Solicitare drepturi bănesti suplimentare de către asistentii maternali. Caracterul special al raporturilor de muncă dintre asistentul maternal profesionist si angajator. Program de muncă si timp de odihnă.

Având în vedere că nevoile copilului presupun un anumit grad de imprevizibilitate, nu se pot determina, cu exactitate, nici programul de lucru ?i nici perioadele de repaus ale asistentului maternal, inclusiv cele de repaus anual, pe perioada concediului de odihnă.

Prevederile Codului muncii referitoare la programul de muncă ?i timpul de odihnă ale angajatului trebuie coroborate cu reglementările legale aplicabile contractului de muncă cu caracter special, încheiat de asistentul maternal.

Activită?ile desfă?urate de asistentul maternal profesionist nu pot fi normate în sensul stabilirii unui program de muncă fix, între anumite ore, ci organizate cel mult generic, în raport cu nevoile copilului aflat în plasament sau în încredin?are. Aceste activită?i remunerate, desfă?urate la domiciliul asistentului maternal, reflectă drepturile ?i obliga?iile ce revin unui părinte, asistentul maternal fiind un veritabil substitut al acestuia.

Caracterul special al contractului de muncă în care asistentul maternal este parte, specific protec?iei copilului, este consacrat de reglementările în materie, în structura programului de lucru neputând fi individualizate, în mod distinct, ore suplimentare, zile de sărbătoare ?i sporuri de noapte.

Hotărârea din 20 noiembrie 2018 pronunţată în cauza cauza C-147/17

Art. 122 (3) din Legea  nr. 272/2004

Decizia Înaltei Cur?i de Casaţie şi Justiţie nr. 25/2018 - RIL

Art.120 din Codul Muncii

Cu nr. .../118/2015 din 16.07.2015 s-a înregistrat pe rolul Tribunalului Constanţa cererea de chemare in judecată formulată de reclamanţii [...] prin Sindicatul [...], în contradictoriu cu pârâta [...], solicitând obligarea pârâtei la calculul ?i plata drepturilor salariale reprezentând sporul de 100% din salariul de baza al funcţiei deţinute pentru munca prestată în zilele de repaus săptămânal, de sărbători legale şi în celelalte zile în care, în conformitate cu reglementările in vigoare, nu se lucrează, pe ultimii trei ani anteriori formulării cererii de chemare în judecată, precum şi în continuare până la data pronunţării hotărârii, actualizate cu indicele de inflaţie de la data scadenţei până la data plăţii efective; obligarea pârâtei la calculul unei compensaţii băneşti egală cu indemnizaţia aferentă concediului de odihnă pentru perioada 2012 – 2015, actualizată cu indicele de inflaţie de la data scadenţei până la data plăţii efective.

În motivarea cererii, reclamanţii au arătat că sunt membri ai Sindicatului (…) şi angajaţi ai pârâtei [...], pe funcţia de asistent maternal. Datorită felului muncii lor, asistenţii maternali îşi desfăşoară activitatea la domiciliu 24 de ore din 24, inclusiv in zilele de repaus săptămânal şi in zilele declarate prin lege ca fiind zile libere. Codul muncii si legile privind salarizarea personalului bugetar, în anexele ce stabilesc drepturile personalului bugetar, prevăd că munca prestată de personalul din unităţile de asistenţă socială care îşi desfăşoară activitatea în vederea asigurării continuităţii şi în perioada repausului săptămânal, de sărbători legale nu poate fi compensată cu timp liber corespunzător, este plătită cu un spor de 100%, conform art. 137, art. 142 CM, Legii nr. 284/2010, HG nr. 679/2003.

Excluderea asistenţilor maternali de la acordarea sporului de 100% este discriminatorie, în condiţiile în care această categorie profesională îşi desfăşoară activitatea sâmbăta, duminica şi în zilele de sărbătoare legală, în care nu se lucrează, nu se poate sustrage de la îngrijirea copiilor daţi în plasament şi nici nu este posibilă compensarea cu timp liber corespunzător, astfel încât reclamanţii apreciază că sunt îndreptăţiţi să beneficieze de sporul de 100% din salariul de bază.

Cu privire la compensaţia bănească egală cu indemnizaţia de concediu de odihnă, reclamanţii au considerat că sunt îndreptăţiţi să o primească, întrucât sunt programaţi doar scriptic în concediu de odihnă, nefiind degrevaţi de îngrijirea copiilor, activitatea se desfăşoară zilnic, în funcţiile de nevoile copilului aflat în plasament. Deoarece s-a instituit obligaţia salariatului de a asigura continuitatea activităţii desfăşurate, de a presta munca efectiv şi în perioada concediului de odihnă, neexistând posibilitatea separării copiilor decât cu autorizarea angajatorului, au apreciaţi reclamanţii că sunt prejudiciaţi şi îndreptăţiţi la o compensaţie bănească egală cu indemnizaţia de concediu pentru perioada în care nu şi-au întrerupt activitatea aferentă zilelor de concediu de odihnă in care au avut copiii în plasament.

În drept, reclamanţii au invocat art. 38, art. 110, art. 137, art. 142, art. 144, art. 145 CM, art. 1 si 8 din HG nr. 679/2003, art. 28 din Legea nr. 62/2011, Legea nr. 284/2010, Constituţia României, Carta Sociala Europeana, Declaraţia Universală a Drepturilor Omului.

În dovedirea cererii, reclamanţii au solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

Prin întâmpinare, pârâta [...] a invocat excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant a Sindicatului (…) în ceea ce priveşte reclamantele (...), (…) şi (…), întrucât acestea nu figurează în evidenţele Compartimentului Financiar Contabilitate din cadrul DGASPC Constanţa ca plătitori de cotizaţie de sindicat, astfel încât acestea nu au calitatea de membru de sindicat.

Cu privire la fondul cauzei, pârâta a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată, întrucât contractul de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este un contract cu caracter special, specific protecţiei copilului. Asistentul maternal profesionist este o persoană atestată în condiţiile legii care, în baza contractului, asigură prin activitatea pe care o desfăşoară la domiciliul sau  creşterea, îngrijirea, educarea necesară dezvoltării armonioase a copilului pe care îl primeşte, beneficiind de dreptul de salarizare pentru munca depusă, dreptul la concediu de odihnă anual, dreptul la securitate şi sănătate în muncă, dreptul la formare profesionala, drepturile şi obligaţiile asistentului maternal sunt determinate în considerarea activităţii desfăşurate.

Situaţia asistenţilor maternali nu este o situaţie identică sau comparabilă cu cea a salariaţilor contractuali din unităţile de asisten?ă socială, fapt ce reiese şi din raporturile de muncă ce au ca izvor de drept prevederile HG nr. 679/2003, principalul scop fiind protejarea interesului copilului dat în plasament asistenţilor maternali profesionişti, astfel încât ocrotirea de care trebuie sa beneficieze minorul încredinţat în plasament trebuie sa subziste chiar si in perioada concediului de odihna al asistenţilor maternali profesionişti.

Nu se poate reţine invocarea unui tratament discriminatoriu, atât timp cât asistenţii maternali nu sunt într-o situaţie identică sau cel puţin comparabilă cu persoanele cărora legiuitorul le-a recunoscut dreptul la sporul de 100% pentru munca prestată în zilele de repaus săptămânal, sărbători legale şi zile declarate libere.

A susţinut pârâta că asistenţii maternali nu beneficiază de sporul ce face obiectul prezentului litigiu, atât timp cât nu există un act normativ sau o convenţie în acest sens, o bază legală de plată  a sporului de 100%.

Cu privire la capătul 2 de cerere a apreciat pârâta că asistenţii maternali nu sunt îndreptăţiţi la compensarea în bani a concediului de odihnă aferent perioadei 2012 – 2014. Instituirea obligaţiei de a asigura continuitatea activităţii pe perioada efectuării concediului de odihnă obligă asistentul maternal să anunţe angajatorul pentru ca acesta să poată proceda la autorizarea separării temporare a copilului-copiilor plasaţi sau încredinţaţi în această perioadă. Majoritatea asistenţilor maternali au solicitat conducerii DGASPC Constanta efectuarea concediului de odihnă împreună cu minorii plasaţi, existând şi situaţii în care s-au emis dispoziţii de plasament a copiilor la un alt asistent maternal.

Pârâta  a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

Prin precizările depuse la data de 22-10-2015, reclamanta (...) şi-a însuşit cererea formulată de Sindicatul (...) Constanta în numele ei.

La data de 17.12.2015, reclamanţii prin Sindicatul (...) Constanţa au depus precizări, solicitând încuviinţarea îndreptării greşelii materiale din cuprinsul cererii introductive, capătul 2 de cerere, în fapt dorind să solicite calculul şi plata unei compensaţii băneşti egală cu indemnizaţia aferentă concediului de odihnă pentru perioada 2012 – 2015 actualizata cu indicele de inflaţie de la data scadentei până la data plăţii efective.

La termenul din 14.01.2016, pârâta a depus note scrise, prin care a invocat excepţia tardivităţii modificării - completării capătului de cerere, apreciind că precizările la capătul 2 reprezintă o cerere completatoare - modificatoare, ce a fost înregistrată după primul termen de judecată, sancţiunea aplicabilă fiind cea prevăzută de art. 204 alin. 1 NCPC.

Instanţa a administrat proba cu înscrisuri.

Prin sentinţa civilă nr. 151/28.01.2016, Tribunalul Constanţa a admis excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant, a anulat cererile de chemare in judecată formulate de reclamantele (...) şi (...) prin Sindicatul [...], în contradictoriu cu pârâta [...], pentru lipsa dovezii calităţii de reprezentant; a admis excepţia tardivităţii formulării cererii modificatoare; a  respins ca tardiv formulată cererea modificatoare; a respins ca nefondată cererea de chemare în judecată formulată de ceilalţi reclamanţi, în contradictoriu cu pârâta [...].

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut următoarele:

În temeiul art. 248 NCPC (potrivit căruia - instanţa se va pronunţa mai întâi asupra excepţiilor de procedură, precum şi asupra celor de fond care fac inutilă, în tot sau în parte, administrarea de probe ori, după caz, cercetarea în fond a cauzei), instanţa s-a pronunţat prioritar asupra excepţiilor invocate.

Cu privire la excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant, instanţa a constatat următoarele:

Potrivit art. 28 din Legea nr. 62/2011, “(1) Organizaţiile sindicale apără drepturile membrilor lor, ce decurg din legislaţia muncii, statutele funcţionarilor publici, contractele colective de muncă şi contractele individuale de muncă, precum şi din acordurile privind raporturile de serviciu ale funcţionarilor publici, în faţa instanţelor judecătoreşti, organelor de jurisdicţie, a altor instituţii sau autorităţi ale statului, prin apărători proprii sau aleşi.

(2) În exercitarea atribuţiilor prevăzute la alin. (1), organizaţiile sindicale au dreptul de a întreprinde orice acţiune prevăzută de lege, inclusiv de a formula acţiune în justiţie în numele membrilor lor, în baza unei împuterniciri scrise din partea acestora. Acţiunea nu va putea fi introdusă sau continuată de organizaţia sindicală dacă cel în cauză se opune sau renunţă la judecată în mod expres.

(3) În exercitarea atribuţiilor prevăzute de alin. (1) şi (2), organizaţiile sindicale au calitate procesuală activă”.

Instanţa a reţinut că sindicatele pot formula acţiuni în justiţie în numele membrilor lor, însă acest exerciţiu este condiţionat de existenţa unei împuterniciri scrise din partea membrilor.

Pârâta [...] a invocat cu privire la reclamantele (…) şi (…) împrejurarea că acestea nu sunt membre de sindicat, aspect ce nu a fost contestat de Sindicatul (…). Mai mult, Sindicatul (…) nu a făcut dovada că (…) şi (…) sunt membre de sindicat.

Este adevărat că împuternicirea anexată cererii de chemare în judecată este semnată de (…) şi (…), însă acestea nefiind membre de sindicat la momentul formulării acţiunii, nu puteau fi reprezentate de Sindicatul (…). Deşi au fost citate, (…) şi (…) nu au comunicat instanţei că înţeleg să-şi însuşească acţiunea aşa cum a procedat reclamanta (...), drept urmare Sindicatul (…) nu are calitatea de reprezentant al celor doua reclamante.

Potrivit art. 82 alin. 1 NCPC, când instanţa constată lipsa dovezii calităţii de reprezentant a celui care a acţionat în numele părţii, va da un termen scurt pentru acoperirea lipsurilor. Dacă acestea nu se acoperă, cererea va fi anulată.

Excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant este o excepţie de procedură (vizează o neregularitate procedurală), absolută (se încalcă norme de ordine publică) şi peremptorie (admiterea sa conduce la împiedicarea soluţionării fondului cererii). Lipsa dovezii calităţii de reprezentant conduce la anularea cererii formulate, sancţiune ce va interveni si în cazul cererilor formulate în numele reclamantelor (...) şi (...).

În consecinţă, instanţa a admis excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant şi a anulat cererile de chemare în judecată formulate de reclamantele (...) şi (...) prin Sindicatul (…) în contradictoriu cu pârâta [...], pentru lipsa dovezii calităţii de reprezentant.

Cu privire la excepţia tardivităţii formulării cererii modificatoare, instanţa a reţinut următoarele :

La termenul din 19-11-2015, reclamanţii prin Sindicatul (…) şi-au modificat capătul 2 de cerere, depunând şi cerere la data de 17-12-2015, solicitând calculul si plata unei compensaţii băneşti egală cu indemnizaţia aferentă concediului de odihnă pentru perioada 2012 – 2015 actualizată cu indicele de inflaţie de la data scadentei pana la data plăţii efective.

Pârâta nu şi-a dat acordul expres cu privire la o astfel de modificare, invocând excepţia tardivităţii formulării acestei cereri.

Potrivit art. 204 NCPC, “Reclamantul poate să îşi modifice cererea şi să propună noi dovezi, sub sancţiunea decăderii, numai până la primul termen la care acesta este legal citat. În acest caz, instanţa dispune amânarea pricinii şi comunicarea cererii modificate pârâtului, în vederea formulării întâmpinării, care, sub sancţiunea decăderii, va fi depusă cu cel puţin 10 zile înaintea termenului fixat, urmând a fi cercetată de reclamant la dosarul cauzei.

Cu toate acestea, nu se va da termen, ci se vor trece în încheierea de şedinţă declaraţiile verbale făcute în instanţă când:

1.se îndreaptă greşelile materiale din cuprinsul cererii;

2.reclamantul măreşte sau micşorează cuantumul obiectului cererii;

3.se solicită contravaloarea obiectului cererii, pierdut sau pierit în cursul procesului;

4.se înlocuieşte o cerere în constatare printr-o cerere în realizarea dreptului sau invers, atunci când cererea în constatare este admisibilă.

Modificarea cererii de chemare în judecată peste termenul prevăzut la alin. (1) poate avea loc numai cu acordul expres al tuturor părţilor”.

Deci prin precizările depuse la data de 17-12-2015 de către reclamanţi prin Sindicatul (…) s-a solicitat încuviinţarea îndreptării greşelii materiale din cuprinsul punctului 2 al cererii introductive, instanţa apreciind că obligarea la plata unei compensaţii băneşti reprezintă o veritabilă cerere modificatoare, având ca scop achitarea drepturilor reprezentând compensaţia bănească ce urmează a fi calculată de către angajator.

Drept urmare, s-a constatat că cererii modificatoare formulate de reclamanţi îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 204 NCPC, sub aspectul termenului în care poate fi introdusă şi al existenţei acordului pârâtului în cazul depăşirii termenului prevăzut la alin. 1.

Instanţa a constatat că primul termen la care reclamanţii prin sindicat au fost legal citaţi a fost 22-10-2015, rezultând că modificarea cererii de chemare în judecata la termenul din 19-11-2015 poate avea loc doar cu acordul expres al pârâtei din prezenta cauză, în condiţiile art. 204 alin. 3 NCPC.

Cum un astfel de acord expres nu a existat, instanţa a constatat că modificarea cererii de chemare în judecată este tardiv formulată, raportat la prevederile art. 204 alin. 1 NCPC.

În consecinţă, instanţa a admis excepţia tardivităţii şi a respins ca tardiv formulată cererea modificatoare.

Cu privire la fondul cauzei, instanţa a reţinut următoarele:

Reclamanţii sunt angajaţi ai Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului Constanţa în funcţia de asistent maternal profesionist, activitate reglementata de HG nr. 679/2003. Potrivit art. 1 din HG nr. 679/2003, asistentul maternal profesionist este persoana fizică, atestată în condiţiile prezentei hotărâri, care asigură prin activitatea pe care o desfăşoară la domiciliul său creşterea, îngrijirea şi educarea, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primeşte în plasament sau în încredinţare.

Art. 8 alin. 1 din HG nr. 679/2003, “activitatea persoanelor atestate ca asistent maternal profesionist se desfăşoară în baza unui contract individual de muncă, care are un caracter special, specific protecţiei copilului, încheiat cu un serviciu public specializat pentru protecţia copilului sau cu un organism privat autorizat care are obligaţia supravegherii şi sprijinirii activităţii desfăşurate de asistenţii maternali profesionişti”.

Conform art. 10 alin. 1 din HG nr. 679/2003, “asistentul maternal profesionist are următoarele obligaţii privind copiii primiţi în plasament sau încredinţaţi:

a)să asigure creşterea, îngrijirea şi educarea copiilor, în vederea asigurării unei dezvoltări armonioase fizice, psihice, intelectuale şi afective a acestora;…

f)să asigure continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului legal de odihnă, cu excepţia cazului în care separarea de copiii plasaţi sau încredinţaţi pentru această perioadă este autorizată de către angajator”.

 Din analiza dispoziţiilor legale arătate, s-a reţinut că asistenţii maternali sunt angajaţi în baza unui contract individual de munca cu caracter special, desfăşurând o activitate continuă la domiciliul său, având ca obiect creşterea, îngrijirea şi educarea, in scopul dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primeşte în plasament sau în încredinţare.

Contractul individual de muncă al asistenţilor maternali profesionişti are un caracter special, atribuţiile sunt specifice funcţiei ocupate şi reglementate prin HG nr. 679/2003, fiindu-le aplicabile dispoziţiile legislaţiei muncii  - Codul muncii – în măsura în care sunt compatibile cu natura activităţii prestate.

Specificul muncii asistenţilor maternali profesionişti şi caracterul continuu al activităţii acestora sunt incompatibile cu dispoziţiile Codului muncii referitoare la repausul săptămânal şi întreruperea activităţii în zilele de sărbătoare legală.

Potrivit contractului individual de muncă al asistenţilor maternali profesionişti, aceştia au raporturi de muncă încheiate pe durată determinată, în condiţiile art. 83 lit. h CM. In ceea ce priveşte timpul de muncă, contractul individual de muncă prevede faptul că are un caracter special, munca prestată are caracter continuu, activitatea asistentului maternal nu este limitată la un număr fix de ore, fiind în legătură directă cu obiectul muncii, respectiv creşterea, îngrijirea şi educarea copiilor pe care îi are în plasament. La articolul referitor la salarizare este menţionat un salariu de baza lunar brut si un spor pentru condiţii deosebite de 15%, spor de 15% pentru perioada în care are doi copii in plasament, spor de 25% pentru perioada în care are in plasament un copil cu handicap.

Drept urmare, caracterul special al contractului individual de muncă al asistenţilor maternali profesionişti implică obligaţia acestora de a asigura neîntrerupt la domiciliul lor creşterea, îngrijirea şi educarea, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primeşte în plasament sau în încredinţare, nefiind aplicabile dispoziţiile generale din art. 137, 139, 142 CM.

În ceea ce priveşte capătul de cerere referitor la calculul unei compensaţii băneşti egală cu indemnizaţia aferentă concediului de odihnă pentru perioada 2012 – 2015, instanţa a reţinut dispoziţiile art. 146 CM, potrivit căruia:

„(1) Concediul de odihnă se efectuează în fiecare an.

(2) În cazul în care salariatul, din motive justificate, nu poate efectua, integral sau parţial, concediul de odihnă anual la care avea dreptul în anul calendaristic respectiv, cu acordul persoanei în cauză, angajatorul este obligat să acorde concediul de odihnă neefectuat într-o perioadă de 18 luni începând cu anul următor celui în care s-a născut dreptul la concediul de odihnă anual.

(3) Compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă”.

Scopul instituirii concediului de odihnă (odihna şi refacerea fizică şi psihică a organismului salariatului) nu ar putea fi atins în măsura în care salariatul nu ar beneficia de această perioadă de repaus în fiecare an.

Aşadar, concediul de odihnă ca principiu se efectuează în fiecare an calendaristic, iar, termenul pentru efectuarea concediului de odihnă, precum şi calculul zilelor de concediu la care salariatul are dreptul se calculează începând cu prima zi a anului.

Cu titlul de excepţie, concediul de odihnă se poate efectua în anul următor, dar numai în cazurile expres prevăzute de lege sau în cazurile prevăzute în CCM aplicabil, în această situaţie angajatorul fiind obligat să acorde concediu, până la sfârşitul anului următor, tuturor salariaţilor care într-un an calendaristic nu au efectuat integral concediul de odihnă la care aveau dreptul.

Concediul de odihnă este instituit în scopul exclusiv al refacerii organismului astfel încât compensarea în bani este interzisă, cu excepţia situaţiei în care încetează contractul individual de muncă.

În prezenta speţă, reclamanţii sunt angajaţi ai pârâtei Direcţia Generala de Asistenta Sociala si Protecţia Copilului Constanta, calitate pe care si-au păstrat-o pe parcursul derulării cercetării judecătoreşti, nefiind depuse la dosarul cauzei decizii de încetare a contractelor individuale de muncă.

Drept urmare, compensaţia în bani a concediului de odihnă neefectuat în perioada 2012 – 2015 nu poate face obiectul unui calcul a unei eventuale compensaţii în bani, conform art. 146 alin. 3 CM, de vreme ce raporturile juridice de muncă n-au încetat, astfel încât concediul poate fi efectuat în natură.

Instanţa a apreciat că o compensare în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă, fiind exclusă acordarea unei astfel de drept decât în condiţiile art. 146 alin. 3 CM. Împrejurarea că reclamanţii prestează activitatea în mod continuu, fiind in imposibilitate de a beneficia de concediu de odihnă, nu justifică acordarea unei compensaţii în bani, dispoziţiile legale în acest caz limitându-se doar la situaţia încetării raporturilor de muncă.

Faţă de acestea, instanţa a respins ca nefondată cererea de chemare în judecată.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel Sindicatul (…), în calitate de reprezentant legal al apelanţilor-reclamanţi, invocând în esenţă următoarele: interpretarea naturii juridice a acţiunii versus termenul de modificare/precizare a acţiunii; petitul 2 al acţiunii cuprindea ca enunţ calculul unei compensaţii băneşti egală cu indemnizaţia aferentă concediului de odihnă pentru perioada 2012- 2015 actualizată cu indicele de inflaţie de la data scadenţei până la data plăţii efective; în dezvoltarea motivelor acestui petit se regăsea solicitarea de compensare bănească a dreptului pretins - concediului de odihnă pentru perioada 2012- 2015; faţă de acest mod de redactare a acţiunii nici instanţa în faza de regularizare nu a cerut precizări şi nici pârâta nu a invocat faptul că se cerea constatarea unui drept - aspect inadmisibil în condiţiile în care poţi cere realizarea lui (art. 35 CPC); astfel, revenea instanţei rolul de a califica natura juridică a dreptului pretins conform art. 22 alin. 4 CPC.; la momentul în care reclamanţii au precizat că pentru acurateţea motivării sentinţei să se ia act de îndreptarea de eroare materială din cuprinsul petitului, arătând că prin motivare şi concluziile acţiunii au cerut compensarea în bani a CO neefectuat, adică plata dreptului, adică realizarea pretenţiei pârâta a invocat tardivitatea şi instanţa a împărtăşit această opinie; or, cum cererea de compensare era cuprinsă în conţinutul acţiunii, nu se intervenea cu o modificare a acţiunii, de natură să atragă sancţiunile art. 204 CPC, astfel că apreciem că această dezlegare juridică este greşită, fiind dată cu un formalism procedural excesiv şi cu încălcarea obligaţiilor procedurale, încălcând dreptul reclamanţilor la un proces echitabil; erorile de redactare, formularea ambiguă a petitului nu reprezintă fine de neprimire pentru judecător, care are obligaţia profesională de a cere lămuriri, de a interpreta corect din punct de vedere legal şi potrivit voinţei părţilor cererile adresate instanţei; faţă de toate aceste considerente,  soluţia instanţei este greşită şi se impune admiterea apelului sub acest aspect; asupra sporului 100% din salariul de bază al funcţiei deţinute pentru munca prestată în zilele de repaus săptămânal, de sărbători legale, instanţa a motivat greşit incompatibilitatea acestei pretenţii cu natura muncii asistentului maternal şi drepturile de care acesta beneficiază; chiar dacă asistenţii maternali au un contract individual de muncă cu caracter special, dispoziţiile acestuia se completează cu cele din Codul Muncii; atât Codul muncii, dar şi legile privind salarizarea personalului bugetar, în anexele ce stabilesc drepturile personalului bugetar, în mod expres că munca prestată de personalul din unităţile de asistentă socială care îşi desfăşoară activitatea în vederea asigurării continuităţii şi în perioada repausului săptămânal, de sărbători legale şi nu poate fi compensat cu timp liber corespunzător, este plătită cu un spor de 100%; în acest sens, învederează instanţei că legiuitorul a recunoscut dreptul reclamanţilor de a beneficia de sporul de 100 % prin legea unitară de salarizare, respectiv Legea cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, prin art.2 alin. 1 şi 2, din capitolul II - Reglementări specifice personalului din sănătate, din unităţile de asistenţă medico-socială şi din unităţile de asistenţă socială/servicii sociale - din anexa nr.III - Familia Ocupaţională de funcţii bugetare „ Sănătate"; referitor la faptul că reclamanţii îşi desfăşoară activitatea la domiciliu, legiuitorul nu a făcut o distincţie între drepturile aplicabile, ci dimpotrivă a reglementat în mod expres recunoaşterea aceloraşi drepturi şi pentru această categorie de salariaţi prin art. 110 din Codul Muncii; având în vedere faptul că această categorie profesională nu poate să nu îşi desfăşoare activitatea în aceste zile legale libere, nu poate să se sustragă de la a îngriji copii ce se află în plasament în familia lor, şi nici nu pot fi recompensaţi pentru această muncă cu timp liber corespunzător, consideră că sunt îndreptăţiţi pentru a primi acest spor de 100% pentru munca desfăşurată în zilele de repaus săptămânal, de sărbători legale şi celelalte zile în care nu se lucrează, conform reglementărilor în vigoare; asupra compensaţiei concediului de odihnă neefectuat, asistentul maternal profesionist îşi desfăşoară activitatea non stop, 24 de ore din 24, 7 zile pe săptămână şi nu beneficiază de concediu de odihnă decât împreună cu copii aflaţi in plasament, aşa cum este specificat atât în H.G. 679/2003 privind condiţiile de obţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului mate mal profesionist, dar şi Legea nr. 257/2013 de modificare a legii protecţiei drepturilor copilului; Constituţia României, legislaţia naţională şi internaţională reglementează faptul că toţii salariaţii au dreptul la concediul de odihnă plătit; obligaţia de a lua măsurile necesare pentru ca salariaţii să beneficieze efectiv, în fiecare an calendaristic, de concediile de odihnă la care au dreptul revine conducerii unităţii; în plus este interzisă expres de lege, sub sancţiunea nulităţii, orice convenţie sau tranzacţie prin care se renunţă, în tot sau în parte, la dreptul de concediu de odihnă sau la alte drepturi recunoscute salariaţilor, precum şi prin care se urmăreşte limitarea acestor drepturi; art. 150 din Codul Muncii prevede: „(V) Pentru perioada concediului de odihna salariatul beneficiază de o indemnizaţie de concediu, care nu poate fi mai mică decât salariul de bază, indemnizaţiile şi sporurile cu caracter permanent cuvenite pentru perioada respectivă, prevăzute în contractul individual de muncă; (2) Indemnizaţia de concediu de odihna reprezintă media zilnică a drepturilor salariate prevăzute la alin. (l) din ultimele 3 luni anterioare celei în care este efectuat concediul, multiplicată cu numărul de zile de concediu; (3) Indemnizaţia de concediu de odihnă se plăteşte de către angajator cu cel puţin 5 zile lucrătoare înainte de plecarea în concediu"; art.144 din acelaşi act normativ, prevede „(1) Dreptul la concediul de odihnă anual plătit este garantat tuturor salariaţilor; (2) Dreptul la concediul de odihnă anual nu poate forma obiectul vreunei cesiuni, renunţări sau limitări"; protecţia salariatului ce se regăseşte în text sub sintagma „garanţiei" operează chiar împotriva disponibilităţii salariatului asupra drepturilor sale, fiind consacrată atât de dispoziţiile art. 38 din Codul Muncii - „ Salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea la drepturile recunoscute de lege salariaţilor sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate, " - cât şi de prevederile art. 144 alin.2 Codul Muncii şi de prevederile art. 149 din acelaşi act normativ - „Salariatul este obligat să efectueze în natură concediul de odihnă în perioada în care a fost programat, cu excepţia situaţiilor expres prevăzute de lege sau atunci când, din motive obiective, concediul nu poate fi efectuat"; aceste reglementări sunt de natură, aşadar, să asigure o protecţie multilaterală pentru angajaţi, atât cu privire la condiţiile de desfăşurare a procesului muncii, cât şi în ceea ce priveşte drepturile ce decurg din încheierea unui contract individual de muncă; rezultă din această reglementare că dreptul salariatului la indemnizaţia de concediu, presupune obligaţia corelativă, dată în sarcina angajatorului de plată a indemnizaţiei de concediu de odihnă; dreptul la concediul de odihnă, ca expresie a ideii de protecţie a salariatului se regăseşte şi în dispoziţiile Constituţionale ale art. 22 şi 41; de altfel, art. 10 (f) din Legea 679/2003 potrivit cărora asistentul maternal trebuie să asigure continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă, le înlătură posibilitatea compensării în bani a concediului de odihnă neefectuat; în condiţiile în care intimata nu oferă posibilitatea faptică de efectuare a CO prin plasarea copilului în alt spaţiu decât domiciliul asistentului maternal apreciază că au de a face cu o imposibilitate obiectivă, situaţie de excepţie, de natură să permită compensarea în bani a concediului de odihnă; cum regula este efectuarea în natură, iar aceasta nu se poate realiza şi nici nu se poate renunţa la acest drept - aspect imperativ prevăzut de Codul Muncii, se află în situaţia unei obligaţii de a face convertită în obligaţia de a da, motivat de imposibilitatea executării în natură a prestaţiei.

 Faţă de toate aceste considerente, se solicită admiterea apelului, schimbarea în tot a hotărârii apelate, în sensul admiterii acţiunii.

Intimata pârâtă a formulat întâmpinare. prin care a susţinut, în esenţă, punctele de vedere exprimate şi la instanţa de fond, solicitând respingerea apelului, ca nefondat, cu menţinerea sentinţei civile apelate ca temeinică şi legală.

În apel, prin încheierea de şedinţă din 31.05.2016, în baza art. 520 alin. 4 C.pr.civ. s-a suspendat judecata cauzei până la soluţionarea sesizării prealabile ce formează obiectul dosarului nr. 1991/1/2016 înregistrat la Î.C.C.J.

Prin încheierea de şedinţă din 06.12.2016, Curtea a repus cauza pe rol, constatând că motivul suspendării nu mai subzistă, iar la data de 08.02.2017 a dispus sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu şapte întrebări preliminare, sesizare soluţionată prin hotărârea pronunţată în cauza C147/17 din 20.11.2018, ataşată la dosar.

Analizând sentinţa apelată prin prisma criticilor formulate, a susţinerilor părţilor, a prevederilor legale aplicabile şi a probatoriului administrat în cauză, în conformitate cu art. 476–480 Cod procedură civilă, Curtea constată că apelul este nefondat, pentru următoarele considerente:

În cauză se pun unele probleme privind organizarea timpului de muncă ce pot avea influen?ă asupra drepturilor salariale pretinse de reclamanţi.

Având în vedere această situaţie, Curtea de Apel Constanţa a sesizat Curtea de Justiţie a Uniunii Europene cu o serie de întrebări preliminare, prima fiind aceea referitoare la domeniul de aplicare al Directivei 2003/88 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru.

Prin Hotărârea din 20 noiembrie 2018 pronunţată în cauza cauza C-147/17 (Sindicatul (…) ?i al?ii împotriva Direc?iei Generale de Asisten?ă Socială ?i Protec?ia Copilului Constan?a), Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 2003/88/CE coroborat cu articolul 2 alineatul (2) din Directiva 89/391/CEE privind punerea în aplicare de măsuri pentru promovarea îmbunătă?irii securită?ii ?i sănătă?ii lucrătorilor la locul de muncă trebuie interpretat în sensul că nu se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 2003/88 activitatea de asistent maternal care constă, în cadrul unui raport de muncă cu o autoritate publică, în primirea ?i integrarea unui copil în căminul propriu ?i în asigurarea, în mod continuu, a dezvoltării armonioase ?i a educa?iei acestui copil.

În aceste condiţii, în cauză, rămân aplicabile numai normele de drept intern, nefiind cazul a aplica în mod direct prevederi cuprinse în Directiva 2003/88 (de exemplu art.7) şi nici a interpreta normele interne în conformitate cu prevederile acestei directive.

Problema de drept relevantă este aceeaşi atât în cazul cererii de acordare a unor drepturi băneşti suplimentare pentru munca suplimentară şi cea prestată în zile libere şi de repaus săptămânal,cât şi în cazul cererii de acordare a unor drepturi salariale pentru perioada concediului de odihnă, reclamanţii invocând acelaşi argument, respectiv faptul că activitatea lor are caracter continuu şi nu se întrerupe la sfârşitul unui program de lucru zilnic de 8 ore, nici în zilele libere sau de repaus săptămânal şi nici în perioada afectată concediului de odihnă.

Potrivit art. 122 (3) din Legea nr. 272/2004 privind protec?ia si promovarea drepturilor copilului, activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în condiţiile legii, se desfăşoară în baza unui contract cu caracter special, aferent protecţiei copilului, încheiat cu direcţia sau cu un organism privat acreditat, care are următoarele elemente caracteristice:

a) activitatea de creştere, îngrijire şi educare a copiilor aflaţi in plasament se desfasoara la domiciliu;

b) programul de lucru este impus de nevoile copiilor;

c) planificarea timpului liber se face in functie de programul familiei si al copiilor aflati in plasament;

d) in perioada efectuarii concediului legal de odihna asigura continuitatea activitatii desfasurate, cu exceptia cazului in care separarea, in aceasta perioada, de copilul aflat in plasament in familia sa este autorizata de directie.

În conformitate cu art.10 (1) din HG nr. 679/2003 privind condi?iile de ob?inere a atestatului, procedurile de atestare si statutul asistentului maternal profesionist, asistentul maternal profesionist are urmatoarele obligatii privind copiii primiti in plasament sau incredintati:

a) sa asigure cresterea, ingrijirea si educarea copiilor, in vederea asigurarii unei dezvoltari armonioase fizice, psihice, intelectuale si afective a acestora;

b) sa asigure integrarea copiilor in familia sa, aplicandu-le un tratament egal cu al celorlalti membri ai familiei;

c) sa asigure integrarea copiilor in viata sociala;

d) sa contribuie la pregatirea reintegrarii copiilor in familia lor naturala sau la integrarea acestora in familia adoptiva, dupa caz;

e) sa permita specialistilor serviciului public specializat pentru protectia copilului sau organismului privat autorizat supravegherea activitatii sale profesionale si evaluarea evolutiei copiilor;

f) sa asigure continuitatea activitatii desfasurate si in perioada efectuarii concediului legal de odihna, cu exceptia cazului in care separarea de copiii plasati sau incredintati pentru aceasta perioada este autorizata de catre angajator;

În legătură cu prevederile interne aplicabile, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost sesizată cu un recurs în interesul legii, soluţionat prin decizia nr. 25/2018.

Prin decizia pronunţată în recurs în interesul legii, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit că „dispozi?iile art. 10 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condi?iile de ob?inere a atestatului, procedurile de atestare ?i statutul asistentului maternal profesionist ?i ale art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 privind protec?ia ?i promovarea drepturilor copilului, republicată, cu modificările ?i completările ulterioare, nu derogă de la regula privind obligativitatea efectuării în natură a concediului de odihnă, reglementată de art. 1 alin. (2), art. 144 ?i art. 149 din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările ?i completările ulterioare, în situa?ia în care asistentul maternal profesionist asigură continuitatea activită?ii de cre?tere, îngrijire ?i educare a copiilor în perioada respectivă, acesta nefiind îndreptă?it la plata unei despăgubiri echivalente cu indemniza?ia de concediu”.

Totodată, în considerentele aceleia?i decizii, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a mai arătat următoarele:

„66. Caracterul special al contractului individual de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este prevăzut de legiuitor ?i semnifică adaptarea acestuia nevoilor specifice ale copilului în vederea protec?iei drepturilor sale, ca expresie a prevalen?ei interesului superior al copilului.[...]

68. În raport cu aceste prevederi legale se impune a se preciza că activitatea specifică desfă?urată de asistentul maternal profesionist, reglementată prin acte normative aplicabile în domeniul protec?iei copilului, imprimă raporturilor de muncă dintre asistentul maternal ?i angajator un caracter distinct fa?ă de raporturile generale de muncă, reglementate de Codul muncii.[...]

74. Pornind de la aceste elemente ce relevă caracterul special al raporturilor de muncă dintre asistentul maternal profesionist ?i angajator, se constată că prevederile Codului muncii referitoare la programul de muncă ?i timpul de odihnă ale angajatului trebuie coroborate cu reglementările legale aplicabile contractului de muncă cu caracter special, încheiat de asistentul maternal.

75. Activită?ile desfă?urate de asistentul maternal profesionist nu pot fi normate în sensul stabilirii unui program de muncă fix, între anumite ore, ci organizate cel mult generic, în raport cu nevoile copilului aflat în plasament sau în încredin?are. Aceste activită?i remunerate, desfă?urate la domiciliul asistentului maternal, reflectă drepturile ?i obliga?iile ce revin unui părinte, asistentul maternal fiind un veritabil substitut al acestuia.

76. Tocmai din această perspectivă, caracterul special al contractului de muncă în care asistentul maternal este parte, specific protec?iei copilului, este consacrat de reglementările în materie, în structura programului de lucru neputând fi individualizate, în mod distinct, ore suplimentare, zile de sărbătoare ?i sporuri de noapte.

77. Prin urmare, având în vedere că nevoile copilului presupun un anumit grad de imprevizibilitate, nu se pot determina, cu exactitate, nici programul de lucru ?i nici perioadele de repaus ale asistentului maternal, inclusiv cele de repaus anual, pe perioada concediului de odihnă.

78. Pe de altă parte, caracterul de continuitate al activită?ii desfă?urate de asistentul maternal profesionist nu conduce la o organizare rigidă a muncii prestate, care, în fapt, este una flexibilă, ce permite în paralel ?i desfă?urarea altor activită?i în beneficiul propriu, inclusiv asigurarea timpului de repaus necesar pentru îndeplinirea nevoilor personale, cu condi?ia ca aceste activită?i să nu impieteze asupra obliga?iei de cre?tere, îngrijire ?i educare a copilului.”

În sfârşit, sesizată cu o excepţie de neconstituţionalitate, Curtea Constituţională a constatat că prevederile art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004 privind protec?ia ?i promovarea drepturilor copilului sunt constitu?ionale în raport cu criticile formulate, în acest sens fiind decizia nr. 817/2018.

Dispozitivul şi considerentele acestor decizii sunt obligatorii pentru instanţele de judecată potrivit art. 517 alin. 4 Cod pr.civ., respectiv, potrivit Deciziei nr. 1/1995 pronunţată de Curtea Constituţională.

Aşadar, având în vedere caracterul special al contractului individual de muncă încheiat între reclamanţi şi pârâtă, precum şi modul particular de desfăşurare a activităţii, care are, în principiu, un caracter continuu dar nu şi o intensitate constantă, presupunând şi numeroase perioade inactive, precum şi posibilitatea asistentului maternal de a desfăşura şi alte activităţi, în interes personal, nu se poate determina anticipat şi nici ulterior, cu o minimă precizie, care este timpul de lucru efectiv al lucrătorului şi nu se poate stabili un interval determinat de timp în care reclamanţii au lucrat. În aceste condiţii, nu se poate constata că reclamanţii au prestat efectiv muncă în afara celor 8 ore zilnic, astfel cum impune art.120 din Codul Muncii; din acelaşi motiv, nici nu se poate exclude posibilitatea ca munca prestată în zile de repaus săptămânal, ceea ce apare a fi o consecinţă inerentă a specificului activităţii, caracterizată de continuitate, să fi fost compensată cu ore libere în zilele lucrătoare în care nevoile copiilor nu impun vreo activitate. Din acest motiv, legiuitorul a optat pentru o reglementare specială care prezumă acumularea a 8 ore de muncă zilnic în zilele lucrătoare deci 40 de ore de lucru săptămânal, pornind de la realitatea că, deşi activitatea are caracter continuu, munca nu este prestată în mod continuu, fiind de altfel neverosimil ca reclamanţii să muncească efectiv 24 de ore zilnic în fiecare zi deoarece ar fi în mod evident depăşite limitele fizice ale organismului uman.

În acelaşi mod, specificul activităţii, care presupune îngrijirea unui copil într-o manieră foarte asemănătoare cu cea părintească, nu este compatibil cu modalitatea de exercitare a dreptului la concediu anual de către lucrătorii care desfăşoară o activitate în care exercitarea atribuţiilor este clar delimitată în timp şi chiar în spaţiu. Mai mult, la solicitarea instanţei, pârâta a depus o situaţie centralizată a perioadelor de concediu de odihnă pentru fiecare reclamant în perioada relevantă, cu indicarea dacă angajatul a efectuat concediul de odihnă împreună cu minorul în plasament sau nu, însoţită de cererile de efectuare a concediului de odihnă formulate de reclamanţi.

Din analiza acestor înscrisuri se constată că din cei 95 de reclamanţi numai unul a efectuat concediul de odihnă fără minor atât în anul 2014 cât şi în anul 2015 în timp ce alţi 3 reclamanţi au efectuat concediul de odihnă fără minori în anul 2014 şi alţi 3 în anul 2015.

În cererile de efectuare a concediului de odihnă adresate angajatorului se menţionează că angajatul a luat cunoştinţă că are posibilitatea să efectueze concediul fără minorul aflat în plasament dar optează pentru a efectua concediul împreună cu minorul. Aceste cereri sunt aprobate de angajator (în sensul efectuării concediului de odihnă în anumite perioade de timp dar fără separarea de minor).

Aceste mentiuni nu au fost contestate de reclamanti. Nu rezultă şi nu s-a invocat faptul că reclamantii ar fi solicitat angajatorului efectuarea concediului de odihnă anual cu separarea de minor şi astfel de cereri ar fi fost respinse de angajator.

Aceste argumente sunt suficiente pentru a constata caracterul nefondat al tuturor pretentiilor reclamantilor. În aceste condi?ii, devin nerelevante aspectele privind modificarea cererii introductive, pretentiile fiind oricum nefondate.

Faţă de aceste considerente, în temeiul art.480 Cod pr.civilă, se va respinge apelul ca nefondat.

Domenii speta

Spete similare