Nu reprezintă o modificare unilaterală a cim restrângerea ariei de prezentare a produselor medicale de către reprezentantul medical, cu excepţia situaţiei în care aceste elemente concrete referitoare la „locul muncii” au fost fixate prin contractul indivi

Nu reprezintă o modificare unilaterală a CIM restrângerea ariei de prezentare a produselor medicale de către reprezentantul medical, cu excepţia situaţiei în care aceste elemente concrete referitoare la „locul muncii” au fost fixate prin contractul individual de muncă.

- art. 41 din Codul  muncii.

Asupra apelului de faţă;

Constată că prin sentinţa civilă nr. 201/MASS din 22 februarie 2018, Tribunalul Braşov a respins acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu intimata S.C. B. S.R.L. ca nefondată.

A luat act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această hotărâre prima instanţă  a reţinut  următoarele:

Prin cererea formulată şi înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 04.05.2017, reclamanta A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta S.C. B. S.R.L. C., pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 30/27.03.2017, cu cheltuieli de judecată.

Reclamanta A. este angajata societăţii S.C. B. S.R.L. C. în funcţia de reprezentant medical, începând cu data de 05.02.2015, conform contractului individual de muncă nr.110/04.02.2015.

S-a menţionat în cuprinsul contractului în privinţa locului muncii, că activitatea se desfăşoară pe teren, felul muncii este acela de reprezentant medical, iar atribuţiile postului sunt prezentate în fişa postului anexă la contract. În privinţa drepturilor salariale, acestea au fost stabilite la o sumă fixă brută lunară, fără a fi efectuate alte menţiuni privind alte sume componente.

Începând cu data de 21.07.2015 şi până în 31.01.2017, reclamanta s-a aflat fie în concediu medical, fie de odihnă. În data de 30.01.2017, reclamanta a anunţat că se va prezenta la locul de muncă din 01.02.2017, fiindu-i comunicat faptul că nu s-a definitivat zona pe care urma să o preia.

În acest context s-a adoptat Decizia nr.30/27.03.2017 emisă de S.C. B. S.R.L. C. prin administrator prin care s-a dispus ca începând cu data de 30.03.2017, produsele să fie prezentate medicilor de familie, precum şi farmaciştilor. Începând cu aceeaşi dată, reclamanta şi alţi reprezentanţi medicali vor prezenta produsele societăţii în zonele de referinţă conferite conform contractului individual de muncă, medicilor de familie şi farmaciştilor. S-au invocat în susţinerea deciziei faptul că produsele sunt prezentate doar medicilor oftalmologi, faptul că produsele se comercializează şi în cadrul farmaciilor şi pot fi prescrise de către medicul de familie, precum şi necesitatea diversificării vectorilor de promovare a produselor, astfel încât acestea să aibă o expunere cât mai mare şi mai diversificată.

Referitor la fişa postului semnată cu ocazia încheierii contractului individual de muncă între părţi în anul 2015, aceasta nu a fost depusă la dosar de către reclamantă şi nici de către societatea pârâtă, care a motivat că nu se regăseşte în arhiva sa. Reclamanta a invocat prin cererea de chemare în judecată faptul că sarcinile de serviciu concrete, respectiv zonele şi medicii cu care trebuia să lucreze, precum şi condiţiile de muncă, au fost trasate atât prin fişa postului, cât şi prin mesajele transmise prin poşta electronică. Acestea din urmă nu au fost depuse însă la dosar de către reclamantă, însă prin întâmpinarea depusă nu s-a negat faptul că reclamanta îşi exercita funcţia de reprezentant medical în mai multe judeţe, sau că aceasta îşi desfăşura activitatea prin prezentarea produselor companiei către medicii oftalmologi.

Potrivit dispoziţiilor art.41 alin. 1 şi 3 lit. b, c, d) Codul muncii, contractul individual de muncă poate fi modificat numai cu acordul părţilor. Modificarea elementelor contractului individual de muncă se referă la oricare dintre următoarele elemente: locul muncii, felul muncii, condiţiile de muncă.

Referitor la felul muncii desfăşurate de reclamantă, aceasta îndeplineşte funcţia de execuţie de reprezentant medical, funcţia reprezentând totalitatea atribuţiilor sau sarcinilor de serviciu pe care persoana încadrată trebuie să le ducă la îndeplinire pe baza unei calificări profesionale.

În speţă, prin decizia atacată nu se procedează în mod unilateral la schimbarea felului muncii, întrucât funcţia reclamantei de reprezentant medical rămâne neschimbată, iar atribuţiile specifice, de prezentare şi vânzare a produselor companiei sunt de asemenea aceleaşi. Faptul că se modifică destinatarul produselor, acestea urmând a fi prezentate farmaciştilor şi medicilor de familie, şi nu medicilor oftalmologi, astfel cum reclamanta realiza anterior intrării sale în concediu medical, nu poate echivala cu schimbarea felului muncii. Atribuţiile pe care funcţia le presupune au rămas neschimbate, reclamanta exercită aceleaşi activităţi, doar că prezentarea produselor are loc către altă categorie profesională. Nu se modifică astfel atribuţiile de serviciu pe care reclamanta le îndeplinea anterior în baza calificării sale profesionale.

S-au depus la dosar de către societatea pârâtă fişe de post pentru mai mulţi angajaţi ai societăţii în calitate de reprezentanţi medicali, în care se indică faptul că misiunea postului constă în promovarea cu succes a produselor către medici şi farmacişti. Se observă astfel că nu numai reclamanta este cea care urma să îşi desfăşoare activitatea prin prezentarea produselor către medici de familie şi farmacişti, dar şi alţi angajaţi ai pârâtei.

Faptul că şi anterior societatea a încercat să prezinte produse farmaciilor, ajungând la concluzia că piaţa nu este profitabilă, nu afectează caracterul legal al măsurii, cât timp operatorul economic este cel care îşi organizează singur activitatea şi ia măsurile pe care le consideră oportune la un moment dat, în scopul obţinerii de profit.

Referitor la locul muncii, acesta nu a fost identificat concret în contractul de muncă, fiind efectuată doar menţiunea privind desfăşurarea activităţii pe teren. Prin întâmpinarea formulată, s-a recunoscut de către pârâtă desfăşurarea anterioară a activităţii de către reclamantă pe raza mai multor judeţe în calitate de reprezentant medical. Restrângerea activităţii la un singur judeţ nu echivalează cu schimbarea locului muncii, cât timp acesta nu a fost determinat concret prin contractul încheiat, fiind respectată de asemenea condiţia desfăşurării activităţii pe teren.

De asemenea, repartizarea zonelor unde îşi desfăşoară activitatea, pentru fiecare dintre reprezentanţii medicali, reprezintă un atribut al angajatorului exercitat în cadrul organizării optime a activităţii sale.

În privinţa condiţiilor de muncă, acestea reprezintă un element distinct de cel al felului muncii şi nu se poate confunda cu acesta, în sensul că nu vizează atribuţiile concrete pe care angajatul le desfăşoară. Potrivit dispoziţiilor art. 28 din Legea nr. 263/2010, condiţiile de muncă pot fi normale, deosebite sau speciale.

În privinţa bonusurilor din vânzări pe care reclamanta susţine că le primea, instanţa are în vedere faptul că în contractul individual de muncă se face doar menţiunea salariului brut, fără indicarea altor sume pe care aceasta le-ar putea încasa. Nu se poate reţine astfel caracterul nelegal al deciziei, cu atât mai mult cu cât nu s-a criticat faptul că prin decizie s-a procedat a modificarea elementului salariu prevăzut la art. 41 alin. 3 lit. e Codul muncii.

Legat de aspectul privind egalitatea de şanse faţă de colegii săi, prin faptul că s-a închiriat altă maşină, deşi cea folosită anterior era funcţională, înmânarea doar a unei baze de date cu medicii de familie, nu şi cu farmaciile, punerea la dispoziţie doar a unui număr limitat de materiale promoţionale, precum şi a mostrelor de produse, nu vizează caracterul legal sau nu al deciziei atacate, ci modul de desfăşurare a activităţii în baza acesteia. Or, instanţa este sesizată în prezentul litigiu cu analiza măsurii dispuse din perspectiva schimbării unilaterale de către angajator a locului muncii şi felului muncii, nu şi din perspectiva modalităţii în care reclamanta şi-a desfăşurat ulterior în concret activitatea, în condiţiile în care aspectele invocate nu au legătură cu schimbarea felului sau locului muncii.

Împotriva acestei hotărâri a formulat apel în termen reclamanta A., susţinând următoarele :

Decizia nr. 30 din 27.03.2017 este nelegală întrucât reprezintă o modificare a locului de muncă, a felului muncii şi a condiţiilor de muncă. S-a aplicat diferenţiat, discriminatoriu şi doar reclamantei şi de asemenea, decizia nr. 30 din 27.03.2017 are o cauză falsă şi ilicită, scopul angajatorului fiind înlăturarea reclamantei din cadrul societăţii, şi nu ,,necesitatea diversificării vectorilor de promovare a produselor societăţii, astfel încât produsele societăţii să aibă o expunere cât mai mare şi diversificată".

Instanţa nu a îndepărtat argumentat toate motivele de nulitate invocate şi nici nu a analizat toate criticile reclamantei.

Prin contestaţia formulată s-a arătat că decizia are o cauză falsă, ilicită, aceasta fiind discriminatorie şi dată doar pentru a o înlătura pe apelantă din structura sa organizatorică. S-a arătat că, din analiza întregului probatoriu şi a comportamentului intimatei, reiese, fără dubiu de îndoială, că motivul determinat ce a dus la luarea deciziei unilaterale nr. 30/27.03.2017 este fals, ilicit şi discriminatoriu.

Instanţa de judecată a analizat doar motivul de judecată referitor la modificarea unilaterală, fără să analizeze în niciun fel restul motivelor de nulitate şi considerând eronat că: tratamentul general al angajatorului, neachitarea la timp a salariului, faptul că nu au fost puse la dispoziţia reclamantei toate cele necesare pentru desfăşurarea activităţii, faptul că i s-a cerut în mod abuziv să depună anumite acte medicale sau să dea anumite testări înainte de a beneficia de pregătire şi alte aspecte invocate, nu prezintă relevanţă faţa de faptul că „aspectele invocate nu au legătură cu schimbarea felului sau locului muncii”.

Toate aceste aspecte prefigurează ideea caracterului de nelegalitate a deciziei atacate,  întrucât cauza ce a dus la emiterea ei nu a fost diversificarea activităţii ci cauza falsă, ilicită de a o îndepărta pe reclamantă din cadrul structurii organizatorice a societăţii.

Atât conduita anterioară, cât şi modul de punere în executare a deciziei şi, mai ales, alegerea de a promova anumite produse medicale ce se eliberează doar la prescripţia medicului specialist în farmacii şi la medici de familie, arată caracterul fals şi ilicit al cauzei actului juridic civil.

Caracterul discriminatoriu reiese din mai multe aspecte, dar instanţa, deşi iniţial a dispus citarea Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării, ulterior la termenul de judecată următor a considerat că nu se mai impune părerea acestuia.

Se poate observa că nu reiese din hotărârea atacată că instanţa ar fi analizat aspectele privitoare la caracterul fals, ilegal şi discriminatoriu a cauzei actului juridic, ceea ce presupune că instanţa nu a analizat efectiv toate criticile.

Instanţa a fost sesizată cu verificarea caracterului legal al deciziei atacate, atât cu privire la modificarea unilaterală a contractului individual de muncă, cât şi cu privire la nerespectarea condiţiilor de fond esenţiale la emiterea unui act juridic, respectiv faptul că această  cauză trebuie să existe, să fie licită si morală.

Instanţa a respins administrarea probatoriilor necesare dovedirii susţinerilor reclamantei şi deşi au fost  încuviinţate anumite probatorii a revenit asupra lor.

Deşi s-a arătat instanţei că probatoriile depuse de intimata-pârâtă (înscrisurile şi răspunsul la interogatoriu) nu respectă legalitatea, respectiv înscrisurile nu sunt semnate, datate, ştampilate, sunt întocmite pro cauza, şi nu ar trebui avute în vedere de către instanţă, aceasta a ignorat susţinerile reclamantei, fără a oferi care sunt argumentele ce au determinat-o să înlăture criticile 

Instanţă fără să aibă fişa postului reclamantei, a decis că nu are loc o modificare a contractului individual de muncă şi a apreciat fără temei că atribuţiile acesteia au rămas aceleaşi. Prin urmare, reclamantă solicită instanţei de apel să reanalizeze probatoriul administrat la fond.

Hotărârea instanţei nu este motivată.

Instanţa nu a oferit niciun argument şi nu a pomenit absolut nimic de nulitatea deciziei cauzată de faptul că decizia are o cauză falsă, ilicită şi este discriminatorie, ceea ce duce la imposibilitatea reclamantei de a evalua raţionamentul instanţei legat de respingerea acestor critici.

Totodată, hotărârea instanţei nu este legală şi temeinică.

Netemeinicia sentinţei atacate reiese din următoarele:

Contrar sentinţei atacate urmarea deciziei nr. 30/27.03.217 este modificarea unilaterală a contractului individual de muncă, având în vedere că menţiunile din contractul individual de muncă se completează cu menţiunile din fişa postului şi informarea semnată la data angajării;

Fişa postului este un instrument de lucru pentru orice companie şi întocmirea ei este obligatorie conform legislaţiei în vigoare. Practic, ea este un document operaţional important ce prezintă în detaliu elementele cerute unui salariat pentru ca acesta să-şi poată exercita în condiţii normale activitatea.

Reclamanta nu este obligată să păstreze sau să depună la dosarul cauzei fişa postului, sarcina probei aparţinând angajatorului care are obligaţia de a ţine evidenţa contractelor individuale de muncă şi a fişelor de post. Simplul fapt că reclamanta nu mai este în posesia fişei postului nu constituie motiv pentru a da crezare susţinerilor societăţii angajatoare, câtă vreme aceasta avea obligaţia de a o întocmi şi păstra în evidenţa sa şi avea, conform art. 272 Codul muncii, sarcina probei.

Decizia nr. 30/27.03.2017 s-a aplicat discriminatoriu, fără să se pună la dispoziţia reclamantei toate informaţiile necesare pentru a se supune ei, fapt pentru care în opinia acesteia, decizia are o cauză falsă, respectiv a fost dată fictiv doar pentru a o înlătura pe reclamantă din cadrul societăţii pârâte.

Un alt motiv de anulare este faptul că, în realitate, „aşa-zisa organizare" a societăţii (Decizia nr. 30 din 27.03.2017) nu a fost determinată de necesitatea pârâtei sau de dorinţa acesteia de a se reorganiza, ci a fost cauzată de boala de care a suferit reclamanta şi de perioada lungă de concediu medical de care am beneficiat. Acesta a fost considerentul pentru care pârâta a emis Decizia nr. 30/27.03.2017.

Astfel, reclamanta nu a beneficiat nici de această dată de egalitate de şansă cu colegii săi.

Faptul că societatea a închiriat o altă maşina pentru a o pune la dispoziţia reclamantei  când maşina pe care aceasta o conducea înainte era în faţa firmei,  neavând nici o problema tehnică, este un motiv de discriminare.

Nu a fost înmânată reclamantei  decât o bază de date cu medicii de familie sub pretextul că farmaciile le ştie, găseşte şi singură, fără să i se precizeze cu cine discută în cadrul farmaciilor.

Cel mai periculos lucru şi total discriminatoriu i s-a părut faptul că societatea îi punea la dispoziţie numai câte 100 de flayere cu trei produse.

Nu i s-au pus la dispoziţie mostre de produse aşa cum primeau  toţi colegii săi.

 Nu i-au fost prezentate targete, modalitatea în care va fi cuantificată munca sa, gradul de frecvenţă al vizitelor.

Din cele enunţate reiese că decizia atacată, în realitate, a fost determinată de alte motive decât cele care se menţionează în conţinutul ei, acestea fiind menţionate doar pentru a crea aparenţa unei justificării pe care angajatorul o are în concedierea salariatei.

Intimata pârâtă S.C. B. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea apelului invocând următoarele apărări:

Decizia nr. 30/27.03.2017 nu a modificat nici locul muncii (activitatea acesteia urmând să se desfăşoare tot pe teren, pe o arie însă mai restrânsă, având în vedere problemele medicale ale salariatei) şi nici funcţia/meseria apelantei, aceasta rămânând în continuare reprezentant vânzări.

Aşadar prin Decizia nr. 30/27.03.2017 NU s-au modificat nici locul muncii (acesta rămânând pe teren, fiind definită doar aria - jud. Braşov), nici felul muncii - aceasta fiind în continuare reprezentant medical, urmând a prezenta produsele societăţii medicilor de familie şi farmaciştilor.

Prin Decizia nr. 30/2017 locul muncii rămâne neschimbat: pe teren, însă circumscrie noţiunea de pe teren în raport cu interesele salariatei. Însăşi apelanta recunoaşte că zona de acoperire a fost trasată de către angajator prin emailuri şi nu a fost stabilită prin contractul individual de muncă.

Aşadar, atâta vreme cât zona de acoperire a reprezentantului medical NU este parte integrantă din contractul individual de muncă, dispoziţiile art. 41 din Codul muncii nu au nicio aplicare în speţă. Dimpotrivă, în cauza dedusă judecăţii îşi găsesc aplicare dispoziţiile art. 40 alin. (1) lit. a) şi b) din Codul muncii. Numai în măsura în care s-ar fi stabilit zona de vânzare ca fiind Suceava sau Constanţa, s-ar fi pus în discuţie faptul că s-a realizat această modificare cu rea-credinţă şi în scop de şicană, or, în condiţiile în care intimata a stabilit o zonă de activitate mai redusă, nu se poate discuta de rea-credinţă din partea acesteia, ci dimpotrivă, de bună-credinţă.

Eventualele alegaţii ale apelantei, că ar fi dorit o zonă mai mare, ca să muncească mai mult, s-ar contrazice cu afirmaţiile acesteia conform cărora este bolnavă şi necesită un anumit tratament. După o absenţă de 18 luni ca urmare a unor boli, a oferi o zonă cu mobilitate mai mică este în interesul salariatei, având scopul de a o proteja.

Este adevărat că d-na A. avea o arie de prezentare a produselor formată din 5 judeţe, şi anume Braşov, Sibiu, Târgu-Mureş, Prahova, Vâlcea. Totuşi reducerea ariei de acoperire de la 5 judeţe la 1 (un) singur judeţ - cel de reşedinţă - cu doar 3 (trei) localităţi nu poate fi calificată decât ca o îmbunătăţire a activităţii salariatei, care prezenta şi recente probleme medicale, astfel încât condusul maşinii pe distanţe mici presupunea şi un efort mai mic, această circumscriere a ariei de activitate fiind în favoarea salariatei.

Felul muncii apelantei este stabilit prin Ut. E din Contractul individual de muncă nr. 110/2015: De altfel, conform clasificării COR pentru codul specific funcţiei de reprezentant medical, acesta este obligat să prezinte produsele societăţii.

Cu privire la afirmaţiile că nu i-ar fi fost puse la dispoziţie materialele necesare pentru promovarea produselor, apelanta este de rea-credinţă când afirmă că nu i-au fost puse la dispoziţie materialele de promovare necesare. Astfel cum rezultă din Procesul-verbal de predare-primire semnat chiar de apelantă, în data de 27 martie 2017, salariata a primit, sub semnătură de primire, următoarele documente: Decizia nr. 30/27.03.2017 prin care i se trasa ca sarcina de serviciu prezentarea produselor societăţii către medicii de familie şi farmacii;

Se trasau următoarele sarcini de serviciu: se vor vizita 8 medici/zi; se vor promova următoarele produse, conform prospect (descriere + indicaţii) V, W,  Gama X;

în farmacii se vor verifica şi stocurile produselor, în vederea completării acestora, unde este cazul. Bază de date cu medicii de familie din oraşele Braşov, Codlea şi Făgăraş, jud. Braşov, cu un total de 160 de poziţii, care cuprindeau: denumire cabinet, nume medic, localitate, adresa cabinetului, telefonul sediului cabinetului; Pliante Y/Z;.Pliante V.; Flayere Q, T./V./W.

Aşadar apelanta avea toate elementele necesare pentru desfăşurarea activităţii.

Având în vedere faptul că art. 41 din Codul muncii face referire la modificare prin acordul părţilor a clauzelor contractului individual de muncă, având în vedere faptul că în contractul individual de muncă locul muncii este prevăzut pe teren, iar felul muncii reprezentant vânzări, având în vedere că nu au fost modificate nici felul muncii, nici locul muncii, rezultă că angajatorul a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 40 alin. 1) lit. a) şi b) din Codul muncii, şi anume şi-a organizat activitatea cu bună-credinţă.

Intimata anexează întâmpinării hotărârea CNCD 691/29.11.2017 ce conţine soluţionarea petiţiei contestatoarei în temeiul O.G. nr. 137/2000 raportat la  motivele de discriminare invocate ca fiind săvârşite de intimată.

Analizând apelul formulat, în raport de motivele de apel invocate, în temeiul art. 477 şi art. 476 Cod procedură  civilă , instanţa constată că este nefondat.

Potrivit art. 278 alin. (1) din Codul muncii, "Dispoziţiile prezentului cod se întregesc cu celelalte dispoziţii cuprinse în legislaţia muncii şi, în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de muncă prevăzute de prezentul cod, cu dispoziţiile legislaţiei civile". Altfel spus, normele dreptului muncii se complinesc cu normele dreptului civil în măsura în care, în legislaţia muncii, nu există o dispoziţie specială derogatorie de la acestea.

Pe de altă parte, conform prevederilor art. 1.324-1.325 din Codul civil, este unilateral actul juridic care presupune numai manifestarea de voinţă a autorului său. Dacă prin lege nu se prevede altfel, dispoziţiile legale privitoare la contracte se aplică în mod corespunzător actelor unilaterale. Actul unilateral este supus comunicării atunci când constituie, modifică sau stinge un drept al destinatarului şi ori de câte ori informarea destinatarului este necesară potrivit naturii actului. Actul unilateral produce efecte din momentul în care comunicarea ajunge la destinatar, chiar dacă acesta din urmă nu a luat cunoştinţă de comunicare, din motive care nu îi sunt imputabile.

Dispoziţiile Codului muncii se completează cu cele ale Codului civil în măsura în care în Codul muncii nu a fost identificată o normă juridică ce ar contrazice-o pe cea de drept comun.

Or, în cazul deciziei contestate - act juridic unilateral, nu există o derogare expresă de la regimul de drept comun al acestor acte, printr-o altă normă reglementată de Codul muncii; dimpotrivă, dispoziţiile art. 40 alin. 1 litera a din Codul muncii, pe care se întemeiază decizia contestată, raportat la art. 41 din Codul muncii, deschid posibilitatea aplicării art. 1.236 din Codul civil şi în privinţa deciziei nr. 30/27.03.2017, fără însă ca aplicarea respectivului articol să aducă modificări regimului juridic al acestei decizii, cum era reglementat deja în Codul muncii.

Cu toate acestea, chiar dacă s-a stabilit că acestei decizii emise de intimată şi contestată de prezenta apelantă i se pot aplica dispoziţiile din Codul  civil referitoare la motivele de nulitate pentru cauza falsă, ilicită cum susţine apelanta, totuşi, în speţă, actul juridic unilateral contestat nu este lovit de nulitate absolută, neputând interveni sancţiunea nulităţii prevăzute de art. 1250 Cod civil raportat la art. 1236 Cod civil. Astfel, apelanta a susţinut la fond dar şi în apel că decizia contestată este nulă având o cauză falsă, ilicită, discriminatorie, fiind dată doar în scopul înlăturării apelantei din structura organizatorică a intimatei.  Din probatoriul administrat, inclusiv din corespondenta părţilor purtată pe e-mail rezultă însă că, cererile contestatoarei în scopul începerii activităţii conform deciziei nr. 30/2017 au fost rezolvate de angajator, creându-i-se acesteia posibilitatea desfăşurării activităţii. I s-a oferit logistica necesară, maşină de serviciu, atribuţiile de serviciu, singurul demers pe care contestatoarea trebuia să îl facă era acela al  realizării activităţii pretinse conform deciziei. Apelanta nu face nici un efort să justifice că a încercat să presteze activitate conform deciziei nr. 30/2017, ci arată doar nemulţumirile sale în raport cu atribuţiile ce-i reveneau şi faţă de maşina de serviciu, laptop, flyerele pentru produsele comercializate. Aşadar, contestatoarea nu dovedeşte nulitatea deciziei nr. 30/2017 doar menţionând că, în opinia sa, angajatorul a avut intenţia mascată de a o concedia din societate, deoarece, nu face nici un demers în vederea îndeplinirii deciziei nr. 30/2017. Prin atitudinea conflictuală, opozantă faţă de cerinţele angajatorului, aceasta se autoexclude din structura societăţii. Motivele de nulitate invocate ar fi putut avea justificare dacă apelanta, în executarea atribuţiilor conform deciziei nr.30/2017 ar fi avut dificultăţi cauzate tocmai prin fapta angajatorului, respectiv i s-ar fi solicitat prestaţii improprii de realizat. ( de ex. nu ar fi avut maşina de serviciu, logistica necesară sau numărul de medici de familie şi de farmacii la care trebuia să se prezinte într-o zi era prea mare). Susţinerea că nu poate îndeplini cerinţele angajatorului pentru ca nu are un target  fixat, nu are trasată modalitatea în care va fi cuantificată munca sa, gradul de frecvenţă al vizitelor, nu este fondată şi nu poate justifica nelegalitatea deciziei contestate, deoarece angajatorul i-a comunicat „baza de date” care conţine lista cu medicii de familie din Municipiul Braşov  cărora trebuie să le prezinte produsele comercializate de intimată precum şi frecvenţa vizitelor ( 8 medici şi 5 farmacii pe zi) şi produsele (3 produse) ce trebuie prezentate conform înscrisului de la fila 19 dosar fond prezentat chiar de contestatoare.

Cu privire la situaţia de discriminare invocată, CNCD a dispus prin hotărârea 691/29.11.2017 – fila 50 dosar apel în sensul că nu sunt întrunite elementele constitutive ale faptei de discriminare invocată de contestatoare, nu sunt justificate situaţiile comparabile potrivit O.G. nr. 137/2000 şi nu există drept încălcat.

Instanţa de fond a dispus cu privire la nelegalitatea deciziei atacate prin prisma dispoziţiilor art. 41 din Codul muncii reţinând că nu a operat o modificare unilaterală a contractului individual de muncă, iar în esenţă a verificat susţinerile părţilor referitoare la respectarea principiului egalităţii de şanse între angajaţi si al nediscriminării. Chiar dacă nu a cuprins în considerentele sentinţei argumente pentru susţinerile contestatoarei cu privire la celelalte motive de nulitate ale deciziei nr. 30/2017, respectiv cele referitoare la cauza ilicită si falsă a acesteia, nu se poate retine ca sentinţa este nemotivată şi nici nelegală, deoarece, în temeiul art. 476, art. 477, instanţa de apel, verificând susţinerile apelantei sub acest aspect, faţă de cele mai sus expuse, constată ca aceste motive de apel referitoare la nulitatea deciziei contestate  nu se justifică în raport cu datele speţei.

Criticile apelantei cu privire la legalitatea sentinţei sub aspectul analizării dispoziţiilor art. 41 din Codul muncii sunt nefondate. Instanţa a justificat faptul că prin decizia adoptată de angajator în temeiul art. 40 alin. 1 litera a din Codul muncii, nu s-a întreprins de fapt o măsură de modificare unilaterală a locului muncii şi a felului muncii. În virtutea raporturilor de subordonare dintre angajator şi salariat, în temeiul prerogativei sale de direcţie, angajatorul are dreptul să schimbe condiţiile concrete de muncă, fără ca această schimbare să aibă semnificaţia unei modificări a contractului individual de muncă. Cu titlu de exemplu, doctrina de specialitate specifică situaţia în care nu constituie modificare a contractului individual de muncă mutarea salariatului într-un alt birou, la o altă secţie, la un alt sediu secundar, în aceeaşi localitate. Posibilitatea efectuării unilaterale a acestor schimbări constituie o prerogativa a angajatorului, care poate alege varianta pe care o consideră optimă pentru desfăşurarea activităţii. În schimb, constituie modificare mutarea salariatului la un sediu secundar sau la o alta subunitate, situată în altă localitate. Nu reprezintă o modificare a locului muncii mutarea salariatului dintr-un birou în altul sau de la o secţie sau subunitate la alta, în aceeaşi localitate, cu excepţia situaţiei în care aceste elemente concrete au fost fixate prin contractul individual de muncă (Al. Athanasiu, M. Volonciu, L. Dima, O. Cazan, Codul muncii: comentariu pe articole, vol. I, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 222, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 82, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 230, Ion Traian Ştefănescu, Tratat teoretic şi practic de drept al muncii, ediţia a II-a, revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 307-308).

Trebuie remarcat, că în speţă aceste elemente concrete cu privire la locul muncii au fost marcate în contractul individual de muncă la rubrica” locul muncii” unde s-a prevăzut: că „activitatea se desfăşoară pe teren”. Trimiterile pe care le face contractul individual de muncă la fişa postului sunt doar în legătură cu atribuţiile postului aşa cum rezultă din  rubrica de la pct. F din contract. Potrivit art. 17 alin. (3) lit. d), în sfera obligaţiei de informare de către angajator a persoanei angajate, se găseşte şi elementul constând în indicarea funcţiei/ocupaţiei conform Clasificării ocupaţiilor din România sau altor acte normative, precum şi fişa postului, cu specificarea atribuţiilor postului; În speţă, părţile nu contestă că s-a întocmit o fişă a postului, însă acesta nu s-a depus nici de contestatoare, nici de intimată, cu motivarea că niciuna din părţi nu o mai deţine. Totuşi, intimata recunoaşte  prin întâmpinare şi răspuns la interogatoriu că apelanta avea o arie de prezentare a produselor formată din 5 judeţe: Braşov, Sibiu, Târgu  Mureş, Prahova, Vâlcea, iar din menţiunea inserată în cuprinsul deciziei în sensul că „ în prezent, produsele societăţii sunt prezentate doar medicilor oftalmologi”, rezultă că intimata recunoaşte că la momentul emiterii deciziei nr. 30/2017 produsele erau prezentate pentru medicii oftalmologi. Faptul că, prin decizia nr. 30/2017 s-a schimbat aria de prezentare a produselor firmei, nu echivalează cu modificarea unui element esenţial al contractului individual de muncă, menţionat expres iniţial prin CIM şi printr-o fişă a postului  ca urmare a aplicării art. 17 alin. 3 din Codul muncii, din moment ce locul muncii stabilit de părţi la momentul încheierii contractului este  „pe teren” , iar această condiţie este întrunită în ambele arii de desfăşurare a activităţii de reprezentant medical, cea iniţială, din cele 5 judeţe, stabilită prin fişa postului, cât şi în cea actuală din raza Municipiului Braşov.

Între felul muncii, astfel cum acesta este stabilit prin contractul individual de muncă - reprezentant medical, şi atribuţiile postului – obiect al fişei postului promovarea produselor medicale în scopul vânzării acestora – există o relaţie necesară, care antrenează necesitatea observării cumulate a celor două elemente de conţinut ale contractului pe întreaga durată de existenţă a raportului juridic de muncă.

Ca atare, modificarea felului muncii (realizată, de regulă, prin acordul părţilor, iar prin excepţie, unilateral de către angajator) determină şi modificarea atribuţiilor postului, care se realizează simetric (prin acord, ca regulă; unilateral de către angajator, când Codul muncii permite expres această operaţiune).

Dar, în sens invers, trebuie acceptat că modificarea atribuţiilor postului poate avea implicaţii majore asupra însuşi felului muncii. Este posibil ca modificarea operată în ceea ce priveşte atribuţiile postului să nu conducă la modificarea felului muncii, împrejurare care ar corespunde unui demers al angajatorului prin care acesta urmăreşte să precizeze şi să accentueze unele dintre sarcinile din fişa postului (astfel cum a susţinut angajatorul în speţa dedusă judecăţii).

Dar, pornind de la modificarea atribuţiilor de serviciu cuprinse în fişa postului, angajatorul poate determina o veritabilă modificare a felului muncii, deşi, prin ipoteză, la nivel declarativ, nu ar urmări o astfel de consecinţă. Relevant este, într-o astfel de împrejurare, art. 1266 Cod civil, care dă prioritate într-o astfel de situaţie voinţei reale în detrimentul celei declarate. Rezultă că, din perspectivă juridică, primează efectul modificator asupra felului muncii, care operează prin modificarea (chiar dacă nu într-un mod substanţial) atribuţiilor postului. Cu toate acestea, în speţă, prin decizia contestată angajatorul a păstrat felul muncii, acela de reprezentant medical, iar atribuţiile de serviciu stabilite prin decizia nr. 30/2017 nu sunt diferite de cele iniţiale recunoscute de părţi ca fiind acelea de promovarea produselor medicale în scopul vânzării acestora. Schimbarea ariei de desfăşurare a activităţii de reprezentant medical şi a destinatarilor produselor medicale publicitare, respectiv a categoriei de medici - din medici oftalmologi în medici de familie şi farmacişti - nu echivalează cu schimbarea unui element esenţial al contractului individual de muncă, respectiv al atribuţiilor postului şi a felului muncii pentru a atrage nulitatea deciziei prin aplicarea art. 41 din Codul muncii. Contrar susţinerilor apelantei, în cadrul contractului individual de muncă, zona de activitate a contestatoarei nu era definitivată ca şi loc de muncă. Dacă părţile ar fi avut această intenţie ar fi prevăzut expres acest aspect la rubrica de la pct. D din contractul individual de muncă, însă aici este menţionat locul de muncă „pe teren” cu specificaţia că nu este un loc de muncă fix.  Deci, şi sub acest aspect, sentinţa apelată este legală.

Cu privire la probatoriul administrat respectiv la fişele de post ale unor angajaţi pe funcţii similare, despre care apelanta susţine că sunt nepertinente şi neutile cauzei, fiind întocmite pro cauza,  instanţa constată că este nefondată critica apelantei din moment ce nu toate fişele de post nu sunt semnate de angajaţi. Este adevărat că există depuse la dosar de către intimată fişe de post nesemnate, pe care instanţa de fond nu putea să îşi fundamenteze soluţia, însă, sunt şi fişe de post ale unor reprezentanţi medicali semnate şi datate de aceştia şi de angajator. Din conţinutul lor rezultă că în 2015 şi 2016- fila 199 şi fila 206, la nivelul intimatei se promovau produse medicale şi pentru medici şi farmacişti, astfel încât schimbarea ariei de promovare a produselor de către apelantă prin decizia contestată nu este o premieră la nivelul intimatei. Pe de altă parte, contrar susţinerilor apelantei, menţiunea din decizia nr. 30/2017 prin care se justifică măsura în sensul că „în prezent produsele societăţii sunt prezentate doar medicilor oftalmologi” nu este contrară probatoriului administrat şi nu ascunde realitatea, din moment ce, exprimarea din decizie se raportează la momentul emiterii deciziei, respectiv la nivelul anului 2017 când produsele se prezentau doar medicilor oftalmologi, existând în istoricul societăţii şi momente când acestea

 s-au prezentat medicilor şi farmaciştilor – ex. 05.01 2015 şi 07.11.2016 - conform fişelor de post mai sus menţionate.

Chiar dacă, prin fişele de post depuse în probaţiune la fond, intimata nu reuşeşte să dovedească faptul că „şi alţi reprezentanţi medicali vor prezenta produsele începând cu 30.03.2017  medicilor de familie şi farmaciştilor”, fişele de post depuse cu menţionarea acestor atribuţii, nefiind datate, nu se poate reţine nelegalitatea deciziei sub aspectul art. 41 din Codul muncii deoarece, nu este îndeplinită condiţia modificării unor elemente esenţiale ale contractului individual de muncă, aşa cum s-a arătat mai sus.

Pentru toate aceste considerente, instanţa de apel va respinge apelul formulat, păstrând sentinţa atacată, în temeiul art. 480 alin. 1 Cod procedură  civilă.

Domenii speta

Spete similare