aceste fapte încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.

Aprecierea intervenției unei dezincriminări se face in concreto, în sensul că dezincriminarea se produce atunci când, în raport de legea nouă, fapta concretă comisă de inculpat nu mai atrage răspunderea penală.

În condiţiile art. 16 alin. 1 lit. b) teza I) Cod procedură penală acţiunea penală nu poate fi pusă în mişcare, iar când a fost pusă în mişcare nu mai poate fi exercitată dacă fapta nu este prevăzută de legea penală. Dacă legea nouă de dezincriminare intervine până la judecarea cauzei în mod definitiv se dispune achitarea în baza art. art. 16 alin. 1 lit b) Cod procedură penală, cu aplicarea art. 4 Cod penal; după judecarea definitivă a cauzei este aplicabil în continuare art. 4 Cod penal privind aplicarea legii penale de dezincriminare.

În raport cu consideraţiile teoretice susmenţionate, Curtea reţine că în procedura reglementată de art. 595 Cod procedură penală se poate invoca şi constata dezincriminarea faptei de abuz în serviciu în raport cu cele dispuse prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016.

De altfel acest raţionament se desprinde şi din Decizia din 25.10.2018 a Curţii Constituţionale care a constatat neconstituţionalitatea soluţiei legislative cuprinsă în art.595 alin.(1) din Codul de procedură penală, care nu prevede şi decizia Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unei norme de incriminare ca un caz de înlăturare sau modificare a pedepsei/măsurii educative; şi care totodată a constatat şi neconstituţionalitatea soluţiei legislative cuprinsă în art. 4 din Codul penal, care nu asimilează efectele unei decizii a Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unei norme de incriminare cu o lege penală de dezincriminare.

În această procedură însă urmează a se analiza în concret dacă faptele săvârşite de condamnaţi DC şi BM sub aspectul săvârşirii infracţiunii de „abuz în serviciu” se mai încadrează la data prezentă în tipicitatea acestei infracţiunii; respectiv urmează a se analiza în concret dacă faptele celor doi condamnaţi au încălcat o lege primară sau alte norme juridice numite generic „legi secundare”. Numai în acest fel se va putea verifica dacă în sarcina contestatorului T mai subzistă infracţiunea de instigare la abuz în serviciu.

În cauză se poate înlătura răspunderea penală a unui condamnat numai dacă fapta acestuia nu mai este prevăzută de legea penală şi ar atrage incidenţa art. 16 alin. 1 lit. b) teza I) Cod procedură penală.

Motivarea insuficientă a hotărârii de condamnare în raport cu intervenirea unei norme juridice viitoare; ceea ce face ca hotărârea de condamnare să nu mai corespundă în mod suficient, sub aspectul motivării, cu soluţia de condamnare definitivă nu constituie un motiv temeinic pentru aplicarea art. 4 Cod penal; aspectele de ordin procedural neatrăgând incidenţa acestui articol. Numai în limita în care în raport cu norme de drept substanţial penal se constată că fapta săvârşită de condamnat a fost dezincriminată se poate face aplicarea art. 4 Cod penal.

Curtea reţine că în cadrul mecanismului de aplicare a legii penale de dezincriminare nu are loc o nouă individualizare judiciară a răspunderii penale, ci o individualizare legală.

Altfel supus Curtea în analiza s-a se va limita numai la a constata faptele săvârşite în materialitatea lor de către condamnaţii şi dacă aceste fapte se mai pot încadra în tipicitatea infracţiunii de abuz în serviciu, aşa cum este incriminată în urma susmenţionatei decizii a Curţii Constituţionale.

În prezenta procedură nu se poate reevalua probatoriul şi raţionamentele instanţei care a pronunţat hotărârea definitivă, pentru că s-ar încălca autoritate de lucru judecat, cu efect erga omnes, de care beneficiază hotărârea judecătorească; iar dacă ipotetic instanţa ce a pronunţat hotărârea definitivă a reţinut în sarcina condamnaţilor încălcarea unei legi primare cu ocazia încheierii unor contracte; nu încălcarea legii primare privind atribuţiile de serviciu ale condamnaţilor; această chestiune nu mai poate fi cenzurată în procedura specială în care se soluţionează prezenta cauză.

În concret la fel ca instanţa de fond, Curtea, reţine că, contestatorul T a fost trimis în judecată şi condamnat definitiv printre altele şi pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave în formă continuată.

Sub acest aspect, Curtea reţine că prin sentința penală nr. 2858/16.12.2014 Tribunalul Bucureşti în dosarul nr. …/2006 a reţinut că: „Fapta inculpatului T constând în aceea că în calitate de asociat prin S.C. … S.A. Timişoara la SC … S.A. Oneşti i-a determinat împreună cu inculpatul IAM folosindu-se de calitatea şi poziţia sa dominantă de acționar majoritar cu 51% acţiuni şi creditor, pe inculpații DC şi BM ca în calitate de director general şi preşedinte al Consiliului de administraţie al SC … S.A. Oneşti şi, respectiv, administrator special al aceleiaşi societăţi să încheie în mod nelegal cu încălcarea atribuţiilor de serviciu contractele de vânzare-cumpărare cu distribuţie exclusivă nr. 239 şi 240/507.2002, cesiune de creanţă nr. 260 bis/2003 şi de garanţie reală mobiliară nr. 329/25.11.2003 prin care creanța de 1.434.911.670.083 ROL deţinută de această societate asupra S.C. … S.R.L Bucureşti a fost trecută nelegal în patrimoniul S.C. …. S.A. Timişoara, primindu-se în schimb pachetul de 90% acţiuni la S.C. …. S.A. Oneşti cu o valoarea supraevaluată, întrunește elementele constitutive ale infracţiunii de instigare la abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave în formă continuată prevăzute de art. 47 Cod penal raportat la art. 297 Cod penal cu referire la art. 309 Cod penal cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal (fila 85 sentinţă, aflată în copie la dosar nr. …/2007 al Tribunalului Arad, vol. II)”

Faţă de inculpata DC, sentinţa penală anterior menţionată a reţinut: „Fapta inculpatei DC, constând în aceea că în calitate de director general şi preşedinte la Consiliului de administraţie al SC … S.A. Oneşti a iniţiat şi încheiat în mod nelegal cu încălcarea atribuţiilor de serviciu contractele de vânzare-cumpărare cu distribuţie exclusivă nr. 239 şi 240/5.07.2002, cesiune de creanţă nr. 260 bis/2003 şi de garanţie reală mobiliară nr. 329/25.11.2003 prin care creanța de 1.434.911.670.083 lei deţinută de această societate asupra S.C. … S.R.L Bucureşti a fost trecută nelegal în patrimoniul S.C. … S.A. Timişoara, primindu-se în schimb pachetul de 90% acţiuni la S.C. … S.A. Oneşti cu o valoarea supraevaluată, întrunește elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave în formă continuată prevăzute de art. 297 Cod penal cu referire la art. 309 Cod penal cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal.” (fila 94-95 sentinţă, aflată în copie la dosar nr. …./2007 al Tribunalului Arad, vol. II)

Faţă de inculpatul BM, prin aceeaşi sentinţă penală s-a reţinut: „Fapta inculpatului BM, constând în aceea că, în calitate de administrator special şi membru în Consiliu de administraţie al S.C. … S.A. Oneşti, a iniţiat şi încheiat în mod nelegal cu încălcarea atribuţiilor de serviciu contractele de vânzare-cumpărare cu distribuţie exclusivă nr. 239 şi 240/5.07.2002 şi a permis şi susţinut încheierea contractului de cesiune de creanţă nr. 260 bis/2003 şi de garanţie reală mobiliară nr. 329/25.11.2003 prin care creanța de 1.434.911.670.083 ROL deţinută de această societate asupra S.C. … S.R.L Bucureşti a fost trecută nelegal în patrimoniul S.C. … S.A. Timişoara, primindu-se în schimb pachetul de 90% acţiuni la S.C. … S.A. Oneşti cu o valoarea supraevaluată, întrunește elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave în formă continuată prevăzute de art. 297 Cod penal cu referire la art. 309 Cod penal cu aplicarea art. 35 alin. 1 Cod penal.” (fila 96 sentinţă, aflată în copie la dosar nr. …/2007, vol. II).

Sentința penală nr. 2858/16.12.2014 Tribunalul Bucureşti în dosarul nr. 28726./3/2006 a rămas definitivă prin Decizia penală nr. 862/A/08.06.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a II-a penală în dosarul nr. …./2006 (…./2015).

Prin decizia în cauză s-a reţinut „Cu privire la întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunilor pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii şi cererile de schimbare a încadrării juridice formulate de aceştia, Curtea constată că prima instanţă a apreciat în mod corect asupra încadrării juridice a faptelor deduse judecăţii.” (fila 95).

Printre altele, în decizia anterior menţionată, ca stare de fapt în sarcina inculpatei DC a reţinut că „…inculpata DC a emis către CNVM adresele nr. 135/12.01.2004 şi nr. 12919/22.12.2003 prin care aducea la cunoştinţă acestei instituţii că S.C. … S.A. Oneşti a fost de acord că încheie un contract de garanţie reală mobiliară ce avea ca obiect acţiuni ale unei societăţi cotate Rasdaq.

CNVM- Direcţia juridică, prin adresa nr. 865/14.01.2004 a comunicat S.C. … S.A. Oneşti, în atenţia inculpatei D.C., că în cazul societăţilor cotate transferul de proprietate asupra acţiunilor aparţinând acestora se poate realiza numai cu respectarea regimului juridic special, instituit prin legislaţia pieţei de capital, iar în conformitate cu art. 51 alin. 2 din O.U.G. 28/2002 nu se permite executarea contractelor de garanţie reală mobiliară ce au ca şi gaj acţiuni ce fac parte din aceste categorii.

Urmare acestei adrese primite, Oficiul juridic de la S.C. … S.A. Oneşti, prin martorul CM, a întocmit un referat în atenţia inculpatei DC în care îi preciza acesteia că s-a purtat o corespondenţă cu CNVM în legătură cu încheierea contractului de garanţie reală mobiliară nr. 329/2003 încheiat de S.C. .. S.A. Oneşti cu S.C. … S.A. Timișoara şi că această instituţie nu agreează şi nu admite înscrierea ca acţionar a dobânditorilor de acţiuni pe care le-aui achiziţionat prin alte mijloace decât cele realizate în cadrul operaţiunilor desfăşurate pe piaţa reglementată şi prin intermediul unei societăţi de investiţii financiare. Mai mult decât atât, se prevedea în acel referat că OUG 28/2002 nu admite ca transferul dreptului de proprietate a unor acţiuni aparţinând unei societăţi cotate să se realizeze prin punere în executare a unor contracte de garanţie reală mobiliară…

Pentru a-şi duce la bun sfârșit planul iniţial, soluţia găsită de inculpați a fost înaintarea unei cereri de chemare în judecată din partea S.C. … S.A. Oneşti faţă de SC. … S.A. Timișoara şi SC … S.A. Dărmăneşti. Prin cererea de chemare în judecată nr. 390/16.01.2004 S.C. … S.A. Oneşti a solicitat Tribunalului Bacău să se pronunţe cu privire la executarea contractului de garanţie reală mobiliară nr. 329/25.11.2003, precizând că în urma notificărilor pe care le-a efectuat faţă de SC. .. S.A. Timișoara ŞI S.C. … S.A. Dărmăneşti, aceste două societăţi, prin adresele nr. 7/15.01.2004 şi 129/15.01.2004 i-au comunicat că recunosc cuantumul garanţiei şi şi-au arătat disponibilitatea cu privire la executarea gajului, motiv pentru care s-a solicitat transferul dreptului de proprietate asupra acţiunilor. Din analiza cererii de chemare în judecată se constată că inculpata DC, cu intenţie, a „omis” să comunice instanţei că în legătură cu aceste acţiuni ale S.C. …S.A Oneşti, CNVM, ca autoritate de control, a respins solicitarea de transfer a dreptului de proprietate formulată de S.C. … S.A. Oneşti.

Inculpatul T s-a prezentat personal la data pronunţării sentinţei şi a comunicat judecătorului că nu înţelege să o atace cu apel, renunţând astfel în mod expres la calea de atac prevăzută de lege şi achiesând expres la soluţia instanţei, motiv pentru care sentinţa a devenit irevocabilă. Practic, prin recunoaşterea datoriei S.C. …S.A. Timișoara şi S.C. ….S.A. Dărmăneşti au achiesat, de asemenea, la pretenţiile… , făcând ca judecata să fie o simplă formalitate…

Ca urmare a pronunţării sentinţei civile nr. 214/02.02.2004 a Tribunalului Bacău, prin adresa nr. 58769/6.04.2004, S.C. …S.A. a comunicat S.C. … S.A. Oneşti, în atenţia inculpatei D, că la data de 05.04.2004 s-a efectuat transferul dreptului de proprietate asupra acţiunilor deţinute la S.C. .. S.A. Oneşti de inculpatul T şi S.C. … S.A. Dărmăneşti în contul S.C. … S.A. Oneşti care a devenit proprietara pachetului de 90,9% acţiuni” (fila 58,59 decizie, aflată în copie la dosar nr. 1119/108/2007, vol. II).

Ca stare de fapt, s-a reţinut în sarcina inculpatului BM, prin aceeaşi decizie susmenţionată, următoarele: „…SC .. SA ONEŞTI făcea parte din programul PSAL ce era în atenţia Băncii Mondiale şi a instituţiilor financiare mondiale, iar APAPS, în calitate de acţionar majoritar, a hotărât prin Ordinul nr. 11/509/2002 ca în baza art. 16 din Legea nr. 137/2002 să instituie procedura de administrare specială cu privire la SC … SA ONEŞTI şi să pregătească această societate în vederea privatizării…

De asemenea, dată fiind situaţia financiară dificilă în care se afla societatea şi pentru a preîntâmpina o eventuală cădere a acesteia sub incidenţa Legii de reorganizare judiciară a falimentului nr. 64/1995, APAPS a hotărât ca administrator special să fie numit inculpatul BM, sens în care a emis Ordinul nr. 92/20.05.2002. Pentru a exista o clară delimitare a atribuţiilor pe care administratorul special trebuia să le îndeplinească în legătură cu societatea, între inculpatul BM, pe de o parte, şi APAPS, pe de altă parte, s-a încheiat contractul de mandat nr. 1014/DAP/28.05.2002, modificat ulterior prin actele adiţionale nr. 1/24.06.2002 şi nr. 2/21.01.2003 din care rezultă faptul că inculpatul avea următoarele atribuţii în cadrul mandatului ce-i fusese încredinţat:

-să iniţieze toate demersurile pentru ca pe perioada administrării speciale societatea să fie supravegheată financiar şi să respecte disciplina economico-financiară, vizând graficul de reeşalonare a obligaţiilor restante către furnizorii de servicii;

-să vegheze ca societatea să nu cadă sub incidența Legii reorganizării judiciare şi a falimentului nr. 64/1995;

-să întreprindă acţiuni de supraveghe judiciară asupra societăţii;

-să încheie acele contracte care avantajau SC … SA Oneşti în relaţia cu alte societăţi comerciale.

În legătură cu această obligaţie, inculpatul B a arătat în mod constant că nu avea nicio atribuţie expresă contractuală de a încheia doar acte juridice favorabile societăţii, aşa cum se arată în rechizitoriu. Trebuie menţionat că, indiferent de statutul administratorului special sau normal, orice administrator are în esenţă o obligaţie principală. Această obligaţie este aceea de a reprezenta cu bună credinţă interesul societăţii şi a întreprinde doar acele acţiuni care sunt în interesul societăţii.” (fila 39,40, decizia penală nr. 862/A/08.06.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a II-a penală în dosarul nr. …./3/2006 (1332/2015).

În contractul de mandat nr. 1014/DAP/28.05.2002, aflat la fila 75-78, dosar nr. 1119/108/2017 al Tribunalului Arad, vol. II, încheiat între inculpatul BM şi APAPS, la obiectul contractului apare menţiunea: „2.1 Mandatarul se obligă să efectueze actele de administrare a SC … SA ONEŞTI, în conformitate cu prevederile Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, a normelor de aplicare a acestei legi, precum şi a prezentului mandat, în numele şi pe seama mandantului”.

Curtea în raport cu faptele reţinute în sarcina inculpaţilor DC şi BM, reţine că aceştia au fost trimişi în judecată pentru încălcarea unor obligaţii de serviciu cuprinse în legi primare în vigoare la data faptei.

Astfel, se reţine că conduita inculpaţilor, aşa cum a fost reţinută în hotărârea de condamnare, contravine următoarelor prevederi legale:

ART. 1539 alin. 1) Cod civil din 1864

Mandatarul este îndatorat a executa mandatul atât timp cât este însărcinat şi este răspunzător de daune-interese ce ar putea deriva din cauza neîndeplinirii lui.

LEGE Nr. 137 din 28 martie 2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării

Art. 16 (1) Administrarea specială în perioada de privatizare se instituie la societăţile comerciale la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale deţine un pachet majoritar de acţiuni, aflate în proces de privatizare, prin ordin al ministrului instituţiei publice implicate sau prin decizie a conducătorului autorităţii administraţiei publice locale.

(2) Procedura de administrare specială în perioada de privatizare presupune administrarea societăţii comerciale de către un administrator special, în baza unui mandat acordat de către instituţia publică implicată, în conformitate cu normele metodologice emise în aplicarea prezentei legi.

(3) Mandatul acordat de instituţia publică implicată va stabili modul de administrare şi gestionare a societăţii comerciale, precum şi măsurile ce trebuie luate pentru accelerarea procesului de privatizare.

(4) În funcţie de situaţia economico-financiară şi de strategia de privatizare care urmează să fie aplicată pentru fiecare societate comercială, în mandat se vor specifica şi măsurile excepţionale care trebuie luate la societatea comercială în perioada premergătoare anunţului de ofertă, cu referire la:

e) respectarea disciplinei economico-financiare şi a graficelor de reeşalonare a datoriilor restante către furnizorii de servicii, întocmite potrivit alin. (5) lit. a);

f) orice alte măsuri care duc la sporirea atractivităţii societăţilor comerciale la privatizare.

LEGE Nr. 31/1990 din 16 noiembrie 1990 Legea societăţilor

ART. 72

Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege.

ART. 144

(1) Administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor, potrivit prevederilor art. 72 şi 73.

ART. 147

(1) Executarea operaţiunilor societăţii poate fi încredinţată unuia sau mai multor directori executivi, funcţionari ai societăţii.

(3) Ei sunt răspunzători faţă de societate şi de terţi, ca şi administratorii, pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor, conform dispoziţiilor art. 144, chiar dacă ar exista o convenţie contrară.

ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ Nr. 28 din 13 martie 2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate

ART. 51

(1) Pe lângă situaţia prevăzută la art. 34 valorile mobiliare şi alte instrumente financiare vor fi suspendate de la tranzacţionare în următoarele cazuri:

a) când o garanţie mobiliară sau o măsură de indisponibilizare opozabilă unui proprietar este înscrisă la societatea de registru în registrul emitentului, pentru valorile mobiliare şi alte instrumente financiare grevate ale acestui proprietar;

b) în cazul unei oferte publice de vânzare, pentru valorile mobiliare obiect al ofertei;

c) în cazul deschiderii procedurii falimentului sau al lichidării voluntare a emitentului, în termen de 3 zile de la comunicarea hotărârii instanţei sau de la înregistrarea menţiunii în registrul comerţului, după caz;

d) în cazul fuziunii sau divizării emitentului;

e) în celelalte cazuri de modificare a capitalului social al emitentului;

f) în orice alte situaţii prevăzute prin reglementări ale C.N.V.M.

(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) lit. a), societăţile de servicii de investiţii financiare sau intermediarii autorizaţi de C.N.V.M. vor putea tranzacţiona valori mobiliare ce fac obiectul contractelor de garanţie reală mobiliară, precum şi valori mobiliare asupra cărora s-a instituit sechestrul, la cererea organului de executare, în numele şi pe contul debitorilor care au constituit garanţiile sau ale căror bunuri sunt supuse urmăririi silite mobiliare, în condiţiile prevăzute de legea specială.

Împrejurarea că conduita celor doi inculpaţi contravine normelor legale suscitate rezultă în mod direct din reţinerea expresă a unora din aceste prevederi legale în hotărârea penală definitivă de condamnare, precum şi din descrierea concretă a faptelor reţinute în sarcina inculpaţilor în cauză.

De altfel conduita celor doi inculpaţi de a contribuii în mod nemijlocit la decapitalizarea societăţii pe care aveau obligaţia de a-i reprezenta interesele, cauzând-ui un prejudiciu de peste 1.400 miliarde ROL nu poate fi reţinută ca încălcând numai acte normative infralegale sau documente interne ale angajatorului. O astfel de conduită rezultă cu puterea evidenţei, că contravine legilor primare ce reglementau atribuţiile de serviciu ale celor doi inculpaţi.

În limita în care conduita inculpaţilor DC şi BM nu a fost dezincriminată sub aspectul infracţiunii de abuz în serviciu; continuă să subziste şi în sarcina condamnatului T infracţiunea de instigare la abuz în serviciu, neaplicândui-se acestuia art. 4 Cod penal.

Sub aspectul celorlalte solicitări ale contestatorului; privind infracţiunile de înşelăciune, grup infracţional organizat şi spălare de bani(2 infracţiuni), pentru care s-a pronunţat condamnarea şi care formează obiectul prezentei contestaţii; precum şi solicitările privind anularea măsurii de siguranţă a confiscării speciale luate faţă de contestator şi partea responsabilă civilmente … S.A.; anularea măsurilor asiguratorii luate în cauză faţă de contestator şi … S.A.; respectiv anularea tuturor actelor de executare silită emise/iniţiate faţă de contestator şi … S.A.; Curtea reţine la fel ca şi prima instanţă că nu este necesară o analiză a acestor solicitări în contextul în care conform celor de mai sus se constată că în cauză conduita condamnaţilor DC şi BM nu a fost dezincriminată sub aspectul infracţiunii de abuz în serviciu, continuând pe cale de consecinţă să subziste şi în sarcina condamnatului T infracţiunea de instigare la abuz în serviciu. O astfel de analiză nu-şi găseşte utilitatea în contextul în care apărarea se baza în solicitările anterior menţionate pe considerentul dezincriminării faptelor condamnaţilor sub aspectul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu.

Aşa fiind, prin decizia penală nr. 197 din 16 octombrie 2018 Curtea de Apel Timişoara, în baza art. 4251 alin. 7 pct. (1) lit. b) Cod procedură penală, respinge ca nefondată contestaţia formulată de contestatorul T împotriva sentinţei penale nr. 332 din data de 22 august 2018 pronunţată de Tribunalul Arad în dosarul nr …./2017**

Menţine sentinţa penală atacată.

În motivarea opiniei separate la Decizia Penală nr. 197/CO/16.10.2018 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, Secţia Penală în dosarul nr. …./2017*:,

La pct. 60 şi 61 din considerentele deciziei, Curtea Constituţională a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară – legi şi ordonanţe ale Guvernului.

Totodată, instanţa de contencios constituţional a menţionat că, comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice.

Prin Sentinţa penală nr. 2858/16.12.2014 a Tribunalului Bucureşti, Secţia I penală (dosar nr. …/2006), modificată prin Decizia penală nr. 862/A/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a II-a penală, inculpatul T a fost condamnat, printre altele, pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la abuz în serviciu cu consecinţe deosebit de grave în formă continuată.

S-a reţinut în esenţă că inculpatul T i-a determinat, împreună cu inculpatul IAM, folosindu-se de calitatea şi poziţia sa dominantă de acţionar majoritar cu 51% acţiuni şi creditor, pe inculpaţii DC (director general şi preşedinte al Consiliului de Administraţie al SC … SA Oneşti) şi BM ( administrator special al aceleiaşi societăţi), să încheie în mod nelegal, cu încălcarea atribuţiilor de serviciu, contractele de vânzare – cumpărare cu distribuţie exclusivă nr. 239 şi 240/05.07.2002, de cesiune de creanţă nr. 260 bis/2003 şi de garanţie reală mobiliară nr. 329/25.11.2003, prin care creanţa de 1.434.911.670.083 lei deţinută de această societate asupra SC … SRL Bucureşti a fost trecută nelegal în patrimoniul SC … SA Timişoara, primindu-se în schimb pachetul de 90% acţiuni al SC … SA Oneşti, cu o valoare supraevaluată (a se vedea în acest sens pagina 95, paragraful al doilea, din considerentele Deciziei penale nr. 862/A/08.06.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a II-a penală, ataşată în copie la dosarul nr. …/2017 al Tribunalului Timiş).

În prealabil, trebuie subliniat că verificarea cerinţei referitoare la prevederea expresă într-un act normativ primar a atribuţiilor de serviciu încălcate, verificare efectuată post-sententiam (în baza art. 4 Cod penal), se circumscrie strict analizei considerentelor reţinute şi dezvoltate de către instanţele care au soluţionat cauza, nefiind permisă o „rejudecare” a cauzei de către instanţa chemată să constate incidenţa dezincriminării, respectiv o reevaluare a legislaţiei primare în scopul „identificării” (după condamnarea definitivă) a unor norme exprese circumscrise atribuţiilor de serviciu, întrucât o atare reevaluare nu este permisă de art. 4 Cod penal şi încalcă flagrant autoritatea de lucru judecat, de care se bucură deopotrivă atât dispozitivul cât şi considerentele hotărârii judecătoreşti.

Or, din analiza considerentelor deciziei penale pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul de fond rezultă fără echivoc că atât în cazul inculpatului BM cât şi în situaţia inculpatei DC, atribuţiile de serviciu încălcate de aceşti doi funcţionari (autori ai infracţiunilor de abuz în serviciu la care contestatorul a avut o participaţie sub forma instigării) nu erau prevăzute expres prin legislaţia primară (lege, ordonanţă sau ordonanţă de urgenţă).

Astfel, prin decizia penală menţionată (unde a fost examinată explicit problema încadrării juridice, inclusiv sub aspectul atribuţiilor ce le reveneau inculpaţilor B şi D) instanţa de control judiciar a menţionat, în cazul inculpatului BM, următoarele aspecte relevante (pagina 40, primul paragraf, din considerentele deciziei):

„Pentru a exista o clară delimitare a atribuţiilor pe care administratorul special trebuia să le îndeplinească în legătură cu societatea, între inculpatul BM, pe de o parte, şi APAPS pe de altă parte, s-a încheiat contractul de mandat nr. 1014/DAP din 28.05.2002, modificat ulterior prin actele adiţionale nr. 1/24.06.2002 şi nr. 2/21.01.2003 din care rezultă faptul că inculpatul avea următoarele atribuţii în cadrul mandatului ce-i fusese încredinţat:

-să iniţieze toate demersurile necesare pentru ca, pe perioada administrării speciale, societatea să fie supravegheată financiar şi să se respecte disciplina economico-financiară vizând graficul de reeşalonare a obligaţiilor restante către furnizorii de servicii;

-să vegheze ca societatea să nu cadă sub incidenţa Legii reorganizării judiciare şi a falimentului nr. 64/1995;

-să întreprindă acţiuni de supraveghere financiară asupra societăţii;

-să încheie acele contracte care avantajau SC … SA Oneşti în relaţia cu alte societăţi comerciale”.

Ceea ce i s-a reproşat în esenţă inculpatului BM este tocmai încălcarea ultimei obligaţii menţionate, respectiv faptul că a încheiat cele patru contracte amintite deşi şi-a dat seama că erau vădit dezavantajoase patrimonial pentru SC … SA Oneşti.

Prin urmare, participaţia secundară (instigarea) desfăşurată de inculpatul T a constat în convingerea funcţionarului public (administratorul special BM) să-şi încalce o atribuţie de serviciu, respectiv îndatorirea de a consimţi doar la încheierea de contracte avantajoase economic pentru SC … SA Oneşti, prevăzută expres într-un contract de mandat (completat ulterior prin două acte adiţionale, care au aceeaşi natură juridică ca şi actul de bază).

Este evident că ne aflăm chiar în ipoteza de dezincriminare generată de pronunţarea Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale întrucât atribuţia încălcată de funcţionarul instigat nu era expres prevăzută de un act normativ care să facă parte din fondul legislativ primar.

În privinţa celui de-al doilea funcţionar (inculpata DC), instanţa de control judiciar a reţinut (pagina 51, primul paragraf, din considerentele deciziei) că a încălcat normele şi standardele ISO 901 (în realitate ISO 9001) ce au fost implementate la nivelul SC … SA Oneşti de către societatea de auditare … în domeniul calităţii. Astfel, conform acestor standarde, pentru încheierea, derularea şi executarea contractelor comerciale trebuia respectată o procedură, în sensul că exista un departament specializat care propunea încheierea unor astfel de contracte, se desemna un responsabil cu executarea contractului şi se întocmea o fişă a contractului în care erau consemnate punctele de vedere ale tuturor departamentelor implicate.

Prin urmare, inculpatei DC i s-a reproşat încălcarea unei obligaţii de prudenţă, atât anterior încheierii cât şi pe parcursul executării celor patru contracte, obligaţie care îşi avea sorgintea într-un document emis de către Organizaţia Internaţională de Standardizare (International Organization for Standardization – ISO), act ce nu are forţă legală (cu atât mai mult, nu se poate susţine că face parte din legislaţia primară), şi care a fost implementat (introdus, adoptat) în cadrul SC … SA Oneşti ca normă internă de procedură (în scopul garantării unui etalon prudenţial cu ocazia încheierii, derulării şi executării contractelor comerciale).

În consecinţă, participaţia secundară (instigarea) desfăşurată de inculpatul T a constat în convingerea funcţionarului public (director general şi preşedinte al Consiliului de Administraţie al SC … SA Oneşti) să-şi încalce o atribuţie de serviciu, respectiv îndatorirea de a consimţi la încheierea, derularea şi executarea celor patru contracte comerciale numai cu respectarea normelor interne de procedură (implementate după modelul ISO 9001), atribuţie prevăzută expres în normele interne ale SC … SA Oneşti.

Şi în acest caz este evident că ne aflăm în ipoteza de dezincriminare generată de pronunţarea Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale întrucât atribuţia încălcată de funcţionarul instigat nu era expres prevăzută de un act normativ care să facă parte din fondul legislativ primar.

În concluzie, în raport de cele ce preced, se impunea aplicarea prevederilor art. 4 Cod penal faţă de condamnatul – contestator, sub aspectul infracţiunii de instigare la abuz în serviciu.

În privinţa solicitării contestatorului de a se constata şi dezincriminarea infracţiunii de grup infracţional organizat întrucât infracţiunea de instigare la abuz în serviciu (dezincriminată) a reprezentat scopul constituirii grupului, se reţine că instanţa de control judiciar (Curtea de Apel Bucureşti) a efectuat şi o analiză a infracţiunilor care au intrat în scopul grupării infracţionale (pagina 99, paragraful 2, din considerente), ocazie cu care a menţionat, pe de o parte, că scopul constituirii grupului infracţional a fost obţinerea de către inculpaţi de fonduri financiare în mod fraudulos şi, pe de altă parte, că instigarea la abuz în serviciu a fost doar una (nu şi singura) dintre infracţiunile care au constituit scopul grupului, argumente întărite şi de faptul că faţă de contestator a fost dispusă şi o soluţie de condamnare pentru săvârşirea infracţiunii de înşelăciune (comisă tot în relaţie cu SC … SA Oneşti, în aceeaşi perioadă de timp). Prin urmare, rezultă din considerentele deciziei pronunţate la fond că grupul nu s-a constituit în scopul exclusiv de comitere a infracţiunii de instigare la abuz în serviciu, aceasta reprezentând mai degrabă o infracţiune mijloc, ci a avut în vedere o gamă mai largă de infracţiuni (inclusiv frauda, înşelăciunea).

În ce priveşte solicitările de constatare a dezincriminării infracţiunilor de spălare de bani şi înşelăciune, acestea nu pot fi primite în contextul în care decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, ce constituie temeiul întregului demers judiciar din prezenta cauză, nu are relevanţă sub aspectul infracţiunilor menţionate, analiza efectuată de instanţa constituţională limitându-se la infracţiunea de abuz în serviciu.

Domenii speta

Infracţiuni

Abuz în serviciu

Sentinţă penală 332 din 22.08.2018

Domenii speta

Spete similare

Decizie - 15.12.2004

Sentinţă penală - 18.02.2010

Sentinţă penală - 28.06.2013

Sentinţă penală - 19.01.2007

Sentinţă penală - 11.11.2013